Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 27 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 07049

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

- I -

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE RECURRENTE: Constituida por la sociedad mercantil LABORATORIO CLÍNICO DUO-LAB C.A, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, de fecha 27 de enero del año 1998, bajo el Nro. 1, Tomo 3-A-Cto y la Asociación Civil BIOANALISTAS DUO-LAB A.C., inscrita en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 23 de octubre de 2008, anotada bajo el Nº 18, Tomo 4, Folio 188.

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO: Constituido por el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-11-000151, de fecha 27 de octubre de 2011, suscrito por el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, que declara el uso ilegal del inmueble ubicado en la tercera avenida, entre cuarta y quinta trasversal de la Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, denominado Quinta Don Federico.

- II -

BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 24 de mayo de 2012, se recibió de Distribución el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 30 de mayo de 2012, por el abogado P.S.E., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 3.194, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LABORATORIO CLÍNICO DUO-LAB C.A, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en fecha 27 de enero del año 1998, bajo el Nº 1, Tomo 3-A-Cto y la Asociación Civil BIOANALISTAS DUO-LAB A.C., inscrita en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 23 de octubre de 2008, anotada bajo el Nº 18, Tomo 4, Folio 188, contra la Resolución Nº R-LG-11-000151, de fecha 27 de octubre de 2011, suscrita por el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 05 de junio de 2012, este Juzgado dicto auto mediante el cual admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y ordenó las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda (Ver folios 98 al 107 del expediente judicial).

En fecha 19 de marzo de 2013, este Tribunal dio por recibido de la Sindicatura del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda copias del expediente administrativo relacionado con el caso constante de ciento dieciséis (116) folios (Ver folio 112 del expediente judicial).

En fecha 1º de abril de 2013, este Juzgado dicto auto mediante el cual fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el vigésimo día de despacho siguiente a las 11:00 a.m. (Ver folio 113 del expediente judicial).

En fecha 09 de mayo de 2013, se celebró la audiencia de juicio con la comparecencia de las partes, quienes consignaron sus escritos de promoción de pruebas. (Ver folios 114 al 182 del expediente judicial).

En fecha 21 de mayo de 2013, este Juzgado dicto auto mediante el cual se admitieron las pruebas promovidas por las partes. (Ver folios 184 y 185 del expediente judicial).

En fecha 26 de junio de 2013, tuvo lugar el acto de informes de las partes quienes consignaron escritos constantes de (4) y (44) folios (Ver folios 192 al 240 del expediente judicial).

En fecha 27 de junio de 2013, se fijó por auto expreso la oportunidad para que se dictara sentencia en la presente causa (Ver folio 241 del expediente judicial).

En fecha 25 de julio de 2013, fue recibido escrito de opinión fiscal (Ver folios 242 al 254 del expediente judicial).

En fecha 18 de septiembre de 2013, se dictó auto prorrogando el lapso para la emisión del pronunciamiento correspondiente (Ver folio 255 del expediente judicial).

En fecha 22 de abril de 2014, se agregó el disco compacto, contentivo del archivo audiovisual de la audiencia de juicio celebrada en fecha 09 de mayo de 2013 (Ver folio 257 del expediente judicial).

-III-

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha 24 de mayo de 2012, la parte recurrente, argumento como fundamento para su pretendido recurso, lo siguiente:

Indica que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, las acciones municipales derivadas del uso no conforme del inmueble que ocupa se encuentran prescritas, pues desde hace aproximadamente diecisiete (17) años, vienen desplegando dicho uso.

Señala que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho toda vez que la Administración erró al señalar que la actividad desplegada era comercial, pues su representada se encontraba ejerciendo su actividad profesional en el inmueble, que no es otro que la de bioanalista.

Arguye que el acto recurrido vulnera el artículo 83 de la carta fundamental, pues la actividad que despliega su representada tiene carácter de servicio público y el cese de las mismas genera un perjuicio a la comunidad de Los Palos Grandes.

Refiere que el acto recurrido vulnera el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en el mismo inmueble funcionan personas jurídicas y naturales que realizan actividades verdaderamente comerciales y a las cuales si se les permite, igualmente hay un sin fin de establecimientos comerciales en las zonas aledañas cuyo funcionamiento permite la Administración Municipal.

En función de dichos argumentos de hecho y de derecho, solicita se declare con lugar el recurso interpuesto.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA:

Luego de narrar las actuaciones desplegadas en el expediente administrativo y señalar la existencia de la falta de cualidad, de la demandante para el ejercicio del recurso interpuesto en atención a que el acto estaba dirigido a la Sociedad Mercantil Laboratorio Clínico Duo-Lab C.A., y apreciada la demanda interpuesta, la Asociación Civil Bioanalista Duo-Lab A.C., expresó:

En primer lugar que el momento para el cálculo de la prescripción comienza a partir de la fecha de la infracción, precisando que existen infracciones que se materializan en una sola acción o en varias acciones, por lo que en aplicación supletoria del artículo 109 del Código Penal, por aplicación supletoria, en el inmueble objeto de estudio se viene materializando una infracción continuada que se produce mediante una conducta que se mantiene en el transcurso del tiempo desde que se instaló el uso ilegal mientras siga instalado el referido uso, de allí que concluye que esta categoría de infracciones continuadas solo permiten que la prescripción extintiva comience a contarse a partir del momento en que cesa el uso ilegal, razón por la cual indica no existe prescripción.

En relación al falso supuesto indica que los usos permitido en la zonificación R3 son vivienda unifamiliar y bifamiliar, de allí que concluya que al haberse regulado el uso de esa manera y haberse concluido en el acto que la actividad que se ejerce en el inmueble no es permitida por la ordenanza, es claro que existe un uso ilegal lo que desecha la existencia del vicio de falso supuesto.

En relación a la violación del derecho a la salud indica, que bajo los parámetros legales que rigen dicho derecho no puede entenderse afectado el mismo por el acto impugnado, pues el Municipio pretende defender la zonificación del inmueble, de allí que esté demostrado en sus palabras que el demandante busca ejercer la actividad comercial sin cumplir con las normas urbanas.

En relación a la violación al derecho a la igualdad este indica que en el caso concreto no se configura dicha violación, toda vez que lo único que se demostró es que la Administración advirtió la existencia de un uso ilegal e intenta restituir la situación jurídica infringida.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Mediante escrito presentado en fecha 25 de julio de 2013, suscrito por el abogado C.T.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.409, en su carácter de Fiscal Octogésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa, manifestó sus alegatos en los siguientes términos:

En cuanto a la prescripción de la sanción que la misma no operó en atención a que no puede ser mejor la condición de quien ejecuta una infracción continuada y quien la ejecuta de forma singular lo que ocurriría de contabilizarse la prescripción como lo pretende la parte recurrente, de manera que al estarse frente a un ilícito continuado, indica la prescripción comenzará a computarse en el momento en que se materialice el cese de la infracción.

En relación a la existencia del vicio de falso supuesto denunciado, resalta que si bien es cierto el recurrente realiza en el inmueble actividades relacionadas con el ejercicio de sui profesión liberal, no es menos cierto que en el inmueble funciona una sociedad mercantil que notoriamente realiza actividades comerciales, contraviniendo las disposiciones contenidas en la ordenanza de zonificación, pues el inmueble tiene un uso asignado R-3, que permite vivienda unifamiliar y bifamiliar.

En relación a la violación al derecho a la salud, indica que no puede la Administración Municipal permitir un uso en detrimento de la normativa de zonificación imperante.

En lo relativo a la violación al derecho a la igualdad, arguye que aún cuando podrían existir terceros que implementen en el sector usos distintos al de vivienda bifamiliar o unifamiliar declarado como permitido por la norma, ello no es óbice para que se decrete la nulidad del acto.

Por todo lo expuesto, concluye que el Recurso interpuesto debe declararse SIN LUGAR, y así lo solicita a este Despacho.

-IV-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Expuesta en los términos que anteceden la controversia planteada, pasa quien decide a pronunciarse al fondo del asunto controvertido previo resolver los alegatos presentados en el escrito presentado en la oportunidad en que se celebró la audiencia de juicio, por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, lo que se hace de seguidas:

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA RECURRENTE PARA INTENTAR LA ACCIÓN PROPUESTA

En primer lugar, señala la recurrente que el acto recurrido se encuentra dirigido a la sociedad mercantil Laboratorio Clínico Duolab C.A., de allí que al haber sido el presente recurso interpuesto por la asociación civil Bioanalista Duo-Lab A.C., existe una falta de cualidad o legitimación para proponer la acción propuesta lo que hace imposible tramitar el recurso.

Al respecto este Tribunal advierte, que se desprende del contenido de las actas que componen el presente expediente, que efectivamente el acto recurrido se encuentra dirigido a la Sociedad Mercantil LABORATORIO CLÍNICO DUOLAB C.A., y a los ciudadanos, M.A.M.S.R., E.A.G.N., J.A.O.D., titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.422.673, 10.336.336 y 9.972.269, en su condición de ocupantes del inmueble denominado QUINTA DON FEDERICO, ubicada en la tercera avenida, entre cuarta y quinta trasversal de la Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Ello así, debe precisarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 29 señala expresamente que están legitimada para actuar en la jurisdicción contencioso administrativa, todas las personas que tengan un interés jurídico actual, entendiendo por tal aquél que nace de una especial condición del sujeto con respecto al hecho, en otras palabras exige la norma para que se configure la legitimatio ad causam que el acto que se recurre afecte de alguna manera los derechos e intereses del recurrente en el momento en que se produce la interposición de la misma.

En el caso de autos el acto recurrido es de contenido urbanístico, ordena el cese del uso ilegal implementado sobre el inmueble antes mencionado, el cual conforme se desprende de los contratos de arrendamientos que fueron consignados por la parte recurrente y que cursan de los folios 54 al 94 del expediente judicial, cuyo contenido no aparece en modo alguno puesto en duda en el caso de autos, viene siendo ocupado por la ciudadana M.L.B.D.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.048.691, en condición de arrendataria, quien a su vez funge como propietaria del noventa y ocho por ciento (98%) del patrimonio de la Asociación Civil Bionalista Duo-Lab A.C., según se desprende de documento estatutario, registrado bajo el Nro. 18, Tomo 4, Protocolo 3, del 23 de octubre de 2008, en el Registro Público del segundo circuito del Municipio Sucre del estado Miranda, el cual cursa del folio 13 al folio 17 del expediente judicial; y como accionista de la empresa LABORATORIO CLINICO DUO-LAB C.A., en dos mil quinientas acciones (2.500), y como Directora Gerente de esta última, tal como se desprende del Acta Constitutiva q cursa del folio 26 al 32 del expediente judicial, registrada el 27 de enero de 1995, por ante el Registro Mercantil Cuarto del Estado Miranda, bajo el nro. 1, Tomo 3; las cuales fungen como recurrentes en la presente causa. De donde con meridiana claridad se infiere que las personas jurídicas antes mencionadas cuentan con un interés jurídico actual que les legitima para el ejercicio del presente recurso. Y así se declara.

Es por ello que este Tribunal descarta la existencia de la falta de cualidad de las recurrentes presentada por la representación judicial del Municipio Chacao, en el escrito de fecha 09 de mayo de 2013. Y así se declara.

Resuelto el punto previo, pasa quien decide a analizar al fondo los vicios alegados por la representación judicial del recurrente, para ello advierte en primer lugar: Que el acto recurrido contenido en la Resolución Nro. R-LG-11-000151, de fecha 27 de octubre de 2011, suscrito por el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, expresa textualmente lo siguiente:

SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES SANCIONATORIAS (…)

En tal sentido, este Despacho considera que la prescripción no puede operar en caso de violación a la variable urbana referida al uso, simplemente cumple con indicar que el lapso de prescripción se inicia a partir del cese de actividad o uso contrario de zonificación, así como en el caso de construcciones, sería a partir de que se haya realizado la construcción en su totalidad, por lo que si el uso termina instalado operando todos los días, se entiende entonces que la actividad generadora de la infracción se sigue cometiendo no pudiendo ser objeto de prescripción. En virtud de lo anteriormente señalado (…) destacar que el uso ilegal instalado en el inmueble constituye un impedimento para la procedencia de dicha institución.

(…) DECISIÓN

(…) PRIMERO: Declarar USO ilegal el instalado por la Sociedad Mercantil Laboratorio Clínico Duo-Lab C.A, (…) en dicho espacio contraviene lo establecido en la ordenanza de zonificación que rige al inmueble y a lo establecido en el permiso de construcción municipal clase “A” (…).

SEGUNDO: Ordenar el CESE permanente del uso declarado ilegal (…).

