Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2009
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Catorce (14) de Diciembre de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO Nº AP21-R-2009-000891

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.R. y R.A., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 5.704 y 38.267 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES SUPER AREPAS 2005, C.A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.F.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.790.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la adhesión a la misma efectuada por la demandada, ambos en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio seguido por el ciudadano J.R. en contra de l empresa Inversiones Super Arepas 2005, c.a..

Recibidos los autos en fecha 10 de julio de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en tal sentido, se llevo a cabo la audiencia prevista en la norma del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 24 de noviembre de 2009, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día tres de diciembre de 2009, fecha en la cual tuvo lugar el mismo.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 17 de junio de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, el cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda. ASÍ SE DECIDE.

-II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA EN ALZADA

El apoderado judicial de la parte actora, fundamentó su apelación basándose en los siguientes argumentos: 1. Ratificó los escritos presentados ante el Tribunal, así como el libelo, las pruebas, los planteamientos de la audiencia de juicio. 2. No está de acuerdo en cuanto a la apreciación de la recurrida del despido del trabajador, el cual violo normas constitucionales como la seguridad jurídica. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dice que todo acto debe notificarse a las partes (aparte primero) El actor fue despedido a través de una carta cumpliendo con una p.a., la parte demandada se extralimitó porque no cumplió con lo ordenado en la providencia, la cual si bien calificó la falta dice que la inspectoría de acuerdo con el artículo 456 de la Ley Orgánica del Trabajo es apelable y ordena la notificación de las partes y este requisito no se cumplió por ello mal puede la demandada despedirlo y no pedir la ejecución de la providencia. De acuerdo con la misma lo despide un gerente pero no tiene cargo de tal, esta persona no tiene cualidad la a quo dice que si porque tiene un sello de la empresa la carta de despido. 3. Con respecto al salario a comisión (variable): la recurrida dice algo incorrecto, porque la parte actora considera que el salario a comisión debe probarlo la parte demandada no el demandante, porque la empresa lleva una factura fiscal donde establece lo que se paga por servicio; aunado a ello, tenemos que los testigos fueron contestes en afirmar que la demandada cobra el 10% del servicio por ello le corresponde al trabajador de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario a comisión. 4. En cuanto al trabajo desempeñado por el actor: se desempeñaba como mesonero. Se planteó una discusión que tiene una relatividad no tan cierta. Se desempeñaba como mesonero, porque en la p.a. (que es posterior a la calificación que analizo el juez) dice que labora ocho horas y se desempeña como prestador de servicios al público. La recurrida dice que el hecho de ser lanchero no le corresponde la propina, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece discriminación alguna. En la calificación de faltas la empresa dice que el hoy actor era vendedor a servicio del público. 5. En cuanto a las facturas presentadas: en los recibos establecen la liquidación del contrato de trabajo, lo cual no es procedente porque si se hubiera producido Poop se puede considerar una actividad desde que entro a trabajar hasta que terminó la relación de trabajo. El recibo debe estar expresado la forma de cómo se paga, no cumple los requisitos de un recibo. Viola una jurisprudencia porque se manda a descontar lo recibido por el trabajador como prestaciones sociales. La Ley Orgánica del Trabajo no se puede violar, los adelantos de prestaciones sociales están previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los anticipos son excepciones, lo que hace la a quo es ordenar los descuentos, pero estos deben entenderse como un salario que se le adeuda al trabajador. 6. En cuanto al horario: en la calificación de faltas establecen que trabajo ocho horas, la recurrida dice que tenía un horario nocturno. La demandada alega un horario distinto. Si era nocturno trabajaba una hora de más que debe pagarse como extra.

El representante judicial de la parte demandada, quien se adhiere a la apelación de la parte actora, indicó: 1. Cuestiona de la decisión la valoración que efectúa la recurrida de los testigos. Parte en su motiva estableciendo en la recurrida las reglas de la distribución de la carga de la prueba indicando que la actora debe demostrar las horas extras, estableció que debía demostrar la jornada de trabajo y le impuso la carga de demostrar el 10% de consumo. Sin embargo, cuando se hace una revisión exhaustiva de la recurrida (incluyendo la declaración de los testigos) observa que los testigos no son contestes. La a quo repreguntó a los testigos; F.P. dice que conoció a la empresa, porque a veces comía, dice que trabajaba de noche, como mesonero despachador (esto es ambiguo), dice que conoce al actor mucho antes y el horario no lo sabe; dijo también que no sabe cuantas mesas tiene, primero dice que era mesonero y luego dice que el negocio no tiene mesoneros; dice que fue tres veces al local por ello se pregunta el apoderado ¿es suficiente ir tres veces a un sitio para establecer el horario de trabajo?. En cuanto al testigo J.A.G., este dijo que conoce a la empresa, porque iba de noche y de día, que era mesonero, él pasaba de doce y media a una (sin mencionar si am. o pm.) la a quo sobre tales deposiciones determina el horario, es decir, da por demostrado el horario que señala la parte actora. Sostuvo que una persona que trabaja en horario nocturno en dos años nunca reclamó ante la inspectoría su recargo. Afirmó que la prueba testimonial es una prueba tarifada, porque se debe revisar el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, es requisito que las declaraciones no concuerdan entre si, es decir, que sean contentes y que estas concuerden con otras pruebas de autos y no hay otra prueba que demuestre el horario. 2. En cuanto a la declaración de parte de la demandada: indicó que esa prueba no fue apreciada en su justo valor. La representante de la empresa indicó que el local estaba siempre abierto que no cobra el 10% de consumo, siempre fue lanchero, como el mismo lo señala en una calificación de despido y que el horario era diurno. La juez de la recurrida no lo tomó en cuenta. 3. Su apelación se circunscribe a la valoración de la prueba de testigos y a la declaración de parte de la representante de la demandada. 4. Adujo que en la contestación se señala que laboró desde las siete de la mañana hasta las tres de la tarde de lunes a viernes y los sábados desde las siete de la mañana hasta las once de la mañana. Aunque la carga de demostrar el horario era de la parte actora. La apelación se circunscribe en la valoración de la prueba de testigo que determinó el horario del accionante. Y el hecho de la valoración parcial de la declaración de parte de la representante de la parte demandada.

Al momento de efectuar sus observaciones, el apoderado judicial de la parte actora sostuvo: 1. La parte demandada alegó un horario distinto y no lo probó, además existe en autos la declaración que dice que trabajaba ocho horas en horario nocturno. 2. Se solicitó la exhibición del cuaderno de entradas y salidas y la respuesta fue que no llevaba eso y además no llevaba nómina. 3. Está claro y la verdad procesal deviene de los autos. Si trabajo ocho horas nocturnas sobrepasaba las siete horas nocturnas constitucionales y por lo tano se le debe una hora extra diaria. 4. No se alegaron las propinas, pero la parte en la declaración dijo que si cobraba propinas, por ello debe incluírsele porque la demandada lo confesó lo cual está relevado de prueba. Es decir, a pesar de no haberlas demandado, como en la declaración de parte lo confesó debe condenarse.

Al ejercer su derecho a efectuar observaciones el apoderado judicial de la demandada manifestó: 1. El artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es claro, no hubo tal confesión aludida por la parte actora aunado a que esa facultad la tiene el juez de juicio no el de Alzada. 2 En cuanto al despido, la empresa agotó el procedimiento administrativo, el cual fue notificado y no fue recurrido por ello el despido estuvo ajustado a derecho. 3. En cuanto a la comisión: acertadamente considero la a quo que no prosperaba porque no hubo prueba de las mismas y menos aun cuando su cargo era de lunchero. Aunque en la demandada no se contra el % por consumo y además de ello no hay prueba de que se pagó en un momento determinado. A la pregunta de la juez relativa a que si la defensa de la demandada es que no se cobraba el 10% del consumo ¿qué relevancia tiene el cargo? En la practica, quienes cobran el % por consumo es en principio los mesoneros, el capitán de mesoneros, no el personal de cocina ni el del estacionamiento, porque ese salario guarda relación con las ventas y obviamente los mesoneros son los intermediarios en cuanto a lo que es ese %, ellos despliegan una labor para que se despliegue ese %, los lancheros no. Pero afirma que no se cobra el % ¿que relevancia tiene el cargo? Darle luces al tribunal pero es un hecho negativo absoluto que no se cobra el 10%. Además de ello durante dos años nunca reclamó ni por el 10% ni el recargo del 30% de bono nocturno, esto no es lógico, es decir, se conformó con el básico, partiendo del supuesto negado de que era mesonero.

En su exposición de cierre, el apoderado de la parte actora sostuvo que en todo procedimiento lo que vale es la verdad procesal. Los testigos fueron requeridos por la demandada y por la a quo y fueron contestes en que se cobraba el 10%. Era mesonero. El horario está probado con la declaración de la empresa que trabajaba ocho horas. Los testigos afirmaron que trabajaba de noche. Si trabajó las ocho horas nocturnas se le debe una hora extra diaria.

A las preguntas de la juez titular de este Tribunal el accionante manifestó: ¿Cuándo dejó de cobrar el 10%? se lo dejaron de pagar el 31 de julio de 2005 y se lo pagaron desde que empezó a trabajar y después se lo quitaron. ¿Cómo se lo pagaban? diario, de lo que se vendía lo pagaban diario. Ellos sacaban la cuenta y en la noche, en la tarde le daban sus reales, en la mañana. Adujo que no sabe si facturaban pero “ellos me daban mi 10% a mí”.

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano J.R., quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

…Que la empresa demandada cobra a los clientes usuarios de los servicios prestados un porcentaje sobre el consumo, computándose tal recargo al salario en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Que el ciudadano J.E.R. comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 30/05/2005 devengando un salario integral por “jornada trabajo nocturna” conformado por el salario mínimo, más comisión variable proveniente del porcentaje del diez por ciento (10%) que paga el cliente por concepto de consumo, más el salario propina.

Que el actor fue despedido el 27/05/2008, a través de procedimiento de calificación de falta, fecha hasta la cual desempeñó su trabajo en la jornada nocturna de 8 horas, comprendida desde la 7:00 p.m hasta las 3:00 a.m, de martes a domingo.

Que la empresa a partir del 31 de julio (SIC) incurrió en falta de probidad, ya que dejó de pagarle al trabajador el salario de comisión variable proveniente del 10% legal que se le cobra a los clientes por servicio.

Que la demandada nunca le canceló al actor el 30% de recargo por jornada nocturna diaria prevista en el artículo 156 de las LOT desde que comenzó la relación laboral, así como el salario integral desde el 30/06/2005, por no incluir en el salario diario la comisión variable.

Que la demandada adeuda a la parte actora, en el lapso que va desde el 01/01/2006 al 31/12/2006 la cantidad causada con intereses y no cancelada es de Bs. F 12.205,00; en el lapso comprendido entre 01/01/2007 al 31/12/2007 la cantidad causada con intereses y no cancelada es de Bs. F 14.295,00; para el lapso comprendido desde el 01/01/2008 al 27/05/2008 la cantidad causada con intereses y no cancelada es de Bs. F 7.020,00, arrojando un total por estos conceptos de Bs.F 33.520,00.

Por concepto de salarios nocturnos la demandada adeuda la cantidad de Bs. 26.127,30; por vacaciones causadas no canceladas Bs.F 5.003,00; por utilidades Bs.F 4.503,60; Por horas extras trabajadas no canceladas Bs.F 9.738,59; por Indemnización de Antigüedad Bs.F 17.576,40; por la Prestación adicional del artículo 108 de la L.B..F 703,06.

Que la demanda asciende a la cantidad total de Bs.F 93.879,93…

.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 28 de octubre de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado RAIMOND ZAMBRANO quien consignó escrito contentivo de 04 folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…Que el actor comenzó a trabajar para la demandada en fecha 25/04/2005, devengando salario mínimo nacional, que al actor no le corresponde los conceptos reclamados de comisiones variables del 10%, horas extras diarias, propinas y demás beneficios.

