Decisión nº 1654 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Octubre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO : AP41-U-2011-000185

SENTENCIA DEFINITIVA No. 1654

Se dio inicio a la presente causa a través de escrito presentado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas el día 06 de Mayo de 2011 (folio 18), por los ciudadanos abogados J.R.B.R. y L.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.832.938 y 10.362.212 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 34.357 y 58.873 en ese mismo orden, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales de la empresa LABORATORIOS ELMOR, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de septiembre de 1985, bajo el N° 41, Tomo 67 A-Pro., con Registro de Información Fiscal J-00219195-3, facultados según documento poder otorgado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta el día 16 de diciembre de 2008, anotado bajo el N° 19, Tomo 142 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría (folios 30 al 34 de este expediente), todo ello, a efectos de interponer de conformidad con los Artículos 259 y 261 del Código Orgánico Tributario Recurso Contencioso Tributario contra los Oficios de Clasificación Arancelaria Nos. SNAT/INA/GA/DN/2011/E 00285 y 286 emanados de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior (folio 18), siendo recibido el 06-05-2011 y, se le dio entrada mediante auto de fecha 11 de mayo de 2011 (folio 19 y 20)), por el que se ordenó librar boletas de notificación de ley.

El 23-09-2011 (folios 44 al 46), previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

El 07-10-2011 (folio 47 al 53), la ciudadana abogada M.G.R.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 142.093, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, consigna escrito de promoción de pruebas, en el cual promueve el mérito favorable, documentales, informe y testigos, y ha sido agregado a los autos el 10-10-2011 (folio 54).

El 18 de octubre de 2011 (folios 55 al 58), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la recurrente contenida en los capítulos I, II, III y IV e Inadmite la contenida en el capítulo V del escrito de pruebas.

En fecha 25 de octubre de 2011 (folio 66), este Tribunal libró Oficio No. 7.917, al Instituto Nacional de Higiene R.R. para que informe al Tribunal dentro de un plazo de diez (10) días de despacho contados a partir de la fecha de recibo del respectivo oficio sobre el particular que se detalla en el escrito de pruebas (Capítulo III) promovido por la Recurrente.

El día 26-10-2011 (folios 67 al 70), tuvo lugar el acto de evacuación de la prueba testimonial promovida por la apoderada judicial de la recurrente a la ciudadana L.L.L..

El día 31-10-2011 (folios 72 AL 74), tuvo lugar el acto de evacuación de la prueba testimonial promovida por la apoderada judicial de la recurrente a la ciudadana B.G.D.R..

El 28-11-2011 (folio 79), este Tribunal mediante auto dejó constancia de la oportunidad de presentar los informes.

El 05-12-2011 (folio 80 AL 112), la ciudadana abogada I.P.T., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 126.269, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consigna escrito de informe y poder.

El 09 de enero de 2012 (folios 113 al 128), compareció la ciudadana abogada M.G.R.P., actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigna escrito de informes.

En fecha 19 de enero de 2012 (folios 122 al 128), la ciudadana abogada M.G.R.P., actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigna escrito de Observaciones a los informes.

El día 23-01-2012 (folio 129), el Tribunal dijo “Vistos”.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - La recurrente.

   Manifiesta la recurrente que la resolución impugnada adolece del vicio del falso supuesto de hecho, por cuanto la contribuyente siempre ha indicado que la mercancía es un medicamento y que está clasificada como tal bajo los códigos 3004.90 y 3004.50.10, por lo que al haber clasificado la Administración Tributaria como complementos alimenticios incurrió en falso supuesto de hecho.

   Alega incompetencia de la Administración Tributaria para clasificar los referidos productos como suplementos alimenticios, por cuanto la clasificación de los mismos, debe hacerse sobre la base de criterios técnicos y consultando cuando sea el caso a los Organismos del Estado con competencia para ello, aun cuando dicha Administración tenga la facultad legal para clasificar las mercancías que son importadas.

   Indica que el SENIAT, obvia los criterios técnicos dados por la contribuyente en su solicitud, los permisos sanitarios presentados, los cuales dan cuenta de la naturaleza de los productos CALCIOFAR D y GINEMAXIN y los clasifica como suplementos alimenticios.

   Esgrime que es el Ministerio del Poder Popular para la Salud el órgano del Estado que le corresponde clasificar como medicamentos a los dos productos CALCIOFAR D y GINEMAXIN, por lo que la Intendencia Nacional de Aduanas debe reconocer esa competencia.

   Aduce que la resolución recurrida adolece del falso supuesto de derecho, por cuanto el Seniat no aplicó en forma correcta la normativa legal (Ley de Medicamentos), instrumento que considera como tal a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.

   Agrega que al pretender la referida Intendencia cambiar la naturaleza de los productos CALCIOFAR D y GINEMAXIN, como complementos alimenticios, el Régimen Legal resulta diferente al que ya se ha venido aplicando y mucho más oneroso en cuanto al gravamen que se impone (tarifa de 20% ad valorem en vez de 10%).

   Señala que el aumento de la tarifa señalada por la Administración Tributaria, demuestra por si solo el daño que se causará a la recurrente durante el tiempo que dure el presente juicio (varios años en sus dos instancias), el cual no podrá ser recompensado jamás por la Administración Tributaria, pues sus reintegros no los hace en efectivo y las sumas adeudadas, estarían desvalorizadas por el paso del tiempo.

2. - La República.

   En su escrito de Informes, la Sustituta de la ciudadana Procurador General de la República expuso los argumentos que a continuación se resumen:

   Sobre el alegato de la competencia, la apoderada judicial de la República manifiesta el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria es el ente competente para aplicar la normativa aduanera y realizar la clasificación arancelaria conforme a los artículos 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 4 y 5 de la Ley del Servicio Autónomo ya identificado, normas que hacen referencia al Principio de Legalidad Administrativa, a la aplicación de la legislación aduanera, al ejercicio, gestión y desarrollo de las competencias relativas a la ejecución de las políticas aduanera y tributaria fijadas por el Ejecutivo Nacional por parte del SENIAT (corresponden a dicho Servicio Autónomo); también el Artículo 2 de la Ley Orgánica de Aduanas, norma que otorga al Presidente de la República y al Jefe de la Administración Aduanera competencia para organizar y controlar el servicio aduanero, mientras que el Artículo 5 señala que la aplicación de las normas de carácter aduanero le corresponde al Jefe de la Administración Aduanera aplicar las normas de carácter aduanero.

   Agrega que el SENIAT es el Órgano competente para aplicar la normativa aduanera dentro del Territorio Nacional y, en ejercicio de su potestad aduanera, la clasificación arancelaria de las mercancías introducidas a dicho Territorio se lleva a cabo de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por la República, entre los cuales se encuentra la Ley Aprobatoria del Convenio que crea el C.d.C.A..

   Añade que son los funcionarios aduaneros quienes deben calificar las mercancías “CALCIOFAR D y GINEMAXIN” como complementos alimenticios siendo su Código Arancelario el N° 2106.90.79.10, tal como debidamente lo realizó la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT y por lo tanto, los Oficios de Clasificación Arancelaria ya identificados no fueron dictados por autoridades incompetentes de conformidad con los artículos artículos 155 de la Ley Orgánica de Aduanas y 4 del Arancel de Aduanas.

   En respaldo a sus alegatos transcribe parcialmente sentencia N° 1568, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, el 07-10-2011, caso BAXTER DE VENEZUELA, C.A. vs. SENIAT.

   En cuanto al Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, la representación del Estado expone que la Gerencia de Arancel del SENIAT, tuvo como objetivo fundamental la revisión de las características de los productos tantas veces nombrados atendiendo a las especificaciones aportadas por el Arancel de Aduanas, textos de las partidas y las notas de las secciones o de capítulos, así como por la propia calificación que realizó la Organización Mundial de Aduanas (OMA) respecto a la composición química y al uso definitivo empleado por el consumidor de los ya referidos productos.

   Alega que las notas explicativas de la nomenclatura, los criterios de clasificación, notas y los estudios del valor aduanero publicados por Organización Mundial de Aduanas (OMA), tienen pleno valor legal y, por lo tanto, forman parte del ordenamiento jurídico venezolano de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Añade que del contenido de los artículos 82, 83, 84 y 85 de la citada ley, todas las operaciones aduaneras están sujetas al impuesto que ella autoriza. Que prevé que la tarifa aplicable para la determinación del impuesto aduanero será fijada en el Arancel de Aduanas. Que la calificación de esas mercancías así clasificadas, deberá efectuarse sólo de conformidad con el Arancel de Aduanas, so pena de declararse nula la calificación que no cumpliere las formalidades.

   Agrega que el Decreto No. 3.679, de fecha 30 de mayo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.774, Extraordinario de fecha 28 de junio de 2005, el artículo 1 del Arancel de Aduanas, para el ordenamiento de las mercancías en ese instrumento se adoptó la Nomenclatura Arancelaria Común de los Países Miembros de la Comunidad A.N., basada en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del C.d.C.A. (C.C.A) – Organización Mundial de Aduanas (O.M.A).

   Manifiesta que el C.d.C.A., dispuso de un instrumento auxiliar que constituyó la interpretación oficial de esta nomenclatura, denominado Notas Explicativas, las cuales de conformidad con el artículo 4 del Arancel de Aduanas vigente, hasta que las mismas no se publiquen se tendrá como versión autorizada la traducción en idioma castellano la realizada por el Ministerio de Economía y Hacienda de España.

   Aduce que la República Bolivariana de Venezuela, mediante la Ley Aprobatoria del C.d.C.A., publicada en la Gaceta Oficial No. 35.966 de fecha 24 de mayo de 1996, se hizo miembro de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), y a su vez se convirtió en parte contratante del Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.

   Acota que la empresa LABORATORIOS ELMOR, S.A., realizó solicitudes de clasificación arancelaria a la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas en relación a los productos CALCIOFAR D y GINEMAXIN descritos así: el CALCIOFAR D lo describe como: Complemento Alimenticio conformado por 1500 miligramos de Calcio Elemental y 200 UI de Vitamina D3, utilizado como suplemento de calcio, acondicionado para la venta al por menor en tabletas recubiertas presentadas en cajas de cartón con 2, 4, 6, 10, 12, 20, 30, 40, 50 o 60 o en Dispensador con 70, 80, 90, 100, y 120 tabletas recubiertas; y, El GINEMAXIN se describe como: Complemento Alimenticio conformado por Extracto Seco de RIZOMA CIMICIFUGA RACEMOSA NUTT. 40 miligramos, Lactosa 500 miligramos y Excipientes, utilizado como Coadyuvante en la disminución de la actividad de los ovarios, acondicionado para la venta al por menor en comprimidos, presentados en estuches de cartón con 4, 8, 20, 40 y 60 unidades.

   Manifiesta que a los efectos de la clasificación arancelaria de los citados productos, la Gerencia de Arancel actuó conforme a la clasificación determinada legalmente por los textos de las partidas y las notas de secciones o de capítulos y así, la Partida 21.06 describe: Complemento Alimenticio para uso humano, conformado por Vitaminas A, D, B12, Riboflavina, Nicotaminada, Clorhidrato de Piridoxina, Ácido Ascórbico, Monohidrato de Tiamina, Minerales (Ácido Fólico, Fosfato de Calcio, Sulfato Ferroso Seco, Sulfato de Cobre, Yodato de Calcio, Sulfato de Cobalto, Cinc y Molibdeno);

   Subpartida 2106.90.79.10.90: Los demás complementos alimenticios no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases para la venta al por menor.

   Alega que la Administración Tributaria basó su postura respecto a la clasificación de los productos citados por haber recibido en fecha 12-11-2004 la Secretaría General de la Comunidad Andina el facsimil N° 04NL0728-SA de la Secretaría de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), mediante el cual dio respuesta a la consulta realizada sobre un producto de las mismas características, destacando que, la partida 30.04 incluye medicamentos, los cuales debido a su acondicionamiento y principalmente por la presencia en cualquier forma de indicaciones apropiadas (naturaleza de las afecciones contra las que deben emplearse, modo de usarlos, posología, etc.,) son identificables como destinados a la venta directa a los usuarios sin otro acondicionamiento para utilizarlos en los fines más arriba indicados; sin embargo, los alimentos dietéticos, enriquecidos, diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral se excluyen del Capítulo 30, excluyéndose específicamente los complementos alimenticios que contengan vitaminas o sales minerales destinados a conservar el organismo en buen estado de salud, pero que no tengan indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de una enfermedad.

   Señala que los citados productos, se presentan ordinariamente en estado líquido, pero pueden presentarse también en polvo o en comprimidos, pudiendo clasificarse en la partida 21.06 o en el Capítulo 22 (Notas explicativas de la partida 30.04).

   Indica que la Organización Mundial de Aduanas (OMA) informó que, el Comité del Sistema Armonizado en su Sesión 21° (Marzo de 1998), Documento 42.100 Anexo F/4 acordó que el alcance de las partidas 30.03 y 30.04 debería estar limitado a productos usados en medicina que contienen por dosis, una cantidad suficiente de una sustancia activa con efecto terapéutico o profiláctico contra una enfermedad o mal (excepto ciertos casos especiales); la determinación de la sustancia activa, podría basarse en detalles disponibles en el momento de la importación o mediante análisis de laboratorio, por lo que los complementos alimenticios examinados por el Comité del Sistema Armonizado han sido clasificados generalmente en la Partida 21.06 (preparaciones alimenticias) o en el Capítulo 22 (bebidas, agua tónica y otras soluciones alcohólicas) de acuerdo con la Nota 1 del Capítulo 30.

   Expresa que la Intendencia Nacional de Aduanas informó a todas las Gerencias de Aduanas del País cuales serían los criterios de clasificación de los productos naturales (atendiendo al comunicado emitido por la Organización Mundial de Aduanas), tratando de propugnar la uniformidad de la interpretación de los criterios de clasificación arancelaria, los cuales, según el Artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas, tendrán pleno valor legal.

   Esboza que la recurrente no trajo a los autos pruebas fehaciente que la clasificación efectuada por el Seniat no fue la correcta.

   Manifiesta que la solicitud de clasificación arancelaria, el certificado de registro de productos farmacéuticos de CALCIOFAR D, el oficio de autorización de expendio del producto GINEMAXIN emitido por la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud no logran desvirtuar la correcta clasificación arancelaria de los referidos productos y por ello considera ajustada a derecho la actuación de la Gerencia de Arancel al clasificar los mismos bajo la partida 2106.

   Enfatiza que la Administración Aduanera no incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, muy por el contrario, partió de aplicar las normas jurídicas especiales en materia aduanera para evacuar la consulta de la Contribuyente a la vez que manifestó razonadamente el por que era errónea la clasificación que la Recurrente sugirió.

   Solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario y en el supuesto negado que sea declarado con lugar, se exima de costas a la República por haber tenido motivos racionales para litigar.

   II

   FUNDAMENTOS DE LOS ACTOS RECURRIDOS

   Los Oficios identificados como SNAT/INA/GA/DN/2011/E 00285 y 00286 emitidos por la Intendencia Nacional de Aduanas fueron fundamentados en los artículos 5 y 6 numerales 6 de la P.A.N.. SNAT/200570864 de 23-09-2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.333 del 12-12-2005.

   En dichos Oficios se informó a la contribuyente que el Oficio de Clasificación Arancelaria identificado como SNAT/INA/GA/2010/E/00303 de fecha 26-05-2010 correspondiente a la mercancía que se describe como COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONFORMADO POR: 1500 MILIGRAMOS DE CITRATO DE CALCIO (EQUIVALENTE A 315 MILIGRAMOS DE CALCIO ELEMENTAL) Y 200 UI DE VITAMINA D3, DENOMINADO “CALCIO FAR D”, UTILIZADO COMO COMPLEMENTO DE CALCIO, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN TABLETAS RECUBIERTAS, PRESENTADAS CAJAS DE CARTÓN CON 2, 4, 6, 10, 12, 20, 30, 40, 50 Ó 60, O EN DISPENSADOR CON 70, 80, 90, 100 Y 120 TABLETAS RECUBIERTAS, fundamentado en el Decreto N° 3.679 de fecha 30-05-2005 (Arancel de Aduanas Vigente), coincide con la mercancía descrita en la nueva solicitud de clasificación arancelaria interpuesta por él referida, teniendo plena vigencia hasta ser expresamente derogado, bien por oficio emanado del órgano competente de la Administración Aduanera, o bien mediante la promulgación de un nuevo Arancel de Aduanas, siempre que éste así lo establezca; en consecuencia, para la mercancía aludida en su nueva solicitud, este Intendencia ha emitido criterio técnico vinculante.

   En iguales términos se pronunció la Administración Aduanera en el Oficio identificado como SNAT/INA/GA/DN/2011/E 00285 respecto al producto “GINEMAXIN”, es decir, se trata también de un Complemento Alimenticio respecto al cual, ya la Intendencia Aduanera ha emitido criterio vinculante (folios 12 y 13 de este expediente).

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar si la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al emitir los Oficios identificados como SNAT/INA/GA/DN/2011/E 00285 y 286 y exponer que tanto “CALCIOFAR D” como “GINEMAXIN”, actuó conforme a derecho y por lo tanto dentro del ámbito de su competencia, clasificando las mercancías como complementos alimenticios, así como también analizar si la Administración Tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho.

   Planteada la controversia en los términos ya referidos, procede este Órgano Administrador de Justicia a efectuar su pronunciamiento:

   Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que la resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la contribuyente siempre ha indicado que la mercancía es un medicamento y que está clasificada como tal bajo los códigos 3004.90 y 3004.50.10, por lo que al haber clasificado la Administración Tributaria como complementos alimenticios, por lo que parte de la “errónea suposición” de que la clasificación que le corresponde al producto CALCIOFAR D y GINEMAXIN es del 10% ad-valorem (medicamento), y no como fue calificado por la Administración Aduanera con una tarifa ad-valorem del 20% (complemento alimenticio).

   Además, alega incompetencia de la Administración Tributaria para clasificar los referidos productos como suplementos alimenticios, por cuanto la clasificación de los mismos, debe hacerse sobre la base de criterios técnicos y consultando cuando sea el caso a los Organismos del Estado con competencia para ello, aun cuando dicha Administración tenga la facultad legal para clasificar las mercancías que son importadas, ya que que es el Ministerio del Poder Popular para la Salud el órgano del Estado que le corresponde clasificar como medicamentos a los dos productos CALCIOFAR D y GINEMAXIN.

   Asimismo, aprecia esta sentenciadora que la recurrente aduce que la resolución recurrida adolece del falso supuesto de derecho, por cuanto el Seniat no aplicó en forma correcta la Ley de Medicamentos, instrumento que considera como tal a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos, por lo que obvió los criterios técnicos dados por la contribuyente en su solicitud, los permisos sanitarios presentados, los cuales dan cuenta de la naturaleza de los productos CALCIOFAR D y GINEMAXIN y los clasifica como suplementos alimenticios.

   Por su parte, observa esta juzgadora que la representación de la República alega que el SENIAT es el Órgano competente para aplicar la normativa aduanera dentro del Territorio Nacional y, en ejercicio de su potestad aduanera, la clasificación arancelaria de las mercancías introducidas a dicho Territorio se lleva a cabo de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por la República, entre los cuales se encuentra la Ley Aprobatoria del Convenio que crea el C.d.C.A., por lo que los funcionarios aduaneros son quienes deben calificar las mercancías “CALCIOFAR D y GINEMAXIN” como complementos alimenticios siendo su Código Arancelario el N° 2106.90.79.10, tal como debidamente lo realizó la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT y por lo tanto, los Oficios de Clasificación Arancelaria ya identificados no fueron dictados por autoridades incompetentes de conformidad con los artículos artículos 155 de la Ley Orgánica de Aduanas y 4 del Arancel de Aduanas.

   Asimismo, la abogada de la República manifiesta que en cuanto al Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, la Gerencia de Arancel del SENIAT tuvo como objetivo fundamental la revisión de las características de los productos tantas veces nombrados atendiendo a las especificaciones aportadas por el Arancel de Aduanas, textos de las partidas y las notas de las secciones o de capítulos, así como por la propia calificación que realizó la Organización Mundial de Aduanas (OMA) respecto a la composición química y al uso definitivo empleado por el consumidor de los ya referidos productos, cuyas notas explicativas de la nomenclatura, los criterios de clasificación, notas y los estudios del valor aduanero publicados por Organización Mundial de Aduanas (OMA), tienen pleno valor legal y, por lo tanto, forman parte del ordenamiento jurídico venezolano de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Para resolver este alegato pasa este Tribunal Superior a analizar las documentales consignadas relacionadas con el thema decidendum -no impugnadas por el Fisco Nacional-, que a continuación se detallan:

   1) Oficio Nº 0426-4 de fecha 26 de mayo de 2010, emitido por la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, que autorizó el expendio del producto denominado “GINEMAXIM” en todo el territorio de la República, quedando registrado como un “producto natural”, bajo las siglas y números P.N. 07-2185. (Folio 14 del expediente judicial).

   2) Oficio número 054569 de fecha 11 de noviembre de 2005 emitido por el Presidente del Instituto Nacional de Higiene R.R.d.M. de Salud, que expresa: “(…) cumplidos como han sido los requisitos establecidos en los artículos 18, 19 y 33 de la ley de Medicamentos otorgó a “CALCIO-VITAMINA D3” el Registro EF 340605 como producto farmacéutico. (folio 15)

   Cabe destacar que este órgano jurisdiccional observa que la evacuación de la prueba de testigos refleja lo siguiente: a).- Que tanto “CALCIOFAR D” como “GINEMAXIN” son medicamentos y que se tiene conocimiento de ello por la actividad profesional que desempeñan los testigos interrogados (Farmaceutas y sus correspondientes especialidades); b).- En cuanto al uso de los mismos, están referidos a la osteoporosis, en personas menopáusicas, es decir, tratamiento de ciertas enfermedades; y c) No se trata de complementos alimenticios y tienen acción fármaco-terapéutica y cumplen lo preceptuado en la Ley de Medicamentos.

   Por otra parte, la Ley de Medicamentos publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006 de fecha 03 de agosto de 2000, con respecto a los conceptos de “Medicamento” y “Producto Natural”, dispone en sus artículos 3 y 5 lo siguiente:

   Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.

   .

   Artículo 5. Se consideran productos farmacéuticos:

   (…)

   Producto Natural: Toda sustancia de origen animal, vegetal o mineral, que haya sido acondicionado para el uso farmacoterapéutico por simples procedimientos de orden físico, autorizados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, requiriéndose para su expendio autorización e inscripción en el Registro de Productos Naturales, y que cumplan con las pautas establecidas en las normativas legales que rigen al respecto, y con los criterios básicos de evaluación, calidad, inocuidad y eficacia de los mismos.

   . (Destacado de este Tribunal).

   Adicionalmente, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., respecto de la calificación que debe dársele al producto denominado PHARMORAT, estableció que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley de Medicamentos se puede inferir que los productos farmacéuticos son medicamentos y que cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos incluye dentro de los mismos a los productos naturales, por tanto, concluyó que si todo producto natural es farmacéutico y todo producto farmacéutico es medicamento, resulta que todo producto natural es medicamento.

   Asimismo, si bien es cierto que la representación de la República señala en su escrito de informes sentencia N° 1568, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, el 07-10-2011, caso BAXTER DE VENEZUELA, C.A. vs. SENIAT., este Juzgado acoge los criterios dictados por la Sala Constitucional y Sala Política Administrativa del M.T., en las cuales declaran que es al órgano sanitario competente (para el momento el Ministerio de Salud y Desarrollo Social) al que le correspondía determinar si un producto es o no un medicamento, por lo que la Administración Aduanera debe asignarse a los productos naturales en la partida del clasificador arancelario como medicamentos (criterio citado en sentencias Nos. 1673, 0795 y 1055 del 30 de noviembre de 2011, 28 de julio de 2010 y 26-09-2013 respectivamente, casos: Abbott Laboratorios, C.A., y Laboratorios Leti, S.A.V, en el mismo orden, de la Sala Político-Administrativa).

   Como colorario a lo anterior, cabe destacar que la Circular Nº INA-100-2000-00242 de fecha 21 de junio de 2000, dirigida por la Intendencia Nacional de Aduanas a todas las Gerencias de Aduanas Principales, señala que en lo atinente a la clasificación arancelaria de los “Productos Naturales”, expresó: “(…) En virtud de la divergencia anteriormente expuesta originada por la subjetividad que se presenta en la interpretación de la nomenclatura del Arancel de Aduanas al momento de clasificar la mercancía denominada ‘Productos Naturales’, tomando en cuenta la ausencia de lineamientos técnicos objetivos que permitan una mejor precisión de la clasificación en dicha nomenclatura, y que a tales efectos es necesario remitirse o apoyarse en las normas establecidas en otros instrumentos jurídicos que regulen la materia o, en su defecto, a los lineamientos establecidos en la misma actividad comercial a objeto de determinar la verdadera calificación de la mercancía como alimento o medicamento; esta intendencia, dado la imposibilidad material de clasificar arancelariamente de manera individual cada una de las mercancías identificadas como ‘Productos Naturales’ y hasta tanto no se tengan lineamientos claros y precisos dictados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) para la clasificación de estas mercancías en la nomenclatura del Sistema Armonizado, recomienda utilizar, a los efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General, los parámetros empleados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la determinación de las propiedades terapéuticas y profilácticas en los ‘Productos Naturales’, propiedades que son reguladas o controladas mediante el otorgamiento previo del registro sanitario de la mercancía como ‘Producto Natural con actividad terapéutica’ emitido por órgano de la División de Drogas y Cosméticos, previamente analizadas por el Instituto Nacional de Higiene ‘R.R.’ toda vez que es el Ministerio facultado para calificar aquellos productos, que por su naturaleza o propiedades, deban considerarse medicamentos (…)”. (Destacado de este Tribunal).

   En base a los argumentos expuestos, debe aclarar este Tribunal, que ciertamente a la Administración Aduanera le corresponde evacuar consultas sobre clasificación arancelaria que se formulen ante la División de Arancel, más es incompetente para determinar la naturaleza del producto, lo cual quiere decir que la Intendencia de Aduanas no es el organismo sanitario, correspondiendo a esta última establecerlo y siendo la permisología la correspondiente a un medicamento, debe la opinión del ente sanitario privar sobre la opinión que sobre el producto natural le merezca la Intendencia de Aduanas o la División de Arancel.

   De esta manera quedó asentado por la Sala Constitucional de nuestro M.T., en un caso reciente, mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2007, la cual confirma la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

   …Por cierto que este punto mereció de parte de la decisión objeto de apelación un amplio, acertado y concienzudo análisis, al término del cual, y luego de examinar los actos administrativos dictados por la propia administración tributaria, los dictados por la administración sanitaria, la jurisprudencia tributaria y constitucional y las opiniones de los especialistas en la materia, concluyó que, a la luz de lo que al respecto establece la Ley de Medicamentos en su artículo 5.5, el producto Pharmorat sí es un medicamento.

   Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado “De los medicamentos”, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

   Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.

   Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.

   Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

   Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente…

   Con fundamento a los elementos probatorios detallados así como de los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Político Administrativa y Sala Constitucional del M.T., se evidencia que al ser autorizado el expendio los productos denominados “CALCIOFAR D y GINEMAXIN”-registrado como el primero como “producto farmacéutico” y el segundo de los nombrados como “producto natural” - por el órgano competente Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, y al calificar la Ley de Medicamentos a los productos naturales como productos farmacéuticos, y al ser así decidido por la Sala Constitucional, debe concluirse que “CALCIOFAR D y GINEMAXIN” constituyen un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 3004.90 y 3004.50.10; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió Administración Aduanera al clasificarlos como complementos alimenticios y la incompetencia de la Administración Tributaria para determinar la naturaleza del producto. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil LABORATORIOS ELMOR, S.A., contra los Oficios de Clasificación Arancelaria Nos. SNAT/INA/GA/DN/2011/E 00285 y 286 emanados de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA los Oficios de Clasificación Arancelaria Nos. SNAT/INA/GA/DN/2011/E 00285 y 286 emanados de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Se ordena clasificar los productos “CALCIOFAR D” y GINEMAXIN como medicamentos atendiendo a la Ley Medicamentos.

SEGUNDO

Se EXIME del pago de costas procesales a la Administración Tributaria, conforme a lo previsto en el artículo 327, Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario, por haber tenido motivos racionales para litigar, en virtud de las dificultades interpretativas presentes en la cuestión debatida y en atención al criterio sentado por la Sala Constitucional del M.T. a través de la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez”.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense Boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Año 203° de la independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA

B.G.

EL SECRETARIO ACC.,

J.C.A.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a la once y cincuenta de la mañana (11:50 am)

EL SECRETARIO ACC.,

J.C.A.

BBG/yag