De donde se colige que el acto administrativo sancionó un uso declarado como ilegal que estaba siendo desplegado sobre un inmueble denominado QUINTA DON FEDERICO, ubicada en la tercera avenida, entre cuarta y quinta trasversal de la Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, declarando al respecto que el mismo “… no corresponde con los usos previstos en el capítulo II, Sección IV, artículo 42 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, en jurisdicción del Municipio Chacao (…) dándose así inicio al presente procedimiento sancionatorio (…)”, concluyendo que existe una violación flagrante cometida por el administrado por encontrarse el uso en total contraversión con el uso aprobado por la zonificación que rige el inmueble, de conformidad con el artículo 87 numeral 1 de la Ley de Ordenación Urbanística.

Ahora bien, encuentra su fundamento la pretendida nulidad en la existencia de los siguientes vicios: (i) La prescripción de la acción ejercida por el Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, por cuanto parafraseando al recurrente el uso desplegado en el inmueble tiene al menos diecisiete (17) años, de allí que al establecer la norma especial que rige la materia que operará la prescripción cuando se hayan cumplido cinco (05) años, tal como lo refiere el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística al indicar:

Artículo 117: Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta Ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.

Parágrafo Único: Las sanciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente.

De donde se infiere que las sanciones contra las infracciones a la Ley de Ordenación Urbanística como la declarada en el acto que se recurre, es decir, la violación a la norma prevista en el numeral 1 del artículo 87 ejusdem, que establece como variable fundamental el uso del inmueble, tendrán una vigencia de cinco (5) años extinguiéndose el derecho de la Administración a imponerlas si desde el momento en que se cometió la infracción hasta la fecha de su imposición trascurrieron más de cinco años, estableciendo la misma norma como excepción a dicha regla aquellos casos en que las actuaciones de autoridades urbanísticas hubiesen demostrado la interrupción de la prescripción con independencia de que se tratasen de autoridades nacionales o municipales.

Así a los efectos de determinar la procedencia o no de la prescripción alegada debe señalar este Tribunal que fueron incorporados a los autos contratos de arrendamientos suscritos entre la ciudadana L.B.C., quien funge, como se expreso anteriormente, como Directora de la Sociedad Mercantil Laboratorio Clínico Duo-Lab, C.A., y como asociada mayoritaria de la Asociación Civil Bioanalistas Duo-Lab A.C., y el ciudadano F.M.K., portador de la cédula de identidad Nro. 926.277, en su carácter de Administrador Legal de las Residencias Don Federico; con vigencia desde el 1 de febrero de 1994, y en los que se leen como objeto del mismo “…un apartamento, para uso exclusivo como consultorio médico o similar, situado en Los Palos Grandes, 3ª. Avenida entre 4ª & 5ª trasversal Nº.43, que forma parte de residencia Don Federico y está distinguido con el Nº 3”, documentos que fungen como indicios de la ocupación y explotación del inmueble desde el año 1994 y que al no haber sido desconocidos ni puesto en duda su contenido en el presente juicio, y adminicularlos con el documento notariado por ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 20 de mayo de 2004, el cual quedó anotado bajo el Nro. 70, Tomo 10, donde se contiene un contrato de arrendamiento suscrito por la referida ciudadana sobre el mismo inmueble declarando como uso exclusivo “LABORATORIO”, y estableciendo como tiempo de duración un (01) año fijo desde el 15 de mayo del año 2004, y con la inspección desplegada por este Tribunal intraproceso, hacen plena prueba de la ocupación que viene desplegando la parte recurrente sobre el inmueble, al menos desde el año 1994, y la utilización desde entonces de un uso distinto al residencial.

Así al establecer el supuesto previsto en la norma que la prescripción operará sí desde el momento en que se haya cometido la infracción hasta el momento en que se pretenda interponer la sanción han transcurrido más de cinco (5) años, este Tribunal advierte que de los planos consignados que cursan a los folios 183 y 161 del expediente judicial, así como de la solicitud de permiso clase A expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del estado Miranda, identificada con el Nro. 8882, se desprende que el uso asignado a la parcela donde se encuentra enclavado el inmueble afectado por el acto recurrido es el que corresponde a la zonificación R3, el cual admite como usos permitidos, vivienda unifamiliar y bi-familiar, según se prevé en la ordenanza de zonificación vigente en el Municipio Chacao.

Asimismo, que no aparece controvertido en autos que el uso desplegado es distinto a la vivienda unifamiliar o bifamiliar, pues ya desde el año 1994 el propietario del inmueble suscribió contratos de arrendamientos en los que señaló, como uso exclusivos de los mismos, CONSULTORIO MÉDICO O SIMILAR, lo que era permisible entonces, pues se observa de la gaceta municipal número extraordinario 755, del mes de julio que según Decreto Nº 011-95, “Queda suspendido el otorgamiento de usos complementarios al residencial en la Urbanización Los Palos Grandes”, de donde se colige que antes de haberse dictado el Decreto se permitía que la implementación de usos distintos al residencial sobre los inmuebles construidos en la Urbanización en comento, debiendo resaltarse que aparece suficientemente probado que el permiso para la construcción de la Quinta Don Federico, data del año 1959, lo que en ausencia de mejor prueba nos hace suponer que el inmueble cuenta hoy con al menos cincuenta (50) años de construcción.

Dicha circunstancia nos hace concluir que en el caso en comento el uso probado sobre el inmueble en la explotación de la actividad de Laboratorio de Bioanálisis, data del año 1994; que en el momento en que fue establecido se permitía su implementación, previo cumplimiento de la solicitud de otorgamiento de uso complementario ante la autoridad municipal; que lo expuesto no exime al administrado de su deber de solicitar el otorgamiento de uso complementario; y que el uso instalado desde el año 1994, es distinto al uso permitido, lo que nos obliga a reconocer como fecha cierta de la comisión de la infracción el primero (1º) de febrero de 1994, oportunidad en la que se demuestra se instaló el uso no conforme.

Es por ello que al haberse cometido la infracción en febrero de 1994, para la prescripción de las acciones para la defensa de la zonificación, empieza a computarse a partir de esta fecha, en consecuencia mal puede asumir la Administración que en fecha 24 de agosto de 2007, se encontraba legitimada para iniciar el procedimiento de defensa de zonificación, pues ya para entonces habían transcurrido con creces los cinco (5) años a que hace referencia el artículo 117 de la Ley de Ordenación Urbanística.

Ahora bien, advierte quien decide que el acto recurrido negó la procedencia de la prescripción de la acción, bajo el argumento de que la actividad o el uso no conforme se despliegan día a día, lo que abriría el lapso para el ejercicio de la acción de una forma similar, ello en adición a la postura presentada por el Ministerio Público en su escrito de fecha 25 de julio de 2013, en el que señaló que mal podría aplicarse la prescripción alegada, ya que considera que a la fecha en que se produce el ilícito y su continuación es la que determinará el momento del inicio de la prescripción y no aquél momento en que se computaría en el caso de un acto singular.

En relación a ello debe señalarse que nos encontramos en presencia de una conducta declarada como ilícita en una norma de naturaleza administrativa, es decir, que estamos frente a un supuesto normativo de ilícito administrativo, el cual por su naturaleza comparte los principios que inspiran el derecho sancionador, que a criterio particular debería poseer sus propias instituciones, no obstante tal y como lo ha reconocido la propia doctrina administrativa nacional, al establecer Fraga, L (1998) lo siguiente: “(…)Constituye un derecho inviolable del administrado, la posibilidad de saber por cuanto tiempo puede estar sujeto al cumplimiento de una obligación o a la imposición de una sanción. Lo contrario supone un estado de incertidumbre insoportable que no puede ser tolerado en un Estado de derecho.”; tan es así que sostiene la doctrina nacional que la prescripción de las infracciones puede estar o no prevista en las normas administrativas, ya que si prescriben los delitos que son las infracciones más graves contra el ordenamiento jurídico, con mayor razón han de prescribir las contradicciones administrativas, en todo caso será la norma que regule la prescripción la que establezca sus particularidades en cada caso concreto. Así la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de enero de 2000, señaló: “ ha sido criterio de este máximo tribunal (…) que, en a.d.n. expresa que regule lo referente a la prescripción de las acciones que originen la aplicación de la sanción de multa (…), se debe aplicar por analogía lo dispuesto en el artículo (…)”, de donde se colige que la propia sala ha señalado la exigencia de que en a.d.n. expresa que regule dicha institución en el derecho administrativo sancionador, se le aplique por analogía la disposición que le sea más próxima.

Así de asumir este Tribunal la postura esbozada tanto por la Administración como por el Ministerio Público estaría imposibilitando la aplicación de dicha institución al caso como al de autos, lo que resulta contrario a los principios que inspiran el derecho administrativo sancionador, y violatorio de la seguridad jurídica.

Lo dicho se ve afianzado, si consideramos que tanto la representación fiscal como la parte recurrida, señalan que en el caso de autos estamos en presencia de una especie de infracción continuada a la que pretenden entender aplicables las mismas reglas que al delito continuado establece el Código Penal. Al respecto, este Sentenciador advierte, que la teoría del delito continuado, o infracción continuada si la vemos desde el punto de vista del derecho sancionador, exige desde el punto de vista subjetivo, que el actor haya preconcebido, previsto y querido como un todo, la realización de los actos seriados que configuran en forma progresiva la ejecución del ilícito continuado, al menos con anterioridad a la terminación del primer acto parcial de la realización delictiva total.

De allí que, para poder hablarse de ilícito continuado, necesariamente debe existir una reiteración de acciones que unidas entre ellas permitan obtener para el autor el fin que se propuso al inicio del despliegue de la conducta ilícita, por ello, las acciones en sí mismas aun cuando configuran el ilícito, no agotan su ejecución, pues forman parte de un plan preconcebido para lograr un objetivo mayor.

En el caso de autos, no puede establecerse que estemos en frente de un ilícito o infracción continuada, pues carece la conducta desplegada de un objetivo final, ya que la infracción se agota en sí misma, su efecto trasgresor se generó en el mismo momento en que se implementó un uso distinto al permitido en la norma, sin que exista necesidad de que se cumpla un paso adicional, lo que impide la aplicación de la tesis de la infracción continuada en el caso concreto, pues en ella el fin último no se logra sino hasta que se cumpla el último paso, tal es el caso del collar de perlas que se sustrae la muchacha de ayuda en el hogar perla por perla, cada vez que se sustrajo una generó el delito, pero el fin de su obrar no se cumple sino hasta que se sustraiga la última perla, pues con ella logrará tener el collar.

En atención a ello, es claro, que en el caso de autos la especial naturaleza del ilícito cometido, impide la aplicabilidad de la tesis bajo análisis, pues el fin de la parte, que no era otro que el despliegue de una actividad no residencial en el inmueble se logró en el mismo momento en que se instaló el uso, de allí que al estatuir la norma la individualización del momento en que se produjo la infracción como determinante del nacimiento de la obligación de accionar y extingue ese derecho con la institución de la prescripción que deriva del consentimiento tácito de la tolerancia, del uso, y de la no afectación del interés general que se infiere de la inactividad administrativa.

Así pues, aún cuando efectivamente el uso distinto al de vivienda se despliega en el inmueble cada vez que se abre sus puertas, tal como lo señala la Administración, dicha circunstancia no es capaz de indeterminar la fecha cierta en que se produjo el ilícito, pues éste confiesa la parte, tanto en sede administrativa como en sede judicial que se viene cometiendo al menos desde el año 1994, de manera que no puede establecerse sobre base cierta en materia urbanística que en casos como este no opera la prescripción de la acción, dicha aseveración resulta contraria incluso contraria a la redacción que se advierte en el parágrafo único del artículo trascrito, donde se establece expresamente como excepciones al transcurso del lapso de prescripción la posibilidad de entenderlo interrumpido en aquellos casos en que la Administración Municipal o Nacional hubiese desplegado acciones tendientes a reestablecer el orden jurídico lesionado, circunstancia que no se advierte en caso concreto, pues se desprende de autos que el uso instalado data del año 1994, y la Administración no realizó actuación alguna sino hasta el 24 de octubre de 2005 (Ver folio 1 del antecedente administrativo), constando que desde entonces hasta el momento de la apertura del procedimiento hasta el inicio del procedimiento de defensa de la zonificación transcurrieron al menos 3 años, pues dicha actuación tuvo lugar el día 24 de agosto de 2007.

Lo dicho se ve aderezado si consideramos que por disposición de la Ley de Ordenación Urbanística, existe cierta flexibilidad en lo que se refiere a los usos permitidos, pues si bien es cierto, se trata de materia de orden público, no es menos cierto que los usos normados son susceptibles de modificación en función de las necesidades locales, correspondiéndole a quienes hacen vida en el municipio la obligación de presentar las solicitudes necesarias para modificar los usos asignados a determinadas parcelas por razones de interés público, en fin lo que se pretende como su nombre lo indica es dar un orden al crecimiento Urbanístico. Así debe destacarse que la inspección realizada por este Despacho sobre la Quinta Don Federico, en fecha 03 de junio de 2013, se pudo constatar que en su interior existían: “… diversas sociedades que despliegan su actividad económica en el inmueble entre las que tenemos una estética, un consultorio médico, un laboratorio de bioanalista (DUO-LAB. A.C)y un centro de metafísica y superación personal, los cuales se encuentran operativos…”; de donde se infiere que efectivamente la necesidad social a consentido el despliegue de actividades distintas al uso residencial en el inmueble, de manera que su intensidad en principio y dada la ausencia de pruebas que lleven a quien decide a una convicción distinta, afectan el interés general que resguarda la normativa urbanística.

Es por todo lo expuesto que este Sentenciador estima que en el caso concreto al haberse demostrado que el uso distinto al residencial se viene implementando al menos desde el año 1994, lo que determina en función de las pruebas aportadas, la oportunidad en la que se produjo la infracción cuestionada al haberse iniciado el procedimiento bajo análisis en el año 2007, ya la acción para sancionar el uso ilegal, se encontraba evidentemente prescrita, razón por la cual debe concluirse que el acto administrativo sometido a control apreció equivocadamente los hechos, cuando consideró que la lesión se generaba diariamente, siendo lo cierto que el momento en que se produce la transgresión administrativa dada la naturaleza sancionatoria en ese aspecto de la norma, es aquél en que se instala por primera vez el uso no conforme, es decir, aquél primer momento en que en el inmueble se desplegó una actividad distinta a la residencial, por parte de la persona natural o jurídica que lo viene ocupando, pues la sanción bajo análisis se trata de una sanción impuesta a la actividad desplegada por un ente o persona natural. Para el caso concreto al ser la recurrente la sancionada y haber reconocido esta en su escrito recursivo y aún en sede administrativa que se encuentra en posesión y uso del inmueble desde el año 1994, bajo el funcionamiento de un laboratorio, no le cabe duda a quien decide que la infracción se produjo desde entonces, lo que obliga a declarar prescrita la acción intentada por el Municipio por razón de orden público general, y por ende nulo el acto recurrido de conformidad con lo dispuesto con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, pues se acreditó suficientemente la existencia del vicio de falso supuesto.

Resuelto lo anterior pasa quien decide a pronunciarse sobre la violación del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la presunta violación del derecho a la salud, al respecto este Tribunal advierte que si bien es cierto la actividad desplegada en el inmueble afectado involucra aspectos relacionados con la salud, por tratarse de actividades conexas con la asistencial, no es menos cierto que no se desprende de autos la existencia de vulneración de dicho derecho, pues al ser la variable de uso una variable fundamental, que forma parte de las restricciones al derecho a la propiedad, no le cabe duda a quien decide la posibilidad que tiene el Municipio de controlar ordenar las actividades realizadas dentro de los límites de su territorio con independencia de que involucren ciertas materias especiales, lo cual dependerá del análisis de cada caso en particular.

En relación a la violación del derecho a la igualdad y no discriminación, consagrada en el artículo 21 del texto constitucional, este Tribunal se abstiene de pronunciarse pues dicho pronunciamiento afectaría al fondo el contenido del presente fallo.

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal declara Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil LABORATORIO CLÍNICO DUO-LAB C.A, y la Asociación Civil BIOANALISTAS DUO-LAB A.C., ya suficientemente identificadas en autos.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el abogado P.S.E., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 3.194, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil LABORATORIO CLÍNICO DUO-LAB C.A, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en fecha 27 de enero del año 1998, bajo el Nº 1, Tomo 3-A-Cto y la Asociación Civil BIOANALISTAS DUO-LAB A.C., inscrita en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 23 de octubre de 2008, anotada bajo el Nº 18, Tomo 4, Folio 188; y en consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-11-000151, de fecha 27 de octubre de 2011, suscrito por el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, que declara el uso ilegal del inmueble ubicado en la tercera avenida, entre cuarta y quinta trasversal de la Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, denominado Quinta Don Federico.

SEGUNDO

Dada la naturaleza del presente fallo no existe condenatoria en costas.

TERCERO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. A.M.

SECRETARIO ACC

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado, quedando registrada bajo el Nº ____.

ABG. A.M.

SECRETARIO ACC

EXP. Nº 07049

AG/HP/mp/hp.