Que desempeñó el cargo de lunchero, de lunes a viernes de 7:00 a.m a 3:00 p.m; y los días sábados desde las siete las 7:00 a.m hasta las 11:00, y no como establece el actor en su demanda.

Que por el actor incurrir en faltas establecidas en la LOT, se procedió a calificar su despido en la Inspectoría del Trabajo, y el 26/05/2008 se recibió P.A. declarando con lugar tal solicitud.

Que niega que adeude al demandante la cantidad de Bs.F 93.789,04 ya que su labor era la de lunchero.

La demandada negó particularmente los siguientes aspectos: Que el demandante haya laborado para la empresa como mesonero, que se le adeude salario diario, salario de comisión variable proveniente del 10% más el salario propina, que haya laborado para la empresa en horas nocturnas, así como horas extras, el horario y que deba alguna suma de dinero al actor…

.

IV

CARGA PROBATORIA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, para lo cual se permite esta Alzada, en base a lo estipulado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la carga de la prueba, así como la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este aspecto, mediante la cual se ha señalado, entre la gran cantidad de decisiones, lo siguiente:

…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:

Esta situación se configura, porque la demandada al fundamentar el rechazo de los alegatos esgrimidos por el trabajador en su libelo, de la manera que lo hizo, se convierten dichos hechos controvertidos en hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

Ahora bien, este alto Tribunal estima conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colide con los criterios emanados por esta Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega. Por otro lado, supletoriamente se aplicaría las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

(Caso G.J.G. vs. Aerotécnica, S.A. Helicópteros, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (SENTENCIA N° 419, Expediente N° AA60-S-2003-000816, de fecha once (11) días del mes de mayo del año 2004, Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

En el presente caso la juez de la recurrida estableció de la siguiente manera las cargas probatorias de las partes:

…Vistos los términos como quedó contestada la demanda, y en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba, previsto en el art. 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el presente juicio, el demandado le correspondió demostrar si el despido que efectuó facultado para ello por la autorización dada por el Inspector del Trabajo, fue eficaz, o por el contrario, operó el perdón de la falta alagada por la parte actora, y el despido fue injustificado; también, deberá demostrar cuál fue el salario devengado, el cargo desempeñado, y el pago de los conceptos demandados. Por otra lado, le correspondió a la parte actora demostrar las horas extras laboradas, que la jornada fue cumplida en horario nocturno, y que en el establecimiento se cobraba el 10% sobre el consumo cobrado a los clientes. Así se decide…

.

Ahora bien, no comparte esta Sentenciadora la distribución de la carga de la prueba efectuada por la a quo, por cual mal puede dejar en cabeza de la parte actora el demostrar el cumplimiento de una jornada nocturna, por cuanto la demandada en su escrito de contestación alegó el hecho nuevo relativo a que “…la relación laboral se desarrolló sin inconvenientes, laborando el actor en el horario de Lunes a Viernes desde las 07:00 horas de la mañana hasta las 03:00 horas de la tarde, y los Sábados desde las 07:00 horas de la Mañana hasta las 11:00 Horas de la mañana…”; hecho éste que indefectiblemente contraviene el alegado por la parte actora en su escrito libelar al señalar que laboraba de martes a domingo desde las 07:00 pm., hasta las 03:00 am., por lo que en aplicación de las previsiones de los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo corresponde a la demandada la prueba de sus dichos en lo que al horario de trabajo se refiere y de la cual dependerá la procedencia o no de las horas extras reclamadas por el demandante. Así se establece.-

Igualmente, la juez de la recurrida indica que le corresponde a la parte actora la prueba de que la empresa demandada cobrara el 10% por consumo, de lo cual difiere este Tribunal Superior por cuanto de la revisión del escrito de contestación no se evidencia que hubiere existido en contra de tal hecho una negativa absoluta por parte de la demandada, por el contrario se limitó a efectuar una negativa pura y simple del hecho al indicar bajo el capítulo de las “negativas particulares” específicamente en el numeral dos, lo siguiente “…Que al demandante se le daba salario diario, salario comisión variable proveniente del porcentaje del diez 10% más el salario propina…”, a criterio de quien decide, tal señalamiento está lejos de constituir una negativa absoluta cuyo ejemplo podría venir dado de alegar que no debe parte variable del salario por cuanto en el establecimiento demandado no se cobra el 10% de consumo, caso en el cual operaría la inversión de la carga de la prueba por cuanto correspondería a la parte actora demostrar el hecho del cobro de tal porcentaje por parte de la accionada, sin embargo, no es este el caso bajo estudio; por lo que a criterio de quien decide este es un hecho relevado de probanza alguna de conformidad con las previsiones de los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto opero la admisión del hecho. Así se establece.-

Por otra parte, tenemos que el salario propina no está discutido en el presente juicio, en virtud de que la propina no está incluido dentro de los argumentos de demanda, sino que la parte actora lo califica como salario a comisión variable y se refiere al 10%. En el folio 289 de la primera pieza del expediente, la demandada sostuvo en su escrito de contestación “…Falsamente y en una pretensión exorbitante económica aventurera y antojadiza, el actor manifiesta en su libelo de demanda que desde la fecha de su ingreso hasta la presente, no le han cancelado ningún tipo de beneficios laborales a excepción que le fueron cancelados comisión variables hasta el 31 de julio de 2005, porcentaje del 10%, solicitando indemnizaciones por salarios diarios devengados, más comisión variable por porcentaje del Diez por cuento y horas extras diarias, comisión de propinas y los demás beneficios que establece en su libelo de demanda…En fecha 23 de marzo del año 2007 el accionante se ampara por ante la Inspectoría del Trabajo alegando despido indirecto Tal u como se evidencia de la acción de amparo intentada por el accionante mediante expediente 023-07-01-000596…manifestando que para ese año su salario era de…y que su labor desempeñada era de LUNCHERO, en esa misma fecha el citado accionante convino con la empresa tal u como consta en el referido expediente…en pagarle la cantidad de …”. De la revisión exhaustiva realizada por este Tribunal de Alzada, se evidencia que en ningún párrafo de la contestación se señala que no se le cobraba el 10% a los clientes, lo cual tal y como se ha señalado si constituiría una negativa absoluta. Así se establece.-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

