Decisión nº PJ0082014000151 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Mayo de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de mayo de 2014

203º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA N° PJ0082014000151

ASUNTO : AP41-U-2009-000224.

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con informes de la representación judicial de la recurrente

Recurrente: LABORATORIOS FARMA, S.A., Sociedad Mercantil aportante Nº 560133, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 21/10/1958, bajo el Nº 29, Tomo 30-A Sgdo.

Apoderados de la Recurrente: Abogados L.M.V., H.T.L., José Enrique D´Apollo, A.L.D., E.M.R., E.J.Q.M., G.d.J.G., J.R.S., G.F., Blayner Verea, O.B., C.L., F.M.M., E.O., Vincenza C.P., D.R.Z., Douvelin Serra González, G.S., M.F.Z. y J.C.B.,, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.351.610, 3.661.025, 7.308.173, 4.275.265, 4348.893, 11.989.557, 12.391, 772, 11.921.621, 14.548.400, 16.273.351, 3.277.271, 8844.352, 13.898034, 15.529.014, 7.149.863, 15.494.867, 10.969.392, 17.516.927, 6.822.699 y 11.231.322, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 15.817, 11.568, 19.692, 17.680, 17.912, 62.692, 71.182, 112.077, 112.356, 138.439, 7.434, 41.172, 102.431, 102.431, 115.502, 95.561, 112.386, 61.041, 133.820, 32.501 y 64.246 en el orden en que han sido nombrados.

Acto recurrido: Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2009-01-05 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 20-01-2009.

Administración tributaria recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Representación del Fisco: Abogada M.J.C.H., titular de la cédula de identidad Nº 10.819.223 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.533

Tributo: Contribuciones Parafiscales

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante Recurso Contencioso Tributario ejercido en fecha 03 de abril de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, y recibido por este Tribunal en la misma fecha, y se le dio entrada mediante auto de fecha 14 de abril de 2009, por el que se ordeno librar boletas de notificación a las partes que componen la presente relación jurídico tributaria.

En fecha 24 de abril de 2009 se consignaron las boletas de notificación libradas a la Fiscal General de la República y al Contralor General de la República; en fecha 12 de mayo de 2009 fue consignada la boleta de notificación librada a la Procuradora General de la Republica y en fecha 19 de octubre de 2009 se consignó la boleta de notificación del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Por diligencia de fecha 16 de septiembre de 2009, la representante judicial del instituto parafiscal consignó copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto.

En fecha 20 de octubre de 2009, comenzó a correr el lapso de los 15 días a que se refiere el Art. 80 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica y se abrirá el lapso previsto en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario, dentro del cual la representación podrá formular oposición a la admisión del recurso.

En fecha 16 de noviembre de 2009 se admitió el presente recurso, quedando juicio abierto a pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 02 de diciembre de 2009 se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas que había sido consignado en la Secretaría de este Tribunal por la representación judicial de la recurrente, consistente en el mérito favorable de los autos, siendo admitida por auto de fecha 09 de diciembre de 2009.

En fecha 08 de febrero de 2010, venció el lapso probatorio en la presente causa y comienzó a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 11 de marzo de 2010, tuvo lugar el acto de informes, compareciendo únicamente la representación judicial de la recurrente, quien consignó escrito constante de 27 folios útiles, por lo que el tribunal concluyó la vista de la causa.

Por diligencias de fechas 30 de junio de 2011, 17 de enero de 2012 y 09 de enero de 2013, la representación judicial de la recurrente solicitó se dictara sentencia definitiva en la presente causa.

I

DEL ACTO RECURRIDO

Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2009-01-05 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 20 de enero de 2009, mediante la cual se impuso a la contribuyente LABORATORIOS FARMA, S.A., la obligación de cancelar la suma total de Bs. 42.690,21, por concepto de aportes dejados de percibir, multas e intereses moratorios.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la parte recurrente.

   En el escrito presentado, la representación judicial de la recurrente fundamentan la impugnación del acto recurrido en el vicio de falso supuesto, pues según su criterio, el bono vacacional no se encuentra comprendido dentro del concepto de salario normal, razón por la cual, a su decir, no puede ser incluido en la base imponible para el cálculo del aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y ordinal 1 del artículo 14 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

2. - Del ente recurrido

   La representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no presentó informes en el presente asunto.

   III

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   En la etapa procesal correspondiente, la representación judicial de la recurrente promovió y así fue admitido, salvo su apreciación en la definitiva, el mérito favorable de los autos.

   No obstante observa este Tribunal que la representación judicial de la recurrente junto con su escrito recursorio consigno la siguiente documentación:

1. - Copia simple de la Resolución por Incumplimiento de Deberes Formales Nº 283-2009-01-05 de fecha 20 de enero de 2009, emanada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), inserta a los folios 44 al 51 del expediente, que cursa además en copia certificada perteneciente al expediente administrativo traído a los autos por la representación judicial del INCES.

2. - Copia simple del Acta de Reparo Nº 0001-08-1006 de fecha 23 de septiembre de 2008, que cursa además en copia certificada perteneciente al expediente administrativo traído a los autos por la representación judicial del INCES.

3. - Original del Instrumento Poder otorgado por el ciudadano G.D.V., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6020.310, en su carácter de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil “LABORATORIOS FARMA, S.A., a los Abogados actuantes inserto en los folios 41 al 43 del expediente judicial.

   Igualmente la representación judicial del instituto parafiscal trajo a los autos copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto, folios 82 al 125 y copia del Instrumento Poder otorgado por el ciudadano E.O.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.083.863, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a la abogada M.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.819.223 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533.

   IV

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   En el escrito de promoción de pruebas, la representación judicial de la recurrente promovió el merito favorable que se desprende de las actas procesales y al respecto este Tribunal observa: el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   .

   Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado.

   Ahora bien, en relación con la copia simple de la Resolución por Incumplimiento de Deberes Formales Nº 283-2009-01-05 de fecha 20 de enero de 2009, emanada por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que cursa además en copia certificada perteneciente al expediente administrativo traído a los autos por la representación judicial del INCES; la copia simple del Acta de Reparo Nº 0001-08-1006 de fecha 23 de septiembre de 2008, que cursa además en copia certificada perteneciente al expediente administrativo traído a los autos por la representación judicial del INCES y la copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto, este Tribunal observó que las mismas se tratan de documentos administrativos emitidos por un funcionario público, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   Respecto al Original del Instrumento Poder otorgado por el ciudadano G.D.V., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6020.310, en su carácter de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil “LABORATORIOS FARMA, a los abogados en ejercicio L.M.V., H.T.L., José Enrique D´Apollo, A.L.D., E.M.R., E.J.Q.M., G.d.J.G., J.R.S., G.F., Blayner Verea, O.B., C.L., F.M.M., E.O., Vincenza C.P., D.R.Z., Douvelin Serra González, G.S., M.F.Z. y J.C.B.,, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.351.610, 3.661.025, 7.308.173, 4.275.265, 4348.893, 11.989.557, 12.391772, 11.921.621, 14.548.400, 16.273.351, 3.277.271, 8844.352, 13.898034, 15.529.014, 7.149.863, 15.494.867, 10.969.392, 17.516.927, 6.822.699 y 11.231.322, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 15.817, 11.568, 19.692, 17.680, 17.912, 62.692, 71.182, 112.077, 112.356, 138.439, 7.434, 41.172, 102.431, 102.431, 115.502, 95.561, 112.386, 61.041, 133.820, 32.501 y 64.246 en el orden en que han sido nombrados, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de marzo de 2009, inserto bajo el N° 26, Tomo 15 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil Vigente.

   Sobre la copia del Instrumento Poder otorgado por el ciudadano E.O.C., titular de la cédula de identidad Nº 7.083.863, en su carácter de Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a la abogada M.C., titular de la cédula de identidad Nº 10.819.223 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, ante la Notaria Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 18 de julio de 2003, inserto bajo el N° 61, Tomo 134, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil Vigente.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   PUNTO PREVIO

   Visto que en el escrito recursivo la representación judicial de la recurrente no impugna la determinación parafiscal referida al aporte del ½% por la cantidad de Bs. 1.974,28, ni la multa que fue su consecuencia, este Tribual declara que no es objeto de controversia, por lo que considera que tal determinación se encuentra firme. Así se declara.

   Igualmente se observa del escrito recursivo que la recurrente nada impugna respecto a la determinación de intereses moratorios por la cantidad Bs. 39,15, por lo que este Tribunal declara que no es objeto de controversia, considerándose que tal determinación se encuentra firme. Así se declara.

   Ahora bien, vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe únicamente a determinar si, tal como lo expone la recurrente, la partida bono vacacional no está incluida dentro del concepto de salario normal, por lo que no puede ser tomada en cuenta a los efectos de la base imponible para el cálculo del aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, razón por la cual, en su criterio, el acto impugnado estaría viciado de falso supuesto y para decidir este Tribunal considera necesario destacar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   En cuanto al tercer requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

   (…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   .(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

   Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

   “El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político- Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

   Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto de derecho, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa aplicable a este caso:

   Artículo 10. El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1) Una contribución de los patronos, equivalente a dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   (…)

   . (Subrayado del Tribunal).

   Como se observa del artículo transcrito, la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa distingue claramente dos contribuciones parafiscales, siendo la primera de ellas la que nos interesa para el caso concreto y que tiene como sujeto pasivo a los patronos, con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades.

   No obstante lo anterior y a mayor abundamiento, quien decide considera necesario agregar que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ella vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance, en virtud de que la necesidad del Estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios, no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, los cuales derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también del artículo 317 de nuestra Carta Fundamental, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y el nivel de vida de la población, no estando nadie obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

   Respecto a este punto, la representación judicial de la recurrente alega que la pretensión del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de gravar el bono vacacional resulta improcedente y así solicita sea declarado, por cuanto, a su decir, no es un concepto incluido dentro del salario normal al que hace referencia el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los períodos reparados y, por tanto, no le es aplicable el ordinal 1° del articulo 10 de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE).

   Ahora bien, observa este Tribunal que la Resolución 283-2009-01-05 confirmó el Acta de Reparo Nº 0001-08-1006 de fecha 23 de septiembre de 2008, levantada con ocasión del informe fiscal, cuyo punto VI sobre las situaciones observadas, hallazgos o resultados, deja constancia que en la fiscalización practicada “…se gravaron las partidas siguientes: sueldos de empleados, sueldos obreros, sueldos Temporales, Bonos vacacionales y utilidades…”, (folio 57 del expediente judicial). Al respecto, es criterio de este tribunal que la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias recaerá sobre remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia; en tal razón el bono vacacional objeto del reparo, es sólo un pago circunstancial, en el que además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, que depende de factores económicos ajenos a la voluntad de este último. En razón de lo cual debe entenderse que la intención del legislador, al remitir a las disposiciones de la Ley del Trabajo para la definición de los conceptos antes estudiados, fue establecer con precisión la extensión de estas nociones, de manera que no pueda entenderse que el bono vacacional forme parte del salario normal, ni de la expresión “remuneraciones de cualquier otra especie”. Así se declara.

   Así lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2529 de fecha 15 de noviembre de 2006, cuando declaró:

   “(…) Respecto del bono vacacional, la Sala observa que igualmente escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, y así fue considerado por esta M.I., a través de la sentencia N° 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorios Gentek, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:

   …Respecto del bono vacacional y a las horas extraordinarias, la Sala observa que ambos conceptos escapan también del ámbito de aplicación de la referida contribución parafiscal, no se encuentran comprendidos en el salario normal, definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración de 1993 supra transcrito, por cuanto el primer caso, se refiere a una remuneración adicional dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional, y el segundo, se trata de una retribución extraordinaria por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo…

   .

   Razón por la cual se desestima el alegato formulado por la representación judicial del mencionado Instituto, referido a que debe ser tenido en cuenta “...a los efectos del gravamen del 2% establecido en la Ley del (sic) INCE…”. Así se establece.(…)”

   Por su parte, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 301 de fecha 27 de febrero de 2007, dispuso lo siguiente:

   “(…) En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

   Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

   A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial

   (Subrayados de la nueva redacción).

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide.(…)”

   Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aclarando el criterio jurisprudencial antes transcrito, en su sentencia Nº 390 de fecha 09 de marzo de 2007 expuso lo siguiente:

   (…) Encuentra la Sala que la decisión es precisa, clara y positiva, pues efectivamente lo accidental se contrapone a regular y permanente, por lo que –independientemente- del nombre que pueda dársele a una determinada remuneración, no puede afirmarse, como lo sostiene los representantes judiciales del SENIAT, que dicha interpretación “[...]podría estimular la elusión (sic) fiscal”, en todo caso sería la evasión al pago de los tributos, pues el quid para su inclusión o exclusión a los efectos del cálculo de la base imponible obedece a su forma de ocurrir, o de percibirse, sin que pueda existir elusión alguna proveniente del fallo ya que los pagos salariales regulares, no pueden sustituirse con bonos u otro tipo de remuneración.

   Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal.

   Y ello es perfectamente constatable de los comprobantes que se emiten a los trabajadores con indicación de las remuneraciones sean éstas regulares y permanentes (por ejemplo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, dietas por mencionar algunas) o accidentales (por ejemplo, bono por productividad).

   De allí que resulta redundante explicar con otras palabras o estableciendo denominaciones concretas a las remuneraciones incluidas o excluidas, pues ello depende de la regularidad o en su caso de la eventualidad con que se perciba, para la aplicación de lo estipulado en el fallo Nº 301 del 27 de febrero de 2007; fallo que –contrariamente- a lo afirmado en el escrito presentado por el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT y por los demás apoderados judiciales de dicho organismo, i) no se aleja de los principios constitucionales, menos aun del referido a la igualdad social; ii) no apunta hacia un retroceso en la concepción de salario ni propende a la evasión fiscal; y iii) no lesiona la política económica y tributaria del Estado, pues si se hace una lectura detenida de su motiva, se constata que los principios que inspiran a tal decisión, son eminentemente constitucionales (justa distribución de las cargas públicas, capacidad contributiva, entre otros). (…)

   (Subrayado del Tribunal).

   Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal de Justicia, antes reseñada, y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, forzosamente juzga esta Sentenciadora que el bono vacacional no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, aplicable en razón del tiempo, lo que hace concluir que la Administración Parafiscal incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho. Así se declara.

   Como consecuencia de la nulidad declarada anteriormente, esta sentenciadora encuentra que también resulta ajustado a derecho anular la multa impuesta con relación a la determinación parafiscal referida a la contribución del 2% establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable en razón del tiempo, dada su naturaleza accesoria. Así se declara.

   Se declara firme la multa referida al incumplimiento y reparo efectuado por lo que respecta al aporte establecido en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por no haber sido objeto de controversia.

   En consecuencia de lo anterior se declara la nulidad del cálculo de las multas impuestas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, al no existir concurrencia de infracciones, Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por LABORATORIOS FARMA, S.A., Sociedad Mercantil aportante Nº 560133, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 21/10/1958, bajo el Nº 29, Tomo 30-A Sgdo., por intermedio de su apoderada judicial M.F.Z., titular de la cédula de identidad Nº 6.822.699 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº, 32.501, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2009-01-05 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de fecha 20-01-2009 que impuso a la recurrente la obligación de pagar la cantidad total de de Bs. 42.690,21, por concepto de aportes dejados de percibir, multas e intereses moratorios. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad Parcial de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 283-2009-01-051368 de fecha 20 de enero de 2009, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en los términos expuestos en el presente fallo.

SEGUNDO

Se ordena a la Administración parafiscal dictar un nuevo acto en completa sujeción a los términos que han quedado expuestos en el presente fallo.

TERCERO

COSTAS: No hay condenatoria en costas contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en razón de que este Tribunal se acoge al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D..

CUARTO

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República,

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Temporal

Abg. Rossyluz M.S..

En la fecha de hoy, treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014), se publicó la anterior Sentencia Definitiva N° PJ0082014000151 a las once y seis minutos de la mañana (11:06 a.m).

La Secretaria Temporal

Abg. Rossyluz M.S..

Asunto: AP41-U-2009-000224