Decisión nº 0023-2007 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Abril de 2007

Fecha de Resolución 3 de Abril de 2007
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoAmparo Constitucional

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 3 de Abril de 2007

196º y 148º

Expediente No AP41-O-2007-0002 Sentencia No.0023/2007.-

A.C.

Accionante: Laboratorios Leti S.A.V, empresa mercantil domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 15, Tomo 76-A –Sgdo, del año 1950, con Registro de Información Fiscal No. J-00021500-6,

Apoderados Judiciales: ciudadanos E.J.R.,Q.M.A. y J.D., venezolanos, mayor de edad, abogados en ejercicio, titular de las Cédulas de Identidad Nos. 3.816.604, 13.557.108 y 17.144.513 e inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 14.750, 97.631 y 117.237, respectivamente.

Derechos Constitucionales Presuntamente Violados: los derechos de propiedad y l.e., consagrados en los artículos 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Presunto Agraviante: La Gerencia de Regimenes Aduaneros del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Acto administrativo que causa la violación o lesión: acto administrativo identificado con las siglas y números: INA/GRA/DDA/UCR/2006-1004, dictado el 06 de diciembre de 2006, por la Gerencia de Regímenes Aduaneros de la Intendencia Nacional de Aduanas, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

I

RELACIÓN

En 22 de febrero de 2007, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contencioso Administrativo, de la Región Capital, en su condición de Distribuidor, remitió a este Órgano Jurisdiccional el escrito y los recaudos inherentes a la Acción de A.C. interpuesta por los Representantes Judiciales de la empresa Laboratorios Letti S.A.V, anteriormente identificada, interpuesta “contra el acto administrativo identificado con las siglas y números INA/GRA/DDA/UCR/2006-1004, dictado el 06 de diciembre de 2006 por la Gerencia de Regímenes Aduaneros, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Posteriormente, en horas de Despacho del día 23 febrero de 2006, el Tribunal ordenó formar Expediente bajo el No. AP41-O-2007-000002, para proceder, por auto separado, posteriormente, a la admisión o no del referido recurso.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2007, el Tribunal admitió la acción de a.c. interpuesta y ordenó la notificación de los ciudadanos Gerente de Regímenes Aduaneros, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como del ciudadano Fiscal 29 del Ministerio Público.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2007, el Tribunal admitió la acción de con competencia a nivel nacional, de la Fiscalía General de la República, a fin de que concurriesen a conocer el día y la hora en la cual se celebrará la audiencia oral a que se refiere el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En fechas 23-03-2007, se consignaron en el cuerpo del presente asunto las notificaciones libradas al supuesto agraviante y al Ministerio Público. En la misma fecha se fijó para el día 29 marzo de 2007, a las diez de la mañana (10:00 a.m.) la audiencia constitucional.

Realizada la audiencia constitucional y analizados como han sido lo argumentos expuestos en ella, así como los escritos que han sido consignados, este Tribunal pasa a decidir previa consideración de los siguientes particulares.

II

DE LA ACCIÓN INTERPUESTA.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Constitución, en concordancia con los artículos 1, 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la accionante interpone acción de a.c. “contra el acto administrativo identificado con las siglas y números INA/GRA/DDA/UCR/2006-1004, dictado por el 06 de diciembre de 2006 por la Gerencia de Regímenes Aduaneros, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el cual se niega la solicitud para reexportar seis bultos contentivos de medicamentos (Pharmoral) importada por la accionante en fecha 17-05-2007.

En síntesis, la representación judicial de la agraviada fundó su pretensión de a.c. sobre la base de los siguientes argumentos:

a.- Hechos.

Como hechos que dan lugar a la acción propuesta el apoderado judicial de la accionante, narra los siguientes:

Que el día 17 de mayo de 2006 arribó a la zona primaria de la Aduana Aérea de Maiquetía el vuelo 535, procedente de la ciudad de Buenos Aires, Argentina, el cual transportó seis bultos de Pharmorat consignada a la empresa Laboratorios Letti S. A. V, amparados con la guía aérea No. 415515742 emitida por empresa Expeditors Argentina, S.A. y que su representada procedió a aceptar la mercancía importada y realizó la declaración electrónica requerida a los fines aduaneros.

Que el Seniat sometió la mercancía a reconocimiento documental y físico, luego de lo cual concluyó que la misma no califica como un medicamento sometido a una tarifa arancelaria del 10% (tal como fue declarada), sino que constituye un complemento alimenticio sometido a una tarifa ad-valorem del 20%. En consecuencia, la Administración decidió aplicar las sanciones previstas en el artículo 120 (a) de la Ley Orgánica de Aduanas y procedió al comiso de la mercancía por no contar con la documentación sanitaria correspondiente para alimentos.

Que en virtud de la situación descrita, el día 12 de julio de 2006, Laboratorios Leti, S.A.V, solicitó a la Gerencia de Regímenes Aduaneros que se sirviera autorizar la reexportación de la mercancía.

Que el 17 de octubre de 2006 la Gerencia de Regímenes Aduaneros emitió el oficio mediante el cual rechazó la solicitud de reexportación por considerar que la empresa no acreditó las circunstancias que permitieran autorizar dicha petición.

Que el 24 de octubre de 2006, la empresa interpuso por ante la Gerencia de Regímenes, escrito de revisión y revocatoria del oficio que negó la reexportación.

Que el 22 de diciembre de 2006, la Gerencia de Regímenes aduaneros notificó a la empresa que no existen circunstancia que justifiquen la reexportación de la mercancía bajo la vía especial prevista en el artículo 5, numeral 10 de Ley Orgánica de Aduanas, al considerar que los hechos fueron ocasionados por Laboratorios Letti, S.A.V, quien tenía pleno conocimiento del criterio emitido por la Gerencia de Arancel del SENIAT.

Que no estando de acuerdo con la improcedencia de la solicitud de reexportación, encontrándose en la oportunidad legal prevista en los artículos 242 y 244 del Código Orgánico Tributario, la accionante interpuso el 30 de enero de 2007, un recurso jerárquico

Que la presente acción de amparo es procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto no existe medio procesal breve, sumario y eficaz con el cual pueda restablecer la situación infringida violentada por la Gerencia de Regímenes Aduaneros, con la celeridad y eficacia que requiere la circunstancia planteada.

En el desarrollo de este ultimo planteamiento, los apoderados judiciales de la accionante, exponen:

…es preciso destacar que nuestra representada no cuenta con medios jurídicos ordinarios que sean eficaces, breves ni acordes con la urgente necesidad de restablecer la situación jurídica lesionada a LETI, y causada por la Gerencia de Regímenes Aduaneros al haber confirmado la improcedencia de la reexportación de la mercancía, ni tampoco idóneos para evitar, detener y disminuir la abierta violación de sus derechos constitucionales. Aun cuando en el Acto se le participa (…) la posibilidad de ejercer el recurso jerárquico o el recurso contencioso tributario, tales recursos evidentemente serían decididos con posterioridad bien a la fecha de expiración de la mercancía y por tanto, una vez que la comercialización de esta sea ilegal e imposible ejecución o, una vez que la mercancía haya sido sometida a remate.

En lo que respecta a la posibilidad de haber ejercido un recurso contencioso tributario, es claro que en el mejor e ideal de los escenarios, en n el que los Tribunales Superiores de lo contencioso Tributario pudieran dictar una decisión dentro de los plazos establecidos en el COT, la misma sería dictada con posterioridad a la expiración de la mercancía, la cual ocurrirá el 28 de marzo de 2008 (Dicha fecha podrá ser verificada por este honorable Tribunal Constitucional de la simple revisión del Protocolo de Análisis de Mercancía emitido por el fabricante Cardinal Health Argentina, con ocasión de la importación, el cual se anexa…) (…) Por otra parte es preciso destacar que el transcurso del tiempo corre en contra de nuestra representada, ya que en cuanto más se acerca la fecha de expiración de la Mercancía más se dificulta su comercialización, circunstancia que no requiere de elemento probatorio alguno por cuanto es evidente que los intermediarios y consumidores se abstienen

b.-Del derecho.

Exponen los apoderados judiciales de la accionante como fundamentos de derecho de la acción interpuesta, lo siguiente:

Que el acto mediante el cual la Gerencia de Regímenes aduaneros confirmó la negativa de autorización de reexportación resulta violatorio de los derechos constitucionales de propiedad y l.e. previstos en los artículos 115 y 112 de la Constitución.

En el desarrollo de este planteamiento, señalan que “en la situación actual de su representada la mercancía se encuentra en una situación en la que no puede ser objeto de nacionalización ni tampoco puede ser reexportada. Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que en el caso que no sea concedida la autorización de reexportación de la mercancía, su destino irremediablemente será la imposibilidad de comercializarla en virtud de la cercanía de la fecha de expiración o su pérdida como consecuencia de la propia expiración o del remate, situaciones que vulneran, si lugar a equívocos, los derechos y garantías de propiedad y libertada económica…”

Luego de transcribir los artículos 115 y 112 constitucionales, expresan:

Que a la empresa le asiste el derecho a ejercer la actividad lucrativa de su preferencia, sin más restricciones que las impuestas por las leyes.

Que en el presente caso, no hay ninguna de las restricciones indicadas en el precepto constitucional, ya que aun en el supuesto negado en el que un Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario llegase a confirmar la procedencia de la clasificación arancelaria indicada por la Gerencia de Arancel, tal circunstancia única y exclusivamente imposibilitaría la nacionalización de la mercancía, pero no la extracción de la misma del territorio aduanero venezolano, por cuanto ésta ultima ( la extracción) en modo alguno implicaría la violación de algún precepto legal o constitucional que proteja el desarrollo humano, la seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras condiciones de interés social.

Que aunada a la imposibilidad de reexportar la mercancía, es preciso destacar que, tal como se evidencia del Protocolo de Análisis emitido por el proveedor/fabricante extranjero del Pharmorat, el 28 de marzo de 2007 comenzará el lapso de un (1) año para que la mercancía alcance su fecha de expiración, con lo la empresa se verá imposibilitada de comercializar la mercancía.

Que en caso de no ser autorizada la reexportación de la mercancía, existe el riesgo inminente de que ésta expire y por tanto, tenga que ser sometida a destrucción, ello sin entrar a discutir la idoneidad de las condiciones ambientales bajo la cual se encuentra depositada la mercancía en la Aduana.

En refuerzo del planteamiento sobre la violación del derecho de propiedad, transcriben sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia-Sala Político Administrativa, de fecha 27 de enero de 1994.

De igual manera, transcriben sentencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, de la región Capital, caso: Ampac de Venezuela, C.A.

Luego, continúan exponiendo:

Que aunado a lo anteriormente expuesto, considera que “es preciso destacar que la violación de los derechos constitucionales de propiedad y libertada económica de LETI, tiene su génesis en la errónea interpretación del artículo 5, numeral 10, de la (Sic) LOA, ya que en el caso concreto de la Mercancía, los requisitos necesarios para la procedencia de la reaportación fueron totalmente cumplidos…”

Que tal como lo reconoce la Gerencia de Regímenes Aduaneros, la decisión sobre la solicitud de reexportación no constituye una potestad discrecional, sino que la misma (la autorización de reexportación) debe ser concedida siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) que los bienes estén bajo potestad aduanera, y (ii) que existan circunstancias que lo justifiquen.

Que en el caso de LETI, ambos requisitos se encuentran plenamente satisfechos. En ese sentido, señalan:

En cuanto al primero de los requisitos, resulta necesario profundizar por cuanto es un hecho no controvertido que la mercancía se encuentra bajo potestad aduanera, más aún cuando sobre ésta reposa una pena de comiso, con lo cual dicho requisito está plenamente cumplido. En segundo lugar, LETI, actuó completamente de buena fe cuando presentó su declaración de valor por la importación de la Mercancía y cuando solicitó su reexportación (…), LETI reportó la mercancía a los fines aduaneros como medicamento puesto que esa fue la calificación que le otorgó el Ministerio de Salud y Desarrollo Socia ( MSDS)…

Tal como fue indicado a la Gerencia de Regímenes Aduaneros en la solicitud de Reexportación, en fecha 3 de marzo de 2006 el MSDS emitió el Oficio No. 01575 mediante el cual se dejó sentado que el Pharmorat debía considerarse, de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Medicamentos, como un medicamento. Dicho Oficio ratificó a su vez el criterio establecido por MSDS a través de los Oficios No. 295 del 23 de agosto de 2002 y No. 05314 del 3 de abril de 2002, en los que determinó que el Pharmorat califica como producto natural y, por ende, como un medicamento…

Que sobre la base del principio de buena fe, la Gerencia de Regímenes Aduaneros debió tener como válida la afirmación de LETI según la cual reportó la Mercancía como medicamento por cuanto honestamente entendió que esa era la clasificación arancelaria que le correspondía.

Que en ningún momento pretendió vulnerar los derechos de la República o causar un daño a los bienes jurídicos tutelados por el Estado.

Que de igual manera ha debido tenerse como una actuación de buena fe la solicitud de reexportación, toda vez que con la solicitud de reexportación se pretendió resguardar la integridad de la mercancía, dada su condición de bienes de consumo humano.

Que LETI no vulneró bien jurídico alguno tutelado por el Estado al declarar la mercancía como medicamento, ya que en su oportunidad proporcionó toda la documentación necesaria para importar Pharmorat como medicamento, a saber: Declaración de valor electrónica No.C-49060, Declaración A.d.V.N.. 0460189; Guía aérea No. 415515742; Factura comercial No. 0002-00003050, emitida por el proveedor Cardinal Health; Registro Sanitario No. 16049, de fecha diciembre de 2002, correspondiente al producto Pharmorat, expedido por MSDS; Oficio No. 16050, de fecha 31 de diciembre de 2002, emitido por el MSDS, en el cual se informa que el Pharmorat será importado a granel en bolsas plásticas con precinto de seguridad; oficio No. 05025, de fecha 5 de junio de 2006, emitido por el MSDS, mediante el cual se autoriza a LETI la importación de siete millones de Pharmorat; y oficio No. 01575, de fecha 3 de marzo de 2006, emitido por el MSDS, mediante el cual se declara que el Pharmorat es un producto farmacéutico de acuerdo con lo establecido en la Ley de Medicamento.

Que LETI cumplió con todos los requisitos arancelarios y legales relativos a la importación de la mercancía, por lo cual es claro que la solicitud de reexportación en lugar de ser rechazada debió haber sido acordada.

Que la Gerencia de Regímenes Aduaneros no analizó correctamente los elementos inherentes a la Solicitud de Reexportación y en virtud de ello procedió a rechazarla, ello a pesar que todos los supuestos necesarios para que la misma fuera acordada estaban presentes.

Que no obstante a todo lo expuesto, la Gerencia de Regímenes Aduaneros concluyó que el segundo de los extremos exigidos por el artículo 5, numeral 10, de la Ley orgánica de Aduanas ( justificación de la solicitud) no estaba cubierto, por cuanto LETI., conocía el criterio expuesto por la Gerencia de Aranceles en cuanto a la clasificación arancelaria de la mercancía.

Que en virtud de la impugnación de la cual fue objeto el Oficio de Clasificación, con el recurso jerárquico interpuesto, sus efectos quedaron automáticamente suspendidos, situación que desestima totalmente la argumentación de la Gerencia de Regímenes Aduaneros a los fines de sustentar el rechazo de la solicitud de reexportación.

Que en virtud del cúmulo de pruebas aportado en el procedimiento de impugnación iniciado contra el oficio de clasificación, nuevamente, con fundamento en la buena fe, se planteó la posibilidad de obtener una decisión favorable por parte de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, en la que se permitiese la nacionalización de la mercancía bajo la clasificación arancelaria que científica y legalmente le corresponde, pero que no obstante a la fecha la decisión sobre el recurso jerárquico en contra del Oficio de Clasificación no ha sido dictada, circunstancia que ha hecho que la mercancía esté bajo la orden de la potestad aduanera durante un período que excede los 8 meses sin que LETI tenga la posibilidad de comercializarla.

Que una vez demostrado el vicio de errónea interpretación que sirvió de base a la violación de derechos constitucionales por parte de la Gerencia de Regímenes Aduaneros, es preciso señalar que el análisis y confirmación de esta situación, por parte del Tribunal, en nada afecta o limita la procedencia del otorgamiento de la medida de a.c.. A este respecto, transcriben sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos (Segucorp) C.A., Agropecuaria Alfil S.A. y F.C.; de fecha 6 de abril de 2001, caso: Distribuidora Vifrasa,S.A; y de fecha 8 de diciembre de 2001, caso: Colgate Palmolive, C.A.

En la audiencia constitucional, abogado J.C.B., titular de la Cédula de Identidad No. 11.231.322, quien consignó poder que lo acredita como apoderado judicial con facultad para actuar en la audiencia constitucional, en representación de la accionante, ratifica los planteamientos del escrito en cuanto a los hechos y los fundamentos de derecho de la acción de amparo interpuesta.

  1. De la Representación Judicial de la accionada

    Las abogadas F.M.Z. y A.S. R, inscritas el Inpreabogado con los Nos. V- 5.005.137 y V- 6.441.670, funcionarias adscritas al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENAIT), actuando en Representación de la accionada, durante la Audiencia Oral, expusieron lo siguiente:

    En primer lugar, plantean la inadmisibilidad de la acción propuesta, con fundamento en los siguientes planteamientos:

    “Consideramos que la presente Acción de Amparo debe ser declarada INADMISIBLE, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales,…, se debe entender que cuando exista otro medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional, no procede la acción de amparo. Es válido acotar que, si se trata de impedir un daño irreparable, sólo con el amparo se puede garantizar el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida; sin embargo, en el caso que no ocupa, la parte accionante tenía pleno conocimiento que la tarifa a la cual estaba sometida la mercancía importada era del 20% ad-valorem por tratarse de un complemento alimenticio y no de un medicamento; porque ella había sido debidamente notificada del acto administrativo desde el 22 de diciembre de 2006, optando por ejercer el Recurso Jerárquico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario, todo ello con la finalidad de lograr la reexportación de la mercancía.

    Es válido acotar que no debe considerarse la acción de amparo como única vía idónea para restituir situaciones jurídicas presuntamente infringidas, las cuales pueden ser objeto de restablecimiento mediante el uso de los medios judiciales preexistentes; como ya lo ejerció la parte accionante, toda vez que de ser admitida esta acción de a.c. una vez accionada las instancias respectivas, se crearía con ello la desigualdad con respecto a los demás importadores, pues estaría privilegiando a LABORATORIOS LETI, S.A.V. y relajando el objeto de la acción de amparo, acción ésta de carácter extraordinaria que sólo procede cuando no existen otros medios de impugnación , y éste no es precisamente el caso de autos, toda vez que en el presente caso el accionante pretende a través de esta vía extraordinaria del Amparo, simplemente abreviar lapsos procesales,…

    También es inadmisible e improcedente la presente Acción de A.C. porque la parte accionante fue notificada a través de su Agente Aduanal AGENTES ADUANEROS MARDUFRE, C.A., en fecha 13 de junio de 2006 de los actos administrativos contenidos en el acta de comiso N° SAT/GAPAM/DO/2006 y la Resolución de Multa N° SNAT-GAAM/DO/UTR/2006 y contra ellos no ejerció recurso alguno de los establecidos en el Código Orgánico Tributario, lo que indica que dichos actos administrativos fueron consentidos de manera tácita por la parte accionante con formándose con el Comiso de la mercancía y la sanción de Multa impuesta, quedando en consecuencia los señalados actos administrativos definitivamente firmes por no haberse (Sic) recurridos, de allí que no se puede a través de una Acción de A.C. suplir la inactividad de la parte accionante que no ejerció oportunamente los recursos a que hubiere lugar, en tal sentido, ni siquiera pueden ser revisados en esta Acción de A.C. porque transcurrió con creces el lapso de seis (6) meses que prescribe el numeral 4° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

    En segundo lugar, como defensa de fondo, señalan:

    En cuanto a la supuesta violación de los derechos de propiedad y l.e., consagrados en los artículos 115 y 112 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa lo siguiente:

    Ausencia de violación al derecho de propiedad:

    En el desarrollo de esta defensa, expresan:

    Que la accionante importó mercancías consistentes en complementos alimenticios denominado PHARMORAT, sin el respectivo certificado expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, aunado al hecho de que tal mercancía la declaró bajo un Código Arancelario distinto al que le correspondía a dicha mercancía, originando con ello una diferencia de impuesto a pagar, por lo que las autoridades aduaneras en resguardo de la salud e integridad de la población y en aplicación de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas, procedieron al comiso de dicha mercancía, tal como lo establece el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

    Que la oportunidad del importador para solicitar la reexportación de la mercancía importada fue efectuada cuando ya había aceptada la importación y había declarado la mercancía.

    Que de admitir el planteamiento de la accionante para reexportar, mediante el ejercicio de la presente acción de a.c. equivaldría a admitir que a dichas mercancías, se les eliminará tanto la sanción pecuniaria como el comiso al reexportarlas.

    Que esa situación iría contra el procedimiento legalmente establecido, máxime cuando ya en el presente caso, se ha configurado el hecho infraccional, el cual es irreversible en virtud de la ocurrencia de la infracción al no presentar el respectivo registro sanitario y declararla bajo un régimen legal diferente al señalado por la Administración Aduanera.

    Ausencia de violación a la l.e.

    En este planteamiento, señalan:

    …, sostenemos que la actividad de la administración Tributaria, por órgano del Gerente de Regímenes Aduaneros, no implica la violación a la l.e. alegada, pues de ninguna manera se le está conculcando su derecho al ejercicio de su actividad comercial, o cualquiera que la sociedad desee ejercer. Por tanto, la situación planteada por la accionante no acarrea violación del derecho constitucional alguno, ni tampoco incide negativamente en su actividad. Admitir lo contrario, significaría aceptar la premisa de que cualquier sujeto pasivo bajo pretexto de perjudicar su giro comercial, lo cual, en su opinión, conllevaría una infracción de orden constitucional, ejerciera una acción de amparo, máxime cuando la Administración Tributaria no ha emitido acto alguno que expresa o tácitamente le impida el ejercicio de la actividad económica de su preferencia. En consecuencia, no hay en el presente caso violación al dispositivo establecido en el artículo 112 de la Constitución…

    El Tribunal deja constancia que las referidas abogadas consignaron escrito contentivo de su defensa.

    II

    MOTIVACION PARA DECIDIR.

    A los fines de emitir pronunciamiento sobre la protección constitucional solicitada, el Tribunal hace las siguientes consideraciones.

    Primer punto previo:

    Interpuesta en fecha 22 de febrero de 2007 la presente acción de a.c., en fecha 26 de febrero de 2007, las ciudadanas abogadas F.M.Z. y A.A., funcionarias adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), titulares de las Cédulas de identidad Nos, 5.005.137 y 11.032.807, respectivamente, actuando como sustitutas de la ciudadana Procuradora General de la República, consignaron escrito en el cual exponen determinadas consideraciones y razonamientos, para que la referida acción no sea admitida.

    De igual manera, los ciudadanos abogados Q.M.A. y J.D., titulares de las Cédulas de identidad Nos. 13.557.108 y 17144.513, respectivamente, consignaron en fecha 05 de marzo de 2007, escrito en el cual rebaten los planteamientos de las sustitutas de la Procuradora General de la República y plantean, a su vez, razonamientos para que sea admitido la acción de amparo propuesta.

    Frente a dichos planteamientos, el Tribunal advierte a ambas representaciones judiciales, con la sola intención de que en futuras actuaciones se abstengan de presentar esta clase de escritos, que en materia de a.c. no hay posibilidad de ninguna incidencia antes de la celebración de la audiencia oral ordenada en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías, razón por la cual el Tribunal considera inexistentes los planteamientos contenidos en dichos escritos. Se declara.

    Segundo punto previo.

    Durante la realización de la Audiencia Constitucional la representación judicial de la parte agraviante, plantea la inadmisibilidad de la acción de amparo propuesta.

    Con respecto a este pedimento efectuado con fundamento en el hecho que la acción propuesta debe ser declarada inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías, el Tribunal considera necesario hacer el siguiente pronunciamiento.

    El pedimento tiene su razón en el hecho de considerar que: a) existiendo otro medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional invocada, no procede la acción de amparo, y que conociendo la accionante la tarifa arancelaria a la que quedaba sometida la mercancía, optó por ejercer un recurso jerárquico, con la finalidad de lograr la reexportación; y b) porque la parte accionante fue notificada por su Agente de Aduanas, en fecha 13 de junio de 2006, de los actos administrativos contenidos en el Acta de Comiso No. SAT/GAPAM/DO/2006 y en la Resolución de Multa No. SNAT-GAAM/DO/UTR/2006 y; contra ellos, no ejerció recurso alguno de los establecidos en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, indica la representación de la accionada, que dichos actos fueron “consentidos de manera tácita por la parte accionante…”; y que transcurrió con creces el lapso de los seis meses establecido el numeral 4 del artículo 6, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías.

    Ahora bien, este Tribunal teniendo presente el Principio de Extraordinariedad del Amparo, precisa lo siguiente: antes de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, la opinión de la Sala Político Administrativa consistía en considerar la entrega de mercancías con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por mandato del Artículo 189 del Código Orgánico Tributrario de 1994, que establecía la suspensión de efectos ipso iure del acto recurrido. El alcance del mencionado Artículo fue recogido en una decisión de dicha Sala, identificada como número 5, de fecha 20 de enero de 2000, en los siguientes términos:

    “Tal y como lo indica el accionante en su escrito libelar, el tema del alcance con que cuenta la medida de suspensión de efectos contemplada en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, ante la interposición del recurso contencioso en materia aduanera, ha sido objeto de análisis por parte de esta Sala en anteriores ocasiones, mereciendo destacarse especialmente a este respecto el criterio sentado en el fallo No 442, dictado en fecha 9 de julio de 1997 (Caso: SHELL Química DE VENEZUELA, C.A.), en el que se estableció:

    “... En efecto, es cierto que la legislación aduanera establece que para el retiro de los bienes que se encuentren en la zona aduanera es necesario el pago o afianzamiento de los impuestos, tasas, penas pecuniarias y demás cantidades legalmente exigibles (artículo 9 de la Ley Orgánica de Aduanas); sin embargo, tal disposición debe ser interpretada de manera que no perjudique la pro piedad y la actividad económica del particular y, a la vez, que no ocasione lesión al interés general, a las buenas costumbres o a los intereses pecuniarios de la Nación. Por eso, en situaciones como la presente, en la que lo que se discute es la procedencia o no de un reparo formulado sobre la estimación original de conceptos aduanales, no hay discusión sobre la propiedad del bien importado y éste, además, no tiene de forma alguna prohibición de entrada al país, ni representa un peligro, y, por todo lo anterior, no hay razón para negar el retiro de la mercancía aun cuando esté pendiente la procedencia o no del reparo impuesto, pues la decisión final será perfectamente ejecutable, en virtud del carácter ejecutivo que se le reconoce al acto administrativo, más cuando este haya sido confirmado judicialmente.

    Debe tenerse en cuenta que en esta materia aduanera.., concretamente en la parte de los recursos administrativos judiciales, se aplican las disposiciones del Código Orgánico Tributario, que prevé el efecto suspensivo inmediato de la interposición de los recursos, por lo que sí el acto impulso un reparo, y queda mientras se decide el juicio sin eficacia, resultaría un contrasentido que, no obstante ello, se condicione a su pago o afianzamiento el retiro de la mercancía cuya importación sirvió de causa.

    Por tanto, debe esta Sala ratificar la argumentación y el dispositivo de la sentencia apelada, por lo que el recurso de apelación interpuesto en su contra es desestimado, y así se declara (El subrayado, cursivas y resaltado incluidos en la trascripción corresponden a la presente decisión).

    Pero por otra parte y como también lo señala el presunto agraviado en el escrito contentivo la acción de amparo que ejerce, también se ha pronunciado esta Sala en anteriores ocasiones sobre la procedencia de este peculiar mecanismo de protección, en aquellos casos en que se ejerce con carácter cautelar y conjuntamente con el recurso contencioso tributario, mereciendo destacarse especialmente en tal sentido el contenido del fallo No 444, dictado en fecha 10 de julio de 1996 (Caso: HRAj KHEMMO), donde la Sala tuvo oportunidad de precisar lo siguiente:

    ... en el caso de autos se observa ciertamente, tal como lo dispuso el a quo, que resulta conveniente ordenar la entrega provisional al propietario del bien objeto de la sanción de comiso por el Administrador de la Aduana Marítima de La Guaira, mientras se resuelve el recurso contencioso tributario de anulación, como forma de mantener incólume el derecho de propiedad de aquél.

    En efecto, partiendo de que dicho derecho fundamental supone el derecho del propietario de usar y disfrutar de la, cosa, considera la Sala apropiado suspender provisionalmente la imposición de la sanción de comiso impuesta contra el actor hasta tanto se determine en el juicio principal, sí el bien retenido, era de importación prohibida o sí, por el contrario, pudo ser nacionalizado con apego a las disposiciones legales y sublegales pertinentes y vigentes para el momento de su arribo. El fundamento de lo antes establecido surge porque en el presente caso hay presunción grave de que, ciertamente, tal importación no encuadra entre los supuestos prohibidos, cuestión que será objeto de examen en el proceso principal donde se tendrá que decidir, con carácter definitivo, si era pertinente la imposición de la sanción contenida en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y si de alguna manera, la situación ajena al actor acaecida al arribar a puedo venezolano su mercancía de alguna manera releva a éste, y a sus bienes, de ser sancionados.

    En conclusión, esta Sala considera ajustado a derecho lo dispuesto por el a quo, como forma de proteger e/ artículo 99 de la Constitución y en consecuencia, desestima la apelación ejercida. Así se declara...

    ,

    Ahora bien, en virtud de que el mandamiento de amparo acordado en este fallo tiene un carácter provisional, al estar subordinado y condicionado al pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso de anulación contencioso tributario, y con la intención de que dicho fallo sea ejecutable cualquiera fuese la decisión que se adopte, considera esta Sala conveniente establecer como contracautela que la camioneta vans objeto de la sanción impuesta por el Administrador General de la Aduana Marítima de la Guaira, que se ha restituido cautelarmente al actor, no puede ser vendida, o enajenada ni, en definitiva, sujeta a cualquier acto de disposición de la propiedad hasta tanto, justamente, se decida el fondo de la presente controversia. Así también se declara...

    Ahora bien, en el presente caso, al identificar la conducta contra la cual ejerce la acción autónoma de a.c. cuya declaratoria de inadmisibilidad ocupa la atención de esta Sala, el presunto agraviado señala en su escrito liberar lo siguiente (folio 1):

    ... la negativa de la Gerencia de Aduana Principal de la Guaira de hacer entrega del vehículo automóvil Marca Daimiel Benz, modelo 28 T, a 1984, serial de carrocería VDB1230931/FD21748, introducido bajo Régimen de Equipaje, según consta de Manifiesto de Importación y Declaración de Valor Forma «B» N 20803557,* Planilla de Pago de Derechos de Importación e Impuesto al Consumo Suntuario Forma «C» Nº 3262332; a dicha Declaración de Aduanas ; para que sea restablecida inmediatamente la situación jurídica infringida a nuestro representado, por cuanto la irrita actuación del órgano querellado, han desconocido los derechos que al mismo otorgan las disposiciones constitucionales violándolos en una forma directa, grosera, flagrante e incontestable... «.

    Y posteriormente, al invocar como fundamento normativo de la acción ejercida lo dispuesto por los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el accionante precisa, en el mismo escrito libelar, lo siguiente (folio 13). ... la abstención u omisión de la aduana, frente a lo decidido por el Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario frente a la suspensión de los efectos de los actos recurridos, y, a la inactividad, el silencio, la no oportuna respuesta frente a la solicitud que se le hiciera de ordenar la entrega material del vehículo retenido propiedad de nuestro representado, atentan directamente sobre los derechos del mismo...

    Luego, observa la Sala que la conducta estimada como lesiva por el presunto agraviado, e imputada al Gerente de la Aduana Principal de la Guaira como presunto agraviante, consiste en no haber hecho entrega dicho funcionario del vehículo objeto de la sanción de comiso impugnada por aquél, cuando era lo procedente ante la decisión de suspensión de efectos dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en virtud de la interposición del citado recurso contencioso tributario y por expreso mandato del artículo 189 del Código Orgánico Tributario.

    Dicho en otros términos, no se trata de una acción de amparo ejercida como medida cautelar y en forma conjunta con el recurso contencioso tributario; tampoco de una acción de amparo sobrevenida ejercida contra alguna conducta, actuación u omisión proveniente del Juzgado Superior que conoce del recurso contencioso tributario. Se trata de una acción ejercida en forma autónoma, pero con posterioridad a haber intentado el presunto agraviado el recurso contencioso tributario contra el acto que le impone pena de comiso, dirigida a buscar protección frente a la negativa del presunto agraviante de proceder conforme a la suspensión de efectos operada por mandato expreso del artículo 189 del Código Orgánico Tributario, y por virtud de la interposición del recurso contencioso ordinario de esta especie.

    Tal circunstancia revela, en criterio de esta Sala, que el actor acudió efectivamente a una vía judicial ordinaria, como es la interposición del recurso contencioso tributario en forma pura y simple, estimada inicialmente por él como suficiente para legrar la liberación del vehículo objeto de comiso, pues a ello se dirige justamente su petición al Tribunal para que declare producida la suspensión de efectos prevista en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, invocando a tal fin el primer precedente jurisprudencial antes transcrito, relativo al alcance con que cuenta tal suspensión en el caso de impugnación de actos en materia aduanera.

    Luego, habiendo optado el accionante por recurrir directamente en vía judicial contra los actos mediante los cuales se acordó la retención preventiva del bien y la posterior pena de comiso, a fin de obtener por tal virtud y por expreso mandato del artículo 189 del Código Orgánico Tributario la suspensión de los efectos de esos actos y, en consecuencia, la liberación del bien objeto de tales medidas, considera esta Sala que la negativa M Gerente de la Aduana Principal de la Guaira de hacer entrega de tal bien, podría constituir un desacato al categórico mandato contenido en la norma legal antes citada, cuyo alcance en materia aduanera ha sido precisado por esta Sala en el primer precedente jurisprudencial parcialmente transcrito (Caso: SHELL QUIMICA DE VENEZUELA, C.A.).

    Pero al mismo tiempo, tal proceder del Gerente de la Aduana Principal de la Guaira implicaría una actitud contumaz y rebelde ante la decisión interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario en fecha 17 de junio de 1998, mediante la cual se declaró producida u operada la suspensión de efectos en referencia, por lo que tal Tribunal estaría en la obligación de hacer valer forzosamente la señalada disposición legal, así como su propia decisión, sin que pueda verse obstáculo alguno para ello en la afirmación contenida en la anterior decisión NO 54/98 de fecha 11 de mayo de 1998, que al decretar la medida preventiva innominada solicitada por el accionante, declaró que la misma permanecería vigente mientras durara el proceso contencioso tributario, o hasta que surgiera una incidencia en el proceso que trajera como consecuencia su modificación, siendo justamente esto último lo que representa la posterior decisión de suspensión de efectos del 17 de junio de 1998 y así se declara.

    En consecuencia, con arreglo a las anteriores consideraciones, estima la Sala que está dada en el presente caso la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que procede confirmar el dispositivo del fallo apelado y, por ende, declarar sin lugar la apelación ejercida y así se declara.

    Por otra parte, considera la Sala necesario precisar e insistir que el anterior pronunciamiento se emite a los solos fines de la acción autónoma de a.c. ejercida por el presunto agraviado, y sin perjuicio alguno de mérito y de la fuerza que deriva de los Pronunciamientos hechos por el Juzgado Superior Séptimo del Contencioso Tributario, especialmente por lo que respecta a¡ pronunciamiento que declara operada, en el caso concreto, la suspensión de efectos prevista en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario, quedando obligado el juzgador a hacer valer la obligatoriedad de esta norma y de su propia decisión en todo su alcance e intensidad, frente a cualquier eventual desacato o desconocimiento por parte de la Administración. Así también se declara.

    En razón de la sentencia transcrita, se hace evidente que la interposición de un Recurso Contencioso Tributario era suficiente para la entrega de las mercancías comisadas, sin embargo, bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario, el esquema cautelar que planteaba su antecesor varía al exigirse para la suspensión de efectos la demostración del fumus boni iuris y el periculum in damni, en forma conjunta y por interpretación que hace la Sala Político Administrativa del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario en diversas ocasiones, tal y como se puede apreciar de las sentencias 607 de fecha 03 de junio de 2004, recientemente ratificada mediante decisión 5992, de fecha 26 de octubre de 2005.

    Esto implicaría que para poder obtener la liberación de una mercancía por vía cautelar, debe necesariamente interponerse el Recurso Contencioso Tributario y además solicitar, ya que no procede de oficio, la Suspensión de Efectos y comprobar los supuestos contenidos en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

    Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta la decisión 4514, de fecha 22 de junio de 2005, de la Sala Político Administrativa en la cual se fija criterio en cuanto a la oportunidad en que el Juez Contencioso Tributario debe dictar la suspensión de efectos, precisando que debe pronunciarse una vez admitido el Recurso Contencioso Tributario.

    Como se sabe, al contrario del procedimiento civil ordinario, en el procedimiento contencioso tributario el Juez una vez recibido el expediente le da entrada y procede a las notificaciones de ley ; posteriormente, admite el Recurso Contencioso Tributario. Sin ánimos de precisar el tiempo que transcurre entre la interposición del recurso y su posible reparación, este sentenciador constitucional debe señalar que en el mejor de los casos en base a máximas de experiencia, no se trata de un procedimiento breve, sumario y eficaz, ni siquiera si se interpone conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario y amparo cautelar.

    La situación se torna más gravosa cuando se aprecia que la Sala Político Administrativa amplía su criterio en cuanto a la suspensión de efectos, especialmente en un caso de aduanas, en donde se encontraba involucrada la salubridad y el orden público, cuando consideró que en la suspensión de efectos el Juez debía ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la conveniencia de la medida. En aquel caso con número de sentencia 197, de fecha 23 de marzo de 2004, se consideró que la entrega de la mercancía por suspensión de efectos fue un error inherente a la función jurisdiccional cuando se señaló:

    “Ahora bien, siendo la segunda pretensión del representante del Fisco Nacional, la medida cautelar de suspensión inmediata de los efectos de la decisión accionada, dictada en fecha 21 de febrero de 2003, así como de las decisiones interlocutorias dictadas el 06 y 16 de diciembre de 2002, las cuales están referidas a la suspensión de los efectos del acto de comiso y a la declaratoria de suficiencia de la fianza ordenada por el a quo, debe esta Sala pasar al estudio del fallo interlocutorio dictado en fecha 06 de diciembre de 2002, donde se declaró la referida suspensión, sobre la base legal de la previsión contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    A tales efectos, debe la Sala hacer las observaciones siguientes:

    En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo emitido, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la conveniencia de una medida, como en el caso de autos, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

    En el caso de autos, se trata del comiso de una mercancía importada consistente en 45.276 bultos de cincuenta (50) kilos de azúcar refinada para consumo humano y 405 bultos averiados del mismo producto, bajo el Régimen Legal No. 3 del Arancel de Aduanas, ya que es una mercancía de las calificadas como de restringida importación; declarada bajo el Manifiesto de Declaración de Valor No. 005814 de fecha 14 de octubre de 2002.

    Así, se desprende de las actas procesales que el a quo, después de reseñar criterios jurisprudenciales, así como las razones de la consignataria recurrente para solicitar la suspensión de efectos del citado acto de comiso, y afirmar que las condiciones previstas en el citado artículo 263 del mencionado Código Orgánico Tributario no son concurrentes, fundamentó su decisión expresando que:

    En base a los alegatos y los requisitos de procedencia de la medida cautelar, tales como, el perjuicio que pueda causar la ejecución del acto al interesado o la apariencia de buen derecho del reclamante, este Tribunal visto que en el escrito presentado por los abogados representantes de la contribuyente están suficientemente probados los extremos exigidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, quien suscribe procede a suspender los efectos del acto, procediendo la entrega de la mercancía decomisada según Decisión Administrativa AEG-AAJ-2002-No.2139, emanada de Gerencia de la Aduana Principal del Guamache, de fecha 20.10.02. Y así se declara.

    Ahora bien, resulta muy extraña a esta Sala la actuación del juzgador en el caso examinado, al permitir la suspensión de los efectos del comiso, sobre la base de que “...están suficientemente probados los extremos exigidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario...”, lo cual se tradujo en la entrega material de la mercancía antes descrita, no obstante estar sujeta al Régimen Legal de Importación No. 3, el cual exige la presentación del Permiso Sanitario de Importación al momento de hacer la declaración aduanera, previsto en el Arancel de Aduanas contenido en el Decreto No. 989 de fecha 20 de diciembre de 1995, aplicable al caso ratione temporis; ordenando sólo la constitución de una fianza que resulta insuficiente para garantizar el posible daño que pudiera causarle a la colectividad la liberación de la misma, pues el interés jurídico tutelado, en el caso de autos, comprende tanto los derechos aduaneros en litigio como la salud pública en general, la cual no se vería resarcida sólo con la constitución de una fianza; ya que se advierte de los autos que dicha medida no está sometida a ninguna otra limitación o contracautela, que garantice su salubridad, por tratarse de un producto de consumo masivo.

    En razón de lo antes expuesto y en atención a la medida cautelar innominada solicitada por la representación del Fisco Nacional, esta Sala juzga procedente la suspensión de los efectos de la decisión interlocutoria dictada por el juzgador de instancia en fecha 06 de diciembre de 2002, que a su vez suspendió los efectos del acto de comiso, así como mantener la fianza constituida hasta tanto se decida el juicio principal, a fin de preservar, aunque sea parcialmente, los intereses del Fisco Nacional. Sin embargo, no puede esta Sala dejar de destacar que la causa principal que originó la presente incidencia encuentra su fundamento en el cumplimiento del requisito inherente al permiso sanitario de importación que debe amparar a toda mercancía de esta naturaleza, que pretenda ser introducida para su comercialización en el territorio nacional, y que tal exigencia ha sido establecida para evitar no sólo la competencia desleal respecto a los productores nacionales, sino para velar y garantizar efectivamente los intereses del colectivo en general por razones de orden público, salubridad, moralidad, seguridad y protección al consumidor, entre otras; motivos éstos por los cuales le surgen a este Alto Tribunal fundados elementos de juicio para concluir que la restitución de la mercancía pudiera entrañar un daño de difícil o imposible reparación.

    Así, siguiendo las precedentes argumentaciones y una vez efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el expediente, se constata que el fundamento de la solicitud de las medidas invocadas por los representantes del Fisco Nacional reside en la presunción grave de serias irregularidades, en cuanto al cumplimiento de la aludida normativa aduanera relativa al permiso sanitario de importación que debe proteger a todas aquellas mercancías de esta naturaleza que pretendan ser introducidas para su comercialización en el territorio nacional, requisito éste que, tal como se indicó supra, ha sido establecido para garantizar los intereses del colectivo en general; en consecuencia, estima la Sala que tales circunstancias, a saber, la existencia de la normativa legal y reglamentaria presuntamente transgredidas, así como el peligro ocasionado por la mora en la obtención del eventual crédito fiscal y el peligro de daño o lesión al orden público con la introducción de tales mercancías en el comercio interno, se encuentran plenamente satisfechas en el presente caso, por lo que la solicitada protección cautelar invocada por dicha representación resulta, en criterio de esta suprema instancia, justificada. Así se decide.

    Por todo lo anterior, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia actuando como máxima instancia de la jurisdicción contencioso tributaria, insta a la Administración Tributaria, para que, con la brevedad que el caso impone, determine la real situación de la mercancía indebidamente liberada por el juez a quo, a saber, 45.276 bultos de cincuenta (50) kilos de azúcar refinada para consumo humano y 405 bultos averiados del mismo producto, calificada ésta de restringida importación. Ello así, a los efectos de su inmediato decomiso o, en caso de resultar de imposible aprehensión, proceder a aplicar a la contraventora multa equivalente al valor en aduanas de aquéllas, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999.

    Finalmente, tampoco puede esta Sala inadvertir la forma como la Juez Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, Dra. M.E.R.H., actuó en el desarrollo de este particular proceso de suspensión de efectos de actos en materia aduanera, donde se evidencian los graves errores inherentes a sus funciones en que ha incurrido, ya que una de sus obligaciones como juez es el conocimiento del derecho aplicado, a fin de salvaguardar los derechos tanto de los particulares como los del Fisco Nacional, como antes se señaló, a manera de preservar sus garantías y derechos fundamentales. Por tales razones, este Supremo Tribunal estima conveniente ordenar a la Inspectoría General de Tribunales, determine las responsabilidades del precitado juez, sumadas a las averiguaciones que también le ordenara la Sala Constitucional. Así se declara.” (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior)

    .

    En virtud de lo expuesto, el llamado Principio de Extraordinariedad del A.C., en criterio de este Tribunal, no aplica en el presente caso en razón de las circunstancias jurídicas y fácticas que lo rodean, toda vez que tal y como se explicará y bien como lo fundamentó la accionante, sus derechos constitucionales se verían disminuidos, una vez más, de no permitírsele el ejercicio de una vía que le garantice la protección de derechos fundamentales de manera inmediata.

    La Sala Constitucional se ha pronunciado en diferentes ocasiones al respecto permitiendo utilizar la acción de amparo en los casos en los cuales no exista o no se pueda obtener una tutela judicial efectiva a través del abanico de recursos ordinarios previstos en el derecho positivo.

    Como consecuencia de lo anterior, el punto previo sobre el pedimento de la de inadmisibilidad de la acción de amparo propuesta, se desecha por cuanto, en apreciación de este Tribunal, aparece justificada su utilización antes del ejercicio de la vía ordinaria, al no poderse obtener por otros medios judiciales una tutela breve y eficaz. Así se declara.

    En cuanto al pedimento de la inadmisibilidad de la acción propuesta, por el hecho que la accionante interpuso un recurso jerárquico contra el acto administrativo que negó la solicitud de revisión de la solicitud de reexportación, el Tribunal hace la siguiente observación:

    De acuerdo con los recaudos incorporados a los autos, se tiene:

    En fecha 04-10-2002, la hoy accionante solicitó al SENIAT consulta arancelaria sobre el producto Pharmorat, la cual fue resuelta por Resolución No. INA-100-2005-000886, de fecha 12-09-2005, notificada a la accionante en fecha 19-01-2006.

    Contra esa decisión sobre la consulta la accionante ejerció Recurso Jerárquico, en fecha 22-02-2006. Este recurso fue admitido por el SENIAT el 24-04-2006, con el oficio No. GGJS/DTSA-2006-7798, notificado el día 24-10-2006. Hasta la fecha, no se ha producido decisión sobre este Recurso Jerárquico.

    En fecha 31-01-2007, por considerar que en el referido recurso jerárquico se produjo una denegación tácita, el hoy accionante interpuso Recurso Contencioso Tributario.

    Este Recurso Contencioso Tributario está siendo conocido por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, de quien este Tribunal obtuvo la siguiente información que ha sido incorporada a los autos del expediente, en el folio trescientos (300):

    …me permito informarle sobre los particulares solicitados, en tal sentido, el asunto AP41-U-2007-000061, que cursa ante este Tribunal, contiene el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 31 de enero de 2007, por (…), en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS LETI, S.A.V, contra la denegación tácita del Recurso Jerárquico interpuesto el 22 de febrero de 2006 contra la Resolución INA-100-2005-00886 dictada por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 12 de septiembre de 2005, y notificada a la recurrente en fecha 19 de enero de 2006, mediante la cual ese organismo dio respuesta a la solicitud de clasificación arancelaria presentada por LABORATORIOS LETI, S.A.V, ante la División de Arancel de la Intendencia (…), el 04 de octubre de 2002, por el producto Pharmorat. En fecha 05 de febrero se le dio entrada al presente Recurso (…)

    Ante la evidencias de hechos que ocurrieron antes de producirse la importación de la mercancía cuya reexportación ha sido negada, tal como se desprenden de los enunciados recaudos, este Tribunal concluye que no es cierta la interposición de un Recurso Jerárquico contra la negativa de reexportación, por cuanto el recurso jerárquico interpuesto y; posteriormente, el Recurso Contencioso Tributario, fueron ejercitados contra la decisión contenida en el Resolución No. INA 100-2005-000886, de fecha 12-09-2005, notificada el 19-01-2006, emitida sobre solicitud de clasificación arancelaria presentada el 04 de octubre 2002 y no contra la decisión que negó la reexportación de la mercancía importada el 17-05-2006.

    Pero, aun cuando el recurso jerárquico hubiese sido interpuesto contra la negativa de reexportación, ello no implica que la acción de amparo propuesta se deba considerar inadmisible. A ese respecto, la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005, caso: Tradequip,C.A, ha dejado asentado:

    …Al juzgar sobre la pretensión, la primera instancia constitucional la declaró inadmisible con fundamento en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, visto que la contribuyente había incoado el recurso jerárquico contra dicho acto sancionatorio y, en consecuencia, estimó que habían quedado suspendidos sus efectos en virtud de lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario.

    Ahora bien, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales expresa como causal de inadmisibilidad de la acción de a.c. la siguiente:

    Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:

    (…omissis…)

    5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales preexistentes…

    .

    En tal sentido, la Sala estima que la acción bajo examen es inadmisible de conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, pero debe precisarse que tal causal alude al uso de acciones o recursos intentados ante las autoridades judiciales de la República y no a los medios de impugnación ejercitables por los particulares ante los órganos de la Administración (Vid. Sentencia N° 748 del 5 de mayo de 2005, caso: “Iris Elizabeth Riera”) (Subrayado del tribunal)

    En consecuencia, el Tribunal acoge el criterio de la Sala Constitucional vertido en la anterior transcripción y considera que el ejercicio del Recurso jerárquico contra el mismo acto accionado en amparo, no conlleva su inadmisibilidad. Se declara.

    Con respecto al otro aspecto del pedimento de inadmisibilidad de la acción propuesta, por parte de la representación de la accionada, al considerar que en el presente caso los actos administrativos de comiso y multa fueron consentidos, en forma tácita, por parte de la accionante, quedando los referidos actos definitivamente firmes por no haber sido recurridos y; en consecuencia, por haber operado la caducidad del lapso para interponer la acción de amparo, el Tribunal se permite la siguiente observación:

    El acto contra el cual se pide la protección constitucional lo es el acto administrativo identificado con las siglas y números: INA/GRA/DDA/UCR/2006-1004, de fecha 06 de diciembre de 2006, emitido por la Gerencia de Regímenes Aduaneros de la Intendencia Nacional de Aduanas, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el cual se le ratifica a la accionante, el día 22 de diciembre de 2006, que no se le autoriza la reexportación de la mercancía.

    En la audiencia constitucional, al fundamentar esta petición de inadmisibilidad la representación judicial de la accionada hace el siguiente recuento de hechos:

    El 13 de junio de 2006, la Administración Tributaria notifica al Agente de Aduanas de la accionante, el comiso de la mercancía y la imposición de multa.

    El 12 de julio de 2006, la accionante solicitó la autorización para reexportar la mercancía.

    El 17 de octubre de 2006, la Gerencia de Regímenes Aduaneros, con el Oficio No. INA-GRA-DDA-UCR-2006-000817, rechaza la solicitud de reexportación por considerar que la peticionaria no acreditó circunstancias que permitieran autorizar dicha petición.

    El 24 de octubre de 2006, la accionante, solicitó la revisión y revocatoria del

    Oficio No. INA-GRA-DDA-UCR-2006-000817.

    El 22 de diciembre de 2006, la Gerencia de Regimenes Aduaneros notificó a la accionante el acto administrativo No. INA-GRA-DDA-UCR-2006-1004, de fecha 06 de diciembre de 2006, con el cual considera no procedente la revocatoria del Oficio INA-GRA-DDA-UCR-2006-000817, de fecha 11 de octubre de 2006 y; en consecuencia, ratifica la negativa de autorización de reexportación.

    De tal manera, acogiendo la explicación de cómo ocurrieron los hechos, tal como han sido narrados, antes de la interposición de la acción de amparo, encuentra el Tribunal que, contrariamente a lo expuesto por la representación de la agraviante, frente a la negativa de la Administración Tributaria de autorizar la reexportación de la mercancía, la conducta de la accionante ha sido la de mantener latente su derecho a reexportar y a no dejar decaer su pretensión; en consecuencia, advierte el Tribunal que durante los seis meses exigidos para la caducidad de la acción para interponer el a.c., en los términos del artículo 6, numeral 4, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías, que van desde la notificación del impedimento para nacionalizar la mercancía y de la causa por la cual se le comisa y se impone la multa, la accionante ha ejercido alguna acción, como lo es (i) la solicitud para reexportar la mercancía, presentada en fecha 12-07-2006; (ii) la solicitud de revisión de la negativa de la autorización para reexportar y; (iii) con base a esa revisión, una ratificación de la petición para reexportar, según el escrito de fecha 24 de octubre de 2006 .

    Luego, aprecia el Tribunal que en el presente caso no se da el supuesto de la aceptación tácita por parte de la agraviada del acto denunciado como violatorio de los derecho constitucionales a la propiedad y el de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia; por una parte, por la otra, tampoco transcurrieron los seis (6) meses después que la accionante tuvo conocimiento del acto que presuntamente le viola los derechos constitucionales denunciados, sin que ésta hubiese efectuado alguna actuación tendente a dejar en evidencia su intención de reexportar la mercancía, hasta que interpone la acción de amparo, objeto de decisión.

    En virtud de lo expuesto, se considera improcedente la petición de inadmisibilidad de la acción de a.c., pretendida por la representación judicial de la accionada. Se declara.

    Analizado el punto de la inadmisibilidad de la acción de a.c. propuesta, toca ahora considerar las defensas de fondo opuestas por la Administración Tributaria, dirigidas a enervar fundamentalmente los alegatos planteados en el escrito libelar.

    Así, en primer lugar, observa el Tribunal que no se desprende de los autos controversia alguna respecto a que la empresa accionante Laboratorios Leti, SAV, es la legítima propietaria de la mercancía respecto a la cual se pide la reexportación. Tampoco hay algún planteamiento sobre el hecho de que dicha mercancía no se encuentra en estado de abandono legal.

    Esta falta de discrepancia entre las partes (accionante y accionada), sobre estas dos circunstancias, lleva al Tribunal a considerar las mismas como ciertas.

    Ahora bien, en relación con el derecho de propiedad y el derecho de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, cuya violación es señalada por la accionante, por parte del acto administrativo No. INA-GRA-DDA-UCR-2006-1004, de fecha 06 de diciembre de 2006, con el cual se ratifica la negativa de autorización para que la mercancía sea reexportada, el Tribunal constata que tales derecho aparecen consagrados constitucionalmente de la siguiente manera:

    Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    Artículo 115.- “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho de uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la Ley con fines de utilidad pública o de interés social.”

    Articulo 112.- “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las Leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”

    Por otra parte, tal como consta en los actos administrativos Oficios Nos INA/GRA/DDA/UCR/2006/0817, de fecha 17-10-10-200 y INA/GRA/DDA7UCR/2006 -1004, de fecha 06-12-2006, con los cuales se niega y ratifica la negativa de autorización para reexportar la mercancía, está (la negativa de autorización), es expresada de la siguiente manera:

  2. Oficio No. INA/GRA/DDA/UCR/2006/0817 de fecha 17-10-2006 (Folio No. 140 del expediente)

    …Por lo antes planteado, a los efectos de determinar la procedencia de la reexportación solicitada se procede a analizar la existencia de circunstancias que justifiquen la autorización de la misma, y que estén conformes con el espíritu, propósito y razón de la norma como sería: que obedezcan a caso fortuito y de fuerza mayor, que atiendan a razones de orden social – económico, a la buena fe en la actuación del importador, o que no se hay violentado un bien jurídico tutelado por el Estado, y verificar si están relacionadas con los hechos y la situación planteada.

    Como se ha hecho mención anteriormente, se exige en este tipo de trámite que el interesado presente una exposición de motivos suficientemente fundamentada, así como pruebas documentales que soportarían dicho pedimento o trámite, como causas justificables para proceder a estudiar la posibilidad de autorizar la reexportación por esta vía especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 numeral 10 de la Ley orgánica de Aduanas, sin embargo, de la revisión efectuada al expediente consideramos que el interesado no ha presentado las circunstancias que efectivamente permiten autorizar la reexportación.

    En consecuencia, esta Gerencia concluye que no existen suficientes causas que justifiquen la autorización de reexportación, al no estar conformes los hechos alegados, con el espíritu (Sic) propósito y razón que tuvo el legislador al dictar la norma para su cumplimiento, atendiendo a razones de orden económico y a la buena fe en la actuación del consignatario…

    Omissis

    “DECIDE:

    1. NO AUTORIZAR LA REEXPORTACIÓN DE SEIS (6) BULTOS CONTENTIVOS (…)

  3. Oficio INA/GRA/DDA7UCR/2006-1004 (Folio 155 del expediente):

    En este sentido, esta Gerencia considera no procedente su solicitud de revocatoria del Oficio No. INA/GRA/DDA/UCR/2006/0817 de fecha 17-10-10-2006, y en consecuencia ratifica el contenido del oficio de reexportación citado anteriormente, en el cual se decide no autorizar la reexportación de (…), debido a que del análisis realizado a la información aportada por el interesado y por la Gerencia de la Aduana Aérea de Maiquetía a través del Memorando No. .INA/GRA/DDA/UCR/2006-0347 de fecha 17/08/06, se determinó que no existen circunstancias que justifiquen la reexportación de dicha mercancía por esta vía especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 numeral 10 de la Ley Orgánica de Aduanas, todo ello en virtud de que los hechos fueron ocasionados por la actuación del interesado, quien tenía pleno conocimiento del criterio emitido por la Gerencia de Arancel de este Servicio…

    Ahora bien, vista la forma y manera como la Administración Tributaria niega y ratifica la negativa de la autorización para reexportar, el Tribunal se ve en la imperiosa necesidad de entrar al análisis de la normativa legal aduanera, para poder llegar a la definición y conclusión de sí, en el presente caso, la negativa de la Administración Tributaria en autorizar la reexportación de la mercancía viola el derecho de propiedad que la accionante tiene sobre la misma; así como el derecho de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, tal como han sido denunciados.

    En ese sentido, acepta el Tribunal la posibilidad de análisis de normas legales, para luego circunscribirse a la revisión de los hechos y a las normas consagratorias de los derechos constitucionales que se dicen violados (artículos 115 y 112 de la Constitución), acogiendo así el criterio de la Sala Constitucional.

    En el presente caso, la accionante presenta un esquema en el cual denota, en primer lugar, que la acción es contra un acto administrativo emanado de la Gerencia de Regímenes Aduaneros, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), situación prevista en la Ley Orgánica de Aduanas. En segundo lugar, el escrito de amparo desarrolla la violación de derechos constitucionales, a través del acto administrativo dictado por la mencionada Gerencia de Regímenes Aduaneros, con el cual se niega la solicitud de reexportación de la mercancía, por lo que no se trata entonces del análisis de la Ley de Aduanas, sino de un acto que, en razón del principio de legalidad, fue dictado en base al ejercicio de la potestad aduanera, acto que a su vez, a decir de la quejosa, son violatorios de sus derechos constitucionales.

    A ese respecto, la Sala Constitucional ha sostenido en decisiones recientes:

    Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

    La noción de violación directa de las normas fundamentales, requiere ser precisada, por ser una manifestación del objeto de la acción de amparo y un límite implícito de su alcance. Al respecto, se pueden hacer las siguientes consideraciones:

    La Constitución se desarrolla mediante la legislación, la cual tiene normas de ejecución directa del texto y los principios constitucionales, así como normas de instrumentación de todo ese desarrollo constitucional.

    Ahora bien, se ha venido sosteniendo que el amparo persigue las violaciones directas de la Constitución y, que cuando la infracción se refiere a las leyes que la desarrollan, se está ante una transgresión indirecta que no motiva un amparo.

    A juicio de esta Sala, tal distinción carece de base legal. Según el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el amparo procede cuando se menoscaban de alguna forma el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, lo cual puede provenir del desconocimiento, de la errónea aplicación, o de la falsa interpretación de la ley, que atenta contra un derecho o garantía constitucional. No se trata del rango de la ley, sino del efecto que sobre los derechos y garantías fundamentales ejerce la violación de la ley, en relación con la situación jurídica de las personas y la necesidad de restablecerla de inmediato si ella fuere lesionada.

    Cuando la infracción a una ley, sin importar su rango, es a su vez una trasgresión a la Constitución, que deja sin aplicación, en alguna forma, el mandato constitucional, procede el amparo, sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que estos conceptos son importantes para definir el ámbito de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad prevenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 336 de la vigente Constitución, pero no para el amparo.

    Para que el amparo proceda, es necesario que exista una infracción por acción u omisión a una norma constitucional, sea esta realizada mediante desconocimiento, mala praxis, o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional.

    Ahora bien, hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él. La Administración puede tomar erradamente una decisión sobre unos bienes, pero esto no significa que le prive al dueño el derecho de propiedad. Se tratará de una restricción ilegal que originará acciones del perjudicado, pero no la de amparo, al no quedar cercenado el derecho de propiedad del dueño.

    Pero cuando el tipo de vicio aludido deja sin aplicación o menoscaba un derecho o garantía constitucional eliminándolo, y no puede ser corregido dentro de los cauces normales, perjudicándose así la situación jurídica de alguien, se da uno de los supuestos para que proceda el amparo, cuando de inmediato se hace necesario restablecer la situación jurídica lesionada o amenazada de lesión. Si la inmediatez no existe, no es necesario acudir a la vía del amparo, sino a la ordinaria, no porque el amparo sea una vía extraordinaria, sino porque su supuesto de procedencia es la urgencia en el restablecimiento de la situación o en el rechazo a la amenaza, y si tal urgencia no existe, el amparo tampoco debe proceder.

    Sentencia No. 828 de 27-07-2000 (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

    En la sentencia número 467 de fecha 06 de abril de 2001 sostuvo que:

    …Sobre tales planteamientos, la Sala debe aclarar que si bien resulta siempre necesario que el derecho que se dice como violado esté enunciado o no (según lo previsto en el artículo 22 de la Constitución) en la norma constitucional, ello no implica que el juez que va a decidir acerca de la violación del derecho constitucionalmente establecido, no pueda proceder a analizar normas de carácter legal o sub legal; más aún, en ciertos casos resulta imposible determinar si un derecho constitucional ha sido violado, si no se a.c.n.d. rango legal que tienen por objeto, precisamente, regular el ejercicio de dicho derecho. El propio juez cuyo fallo es objeto de revisión, en efecto, analizó normas de rango legal y sub legal, como lo son las establecidas en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, de manera que resulta sorpresivo que más adelante en la sentencia señale que dicho análisis está vedado al juzgador en el caso de acciones de a.c.. En el caso de los derechos a la l.e. y a la propiedad, establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución, se observa que normalmente dicho análisis resulta necesario, en tanto los propios artículos remiten a la regulación legal en cuanto a las limitaciones que al ejercicio de dichos derechos se refiere. (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior)

    .

    En consecuencia, entiende este Tribunal Constitucional que, en materia de aduanas, puede perfectamente analizar la normativa legal, o tomando palabras de la sentencia anteriormente transcrita “…resulta necesario…” toda vez que como se trata de una acto basado en la norma se puede violentar los derechos constitucionales sin que sea necesario distinguir si se trata de una violación directa e inmediata de la Constitución.

    En razón de lo anteriormente expuesto este Tribunal considera que, en el presente caso, no existen limitaciones para el análisis de normas legales aduaneras, por lo que entra a la revisión de la normativa legal conforme a la cual se dictó el acto administrativo presuntamente violatorio de los derechos constitucionales denunciados.

    En ese sentido, con respecto a los actos administrativos de comiso y multa impuesta, considera el Tribunal que estos quedaron definitivamente firmes por no haber sido recurridos, circunstancia ésta –en opinión de la representación judicial de la accionada - que impide su revisión a través de esta acción de a.c.; sin embargo, advierte este Juzgador, contrariamente a lo señalado, que aquí se ventila una acción de amparo y no la nulidad de un acto administrativo, y de lo que se trata es del análisis de la situación fáctica y jurídica en torno a la violación de derechos constitucionales, por lo que mal podría invocarse que el comiso y la multa impuesta no pueden ser revisados.

    En efecto, si bien ya se sostuvo que no se trata de una vía ordinaria como lo es el Recurso Contencioso Tributario de Anulación, no es menos cierto que cuando un acto es irrecurrible por esa vía queda abierta la posibilidad de utilizar para la tutela judicial efectiva las vías extraordinarias como el amparo, por lo tanto, para este Tribunal es errado considerar que un acto administrativo que viole un derecho garantizado por la constitución o que pueda ser representativo de un daño constitucional deba ser excluido del análisis de los hechos en torno a la violación de esos derechos constitucionales, por haber fenecido la oportunidad para recurrirlo. Así se declara.

    Toca entonces a este Tribunal a.s.l.n.d. la Gerencia de Regimenes Aduaneros del SENIAT, viola los derechos constitucionales denunciados.

    Al respecto, este Tribunal Constitucional observa que en la Aduana Aérea de Maiquetía se procedió conforme a la Ley Orgánica de Aduanas, norma tanto sustantiva como adjetiva para estos casos, a exigir el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para nacionalizar la mercancía importada cuya reexportación es, posteriormente, solicitada y negada.

    Tal como lo narra la quejosa el día 17 de mayo de 2006 ingresó a través de la Aduana Aérea de Maiquetía, los seis (6) bultos contentivos de la mercancía denominada “Pharmorat Extracto Estandarizado”, consignados a su nombre, llegados en el vuelo 535, procedentes de Argentina, amparados por la guía aérea No. 415515742, emitida por la empresa Expeditors Argentina S.A. y que concluido el procedimiento de reconocimiento, la Aduana consideró que la mercancía quedaba ubicada en el item arancelario 2106.90.90.90, sujeta al Régimen Legal 3, (Registro Sanitario), y a una tarifa ad valorem del 20%

    Ante la discrepancia entre la clasificación declarada y aquella resultante del reconocimiento, lo cual se traduce en que, de acuerdo con la clasificación asignada a la mercancía, en la declaración presentada, ésta paga una tarifa del 10% ad Valorem, mientras que, según la clasificación arancelaria asignada en el acto de reconocimiento, paga una tarifa del 20%, aparte de requerir para su nacionalización la documentación sanitaria, expedida por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, la mercancía fue comisada y; al mismo tiempo, se procedió a la imposición de multa prevista en el artículo 120, literal (a) de la Ley Orgánica de Aduanas.

    De todo lo anteriormente narrado, se puede apreciar que la accionante estuvo en conocimiento de los procedimientos habituales en estos casos y; aún cuando el comiso de la mercancía y la multa impuesta no son objeto de discusión en el presente amparo; sin embargo, se observa que ante la imposibilidad de nacionalizar la mercancía, por el criterio subjetivo del funcionario reconocedor de ubicarla en un Item arancelario distinto al declarado y exigir un Registro Sanitario expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en el cual se codifique a la mercancía como “complemento alimenticio, la accionante optó, en fecha 12 de julio de 2006, por solicitar su reexportación, según lo exponen las apoderadas judiciales de la accionada, durante la audiencia oral y; luego, lo dejan asentado en escrito contentivo de sus exposiciones en la audiencia oral. También lo señala la accionante en su escrito libelar; y, por último, lo constata el Tribunal en los folios 135 al 139, del expediente, contentivos de la solicitud de reexportación presentada, la cual fue consignada como anexo del escrito libelar.

    Esta petición fue negada por la Gerencia de Regimenes Aduaneros, con el

    Oficio No. INA/GRA/DDA/UCR/2006/0817 de fecha 17-10-2006 (Folio No. 140 del expediente), en el que se señala:

    …Por lo antes planteado, a los efectos de determinar la procedencia de la reexportación solicitada se procede a analizar la existencia de circunstancias que justifiquen la autorización de la misma, y que estén conformes con el espíritu, propósito y razón de la norma como sería: que obedezcan a caso fortuito y de fuerza mayor, que atiendan a razones de orden social – económico, a la buena fe en la actuación del importador, o que no se haya violentado un bien jurídico tutelado por el Estado, y verificar si están relacionadas con los hechos y la situación planteada.

    Como se ha hecho mención anteriormente, se exige en este tipo de trámite que el interesado presente una exposición de motivos suficientemente fundamentada, así como pruebas documentales que soportarían dicho pedimento o trámite, como causas justificables para proceder a estudiar la posibilidad de autorizar la reexportación por esta vía especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 numeral 10 de la Ley orgánica de Aduanas, sin embargo, de la revisión efectuada al expediente consideramos que el interesado no ha presentado las circunstancias que efectivamente permiten autorizar la reexportación.

    En consecuencia, esta Gerencia concluye que no existen suficientes causas que justifiquen la autorización de reexportación, al no estar conformes los hechos alegados, con el espíritu (Sic) propósito y razón que tuvo el legislador al dictar la norma para su cumplimiento, atendiendo a razones de orden económico y a la buena fe en la actuación del consignatario…

    Ahora bien, advierte el Tribunal que en la oportunidad de solicitar la reexportación, la accionante en su escrito peticionario, inserto a los folios 135 al 139 del expediente, señala que de conformidad con el artículo 98 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, en la oportunidad de practicarse el reconocimiento documental y físico de la mercancía, consignó los siguientes documentos:

    1. Declaración electrónica No. C-49060

    2. Declaración a.d.V.N.. 0460189.

    3. Guía Aérea No. 415515742.

    4. Factura Comercial No. 0002-00003050, emitida por el proveedor Cardinal Health A.R.S.N.. 16049 de fecha 31 de diciembre de 2002, expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social

    5. Oficio No. 16050, de fecha 16050, de fecha 31 de diciembre de 2002, emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual informa que el producto será importado a granel en bolsas plásticas con precinto de seguridad

    6. Oficio No. 05025, de fecha 05 de junio de 2006, emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, donde se autoriza la importación de siete millones de cápsulas del producto Pharmorat.

    7. Oficio No. 01575, de fecha 03 de marzo de 2006, emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en el cual se considera el producto Pharmorat, como Producto Farmacéutico, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la ley de Medicamentos.

    De igual manera, advierte el Tribunal que todos los documentos Ut supra relacionados fueron traídos a los autos por la representación judicial de la accionada, incorporados al expediente administrativo que fue consignado durante la audiencia oral, lo cual lleva a la convicción de este Juzgador que, ciertamente, tal como lo señala la accionante, estos recaudos fueron consignados ante la Gerencia de Regimenes Aduaneros, por cuanto de otra manera no se explica que formen parte del expediente administrativo, ni mucho que hubiesen sido consignados por la representación judicial de la accionada.

    De la revisión efectuada a dichos documentos, el Tribunal extracta lo siguiente:

  4. En el Oficio No. 016049, de fecha 31 de diciembre de 2002, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social - Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, se señala que por el hecho de haber cumplido “los requisitos establecidos en la Resolución No. SG-1329 sobre Productos Naturales, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.837 de fecha 14-11-95 (…)” se autoriza “en todo el Territorio de la República, el expendio del Producto Natural: PHARMORAT EXTRACTO ESTANDARIZADO DE LA RAIZ DE PANAX GINSENG MAYER, C.A, 80 mg, CAPSULAS VITIAMINAS Y MINERALES, en su Presentación: ENVASES DE VIDRIO COLOR A.C.T.D.A., Contenido: 40 y 80 CPASULAS Y BLISTER DE ALUMINIO CON PVC EN ESTUCHE DE CARTON CONTENIDO NETO: 2, 30,40, 80 CAPSULAS (…) El producto antes mencionado, ha quedado registrado por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social como Producto Natural bajo el No. N.P. 00-1235…” (Negrillas en la transcripción. Subrayado del Tribunal)

  5. Con el Oficio No. 16050, de fecha 31 de diciembre de 2002, emanado del mismo Ministerio y de las Direcciones Drogas, Medicamentos y Cosméticos, y General de S.A. y Contraloría Sanitaria, queda evidenciada que fue autorizada la importación del producto Pharmorat Extracto Estandarizado de la raíz de Panax Ginseng Meyer C.A., 80 mg. Cápsulas Vitaminas y Minerales, con Registro Sanitario PN-00-1235, a granel en una presentación: Bolsas de polietileno con precinto de seguridad contentivos en cajas de cartón. Así como de sus protocolos analíticos, para luego ser envasados y empacados en Laboratorios Leti, S.A.V (Negrillas y subrayado del Tribunal)

  6. Con el Oficio No. 05025, de fecha 05 de junio de 2006, emanado del mismo Ministerio y de las Direcciones Drogas, Medicamentos y Cosméticos, y General de S.A. y Contraloría Sanitaria, se demuestra que a la accionante le fue concedida autorización por un año, contado a partir del 05-06-2006, para importar el producto Pharmorat Cápsulas, con No. de Registro Sanitario P.N.00-1235, en la cantidad de 7.000.000 Cápsulas “A Granel”, procedente de Argentina, elaboradas por el Laboratorio Cardinal Healt Argentina 400 SAIC, y como aduana de entrada la Aérea de Maiquetía (Negrillas y subrayado del Tribunal)

  7. Con el Oficio No 01575, de fecha 03 de marzo de 2006, emanado del mismo Ministerio y Direcciones, se evidencia que a la accionante le fue otorgada “Constancia de Registro Sanitario para Productos Naturales”, en la cual se señala:

    Omissis

    Constancia de Registro Sanitario para Productos Naturales

    Por la presente se hace constar que el Producto natural abajo descrito se encuentra registrado en esta Dirección.

    Nombre del producto No. de Registro Sanitario

    Pharmorat Capsulas, Extractos de Panak Ginseng, Meyer 80 MG X Cápsulas.

    Propiedad de: Laboratorios L.S..

    Elaborado por: RP SCHERER-ARGENTINA

    Acondicionado por: LABORATORIOS L.S.

    P.N- 00-1235

    Este producto es considerado Producto Farmacéutico de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Medicamentos.

    Esta c.d.R.S., tendrá vigencia de Ciento Ochentas días (180) a partir de la presente fecha

    (Negrillas en la transcripción. Subrayado del Tribunal)

    De tal manera, ante esta serie de recaudos, el Tribunal considera necesario analizar si el cumplimiento del requisito del Registro Sanitario (Régimen Legal 3) y las condiciones en las cuales debía llegar la mercancía y su presentación, fueron o no cumplidas por la accionante.

    En ese sentido, entiende el Tribunal que corresponde al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en este caso, expedir el Registro Sanitario correspondiente del producto o mercancía que permita al importador cumplir con la exigencia del requisito del Régimen Legal 3, necesario e indispensable para nacionalizar la mercancía.

    Ahora bien, una interrogante se formula el Tribunal: ¿Sí el Organismo Oficial encargado de expedir, en este caso, el Registro Sanitario, ya tiene registrada la mercancía Pharmorat como Producto Natural y, por aplicación de la Ley de Medicamentos, la considera como un “medicamento”, mucho antes de que se realice la importación, como puede el importador obtener del referido organismo un nuevo registro en el cual esa misma mercancía sea identificada como complemento alimenticio, a los efectos de poder cumplir con la exigencia del funcionario que practicó el reconocimiento?

    Entiende el Tribunal que siendo el Ministerio de Salud y Desarrollo Social el Organismo Oficial facultado para expedir el Registro Sanitario de aquellos productos o mercancías que por su naturaleza o propiedades deban considerarse como “medicamentos” o como “complementos alimenticios” y; al mismo tiempo, constituir el Organismo Oficial encargado de garantizar el control sanitario, corresponde a él todo la autonomía de registrar la mercancía en una u otra denominación: bien como medicamento o bien como complemento alimenticio; sin embargo, una vez registrado no podría ese organismo cambiar ese registro cada vez que en las Aduanas se presente una discrepancia sobre la ubicación arancelaria de esa mercancía. El Tribunal va un poco más allá y se permite el siguiente ejemplo: logrado un nuevo registro de la mercancía que aparece registrada como medicamento y se le cambie para complemento alimenticio; luego, transcurrido un tiempo, otro funcionario reconocedor considera que ese mismo producto o mercancía en lugar de ser un complemento alimenticio es propiamente un alimento, entonces ¿deberá el importador obtener otro registro sanitario?

    La diatriba de considerar a los Productos Naturales como medicamentos o complemento alimenticio es de vieja data y en ese sentido, a los fines de clarificar las discrepancias de criterios de clasificación arancelaria, la Intendencia Nacional de Aduanas, en instrucciones impartidas a las Gerencias de las Aduanas Principales del país, en la Circular No. INA-100-2000-00242, de fecha 21 de junio de 2000 (Folios 209 al 216 del expediente) comunicó lo siguiente:

    …esta Intendencia, dado la imposibilidad material de clasificar arancelariamente de manera individual cada una de las mercancías identificadas como “Productos Naturales” y hasta tanto no se tengan lineamientos claros y precisos dictados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) para la clasificación de estas mercancías en la nomenclatura del Sistema Armonizado, recomienda utilizar a los efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General, los parámetros empleados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la determinación de los propiedades terapéuticas y profilácticas en los “Productos Naturales”, propiedades que son reguladas o controladas mediante el otorgamiento previo del registro sanitario de la mercancía como “Producto Natural” emitido por órgano de la División de Drogas y Cosméticos, previamente analizadas por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, toda vez que es el Ministerio facultado para calificar aquellos productos, que por su naturaleza o propiedades, deben considerarse medicamentos ( …)

    Por lo antes expuesto y con el propósito de subsanar las divergencias señaladas, es menester se sirva girar las instrucciones del caso a los funcionarios a quienes competa establecer los controles respectivos, a fin de que sea aplicada la medida establecida en la presente circular.

    Son clarificantes estas instrucciones, por cuanto tal como debe ocurrir, una vez que el Organismo Oficial, en este caso, el Ministerio de Salud y Desarrollo, otorga el Registro Sanitario correspondiente éste genera un estado de seguridad jurídica pues se trata de un documento que es vinculante para las autoridades aduaneras, el cual solo puede ser desconocido en aquellas circunstancias en las cuales el producto o mercancía importada, en la oportunidad de su reconocimiento aduanal, presente características y condiciones distintas que lo hagan diferente al que aparece amparado con el Registro Sanitario expedido por dicho organismo.

    Dentro de ese estado de seguridad jurídica queda enmarcado el llamado “Principio de la Confianza Legitima y Expectativa Plausible ”, el cual, aun cuando no aparece consagrado expresamente en la Constitución, sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reconocido en diversos fallos la cobertura constitucional de este principio como parte esencial del principio de seguridad jurídica, el cual resulta consustancial a la propia noción de Estado de Derecho (vid., entre muchas otras, sentencias N° 956/2001, caso: F.V.; 401/2004, caso: Servicios La Puerta, S.A.; 3057/2004, caso: Seguros Altamira; 3180/2004, caso: Tecnoagrícola Los Pinos, C.A.; 4651/2005, caso: Seguros La Seguridad y 891/2006, caso: G.R.)..

    A la luz de tal interpretación, no caben dudas en cuanto a que nuestro ordenamiento, a través de la jurisprudencia vinculante que ha proferido la Sala Constitucional como última interprete de la Carta Magna, tutela el principio antes mencionado y que este Tribunal tiene la obligación de restituirlo, en el supuesto que lo considere violentado. En razón de ello, estima hacer las siguientes observaciones:

    Con respecto a la Confianza Legítima o Expectativa Plausible, implícita en nuestro texto constitucional, en el presente caso, su protección está asociada de manera directa e indivisible con el Derecho a la Propiedad y L.E., lo cual pasa a analizarse de seguidas.

    En ese sentido, se debe resaltar que el reconocimiento de mercancía es una acto que se realiza en ejercicio de la potestad que tiene la aduana, según lo establecido en la Ley Orgánica de Aduanas, y aunque la violación constitucional no radica sobre este asunto, sin embargo, es tan violatorio el Derecho a la Propiedad y a la L.E. no permitir la nacionalización de un mercancía desconociendo en el acto de reconocimiento la existencia de un Registro Sanitario para la mercancía declarada, otorgado por el Organismo Oficial correspondiente, en cual se indica que la mercancía denominada Pharmorat, es un “medicamento”, respecto al cual no hay ninguna controversia sobre su existencia o legalidad; como exigir, con base a un criterio subjetivo del reconocedor de turno, un Registro Sanitario que sea expedido por el mismo Organismo Oficial, en el cual se indique que la mercancía denominada Pharmorat, es un “complemento alimenticio” y; por aplicación de ese criterio, comisar, con fundamento en ese criterio subjetivo, la mercancía declarada, objeto de importación.

    Advierte el Tribunal que la realización del reconocimiento no tiene otro objeto sino de demostrar, que la mercancía cumple con los requisitos para su ingreso, toda vez que las restricciones establecidas en el Arancel de Aduanas cumplen una función de protección del colectivo.

    Ahora bien, al hacerse el reconocimiento y percatarse la autoridad aduanera que se han cumplidos con todas las exigencias, resultaría ilógico y una violación constitucional aplicar el comiso, toda vez que el bien tutelado se encuentra claramente protegido, pensar lo contrario sería ignorar la verdadera función del reconocimiento, ya que al desconocerse el Registro Sanitario otorgado por el Organismo Oficial, por considerar el funcionario reconocedor que la mercancía declarada como medicamento no lo es, en virtud de que, de acuerdo con su criterio subjetivo, es un “complemento alimenticio”, no obstante que los recaudos aportados demuestran que se trata de la misma mercancía considerada por el Organismo Oficial (Ministerio de Salud y Desarrollo Social), como “medicamento” y respecto a la cual emitió el Registro correspondiente, estaríamos hablando de una facultad inútil por parte del Organismo Oficial que solo se cumple por pura formalidad, lo que se traduciría en considerar la exigencia del Arancel de Aduanas sobre la aplicación de la nomenclatura y específicamente sobre el Régimen Legal de la mercancía importada, como letra muerta y sin ninguna utilidad.

    Considera el Tribunal que la expresión contenida en el referido Arancel de Aduanas, en cuanto a que el Régimen Legal aplicable a la importación de las mercancías se ajustará a la codificación en él señalada y que, en cuanto a determinadas mercancías cuya importación exija estar amparada por un Registro Sanitario, éste deberá ser expedido por el Órgano Oficial competente, el cual se indica en el mismo Arancel, para el caso presente, corresponde al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, impide que una vez expedido ese Registro Sanitario, se le pueda desconocer sin el debido p.A., con lo cual, también se violaría el artículo 49.1, de la Constitución.

    En el acta SAT/GAPAM/DO/2006, de fecha 01 de junio de 2006, a través de la cual se comisa la mercancía a la accionante, se señala:

    Omissis:

    DESCRIPCIÓN DEL PRODUCTO: PHARMORAT EXTRACTO ESTANDARIZADO

    UBICACIÓN ARANCELARI: 2106.90.90.90

    Omissis.

    La mercancía resultó clasificada en el código arancelario antes descrito, cabe destacar que el interesado presentó el Registro del Producto para la presentación en envase de vidrio, color ámbar, con tapa de aluminio; conteniendo 40 y 80 cápsulas y blister de aluminio con PVC en estuche de cartón con un contenido neto de 2. 30, 40, 80 cápsulas. En este sentido se puede evidenciar que el producto PHARMORAT viene presentado a Granel en bolsas de polietileno con precinto de seguridad, contentivo en cajas de cartón. Estando sujeta al Régimen Legal No. 3 (permiso expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social), donde debe especificar la presentación del producto, en este caso a Granel…

    Ahora bien, del expediente administrativo consignado en la audiencia oral, por parte de la Representación Judicial de la accionada, el Tribunal encuentra:

    1. El Oficio No. 16049, de fecha 31 de diciembre, emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Folio 393 del expediente), en el cual se indica, respecto al producto denominado Pharmorat, lo siguiente:

      …y habiendo cumplido con los requisitos establecidos en la Resolución No. SG-139 sobre Productos Naturales, publicada en la Gaceta Oficial No. 35.837 de fecha 14-11-95, cumplo en manifestarle, que este Ministerio por Resolución No. 463 a través de la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria y de la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, autoriza en todo el Territorio de la Republica el expendio del Producto Natural: PHARMORAT EXTRACTO ESTANDARIZADO DE LA RAIZ DE PANAX GINSENG MEYER C.A., 80 mg, CAPSULAS VITAMINAS Y MINERALES, en su presentación: ENVASE DE VIDRIO COLOR A.C.D.A., Contenido: 40 y 80 CAPSULAS Y BLISTER DE ALUMINIO CON PCV EN ESTUCGE DE CARTON CONTENDIO NETO 2.30. 40, 80 CAPSULAS (…) El producto antes mencionado, ha quedado registrado por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como Producto Natural bajo el P.N. 00-1235, sometido a todo lo prescrito en al Resolución y a cualquier otra disposición legal que se formule sobre la materia.

      Si observamos y comparamos el contenido de este oficio con el contenido del acta de comiso, Ut supra transcrita, constatamos que se trata del mismo producto y que en el acto de reconocimiento resultó con las mismas características referidas en el oficio y; contrariamente a lo señalado en el Acta de Comiso, el Tribunal constata que tiene Registro Sanitario en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como medicamento.

    2. Oficio No. 16050, de fecha 31-12-2002, emanado del mismo Ministerio (Folio 394 del expediente), en el cual se señala:

      En relación con el Producto Natural: PHARMORAT EXTRACTO ESTANDARIZADO DE LA RAIZ DE PANAC (…) P.N. 00-1235, esta Dirección cumple con informarle que se ha tomado nota que el producto es importado a Granel en una presentación: Bolsas de polietileno con precinto de seguridad, contentivos en cajas de cartón…

      De la comparación del contenido de este oficio con el contenido del Acta de Comiso, se evidencia que la expresión de esta ultima: “…En este sentido se puede evidenciar que el producto PHARMORAT viene presentado a Granel en bolsas de polietileno con precinto de seguridad, contentivos en cajas de cartón…”, es exactamente idéntica a la del oficio 016050, quedando así en evidencia que la presentación del producto se adecuó a lo indicado, razón por la cual la otra expresión del Acta de Comiso: “…donde debe especificar la presentación del producto, en este caso a Granel…” no ha debido ser un elemento para comisar la mercancía.

    3. Oficio No. 05025, de fecha 05-06-2006, emitido por el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social (Folio 395 del expediente), con el cual se da a la accionante, autorización por un año, contado a partir del 05-06-2006, para importar el producto Pharmorat Cápsulas, con No. de Registro Sanitario P.N- 00-1235, en la cantidad de 7.000.000 Cápsulas “A Granel”, procedente de Argentina, elaboradas por el laboratorio Cardinal Healt Argentina 400 SAIC, y como aduana de entrada la Aérea de Maiquetía (Oficio No. 05025, de fecha 05-06-2006, del Ministerio de Salud y Desarrollo Social)

    4. Oficio No. 01575, de fecha 0303-2006, emitido por el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social (Folio 396 del expediente), con el cual se le expide a la accionante una “Constancia de Registro Sanitario para Productos Naturales”, en los siguientes términos:

      Omissis

      Constancia de Registro Sanitario para Productos Naturales:

      Por la presente se hace constar que el Producto Natural abajo descrito se encuentra registrado en esta Dirección.

      Nombre del producto No. de Registro Sanitario

      Pharmorat Capsulas, Extractos de Panak Ginseng, Meyer 80 MG X Capsulas.

      Propiedad de: Laboratorios L.S..

      Elaborado por: RP SCHERER-ARGENTINA

      Acondicionado por: LABORATORIOS L.S.

      P.N- 00-1235

      Este producto es considerado Producto Farmacéutico de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Medicamentos.

      Esta c.d.R.S., tendrá vigencia de Ciento Ochentas días (180) a partir de la presente fecha

      Con este Oficio queda evidenciado que la mercancía importada estaba registrada en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, ante de realizarse la importación, como “medicamento”.

      Ante este cúmulo de evidencias advierte el Tribunal que los hechos sobre los cuales se fundamentó el comisó de la mercancía, contrariamente a lo señalado por las autoridades aduaneras, estaban respaldados con la documentación adecuada. En consecuencia, la actuación de la Gerencia de la Aduana Principal de Maiquetía, se aparta de la Justicia Material, cuando hace la interpretación y aplicación aislada del conjunto de facultades, normas y disposiciones aduaneras, e incluso se aparta de la intención, principios y derechos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino ¿cuál sería la función del Ministerio de Salud y Desarrollo Social en expedir el Registro Sanitario como cumplimiento del Régimen Legal 3?

      No debe pasar por alto este Tribunal Constitucional, que en el presente caso no se encuentra vulnerada ni la salubridad ni el orden público, porque antes y después de la importación, la mercancía PHARMORAT, objeto de importación, tiene un Registro Sanitario expedido por el Organismo Oficial (Ministerio de Salud y Desarrollo Social) que autoriza su expendió en todo el territorio de la República, y que la mercancía arribada al aeropuerto de Maiquetía comporta las características y condiciones de la mercancía cuyo expendió ha sido autorizado; y bien que se consuma como medicamento o bien que se consuma como complemento alimenticio, ella cumple con todas las especificaciones necesarias para no alterar la salud, situación que fue estudiada por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, antes de otorgar su Registro Sanitario.

      En virtud de todo lo expuesto, aprecia el Tribunal que en el presente caso se deriva la infracción total al comentado principio de la confianza legitima o expectativa plausible, pues el desconocimiento efectuado por el funcionario correspondiente, sobre la existencia del Registro Sanitario No. P.N-00-1235, expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, así como el desconocimiento de la autorización para importar el producto en las condiciones, características y presentación, coincidente con la mercancía reconocida, por la razón que más arriba se expuso, fue capaz de haber propiciado el comiso de la mercancía, en lugar del tratamiento que al asunto debía dar la Gerencia de la Aduana Principal de Maiquetía, por lo que tales actuaciones deben ser rechazadas. Así se declara.

      En ese orden de ideas, el Tribunal comprueba que cursan en autos el Registro Sanitario expedido por Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la mercancía Pharmorat, mucho antes de realizar su importación; también comprueba el Tribunal que el mismo Organismo Oficial, dio autorización para importar dicho producto; y que las condiciones y términos de cómo debía importarse son las mismas que aparecen vertidas en el Acta de Comiso, de lo cual se evidencia que el comiso está fundamentados en hechos que, contrariamente al comiso de la mercancía, a debido permitir su nacionalización, razón por la cual el Tribunal considera que se vulneró el derecho a la propiedad y a la l.e. de la recurrente acogidos en los artículos 115 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el comiso de la mercancía incide de manera directa sobre la propiedad de la mercancía y en el normal desempeño de la actividad comercial de la accionante. Se declara.

      Debe ahora el Tribunal emitir pronunciamiento sobre la negativa de reexportación, la cual ha sido considerada por la accionante como violatorias de los derechos constitucionales a la propiedad y a la actividad económica, al respecto observa:

      De la narración y explicaciones que contiene la solicitud de amparo, infiere esta Tribunal que las infracciones constitucionales denunciadas se produjeron con ocasión de la negativa de la autorización para reexpedir la mercancía, por parte de la Gerencia de Regimenes Aduaneros del SENIAT, cuyo colorario fue el Reconocimiento de la mercancía, del cual se deriva el Acta de Comiso y la multa impuesta.

      En efecto, se asienta en la referida acta de comiso que la mercancía resultó ubicada en el Código Arancelario 2106-90-90-90 y “(…) clasificada en el código arancelario antes descrito, cabe destacar que el interesado presentó el Registro del Producto para la presentación en envase de vidrio, color ámbar, con tapa de aluminio; conteniendo 40 y 80 cápsulas y blister de aluminio con PVC en estuche de cartón con un contenido neto de 2. 30, 40, 80 cápsulas. En este sentido se puede evidenciar que el producto PHARMORAT viene presentado a Granel en bolsas de polietileno con precinto de seguridad, contentivo en cajas de cartón. Estando sujeta al Régimen Legal No. 3 (permiso expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social), donde debe especificar la presentación del producto, en este caso a Granel…”

      Entiende el Tribunal que ante la ausencia de un Registro Sanitario en el cual se identificara a la mercancía importada como “complemento alimenticio”, la Gerencia de la Aduana Aérea de Maiquetía procedió a comisar la mercancía.

      Ahora bien, de conformidad con la legislación de Aduanas, la potestad aduanera es, entre otros aspectos, la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes a ella sometidos por la ley, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y; en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional, correspondiéndole al Jefe de la Administración Aduanera (hoy a la Intendencia Nacional de Aduanas), entre otras funciones, la aplicación, a dichos bienes, la legislación vigente en materia aduanera, es decir, el ejercicio de la señalada potestad.

      Prevé la Ley Orgánica de Aduanas el Reconocimiento como procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la importación (o exportación) de las mercancías declaradas, cuya validez exige, para realizarlo, la presencia del funcionario competente, a quien la ley atribuye el carácter de Fiscal Nacional de Hacienda. Puede ordenarse, de conformidad con la ley, más de un reconocimiento sobre la misma mercancía, a discreción del funcionario competente o a solicitud del importador, exportador, consignatario o remitente.

      Ha planteado la acciónate que en la oportunidad de solicitar la reexportación presentó los documentos necesarios, los cuales el Tribunal ha relacionado Ut Supra.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo, ha asentado en numerosos de sus fallos “que en materia de amparo no rige netamente el principio dispositivo, en virtud de lo cual el Juez constitucional no se halla maniatado con el decir de las partes, sino que, por el contrario, como garante de los derechos fundamentales, sus facultades tuitivas exceden con creces las del juez ordinario, pudiendo así cambiar la calificación jurídica que las partes otorgaron a los hechos, e incluso determinar la existencia de violaciones a derechos fundamentales que en su oportunidad no fueron debidamente invocados” (vid. sentencia N° 7/2000, caso: J.A.M.), (Tropicana C.A., 29 de junio de 2001), lo que lleva a este Tribunal a hacer las siguientes consideraciones:

      Con relación al orden público constitucional, y a la función del juez constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 9 de marzo de 2000 (Caso: J.A.Z.Q.) señaló lo siguiente:

      Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes la que con su proceder denota la lesión al orden público, entendido éste como el ... Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos...

      (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, Pág. 57. La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social.

      ...

      Es por esta razón, que el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. Es también por esa razón que el artículo 341 del mismo Código permite al juez, de oficio, no admitir la demanda si es contraria al orden público; y así mismo, el que pueda decretar de oficio la nulidad de los actos procesales si éstos quebrantan leyes de orden público (artículo 212 del Código de Procedimiento Civil), y la Sala de Casación Civil casar de oficio la sentencia que atente contra el orden público (artículo 320 del Código de Procedimiento Civil).”

      Asimismo, en sentencia de 31 de mayo de 2001, caso D.M.P.H., esta Sala señaló:

      “El artículo 19 de la Carta Magna establece que: ‘El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen’.

      La disposición arriba citada obliga, de manera inexcusable, al Estado Venezolano, a través de los Órganos del Poder Público, a garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos que tiene toda persona. En efecto, el constituyente, siguiendo las principales tendencias del derecho foráneo, reconoció en el Texto Fundamental el deber que tiene el Estado en la observancia de tales derechos para el desarrollo integral y efectivo de la dignidad humana. En tal sentido, el Tribunal Constitucional de español indicó:

      (...) de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista pretensión subjetiva por parte del ciudadano.

      (s.TC 53/1985, FJ 4.°)”.

      Es decir, que cuando el juez detecta, por sí mismo, una infracción constitucional que interese al orden público entendido en su sentido constitucional, deberá, de oficio y dentro del alcance de las competencias que tiene legalmente atribuidas, realizar lo conducente para determinar la verificación de la infracción constitucional que aparece de los autos bajo su análisis y a obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

      Establecido lo anterior, este Tribunal observa que los artículos 29 de la Ley Orgánica de Aduanas y 113 de su Reglamento, son del siguiente contenido:

      Articulo 29.- “Toda mercancía de importación podrá ser reexportada previa manifestación de voluntad del consignatario que aun no haya aceptado la consignación o designado otro consignatario. El Reglamento establecerá las formalidades que al efecto se cumplirán. En estos caso no serán exigibles los impuestos de importación y penas pecuniarias, pero sí las tasas y demás derechos que se hubieren causados, los cuales deberán ser cancelados antes de la reexportación.”

      Articulo 113.- “A los efectos de la Reexportación de las mercancías de que trata el artículo 23 de la Ley (29 de la vigente Ley), la manifestación de voluntad del consignatario que aun no haya aceptado la consignación o designado otro consignatario, deberá hacerse dentro del plazo establecido en la Ley para el abandono legal de las mercancías. A dicha manifestación deberán acompañarse documentación que acredite la propiedad de las mismas.”

      De acuerdo con las transcritas disposiciones, son dos las condiciones que se exigen para pedir la reexportación de la mercancía: a) que se haga una previa manifestación de voluntad por parte del consignatario que aun no haya aceptado la consignación o designado otro consignatario, debiendo acompañar los documentos que acrediten la propiedad; b) que la manifestación de querer reexportar se haga dentro del plazo establecido para el abandono legal de la mercancía.

      En el presente caso, el Oficio No. INA/GRA/DDA/UCR/2006/0817 de fecha 17-10-2006 (Folio No. 140 del expediente), con el cual se niega, inicialmente, la reexportación, expresa:

      Omissis

      …Por lo antes planteado, a los efectos de determinar la procedencia de la reexportación solicitada se procede a analizar la existencia de circunstancias que justifiquen la autorización de la misma, y que estén conformes con el espíritu, propósito y razón de la norma como sería: que obedezcan a caso fortuito y de fuerza mayor, que atiendan a razones de orden social – económico, a la buena fe en la actuación del importador, o que no se hay violentado un bien jurídico tutelado por el Estado, y verificar si están relacionadas con los hechos y la situación planteada.

      Como se ha hecho mención anteriormente, se exige en este tipo de trámite que el interesado presente una exposición de motivos suficientemente fundamentada, así como pruebas documentales que soportarían dicho pedimento o trámite, como causas justificables para proceder a estudiar la posibilidad de autorizar la reexportación por esta vía especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 numeral 10 de la Ley orgánica de Aduanas, sin embargo, de la revisión efectuada al expediente consideramos que el interesado no ha presentado las circunstancias que efectivamente permiten autorizar la reexportación.

      En consecuencia, esta Gerencia concluye que no existen suficientes causas que justifiquen la autorización de reexportación, al no estar conformes los hechos alegados, con el espíritu (Sic) propósito y razón que tuvo el legislador al dictar la norma para su cumplimiento, atendiendo a razones de orden económico y a la buena fe en la actuación del consignatario …

      Omissis

      DECIDE:

      NO AUTORIZAR LA REEXPORTACIÓN DE SEIS (69 BULTOS CONTENTIVOS: (…)

      En el Oficio INA/GRA/DDA7UCR/2006-1004 (Folio 155 del expediente), con el cual se ratifica la negativa de la autorización para reexportar, se señala:

      En este sentido, esta Gerencia considera no procedente su solicitud de revocatoria del Oficio No. INA/GRA/DDA/UCR/2006/0817 de fecha 17-10-10-2006, y en consecuencia ratifica el contenido del oficio de reexportación citado anteriormente, en el cual se decide no autorizar la reexportación de (…), debido a que del análisis realizado a la información aportada por el interesado y por la Gerencia de la Aduana Aérea de Maiquetía a través del Memorando No.INA/GRA/DDA/UCR/2006-034 de fecha 17/08/06, se determinó que no existen circunstancias que justifiquen la reaportación de dicha mercancía por esta vía especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 numeral 10 de la Ley Orgánica de Aduanas, todo ello en virtud de que los hechos fueron ocasionados por la actuación del interesado, quien tenía pleno conocimiento del criterio emitido por la Gerencia de Arancel de este Servicio…

      De tal manera, el Tribunal advierte que en ambas decisiones la Gerencia de Regimenes Aduaneros exige el cumplimiento de una serie de circunstancias por parte del solicitante de la reexportación, cuyo incumplimiento motivan la negativa de la autorización para reexportar por parte de la autoridad aduanera, la cuales no aparecen señaladas en ninguna de las dos disposiciones antes transcritas. Así, la exigencia de la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, al igual que la presentación de una exposición de motivos; y, por ultimo, que la solicitud para reexportar atienda a razones de orden social – económico, a la buena fe en la actuación del importador, o que no se haya violentado un bien jurídico tutelado por el Estado, y verificar si están relacionadas con los hechos y la situación planteada, constituye exigencias que la autoridad aduanera no podría exigir sino con base al principio de la legalidad consagrado el articulo 137 de la Constitución, en el cual se establece “La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Publico, a las cuales debe sujetarse las actividades que realicen”, en concordancia con el artículo 141 “Ibidem” que dispone la forma como la Administración Pública debe actuar, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho.

      Advierte el Tribunal que si bien es cierto que el Gerente de Regimenes Aduaneros, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), tiene la facultad para otorgar la autorización para reexportar mercancía importada; sin embargo, en el presente caso, su negativa esta basada en la exigencia de circunstancias y cumplimientos de hechos que la legislación aduanera no establecen como necesarias y exigibles para poder llevar a cabo el ejercicio del derecho a reexportar y tener derecho a reexportar mercancía importada.

      Debe concluirse entonces que ante la circunstancia de no ser ciertos los hechos sobre los cuales se fundamentó el comiso de la mercancía; por constar en el expediente que el Registro Sanitario demostrativo del cumplimiento del requisito del Régimen Legal 3, existía antes de la importación, expedido por el Organismo Oficial correspondiente y que fue presentado en la oportunidad de la declaración; que las características, condiciones y presentación a que quedó sometida el arribo de la mercancía a través de la Aduana designada en la autorización de importación del producto, se cumplió en la forma adecuada y autorizada; que existen instrucciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, para todas las Gerencias de Aduanas Principales del país recomendando “…utilizar a los efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General, los parámetros empleados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la determinación de los propiedades terapéuticas y profilácticas en los “Productos Naturales”, propiedades que son reguladas o controladas mediante el otorgamiento previo del registro sanitario de la mercancía como “Producto Natural” emitido por órgano de la División de Drogas y Cosméticos, previamente analizadas por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, toda vez que es el Ministerio facultado para calificar aquellos productos, que por su naturaleza o propiedades, deben considerarse medicamentos”, que la negativa de la autorización para reexportar la mercancía está fundada en hechos y circunstancias no previstas en la ley, todo lo cual, en apreciación de este Tribunal Constitucional, involucra violación de los principios constitucionales de la seguridad jurídica, a través del principio de la confianza legitima o expectativa plausible, debido p.a. y legalidad, lo cual le permite apreciar que la negativa de la autorización para que se reexporte la mercancía, por parte de la Gerencia de Regimenes Aduaneros, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, viola el Derecho a la Propiedad y L.E. de la Empresa accionante. Derechos estos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que no pueden vulnerarse por la aplicación estricta del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sea en razón de la Supremacía Constitucional, sea en razón de la observancia a la normativa aduanera en su conjunto, o sea por que no se justifica el negar la autorización para que la mercancía sea reexportada. Así se declara.

      En virtud de dicha negativa, por ello, el ejercicio de los derechos constitucionales a la propiedad y l.e. por parte de la empresa Laboratorios Leti S.A.V., quedan afectados, pues se impide a la misma no solo comercializar la mercancía importada, al negarle la nacionalización, sino también a reexportarla,

      En consecuencia, habiendo observado este Tribunal que el acto accionado es violatorio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta al Derecho a la Propiedad y al Derecho a L.E. y de Empresa, debe este Tribunal ordenar, en protección de los Derechos Constitucionales señalados ordenar a la Gerencia de Regimenes Aduaneros, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la autorización de reexportación de la mercancía indebidamente comisada por la Gerencia de la Aduana Aérea de Maiquetía.

      IV

      DECISIÓN

      Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por ciudadanos E.J.R., Q.M.A. y J.D., venezolanos, mayor de edad, abogados en ejercicio, titular de las Cédulas de Identidad Nos. 3.816.604, 13.557.108 y 17.144.513 e inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 14.750, 97.631 y 117.237, respectivamente actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Laboratorios Leti S.A.V., domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 15, Tomo 76-A –Sgdo, del año 1950, con Registro de Información Fiscal No. J-00021500-6, contra el acto administrativo identificado con siglas y números: INA/GRA/DDA/UCR/2006-1004, de fecha 06 de diciembre de 2006, emitido por la Gerencia de Regímenes Aduaneros del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificado el 22 de diciembre de 2006.

      En consecuencia, este Tribunal ordena la reexportación de la mercancía identificada como “PHARMORAT EXTRACTO ESTANDARIZADO, la cual arribó a la Aduana Principal de Maiquetía, procedente de Argentina, consignada a la empresa Laboratorios Leti S.A.V, consistente en seis (6) bultos, con peso bruto de 4.123.00 Kgs, Valor CIF de Bs. 367.618.4338,00, Manifiesto de Importación No. 49060, de fecha 29-05-2006, Guía Aérea No. 41551572, Vuelo 435, de fecha 17-05-2006.

      Conforme al Artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el presente mandamiento debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad y se les recuerda que el Artículo 31 de la misma Ley dispone:

      Artículo 31.- “Quien incumpliere el mandamiento de a.c. dictado por el Juez, será castigado con prisión de seis (6) a quince (15) meses.”

      Publíquese, regístrese y notifíquese.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho de este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario en Caracas a los tres (03) días del mes de abril del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

      El Juez Temporal,

      R.C.J..-

      La Secretaria,

      H.E.R.E..-

      La anterior decisión se publicó en su fecha, a las doce y cuarenta de la tarde (12:40 p.m).

      La Secretaria,

      H.E.R.E..

      ASUNTO: AP41-O-2007-000002

      RCJ

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