En cuanto a la prueba documental cursante al folio 20 de la primera pieza del expediente, relativas a carta de notificación de despido elaborada por la empresa demandada al ciudadano actor, fechada 27/05/2008, esta Sentenciadora la valora por cuanto de la misma se evidencia que la hoy accionada procede a despedir al ciudadano J.E.R. en base a las resultas de la p.a. que será analizada con posterioridad. Así se decide.-

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental expediente administrativo contentivo de la calificación de faltas instaurada por la hoy demandada en contra del ciudadano J.R., cursante a los folios 36 al 83 (ambos inclusive) el cual es valorado por esta Sentenciadora en cuanto a que la p.a. emanada del mismo ha sido declarada con lugar y la empresa Inversiones La Súper Arepas 2005 c.a., ha sido notificada de la misma el día 26/05/2008. Así se establece.-

EXHIBICIÓN

La parte actora promovió exhibición del acta de asamblea extraordinaria mediante la cual se nombran a los gerentes de la empresa, así como de la constancia de inscripción del trabajador en el IVSS, libro de entrada y salida de trabajadores y de la nómina habitual de trabajo. De las cuales la empresa demandada sólo exhibió en la audiencia de juicio la denominada planilla 1402. Ahora bien, esa Sentenciadora desecha la probanza bajo análisis por cuanto de las mismas no se evidencian elementos de convicción que coadyuven a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

TESTIGOS:

La parte actora promovió como testigos a los ciudadanos F.I.P. y A.G., cuya declaración ha sido constatada por este Tribunal Superior a través del video de la audiencia de juicio, en base al principio de inmediación de segundo grado. Ahora bien, una vez efectuada tal revisión, comparte esta Alzada el señalamiento efectuado por el representante judicial de la empresa demandada respecto de que tales testigos sólo tienen conocimiento referencial de los hechos en controversia motivos éstos por los cuales son desechados del debate probatorio de autos. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

En cuanto a la documental cursante a los folios 91 al 96 (ambos inclusive), marcado con la letra “A”, contentiva de copia fotostática del Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil demandada, la cual es desechada por este Tribunal Superior por cuanto de la misma no se desprenden elementos de convicción que diluciden la controversia planteada en el presente asunto. Así se decide.-

En cuanto a los recibos de pago cursantes a los folios 97 al 192 (ambos inclusive) de la primera pieza del expediente, esta Sentenciadora les otorga valor probatorio por cuanto de lo mismos puede evidenciarse los pagos que por concepto de salario básico efectuaba la demandada. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada con la letra “D” relativa a copia fotostática del expediente signado bajo el N° 023-07-01-00597 de fecha 23/03/2007, (folios 193 al 207) esta Sentenciadora la desecha por cuanto de la misma no se desprenden elementos de convicción que diluciden la controversia planteada en el presente asunto. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales marcadas “E”, “F” y “G”, relativas a liquidación del contrato de trabajo del año 2005 a favor del ciudadano actor, desde el 25/04/2005 al 31/12/2005, debidamente firmada por el actor del cual se evidencia que recibió la cantidad de Bs. 643.43; así como el pago de diferencia de “vacaciones complemento”, correspondientes al periodo de abril 2005 a abril 2006, por Bs. 103,38; en tanto que de la cursante al folio 210 se evidencia la liquidación de contrato de trabajo por concepto de utilidades, vacaciones, Bono Vacacional, desde el 01/01/2006 al 31/12/2006, por Bs. 1.494,05. Documentales ésas que son valoradas por esta Alzada y en el supuesto de que proceda alguna diferencia a pagarle al ex trabajador actor tales montos serán ordenados descontar como anticipos de los derechos laborales que pudieran corresponderle. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 211 al 230, esta Sentenciadora las desecha por cuanto de la misma no se desprenden elementos de convicción que diluciden la controversia planteada en el presente asunto. Así se decide.-

TESTIGOS:

La parte demandada promovió como testigo al ciudadano J.C.C.Y., el cual es desechado por esta Alzada por los mismos motivos indicados por la juez de la recurrida, es decir, por haber quedado establecido en el proceso ser cónyuge de la ciudadana M.F. accionista de la empresa.

DECLARACIÓN DE PARTE:

La juez de la recurrida procedió a efectuar el interrogatorio de parte tanto en cabeza del ciudadano actor como de en la ciudadana M.d.F., en calidad de representante de la demandada y tal y como lo indica en su sentencia documental “…El actor manifestó que se desempeñaba como mesonero, atendía a los clientes, que atendía 10 meses, que el restaurante cobraba el 10%, más la propina, y que cuando se amparó ante la Inspectoría el funcionario que recibió la solicitud, se equivocó y dijo que era Lunchero. Por su parte la representante de la demandada, expresó que el trabajador siempre fue lanchero. Que el establecimiento siempre estaba abierto 24 horas, y que el establecimiento nunca ha cobrado el 10% sobre el consumo…” al respecto observa esta Sentenciadora que, la valoración de la declaración de parte será efectuada en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.-

-V-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, al cual procede a adherirse el apoderado judicial de la empresa demandada. Ahora bien, pasa de seguidas esta Sentenciadora ha emitir pronunciamiento expreso en lo que respecta a la procedencia o no, de la admisión de la tal adhesión, para lo cual se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

Había gran disparidad de criterios de los Juzgados Superiores a nivel nacional en cuanto a las adhesiones de las apelaciones, siendo que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no prevé tal figura, la Sala de Casación Social mediante sentencia del fecha 19/07/2007 a fin de unificar tales criterios, ratifica una sentencia inicial donde se había vislumbrado tal punto y en ese caso de fecha 06/02/2007 (sentencia N° 138) la Sala de Casación Social ratificó el siguiente criterio:

…Apoya la denuncia, en que el juez de la recurrida declaró sin lugar la adhesión a la apelación formulada por la parte accionante en la oportunidad de la audiencia oral y pública, afirmando que la misma debía presentarse por escrito –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil-, y que en el caso sub examine, la parte demandante no consignó escrito de adhesión al recurso ejercido por la demandada, sino que presentó su solicitud de manera oral durante la audiencia; esto, en criterio del formalizante, constituye infracción de las normas indicadas, ya que el artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el proceso debe ser oral, y el artículo 11 eiusdem dispone que en caso de aplicar por analogía las normas procesales de otros cuerpos normativos, no deben contrariarse los principios fundamentales de la Ley adjetiva del Trabajo, por lo que –en su criterio- la exigencia de la forma escrita no sería procedente ni esencial para el acto de adhesión a la apelación en el procedimiento laboral; afirma que la recurrida violentó su derecho a la defensa al declarar sin lugar la adhesión a la apelación por no haberse formulado por escrito la solicitud.

Para decidir, la Sala observa:

El recurrente alega que el ad quem debió considerar válida la adhesión a la apelación formulada de manera oral por la parte accionante en la audiencia oral y pública de apelación, ya que –en su opinión- la forma escrita no era esencial para que surtiera efectos el acto procesal.

Se observa que el artículo 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el procedimiento especial regulado en la ley tiene como principio rector la oralidad, sin embargo, también prescribe que “se admitirán las formas escritas previstas en ella”; por su parte, el artículo 11 eiusdem dispone que los actos procesales deben realizarse en la forma prevista en la ley, y para el caso en que la ley adjetiva especial no regule expresamente la forma que debe cumplirse para determinado acto del proceso, pueden aplicarse analógicamente las normas adjetivas contenidas en otras leyes “cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente ley”.

De esto se deduce que, en los casos en que el juzgador deba determinar el régimen jurídico para la realización de un acto procesal no contemplado expresamente en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puede servirse de la analogía para aplicar las normas adjetivas contenidas en otra Ley de procedimiento a supuestos de hecho similares, lo cual debe realizar manteniendo la integridad de la norma aplicada por analogía, y sólo excepcionalmente, cuando la aplicación tanquam cadaver de la norma conduzca a resultados contrarios a los principios rectores de la Ley especial de procedimiento laboral, el juzgador de instancia debe modificar la reglamentación seleccionada para adaptarla sistemáticamente al ordenamiento laboral del proceso.

En el caso de autos, el recurrente alegó que el ad quem infringió los artículos 3 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, dado que al momento de aplicar analógicamente las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la adhesión a la apelación, tomó en cuenta el requisito establecido en el artículo 302 eiudem en cuanto a la forma escrita, para negar eficacia a la manifestación de voluntad oral de la parte demandante, lo cual considera contrario a los principios de la ley adjetiva laboral.

Sin embargo, debe observarse que la propia Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en el artículo 161 que “la apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio”, es decir, que la exigencia de la forma escrita para otorgar eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los principios de la Ley procesal del Trabajo, y por lo tanto, puede admitirse que la aplicación analógica de las normas que rigen la adhesión a la apelación puede hacerse tomando en cuenta la forma escrita establecida en el Código de Procedimiento Civil, sin que esto contraríe los principios específicos de la Ley especial, y en consecuencia, el Juez de alzada, al aplicar las normas en su integridad, no infringió los artículos denunciados.

En todo caso, puede observarse que aunque la adhesión no haya surtido efectos jurídicos por no haberse observado la forma procesal predispuesta en la ley, la parte accionante tuvo la oportunidad de exponer todos los argumentos que consideró convenientes durante el desarrollo de la audiencia oral, los cuales fueron tomados en cuenta por el juzgador de la recurrida para sentenciar –tal como se desprende del texto de la decisión-, y por tanto, esta situación no generó indefensión a la parte accionante; en consecuencia, resulta improcedente la denuncia. Así se decide…

.

En la decisión parcialmente transcrita con anterioridad la Sala de Casación Social hace una interpretación del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil y dice que al aplicarse deben entenderse que el adherente debe cumplir unas mínimas formalidades, aduciendo que para que esa adhesión proceda debe llenar unos requisitos de procedencia y están previstos en el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil. En el primer caso la Sala de Casación Social dijo que existen formalismos esenciales que deben respectarse y la misma versa en que debe decirse por qué se adhiere a la apelación. La Sala de Casación Social ha reiterado que en cuanto a que si bien es cierto el procedimiento laboral por celebridad y oralidad, en caso de la adhesión el juez laboral debe ceñirse a los fundamentos escritos. El adherente debe decir por qué se adhiere y debe hacerlo por escrito antes de la audiencia oral, este requisito es considerado indispensable por la Sala de Casación Social.

Igualmente, la Sala Constitucional del M.T. de la República, mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., en la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano J.M.M.L., indicó lo siguiente:

“…Finalmente, debe esta Sala realizar ciertas consideraciones respecto al alcance del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particularmente sobre si dicha disposición tiene carácter vinculante o no para los tribunales de instancia en materia laboral.

Al respecto, dicha disposición establece lo siguiente:

Artículo 177. Los Jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia

.

La doctrina venezolana calificada en la materia define al recurso de casación como un medio extraordinario de impugnación de una decisión judicial de última instancia, a los que se le atribuye infracciones de ley o de doctrina legal, o bien quebrantamiento de alguna formalidad esencial del procedimiento para obtener la anulación de la sentencia. Dicho medio de impugnación requiere para su interposición la existencia de motivos determinados y concretos, previstos en la ley adjetiva que lo regule, y en el órgano jurisdiccional que lo conozca (por regla de un grado supremo de la jerarquía judicial) no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre aquellos sectores acotados de la misma que la índole de este recurso establezca particularmente, de allí su carácter de extraordinario. (Véase: J.G.S.N., “Casación Civil”, Serie de Estudios N° 41, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 3ª edición, Caracas, 1998, pp. 32-36).

En este orden de ideas, es de destacar que a la casación, como institución procesal, se le han atribuido objetivos fundamentales, entre los que destacan: 1) la denominada función “nomofiláctica” o de protección de la ley y 2) la función uniformadora de la jurisprudencia. Funciones que de ningún modo pueden confundirse ni asimilarse a la función de interpretación de la Constitución que tiene atribuida esta Sala, a su potestad exclusiva y excluyente de revisión de sentencias definitivamente firmes (artículo 336.10 constitucional) y, en particular, al carácter vinculante de las decisiones de esta Sala Constitucional sobre normas y principios constitucionales (artículo 335 eiusdem).

Se ha señalado que a través de la mencionada función “nomofiláctica” se tiene por fin que el juez de casación -en nuestro caso las Salas de Casación Civil, Penal o Social- anule las sentencias que conforme a su criterio contienen infracciones legales, no sólo por la injusticia que envuelven, sino porque reflejan la contumacia del juez de instancia frente a la ley que le crea un imperativo concreto e inexcusable. En lo que respecta a la función uniformadora de la jurisprudencia se ha sostenido que la misma está encomendada a las C.d.C. (en nuestro caso Salas integrantes de este M.T.) para defender, no solamente la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, sino también la unidad del derecho objetivo nacional, que quedaría amenazada y destruida por la superposición, sobre la ley nominalmente única, de numerosas interpretaciones judiciales contemporáneas, ya de suyo perjudiciales, pero más temibles todavía como fuentes de perturbación de la jurisprudencia futura, en la cual toda omisión errónea puede dar origen, por la fuerza de ejemplo y, podría decirse de “contagio”, que implica toda máxima, a corrientes de pensamiento jurídico aberrantes, por lo que se atribuye a los órganos de casación la misión de eliminar la pluralidad de corrientes y “direcciones” jurisprudenciales por su jerarquía judicial y como órgano unificador y regulador (véase, Sarmiento Núñez, ob. cit., pp. 35-40).

Ahora bien, respecto a la última de las funciones comentadas -de uniformidad de la jurisprudencia- surgen dos objeciones fundamentales, primero, que esa unidad jurisprudencial a que se aspira por medio de la casación podría ser ilusoria, pues si funcionan varias Salas de Casación -como es el caso- cada una de ellas podrá adoptar interpretaciones opuestas, con lo cual no se logra la finalidad buscada; y segundo, que esta llamada uniformidad de interpretación en el tiempo no es necesaria, pues el derecho, que debe adaptarse a las necesidades sociales del momento, se volvería inerte, pues el progreso jurídico se logra a base de la evolución en la interpretación sana de las leyes (véase Sarmiento Núñez, ob. cit. pp. 45-46).

Aunado a lo anterior debe recordarse que por disposición Constitucional, concretamente el artículo 335, si bien este “Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación”; la únicas interpretaciones que tienen carácter vinculante u obligatorio para todos los tribunales de la República, así como las demás Salas, es esta Sala Constitucional, toda vez que dicho precepto constitucional expresamente dispone que: “Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.

Por tanto, el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es contrario a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esta Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala Constitucional, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo el presente fallo carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide…”. (Negrillas agregadas).

Anterior a la decisión parcialmente transcrita con anterioridad de la Sala Constitucional, los jueces laborales debían ceñirse a la disposición contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en acatamiento de las decisiones emanada de la Sala de Casación Social, sin embargo, vista la desaplicación de tal norma, quien hoy sentencia considera que debe flexibilizarse el criterio expuesto supra, e indica que en base al principio de oralidad previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta sentenciadora admite la adhesión a la apelación a pesar de la decisión de la Sala de Casación Social que dice que debe fundamentarse por escrito, aunado a lo anterior, se observa que en el decurso de la audiencia oral celebrada ante este Tribunal de Alzada, la representación judicial de la parte actora no objetó la misma y bajo el principio rector de la oralidad este Tribunal considera que se cumplen los requisitos para darle curso a la adhesión de la parte demandada. Así se decide.-

El primer aspecto de la apelación de la parte actora está dirigido a atacar la improcedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo decretada por instancia, por cuanto a su decir, operó el perdón de la falta en virtud de que la p.A. que autoriza el despido del ex trabajador actor no ha sido debidamente notificada, igualmente en su escrito libelar sostiene que la referida providencia data del día 17 de abril de 2008 y la demandada remite correspondencia al demandante el día 27 de mayo de 2007, por lo que de conformidad con las previsiones del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, operó el perdón de la falta porque transcurrió más de un mes y aunado a ello alega que la persona que suscribe la carta de notificación del despido no tiene el carácter que se atribuye. Por su parte, en la sentencia recurrida se indicó a fin de dilucidar este aspecto de la controversia lo siguiente:

…El primer punto a resolver se refiere al validez y eficacia del despido que hizo el patrono al trabajador hoy demandante, con base en la autorización dada por la Inspectoría del Trabajo, según p.a. de fecha 17-4-2008.

Al respecto, observa esta sentenciadora que el despido fue notificado al trabajador el 27 de mayo de 2008, un día después de que el patrono fue notificado de la p.a. mediante la cual se le autorizaba para proceder al despido del trabajador; de manera pues, que no se está en presencia del perdón de la falta, toda vez que el patrono en ejercicio de la facultad de despedir lo hizo al día siguiente, de haber tenido conocimiento de ello. Lo que a todas luces revela su calar y firme intención de poner fin a la relación de trabajo con causa justificada. En consecuencia, no hay lugar a las indemnizaciones demandadas por despido injustificado. Así se decide…

.

El 27 de mayo de 2008, incluso lo señala la parte actora, le es notificada la voluntad de la demandada de la ruptura del vinculo laboral, desde esa fecha hasta el momento en que se interpone la demanda el día 17 de septiembre de 2008, la parte actora pudo haber recurrido en nulidad, por lo que mal puede pretenderse a través de un juzgado laboral desvincularse del procedimiento administrativo, no se alegó si se ejerció recurso, por lo que se evidencia es que el 27 de mayo de 2008 le notifican el despido y demanda ante esta jurisdicción el 17 de septiembre de 2008, argumentando que si bien sabe de la providencia y la empresa le podía despedir, aduce que no está notificado del acto, por lo que no hubo violación a derecho alguno del accionante quien pudo haber atacado el acto administrativo, no existe violación al acceso a la justicia porque no ataco la providencia, mas allá del hecho de que no este a derecho, porque eso es jurisdicción exclusiva contencioso administrativo, así como tampoco el hecho del ataque de la providencia, no es competencia de este tribunal revisar la validez o no de la misma. Así se establece.-

Comparte esta Alzada el señalamiento efectuado por la juez de la recurrida en cuanto al perdón de la falta alegada por el accionante, por cuanto efectivamente de la revisión de las actas procesales se evidencia que si bien la p.a. data del 17 de abril de 2008, la empresa es notificada de la misma el día 26/05/2008 (folio 83 de la primera pieza del expediente) a través de su apoderado judicial Raimond Zambrano, quien por demás efectuó todos los trámites ante el inspector del trabajo en el procedimiento de calificación de faltas por lo que a criterio de quien decide es irrelevante el alegato de la parte actora dirigido a la falta de cualidad del mencionado apoderado para notificarle el despido justificado del cual ha sido sujeto el ciudadano J.R.. En consecuencia, en virtud de los señalamientos que anteceden se declara sin lugar el primer aspecto de la apelación de la parte actora por cuanto la recurrida se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

En lo que respecta al segundo punto de apelación de la parte actora dirigido a la improcedencia de la parte variable del salario (10% comisión por consumo) decretada por la juez de la recurrida; observa esta Alzada que si bien no comparte el señalamiento esgrimido por la parte actora recurrente relativo a que la prueba del cobro del 10% debe generarla el patrono, declara la procedencia de este aspecto de apelación por cuanto, tal y como ha sido señalado supra, tal hecho se encuentra relevado de prueba por cuanto la demandada contestó en forma pura y simple y debe indefectiblemente aplicar las consecuencias previstas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

. (negrillas y subrayado agregados).

Aunado a lo anteriormente explanado, tenemos que a criterio de quien decide, constituye un punto de derecho el análisis que debe concatenarse con la previsión del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se permite transcribir este Juzgado:

…En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

.

De la transcripción que antecede puede evidenciarse que inexiste señalamiento alguno por parte del legislador sustantivo del Trabajo que sea una norma de aplicación exclusiva para personas que desempeñen funciones como mesonero, además de ello, no puede pasar por alto esta Sentenciadora la previsión contenida en el literal e) del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual indica:

…Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:…e). Principio de la no discriminación arbitraria en el empleo, por razones de género o preferencia sexual, condición social, raza, religión, ideología política, actividad sindical, o cualquiera otra fundada en criterios de relevancia incompatibles con el ordenamiento jurídico

.

Por su parte, la norma fundamental prevista en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela eleva a rango constitucional el denominado principio de favor igualmente previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así tenemos que la Constitución señala:

El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios…3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad…

.

Ahora bien, entiende esta Juzgadora que si se le presentaren dudas acerca de la interpretación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe emplearse el principio de favor y en consecuencia tal interpretación debe venir dada en pro del trabajador y siendo que este Tribunal desconoce criterio de interpretación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo discriminando cargos, y en aplicación del el referido artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo el cual prohíbe discriminación alguna; por lo que mal podría determinar este tribunal que por el hecho de ser lunchero está excluido del pago del 10% por consumo o propinas si fuera el caso. En tanto que el argumento de que no se cobraba el 10% es un hecho nuevo alegado en Alzada, basándose la parte demandada en que debe evidenciarse del desarrollo de la audiencia de juicio que su representante dijo que no se cobraba el 10%, que era lunchero y trabajaba de día, esto no es confesión porque no declaró algo que lo perjudique, no opera la consecuencia del 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque sólo se trata de una alegación de hechos, bien alegados en la contestación o como hechos nuevos efectuados en la declaración, con lo cual debe concluirse que los argumentos o alegatos de defensa no constituyen confesión. Así se establece.-

En consecuencia, debido a los señalamientos expuestos, bajo el capítulo relativo a los parámetros de la condena y de la experticia complementaria del fallo se procederá a indicar el monto que debe adicionarse al salario normal del trabajador de este concepto condenado cuya procedencia ha sido decretada supra. Así se decide.-

En cuanto al tercer aspecto de la apelación de la parte actora relativo al cargo desempeñado por el ex trabajador accionante, resulta irrelevante resolver el mismo, debido a la procedencia decretada del 10% de consumo y sobre el cual ha emitido pronunciamiento este Tribunal Superior en el punto de apelación que antecede. Así se decide.-

En lo que respecta al cuarto aspecto de la apelación de la parte actora, relativo a que a su decir no deben deducirle los anticipos a los cuales se refiere la juez de la recurrida, observa esta Sentenciadora que si bien efectivamente la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108 prevé los casos en los cuales es procedente un anticipo de prestaciones sociales, no es un argumento desarrollado en el libelo lo cual violenta el derecho a la defensa de la demandada, por lo que no puede modificar la litis en alzada. Si bien el pago del artículo 108 es al termino de la relación de trabajo puede generarse pagos anuales (que es practica en muchos establecimientos) esa practica se entiende como anticipos, pretender que ese pago no era “a cuenta de” estaríamos violentando los principios generales del derecho común como lo es un enriquecimiento sin causa lo cual es contrario a derecho, es decir, el accionante recibió cantidades de dinero que se derivan de las documentales cursantes en autos por lo que efectivamente es procedente dicho descuento, debiendo consecuentemente declarar sin lugar este punto de apelación de la parte actora. Así se decide.

Por último, recurre la parte actora de la improcedencia de las horas extras decretada por instancia, debiendo observar quien decide, que el punto de apelación de la demandada se circunscribe en el ataque de la condena por concepto de recargo por jornada nocturna, siendo que tales puntos derivan de la demostración o no de la jornada de trabajo alegada por la demandada y de conformidad con lo expuesto supra respecto de la carga de la prueba, evidencia esta Sentenciadora que la parte demandada no logra demostrar el horario alegado por ella en su contestación y si bien comparte el señalamiento de su representante judicial relativo a los testigos a quines se han desechado al momento de la valoración de las pruebas efectuadas por esta Alzada, por no ser contestes en sus deposiciones, no era carga de la parte actora demostrar el horario, por lo que es procedente en derecho el punto de apelación de la parte demandante debiendo en consecuencia declarar la procedencia de las horas extras reclamadas en el libelo y sin lugar el único punto que constituyó la adhesión de la apelación de de la demandada. Así se decide.-

-VII-

DE LA CONDENA Y DE LOS PARÁMETROS DE LA EXERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

Así tenemos que, para los efectos de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar el experto que resulte designado deberá observar lo siguiente: que el salario normal del accionante se compone de salario básico (constituido por el salario mínimo vigente durante el decurso de la relación de trabajo que ha unido a las partes, es decir, entre el 30/05/2005 hasta el 27/05/2008) al cual debe adicionarse las cantidades y el período señalados en el escrito libelar por concepto de salario variable (constituido por el 10% de consumo) y los cuales se indican a continuación: enero 2006 Bs. 950.00; febrero 2006 Bs. 890.00; marzo 2006 Bs. 1.050.00; abril de 2006 Bs. 1.100.00; mayo y junio 2006 Bs. 1.000.00; julio 2006 Bs. 1.130.00; agosto 2006 Bs. 1.065.00; septiembre, octubre y noviembre 2006 Bs. 1.400.00; diciembre 2006 Bs. 2.120.00. Para el año 2007 a continuación se discriminan los diversos salarios variables devengados por el accionante han sido los siguientes: enero Bs. 950.00; febrero Bs. 1.200.00; m.B.. 1.500.00, a.B.. 895.00, m.B.. 1.100.00, Junio Bs. 1.250.00, j.B.. 950.00, agosto Bs. 2.250.00, septiembre Bs. 2.300.00, octubre 1.900.00, Bs. noviembre Bs. 2.200.00 y diciembre Bs. 2.700.00. En tanto que para el año 2008 el salario variable es aquel que a continuación se indica: enero Bs.1.200.00, febrero Bs. 1.320.00, m.B..1.400.00, a.B..1.500.00 y m.B.. 1.600.00. OJO SI SE VA A ORDENAR PAGAR COMO CONCEPTO ORDENARLE AL EXPERTO Que LO SUME. También constituye parte del salario normal del accionante la incidencia que se genere por concepto de una hora extra diaria producida durante todo el decurso de la relación de trabajo que ha unido a las partes (30/05/2005 al 27/05/2008), es decir, el accionante devengó 7 horas extras a la semana y 28 horas extras mensuales y cuyo cálculo igualmente efectuará el experto que resulte designado. Por último, es igualmente incidencia del salario normal el bono nocturno que debe ser recargado durante todo el decurso de la relación de trabajo y cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

El experto deberá determinar el salario normal del accionante, deberá efectuar el cálculo del salario integral (mes por mes) que le correspondiere, tomando en consideración que el actor devengaba un total de 15 días de utilidades mensuales y el bono vacacional era calculado en base a las previsiones del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Una vez cuantificadas las bases salariales antes indicadas, el experto que resulte designado deberá efectuar los cálculos de los conceptos condenados (tanto por la decisión recurrida como por la presente), a saber “…Prestación de antigüedad, intereses, días adicionales de prestación de antigüedad, por 2 años, 11 meses y 27 días, esto es 165 por prestación de antigüedad, 4 días adicionales, e intereses conforme al literal C del art. 108 de la LOT…”, concepto éste que será calculado en base al salario integral (salario normal mas incidencias de utilidades y bono vacacional) devengado mes a mes y a partir del tercer mes desde la fecha en que inició la relación de trabajo. Igualmente, se condena a la demandada al pago de las vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, producto de considerar el salario normal descrito con anterioridad, base de cálculo de estos conceptos, los cuales serán determinados con base al tiempo de servicios que va desde el día 30/05/2005 hasta el día 27/05/2008 y en base a lo previstos en las disposiciones de los artículo 219, 223 y al mínimo previsto en el artículo 174, todos de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Así mismo, una vez que el experto proceda a la cuantificación de los conceptos antes descritos, deberá efectuar los descuentos de Bs. 643.43, Bs. 103.38 y Bs. 1.494.05 cuyos conceptos se derivan en las documentales cursantes a los folios 208, 209 y 210 de la primera pieza del expediente. Así se decide.-

Igualmente, se condena el pago de la corrección monetaria desde la admisión de la demanda (19/09/2008) hasta que quede firme la presente decisión. Así mismo, en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con el pago, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo competente en fase de Ejecución procederá a la aplicación de la disposición legal contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; todo en base al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito con anterioridad. Dicho cálculo se efectuará por experticia complementaria del fallo, con un solo experto cuyos honorarios estarán a cargo de ambas partes. Así se decide.-

Se condena igualmente a la parte demandada, a pagar a la parte actora los montos que correspondan por concepto de intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral (27/05/2008) hasta la ejecución del presente fallo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

-VIII-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y SIN LUGAR la adhesión a la apelación efectuada por la parte

demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 17 de Junio de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.R. en contra de l empresa Inversiones Super Arepas 2005, c.a., en consecuencia se condena a esta última al pago de los conceptos indicados en el capítulo que antecede. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena participar a la Juez Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Por último, se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales a fin de remitirle el video contentivo de la audiencia de juicio (cuatro discos compactos).

Se deja expresa constancia que el día ocho (8) de diciembre del presente año no se computa en el lapso para sentenciar por cuanto por motivos justificados la juez no asistió a sus labores.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

OMAIRA URANGA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA

OMAIRA URANGA

Exp. AP21-R-2009-000891

FIHL/KLA

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR