Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Diciembre de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada L.M.A., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la demanda incoada por los ciudadanos KLEYBERG J.Z.A., J.A.P.B. Y LEONTY E.B. contra la empresa PAPELES VENEZOLANOS C.A.

Por auto de fecha 20 de octubre de 2011 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 27 de octubre de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 29 de noviembre de 2011, para las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio lectura al dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

Que se reclama el cumplimiento de dos (2) cláusulas de la Convención Colectiva no canceladas, bajo el fundamento que su representado, supuestamente, no pertenecen a una nómina diaria, cuando la cláusula 1 de la Convención establece que los trabajadores son tanto empleados como obreros, por lo que aduce que el que el accionante no pertenezcan a una nómina diaria es un hecho nuevo que no consta en autos, y en ese sentido, indica que no existe cláusula que diga que los conceptos se deban cancelar con discriminación de nómina, pues todos los trabajadores sin discriminación ni de cargo ni por nómina gozan de la contratación colectiva, pues en la accionada los trabajadores son empleados vendedores que generan ventas diarias, por las que tenían diariamente que rendir cuenta a sus supervisores y cobraban quince y último con un salario que se debe calcular diario también.

En tal sentido, afirma se les debe cancelar la cláusula 34 que establece el pago de cesta tickets, y que si bien es cierto la Ley establece una limitante cuando se sobrepasan los tres salarios mínimos, la convención colectiva no establece limitación para que se hagan acreedores de ese beneficio contractual. Asimismo, se reclama la cláusula 36 por retiro voluntario lo cual fue un acuerdo entre las partes. Así, aduce que hay renuncia forzosa que hicieron firmar a los trabajadores que tiene la misma fecha y ello se desprende del propio contenido de la liquidación donde pusieron nota en pie de página abajo, donde expresan que no estaba de acuerdo con lo planteado.

Finalmente, arguye que cuando se les llamó para liquidarlos se les estableció el pago de la cláusula por retiro voluntario, pero que la sentencia dice que no les corresponde esta cláusula porque no pertenecen a una nómina diaria siendo que la convención colectiva no establece discriminación y no especifica que debe ser por nómina; en consecuencia de todo lo expuesto solicita se declara con lugar la apelación.

Por su parte la representación judicial de la demandada expuso en su defensa que, de acuerdo con los recibos de pago los mismos formaban parte de una nómina mensual y no diaria, es decir, que los trabajadores reclamantes no eran obreros sino empleados, y que al hacerse en la cláusula 34 esa diferenciación para el pago del beneficio de alimentación, dicho concepto no les corresponde. Asimismo, alega que la demandada no obligó a los accionantes a renunciar a sus cargos lo cual se desprende de las cartas renuncias originales; en tal sentido manifiesta que estos no son beneficiarios de las cláusulas 34 y 36 de la convención colectiva, pues eran vendedores que tienen nivel de educación y entrenamiento para desempeñar sus labores.

De igual forma adujo que los demandantes devengaban más de tres salarios mínimos, que en noviembre de 2008 se firmó convenio de buena fe para pagarles beneficio social no remunerativo; que la cláusula 36 por retiro voluntario es otorgada por la demandada según la elección de trabajadores que hace a discreción el sindicato, entre los trabajadores que se retiran o renuncian voluntariamente a sus cargos, y tal sentido indico que es el sindicato a su potestad quien puede seleccionar a el nro de estos trabajadores a los fines que se le cancele el artículo 125, y en este caso los trabajadores no fueron seleccionados por el sindicato por lo que no fueron beneficiarios de la cláusula 36. Finalmente, expone que existe prueba de informes dirigida al sindicato mediante la cual dijeron lo ya explicado, razón por la cual solicito se declare sin lugar la apelación.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que la convención colectiva se extiende a todos los trabajadores, que los actores no conocen la persona quien suscribe la prueba de informes.

Por su parte, el abogado representante de la demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que insiste en la validez de la distinción que hace la cláusula 34 de la convención colectiva, pues al no formar parte de la nómina diaria no eran beneficiarios de dicho concepto, por lo que la prueba de informes tiene validez.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que se reclama el cumplimiento de dos (2) cláusulas de la convención colectiva no canceladas y se negó su procedencia porque supuestamente no pertenecen a una nómina diaria siendo que la convención colectiva se aplica a todos los trabajadores tanto empleados como obreros. 2) se les debe cancelar la cláusula 34 que establece el pago de cesta tickets, si bien es cierto que la Ley establece una limitante de lo cual se reconoce que sobrepasan los tres salarios mínimos, pero la convención colectiva no establece limitación para que se hagan acreedores de ese beneficio contractual. 3) se reclama la cláusula 36 por retiro voluntario lo cual fue un acuerdo entre las partes, hay renuncia forzosa que hicieron firmar a los trabajadores que tiene la misma fecha y contenido donde pusieron nota en pie de página abajo donde colocan que no estaba de acuerdo con lo planteado, cuando se les llamó se les estableció el pago de la cláusula por retiro voluntario, la sentencia dice que no les corresponde esta cláusula porque no pertenecen a una nómina diaria siendo que la convención colectiva no establece discriminación y no especifica que debe ser por nómina.

Ahora bien, determinado lo anterior para decidir este Tribunal Superior desciende al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, el ciudadano KLEIBERG ZAMBRANO alega en el libelo de demanda que comenzó a prestar sus servicios para la demandada desde el 15 de enero de 2001, desempeñándose como vendedor, devengando un salario variable por comisiones que para fecha del retiro forzoso fue el promedio de Bs. 2.624,99. El ciudadano LEONTY E.B., inició a prestar sus servicios para la demandada desde el 16 de diciembre de 1996, desempeñándose como vendedor, devengando un salario variable por comisiones que para fecha del retiro forzoso fue el promedio de Bs. 2.869,34. En el caso del ciudadano J.A.P.B., inició a prestar sus servicios para la demandada desde el 15 de de septiembre de 1999, desempeñándose como vendedor, devengando un salario variable por comisiones que para fecha del retiro forzoso fue el promedio de Bs. 3.676,55

Alegan que culminó la relación de trabajo el 14 de julio de 2009, mediante retiro forzoso se da en virtud de que en reiteradas oportunidades, manifestaron por las desmejoras en sus ingresos mensuales, debido a que se le fueron disminuyendo poco a poco; en virtud de ello en fecha 25 de junio de 2009 sus representados fueron llamados para plantearles de manera verbal que renunciaran con la promesa que le serian canceladas las prestaciones sociales con todos los conceptos laborales establecidos en la ley, la convención colectiva de la demandada, mas el pago de la cláusula 36 de la convención colectiva de Trabajo 2007-2010, por concepto de retiro voluntario, por lo que procedieron a firmar renuncias, con la certeza que se cumpliría con lo establecido en dicha cláusula, manifestando que se encargarían del trámite para hacerse acreedor del pago, y fue así que procedieron a firmar la renuncia.

Que en fecha 14 de julio de 2009 sus representados fueron llamados para la entrega de las respectivas liquidaciones de prestaciones sociales, siendo esta por un monto menor de lo acordado entre las parte, alegando la demandada que era lo correspondiente y debían aceptarla en virtud que los actores en la presenta causa habían firmado sus renuncias.

Asimismo alegan que en ningún momento le fueron canceladas el beneficio de Cesta Tickets que establece la cláusula 34 de la Convención Colectiva del Trabajo 2007-2010 alegando la accionada que no les correspondía tal beneficio, siendo cancelado el beneficio a partir de diciembre del año 2008, quedando pendientes los años anteriores que nunca les fueron cancelados, es decir, desde el año 1999 hasta el 2008.

Reclaman el pago de lo establecido en la Cláusula 36 de la Convención Colectiva del Trabajo 2007-2010, por concepto de RETIRO VOLUNTARIO en las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso y el pago de cesta tickets desde noviembre de 2004 hasta noviembre de 2008, más la corrección monetaria e intereses moratorios.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite la prestación de servicios y el cargo desempeñando, así como también la fecha de ingreso y culminación de la relación laboral, el salario básico indicado por los accionantes y que devengaran un salario variable compuesto por comisiones.

Niegan el salario promedio indicado por los accionantes y que hayan sido retirados forzosamente y que hayan sido llamados para el planteamiento verbal que presentasen la renuncia al cargo desempeñado promesa del pago de los conceptos establecidos en la convención colectiva y que le hayan manifestado que se encargarían de trámite para que se hicieran acreedores de la cláusula 36 de la convención colectiva.

Niega que les corresponda a los accionantes el beneficio de cesta Ticket así como también niega que haya comenzado a pagar el beneficio a partir del año 2008. Niega que tengan derecho al pago de la cláusula 36 de la convención colectiva por concepto de supuesto retiro voluntario y que deba pagar cantidad alguna por indemnizaciones por despido injustificado.

Alegan que los accionantes renunciaron de manera voluntaria y que la administración de la cláusula 36 de la convención colectiva corresponde únicamente al sindicato y no a la demandada. Alega que los accionantes eran empleados de la nómina mensual y no obreros de nómina diaria estando capacitados para la prestación del servicio como vendedores.

Asimismo, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró sin lugar la demanda.

Pues bien, de la manera como la accionada dio contestación a la demanda, y en atención de las normas previstas en los artículos 72 y 135 de la Ley Adjetiva Laboral, es forzoso para esta Alzada concluir, que la accionada asume la carga de la prueba de sus afirmaciones, en cuyo caso debe demostrar que a los accionantes no les corresponde la aplicación de la cláusula 34 de la convención colectiva al ser empleados de la nómina mensual y la cláusula 36 de la convención colectiva al haber renunciado de manera voluntaria.

En consecuencia procede ahora esta alzada con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 40, 41 y 42 cursan planillas de liquidación de personal a favor de los accionantes, las cuales fueron consignadas por la parte demandada a los folios del 5 al 10, por lo que conforme a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor probatorio, desprendiéndose el pago de conceptos derivados de la relación laboral y de comisiones con motivo de retiro el 14 de julio de 2009. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 43, 44 y 45 cursan constancias de Trabajo de los accionantes, las cuales no fueron impugnadas por lo que conforme a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose la fecha de ingreso y egreso, el cargo de vendedor y sueldo básico de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 46 cursa Tarjetas Alimentación Pass a nombre de los accionantes, las cuales se desechan al no aportar a los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 47 y 48 cursan comunicaciones de fecha 10 de diciembre de 200 dirigidas a LEONTY BUSTILLO Y J.P., las cuales no fueron impugnadas por lo que de acuerdo a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose el incremento salarial a partir del 01 de diciembre de 2008, las cuales se desechan al no aportar elemento a los fines de la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 49 al 56 cursa comunicación dirigida al ciudadano W.D., Director de Recurso humanos y Asuntos legales de la demandada, donde se evidencia sello húmedo en señal de recibido de fecha 09 de julio de 2009, mediante le cual participan su desmejora salarial, la cual se desecha al no aportar elementos para la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba de informes a SODEXHO PASS, dichas resultas cursan a los folios 197 al 200 del expediente, mediante la cual informan que la empresa accionada otorgó el beneficio de alimentación a los accionantes a través de un producto denominado tarjeta de alimentación en el período comprendido es desde el 14 de noviembre de 2008 hasta el 06 de julio de 2009, esta sentenciadora en atención a la norma prevista en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 58 al 123 cursa CONVENCIÓN COLECTIVA DEL TRABAJO DE PAPELES VENEZOLANOS vigente por los períodos 2007-2010, la cual no constituye medio probatorio alguno susceptible de ser valorado, pues la misma la ostenta un carácter normativo contractual de imperativo conocimiento de su contenido para los jueces del trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

A los folios 02 al 15 y 129 al 138 del cuaderno de recaudos 1 y folios 03 al 13 cuaderno de recaudos 02 cursan consultas históricas al sistema de nómina, tales documentales fueron impugnadas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio al no estar suscritas por éste. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 16 al 127 del cuaderno de recaudos 1 cursan comprobantes de pago del ciudadano LEONTY BUSTILLOS, los cuales no fueron impugnados por la parte actora por lo que de acuerdo a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose los conceptos cancelados por la parte demandada entre los cuales se encuentra el pago por concepto de comisiones, al folio 113, 89 y 66 se evidencia pago en la primera quincena de diciembre de 2005, 2007 y 2008 por concepto de juguete de navidad cláusula 40 de la Convención Colectiva, al folio 107 y 108 se evidencia pago en la primera y segunda quincena de septiembre de 2008 por concepto de útiles escolares cláusula 39 de la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 139 al 228 del cuaderno de recaudos 1 cursan comprobantes de pago del ciudadano KLEYBERG ZAMBRANO, los cuales no fueron impugnados por la parte actora por lo que de acuerdo a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose los conceptos cancelados por la parte demandada entre los cuales se encuentra el pago por concepto de comisiones, al folio 167, 190 y 214 se evidencia pago en la primera quincena de diciembre de 2005, 2007 y 2008 por concepto de juguete de navidad cláusula 40 de la Convención Colectiva, al folio 185 se evidencia pago en la primera y segunda quincena de septiembre de 2007 por concepto de útiles escolares cláusula 39 de la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 14 al 109 del cuaderno de recaudos 2 cursan comprobantes de pago del ciudadano J.P., los cuales no fueron impugnados por la parte actora por lo que de acuerdo a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, desprendiéndose los conceptos cancelados por la parte demandada entre los cuales se encuentra el pago por concepto de comisiones, al folio 18 se evidencia pago en la primera quincena de diciembre de 1999 por concepto de juguete de navidad cláusula 40 de la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 2 al 04 del cuaderno de recaudos 3 cursan cartas de renuncias de fecha 14 de julio de 2009, suscritas por los accionantes en atención al Departamento de Recursos Humanos, con su firma y huella, las cuales no fueron desconocidas por lo que de acuerdo a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, donde se evidencia que los accionantes, en la misma fecha y con cartas escritas con la misma redacción en su contenido, manifiestan la terminación de la relación laboral por renuncia voluntaria. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 11 al 16 del cuaderno de recaudos 03 cursan planillas de actualización de datos y oferta de servicio de los actores en la presente causa, las cuales no fueron desconocidas por lo que de acuerdo a la norma prevista en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, de los cuales se desprenden datos generales en cuanto a identificación de los trabajadores, dirección, información profesional, trabajos anteriores, referencias personales fecha de realización y firma del trabajador. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 17 al 238 del cuaderno de recaudos 03 cursan CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO de la demandada correspondiente a los períodos 1995-1998, 1998-2001 y 2001-2004, 2004-2007 y 2007-2010, períodos en los cuales no se reclaman conceptos, sobre las cuales ya hubo pronunciamiento de esta alzada. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 239 al 244 del cuaderno de recaudos 03 cursan acuerdos de otorgamiento voluntario por parte de la demandada de un beneficio social de carácter no remunerativo para que los mismos obtuvieran insumos de la cesta básica por un monto de trescientos bolívares exactos (Bs. 300,00) mensualmente a partir de noviembre de 2008, cuestión no discutida en este juicio pues los accionantes indican que a partir de ese mes es que se comenzó a cancelar el beneficio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 245 al 246 del cuaderno de recaudos 3 cursan copias que se desechan al no aportar a los fines de resolver la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba de informes dirigida al SINDICATO UNICO DE EMPLEADOS Y OBREROS DE PAPELES VENEZOLANOS C.A., dichas resultas cursante a los folios 224 y 225, las cuales se valoran con pleno valor probatorio conforme a la a la norma prevista en los artículos 81 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante la cual se desprende lo siguiente:

RESPUESTA: Si, por aplicación de la Cláusula 36 Retiros Voluntarios de la Convención Colectiva de Trabajo de PAVECA el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS AL SERVICIO DE LAS EMPRESAS PROCESADORAS, FABRICANTES Y DISTRIBUIDORAS DE LA INDUSTRIA DEL PAPEL, CONEXOS Y SUS SIMILARES DEL ESTADO CARABOBO es el único encargado de seleccionar y presentar a la empresa PAPELES VENEZOLANOS, C. A., los nombres de los trabajadores seleccionados para la aplicación de la cláusula.

(…)

RESPUESTA: No, los ciudadanos LEONTY E.B.S, KLEYBERG J.Z.A. Y J.A.P.B., (…) nunca fueron seleccionados por este Sindicato para ser beneficiarios de esa cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de PAVECA ya que la Convención Colectiva de Trabajo de PAVECA no les aplica porque eran trabajadores de la nómina mensual y no de la nomina diaria.

Terminados el análisis valorativo de la pruebas aportadas a los autos y determinado los hechos planteados por las partes observa esta sentenciadora, que en este juicio el actor solicita la aplicación de la convención colectiva de trabajo suscrita con la parte demandada 2007-2010, y en tal sentido, se desprende de dicho cuerpo normativo que la aplicación de la misma va dirigida a todos los trabajadores (empleados y obreros) al servicio de la empresa demandada. Observa igualmente esta alzada que la parte demandada en su contestación no niega que a los accionantes no se le aplicara en conjunto la convención colectiva invocada, entiende esta Alzada que sus defensas se orientan a que no les corresponde el pago de los beneficios indicados en las cláusulas reclamadas al no estar comprendidos dentro de los requisitos que imponen las mismas.

Por otra parte se evidencia de los recibos de pago de la cancelación por la demandada a los accionantes de beneficios consagrados en la convención colectiva como son juguetes de navidad y útiles escolares, por lo que al no ser un hecho controvertido en la presente causa que los accionantes laboraron en la demandada hasta el 14 de julio de 2009, fecha en la cual se encontraba en vigencia la Convención Colectiva señalada, la misma debe aplicarse en todo su eficacia al presente caso. ASI SE ESTABLECE.

Así las cosas, debe dejar sentado quien hoy suscribe la presente actuación judicial en primer lugar, que los accionantes reclaman el beneficio de Cesta Tickets que establece la cláusula 34 de la Convención Colectiva del Trabajo 2007-2010 alegando que fue a partir de diciembre del año 2008 cuando la empresa comenzó a honrar tal beneficio, quedando pendientes los años anteriores que nunca les fueron cancelados, y por ello reclaman el pago desde noviembre de 2004 hasta noviembre de 2008. Al respecto, la demandada alega que los accionantes eran empleados de la nómina mensual y no obreros de nómina diaria estando capacitados para la prestación del servicio como vendedores por lo que no les corresponde el pago del beneficio.

Se desprende de la CONVENCIÓN COLECTIVA DEL TRABAJO DE PAPELES VENEZOLANOS vigente por los períodos reclamados 2004-2007 y 2007-2010, en sus cláusulas 33 y 34 lo siguiente:

CLAUSULA N° 33 CESTA TICKET: La empresa conviene en otorgar a sus Trabajadores de la Nómina Diaria, una Cesta ticket de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00) mensuales, destinada única y exclusivamente a la adquisición de alimentos…” (subrayado del Superior)

Cláusula 34 CESTA TICKET: La empresa conviene en otorgar a sus Trabajadores de la Nómina Diaria, un ticket alimentación durante la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo, destinada única y exclusivamente a la adquisición de alimentos de la siguiente manera…” (subrayado del Superior)

De lo antes trascripto, se desprende que el referido beneficio, de acuerdo con la convención colectiva se otorga a los trabajadores de nómina diaria y, de las pruebas cursantes en autos se desprenden que los actores percibían un salario mensual siendo este cancelado de manera quincenal, por lo que, como lo indicó el a quo los accionantes estaban incluido en la nómina diaria de la empresa demandada, por lo que es forzoso para este Tribunal declarar improcedente dicho concepto y declarar sin lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASÍ SE DECIDE.-

En segundo lugar, los accionantes reclaman el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en virtud de su retiro voluntario, fundamentándose en lo estipulado en la cláusula 36 de la Convención Colectiva del Trabajo 2007-2010, a lo cual la demandada alega que los accionantes renunciaron de manera voluntaria y que la administración de la cláusula 36 de la convención colectiva corresponde únicamente al sindicato y no a la demandada.

Se desprende de la CONVENCIÓN COLECTIVA DEL TRABAJO DE PAPELES VENEZOLANOS 2007-2010, en su cláusula 36 lo siguiente:

CLAUSULA 36 RETIROS VOLUNTARIOS: La empresa conviene en conceder treinta (30) retiros voluntarios al año durante la vigencia de la presente Convención, considerándolos como si se tratará de despidos injustificados.

El sindicato se encargará de presentar a la Empresa el nombre de lo Trabajadores que desean acogerse al beneficio establecido en esta cláusula.

En caso de que en un año el Sindicato no haga uso del total de retiros acordados en estas cláusulas no podrá trasladar los retiros no utilizados para el año siguiente; es decir, que los mismos no son acumulativos.

Queda entendido que en la aplicación de esta cláusula y en la escogencia de los beneficiarios de la misma, el Sindicato tomará en cuenta el tiempo de servicio del Trabajador y la necesidad que lo lleve a solicitar el beneficio.

De acuerdo a la cláusula transcripta, la demandada puede, en caso de retiros voluntarios, considerarlos como si se trataran de despidos injustificados y el sindicato presentará el nombre de los trabajadores que desean acogerse al beneficio. De manera que esta cláusula deja en cabeza de los mismos trabajadores el acogerse al referido beneficio sin que se exija requisito que el mismo sindicato sea el que acepte o no otorgárselo al trabajador, el solo va a presentar su nombre a la empresa.

Ahora bien, de la prueba de informes dirigida al sindicato de trabajadores se desprende que, secretario general del mismo de manera unilateral y en representación del mismo informaron al a quo lo siguiente:

RESPUESTA: Si, por aplicación de la Cláusula 36 Retiros Voluntarios de la Convención Colectiva de Trabajo de PAVECA el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS AL SERVICIO DE LAS EMPRESAS PROCESADORAS, FABRICANTES Y DISTRIBUIDORAS DE LA INDUSTRIA DEL PAPEL, CONEXOS Y SUS SIMILARES DEL ESTADO CARABOBO es el único encargado de seleccionar y presentar a la empresa PAPELES VENEZOLANOS, C. A., los nombres de los trabajadores seleccionados para la aplicación de la cláusula.

(…)

RESPUESTA: No, los ciudadanos LEONTY E.B.S, KLEYBERG J.Z.A. Y J.A.P.B., (…) nunca fueron seleccionados por este Sindicato para ser beneficiarios de esa cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de PAVECA ya que la Convención Colectiva de Trabajo de PAVECA no les aplica porque eran trabajadores de la nómina mensual y no de la nomina diaria.

Se observa que el referido SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS AL SERVICIO DE LAS EMPRESAS PROCESADORAS, FABRICANTES Y DISTRIBUIDORAS DE LA INDUSTRIA DEL PAPEL, CONEXOS Y SUS SIMILARES DEL ESTADO CARABOBO indica que es el único encargado de seleccionar y presentar a la empresa los nombres de los trabajadores seleccionados para la aplicación de la cláusula, sin embargo, del contenido de la referida cláusula 36 se evidencia que se deja en cabeza de los mismos trabajadores el acogerse al referido beneficio, no evidencia la exigencia al sindicato que debe aceptar o no otorgárselo al trabajador, su función se circunscribe en presentar su nombre a la empresa, pero antes el trabajador decidió acogerse al beneficio.

Asimismo, se observa de la referida prueba de informes que el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS AL SERVICIO DE LAS EMPRESAS PROCESADORAS, FABRICANTES Y DISTRIBUIDORAS DE LA INDUSTRIA DEL PAPEL, CONEXOS Y SUS SIMILARES DEL ESTADO CARABOBO indica que los accionantes nunca fueron seleccionados por ese Sindicato para ser beneficiarios de la cláusula ya que la Convención Colectiva de Trabajo no le es aplicable porque eran trabajadores de la nómina mensual y no de la nomina diaria, hecho este ultimo que a juicio de esta Juzgadora constituye una apreciación sesgada por parte de un dirigente sindical a quien no le esta dado la función de establecer la aplicación o no de una cláusula contractual en discusión por vía jurisdiccional, lo cual es únicamente atribuido a los jueces en el ejercicio de la función de administrar justicia.

En consonancia con lo anterior, y contrario a lo expresado por el sindicato en la referida prueba, advierte igualmente esta Juzgadora de la lectura de dicha cláusula, que la misma refiere a trabajadores en general y no hace distinción alguna que el trabajador sea parte de una u otra nómina, como sí se preveía en la cláusula 34 referida supra, estableciéndose de esta forma que para la aplicación de la mencionada clausula 36 se requiere es el retiro voluntario, y la manifestación del trabajador que desee acogerse al beneficio, siendo por cuenta del sindicato presentar a la empresa el nombre del trabajador.

De manera que, de la referida cláusula no se desprende el requisito para su aplicación, que sea a los trabajadores de nómina diaria, aunado a que la convención colectiva le es aplicada a todos los trabajadores empleados y obreros, por lo que el a quo no debió negar su aplicación bajo el fundamento que los accionantes no eran de nómina diaria pues la convención colectiva le es aplicable aunado a que el referido requisito no se exige en la referida cláusula 36, por lo que existe una errónea interpretación y falso supuesto en la sentencia apelada lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora en este punto, pasando esta alzada a revisar los demás supuestos para la procedencia de las indemnizaciones reclamadas. ASI SE DECIDE.

Observa esta alzada que la cláusula 36 deja en cabeza de los mismos trabajadores el acogerse al referido beneficio sin que se exija requisito que el mismo sindicato sea el que acepte o no otorgárselo al trabajador, por lo que lo indicado por el sindicato en la prueba de informes de que los accionantes nunca habían sido seleccionados para ser beneficiarios de la cláusula, bajo el fundamento que no les era aplicable la convención colectiva porque eran trabajadores de la nómina mensual y no de la nomina diaria, carece de fundamento pues la convención colectiva le es aplicable a todos los trabajadores, sin distinción y la cláusula 36 habla de trabajadores en general y no se hace distinción que el trabajador sea parte de una u otra nómina.

Por lo que en el presente asunto al evidenciarse el retiro voluntario de los accionantes y el deseo de los mismos trabajadores de acogerse al referido beneficio y visto que carece de fundamento jurídico lo alegado por el sindicato por cuanto a los accionantes le es aplicable la convención colectiva, se impone declarar la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, declarando con lugar la apelación de la parte actora en este punto, resultando con la revocatoria del fallo al resultar la presente demanda parcialmente con lugar. ASI SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada acordados por esta alzada:

En cuanto al accionante KLEYBERG J.Z.A. resulta procedente el pago de Indemnización por despido injustificado en 150 días e Indemnización sustitutiva del preaviso en 60 días, los cuales serán calculados con el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior compuestos por el salario básico que se indica en el libelo de la demanda, más el concepto de comisiones devengadas que se indican en los recibos de pago cursantes a los folios del 204 al 228 del cuaderno de recaudos 1, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al accionante J.A.P.B. resulta procedente el pago de Indemnización por despido injustificado en 150 días e Indemnización sustitutiva del preaviso en 60 días, los cuales serán calculados con el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior compuestos por el salario básico que se indica en el libelo de la demanda, más el concepto de comisiones devengadas que se indican en los recibos de pago cursantes a los folios del 85 al 109 del cuaderno de recaudos 2, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al accionante LEONTY E.B. resulta procedente el pago de Indemnización por despido injustificado en 150 días e Indemnización sustitutiva del preaviso en 60 días, los cuales serán calculados con el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior compuestos por el salario básico que se indica en el libelo de la demanda, más el concepto de comisiones devengadas que se indican en los recibos de pago cursantes a los folios del 103 al 127 del cuaderno de recaudos 1, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, desde la notificación de la parte demanda de autos, 22 de julio de 2010, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. Así se decide.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 14 de julio de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, REVOCAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: