Decisión nº 174-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1243-09

En fecha 25 de junio de 2009 este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital, recibió el escrito libelar consignado por el ciudadano K.A.A.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.024.875, actuando con el carácter de depositante y cliente de INVERUNIÓN BANCO UNIVERSAL, antes denominado EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 8 de mayo de 1997, bajo el Nº 11, Tomo 236-A, Sgdo., asistido por el abogado E.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.080, mediante el cual interpuso acción de a.c. conjuntamente con solicitud de medidas cautelares contra “las vías de hecho contenidas en el Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-04383 (…) de fecha 26 de marzo de 2009, reeditada en la Resolución No. 250.09, notificada en fecha 5 de junio de 2009 mediante Oficio siglas SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08203 de esa misma fecha (…)”, así como en el “(…) oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G12-03631, de fecha 16 de marzo de 2009, notificado en la misma fecha, así como de todos (sic) las actuaciones, actos o vías de hecho coligados, relacionados o vinculados con éstos (…)” emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

Efectuada la respectiva distribución en fecha 25 de junio de 2009, correspondió conocer de la causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2009, el ciudadano K.A.P., antes identificado, asistido por la abogada G.d.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.048, desistió del procedimiento de a.c..

En fecha 29 de junio de 2009, el mencionado ciudadano, asistido por la abogada antes señalada, señaló que “[consignaba] (…) copia del escrito de adhesión a la Acción de Amparo que cursa en el Juzgado correspondiente y que las copias (…) consignadas surtan sus efectos de ley en lo relacionado al desistimiento solicitado en su oportunidad (…)”.

Ello así, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital emitir el pronunciamiento correspondiente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO Y

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

La parte accionante, fundamentó la acción de a.c. ejercida conjuntamente con medidas cautelares, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 3 de febrero de 2009, H.R., J.J.N.M. y Blaziken S.L., una compañía española cuyos propietarios indirectos son G.T. y E.M. (Compradores), adquirieron 22.000.000 acciones nominativas, representativas del 100% del capital social del Banco, llevándose a cabo dicha adquisición mediante una operación cruzada de plazo T+O en la Bolsa de Valores de Caracas.

Que dicha operación había sido previamente notificada y aprobada por la Comisión Nacional de Valores, quien, a su vez, antes de otorgar tal aprobación, había notificado de la misma a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Que luego de realizada la adquisición, los compradores y el Banco, a los fines de cumplir con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos, notificaron de la misma a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), acompañando los recaudos exigidos por la Ley y por la Resolución Nº 340-08 y, solicitando la autorización para nombrar a los nuevos directivos del Banco.

Que el 10 de febrero de 2009, el Banco remitió a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) los recaudos correspondientes a la designación de G.T. como Presidente Ejecutivo del Banco, con el fin de que se evaluase el cumplimiento de los requisitos de experiencia, honorabilidad y solvencia exigidos para el ejercicio de la actividad bancaria.

Que el 18 de febrero de 2009, el Banco notificó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de la celebración de una Asamblea Extraordinaria de Accionistas prevista para el 17 de marzo de 2009, a los fines de considerar y resolver el aumento del capital social del Banco, consignando los recaudos necesarios para ello.

Que el 10 de marzo de 2009, dicho ente remitió al Banco el Oficio SBIF-DSB-II-GGI-G12-03262, solicitando información adicional del referido ciudadano, señalando que hasta tanto no se pronunciara sobre la evaluación de la información requerida, no podía asumir el cargo de Presidente Ejecutivo del Banco, por lo que las decisiones tomadas con su anuencia serían consideradas nulas.

Que el 12 de marzo de 2009, el Banco consignó la información adicional solicitada y, pese a que dicho ente ya había logrado comprobar que las personas propuestas como Directores cumplían con los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad bancaria, no se pronunció sobre el nombramiento del Presidente Ejecutivo del Banco.

Que mediante Oficio SBIF-DSB-II-GGI-G12-03631 de fecha 16 de marzo de 2009, el mencionado ente señaló que debía diferirse la Asamblea Extraordinaria de Accionistas hasta tanto se evaluara y emitiera opinión sobre la documentación consignada por los compradores, a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley y en la Resolución Nº 340-08, pues, a su juicio, la adquisición del Banco estaba sometida a la autorización previa de ese Despacho, de acuerdo a lo previsto en el artículo 235, numeral 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos.

Que el 17 de marzo de 2009, el Banco remitió comunicación a la mencionada Superintendencia, señalando que dado que la adquisición del Banco se había llevado a cabo a través de la Bolsa de Valores de Caracas, C.A., ésta no se encontraba sujeta a la autorización de dicho Despacho, sino sólo al requisito de notificación previsto en el artículo 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos, por lo que los compradores, en su carácter de accionistas, estaban facultados para ejercer sus derechos, salvo que dicho ente objetase la operación de compra-venta de las acciones, y en consecuencia, se solicitó se autorizare la celebración de la Asamblea General de Accionistas, pero ello nunca sucedió.

Que el 4 de marzo de 2009, el Banco consignó ante el referido ente los documentos relacionados con la Asamblea Ordinaria de Accionistas prevista para el 30 de marzo de 2009, en la que se aprobarían los Estados Financieros del Banco y la designación de la nueva Junta Directiva.

Que mediante Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-04383 de fecha 26 de marzo de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) llevó a cabo la primera vía de hecho al objetar la adquisición del Banco por parte de los compradores, señalando que no se habían cumplido los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 5 del artículo 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos, ordenando, en un plazo de 45 días siguientes a la notificación, la venta del Banco a otros inversionistas que cumplieses tales requisitos, además de señalar que desde tal momento los compradores no podían ejercer los derechos inherentes a las acciones, salvo el de enajenarlas y percibir los respectivos dividendos, basando su decisión en aspectos subsanables que no justificaban la misma.

Que una vez que había sido objetada la adquisición del Banco, los compradores informaron a la mencionada Superintendencia sobre la necesidad de efectuar un aporte al patrimonio del Banco, y dicho ente aprobó verbal y extraoficialmente tal propuesta.

Que luego de haberse celebrado la Asamblea Ordinaria de Accionistas, el Banco consignó copia certificada de la misma ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), junto a un escrito en el que los compradores acusaron recibo del Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-04383 mediante el cual se objetó la adquisición del Banco, señalando que ejercerían recurso de reconsideración y que a los fines de asegurar el adecuado funcionamiento del Banco y el cumplimiento de los índices previstos en la Ley y las Normas Prudenciales vigentes, así como a los fines de fortalecer la situación patrimonial del Banco, procedieron a aprobar en la Asamblea Ordinaria de accionistas, celebrada el 30 de marzo de 2009, un aporte de Bs.F. 500.000.000 con destino a la Cuenta de Aportes para Futura Capitalización, difiriendo la designación de los nuevos miembros de la Junta Directiva y Representantes Judiciales del Banco.

Que el 24 de abril de 2009, mediante Oficio SBIF-DSB-II-GGI-G12-06069, la mencionada Superintendencia señaló que la Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada debía considerarse inválida dado que los compradores carecían de la cualidad de accionistas, y ordenó la convocatoria a una nueva Asamblea de Accionistas a los fines de aprobar los Estados Financieros del Banco al 31 de diciembre de 2008.

Que mediante Oficio SBIF-DSB-GGCJ-GALE-06546 de fecha 6 de mayo de 2009, dicho ente ordenó al Banco revertir el aporte de Bs.F. 500.000.000 efectuado por los compradores con destino a la Cuenta de Aportes para Futura Capitalización y, mediante Oficio SBIF-DSB-II-GGI-G12-07409 del 21 de mayo de 2009, ordenó revertir y reclasificar dentro de los 5 días hábiles siguientes, el aporte en efectivo de Bs.F. 500.000.000 que habían hecho los compradores, lo que afectó la situación patrimonial del Banco.

Que contra la decisión contenida en el Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-04383, ejercieron recurso de reconsideración, acompañando todos los recaudos que a juicio de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) no habían sido presentados junto a la notificación de adquisición, siendo que mediante Oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08203 de fecha 5 de junio de 2009, dicho ente declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración ejercido, revocando sólo el contenido del Punto Nº 2 del acto recurrido referente al cumplimiento de los requisitos de experiencia, honorabilidad y solvencia exigidos para el ejercicio de la actividad bancaria y, ratificando el resto del contenido, con lo cual, no aprobó el nombramiento de las personas que habían sido propuestas como Directores del Banco, negando la suficiencia de la prueba de origen de fondos, por el hecho de que los compradores no presentaron cierta documentación que nunca les fue solicitada, pese a lo cual, están en disposición de presentarla o exhibirla cuantas veces sea necesario.

Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) debió haber ordenado la venta del capital accionario suficiente para incluir los 7 accionistas que faltaban para alcanzar el mínimo de 10 accionistas establecido en la Ley, y no la venta del 100% del capital accionario del Banco, siendo que para el momento de la adquisición el Banco contaba con 9 accionistas.

Que dada la situación del Banco, resultaba imposible celebrar una nueva Asamblea de Accionistas, por cuanto los vendedores carecían de la condición de accionistas del Banco, y los derechos políticos de los compradores se encontraban suspendidos.

Que lo anterior, afectaba significativamente el funcionamiento del Banco, generando una crisis institucional, pues se trata de accionistas y directores salientes y, además no deviene de procedimiento administrativo previo o acto administrativo alguno, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la actuación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), violentó los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso a la libertad económica y a la igualdad de los compradores, del Banco, de sus trabajadores, clientes y, por ende, del sistema financiero nacional, por lo que ejerció la presente acción, ante las acciones desplegadas por el mencionado ente tendentes a instigar y crear zozobra, al punto de utilizar otros procedimientos administrativos y funcionarios asignados a otras competencias para ejercer presión, como podía constatarse de la comunicación Nº SBIF-DSB-II-GGI-G12-09148 de fecha 19 de junio de 2009, notificada el 22 de junio de 2009, mediante la cual el Intendente de Inspecciones compele a informar sobre las gestiones adelantadas para la venta del 100% de las acciones.

Que la grosera violación del derecho a la defensa, se evidencia de que “el ‘oficio’ en modo alguno refleja la realidad de la actuación de los recaudos acompañados en sede administrativa, más aún desconoce e indica que parte de los requerimientos no se acompañaron los cuales constan en el ‘expediente administrativo’ (…)”.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se había incurrido en una vía de hecho en la que la Administración “[desconoció] (…) el derecho al Despacho Saneador, conforme al cual, (…) ante el planteamiento de una solicitud en el marco de su competencia, debe indicar en una única oportunidad, todos y cada uno de los errores, en los cuales se pudo incurrir (…) disponiendo los administrados de quince (15) días hábiles a los fines de realizar los correctivos observados, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública”, siendo tal Despacho Saneador, reconocido por la jurisprudencia y doctrina como un derecho constitucional del administrado frente a sus peticiones a la Administración.

Que según lo establecido en los artículos 19 y 22 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos, la Superintendencia debe notificar al solicitante sobre cualquier requisito faltante y puede exigir todos los informes y documentos que consideren necesarios para verificar las personas que poseerán el conjunto de acciones que son objeto de adquisición.

Que la alegada violación al derecho a la defensa y al debido proceso se evidencia al haber la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tomado decisiones definitivas graves, que pudieron haberse subsanado de haberse actuado con apego a la ley, conduciendo un procedimiento administrativo condenado a la negativa, que fue emitida sin valorar los elementos aportados en la solicitud, violando, además, la presunción de inocencia y desnaturalizando el principio de buena fe.

Que los mencionados Oficios constituían actos materiales que la jurisprudencia y la doctrina calificaban como vías de hecho, que hace imposible conocer los hechos que les fueron imputados a los fines de poder ejercer el derecho a la defensa mediante la presentación de alegatos y pruebas, ello ante la ausencia de un análisis que permita subsumir los supuestos de hecho en las normas presuntamente trasgredidas, al no poner en conocimiento al particular de los requisitos presuntamente incumplidos.

Que por lo anterior, se quebrantaron el derecho a la defensa como parte de la garantía al debido proceso y el derecho de petición, previstos en los artículos 49 y 51 del Texto Constitucional.

Que la mencionada Superintendencia, no podía desconocer las competencias legalmente atribuidas a la Comisión Nacional de Valores, quien autorizó la operación de adquisición de las acciones que se realizó en la Bolsa de Valores de Caracas, quebrantando los principios de colaboración, cooperación y lealtad institucional establecido en los artículos 23, 24 y 25 de la Ley Orgánica de Administración Pública e incurriendo en el supuesto previsto en los artículos 138 y 139 del Texto Constitucional.

Que de considerar que las operaciones realizadas en los mercados de capitales venezolanos no están reguladas y que se desconoce la procedencia de los fondos que se utilizan para las mismas, se atentaría contra el derecho a ser juzgado por el órgano competente, violando los artículos 136 y 137 del Texto Constitucional, además de lo previsto en el numeral 3 del artículo 49 del Texto Constitucional.

Que al haberse objetado la condición de accionistas por la falta de consignación de unos requisitos que no estaba obligado a presentar, se quebrantó el principio de tipicidad previsto como parte de la garantía al debido proceso establecido en el artículo 49, numeral 6 del Texto Constitucional, así como también el debido proceso que debía aplicarse en este caso, según lo establecido en los artículos 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, 45 de la Ley Orgánica de Administración Pública y 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos.

Que no existió por parte de la Administración un debido procedimiento administrativo, por cuanto incumplió su obligación de tomar en consideración todos los argumentos expuestos por el administrado, valorar adecuadamente los documentos y recaudos aportados, y producir o evacuar de oficio todas las pruebas que considerase pertinentes para tomar una decisión debidamente fundamentada fáctica y jurídicamente, aunado a que no existe un expediente administrativo verdaderamente sustanciado en el que existieran los documentos necesarios para salvaguardar los derechos del solicitante, por cuanto no existió una fase previa de sustanciación, violando la motivación del acto y trasgrediendo el principio de seguridad jurídica.

Que la mencionada Superintendencia, solicitó o desconoció documentos que ya poseía y que incluso constituían hechos notorios en el sector financiero, como que el ciudadano G.T. fue Presidente de Stanford Bank, quebrantando los artículos 141 del Texto Constitucional, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.

Que la situación descrita también pudiera poner en duda su transparencia, seriedad y buena fe, afectando, con ello, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 19, 26, 27 y 28 del Texto Constitucional, los derechos constitucionales al honor, al buen nombre y a la reputación, previstos en el artículo 60 del Texto Constitucional y reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, por cuanto al Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) señaló que no poseían fondos y respaldos suficientes para soportar el negocio realizado con INVERUNIÓN, restándole seriedad al buen nombre del que gozaban en el campo comercial.

Que se violó el principio de la Administración al servicio de los ciudadanos previsto en el artículo 141 del Texto Constitucional y 5 de la Ley Orgánica de Administración Pública, además de sus derechos como particular sometido a una actividad regulada como la Banca, pues la mencionada Superintendencia no siguió las reglas procedimentales legalmente establecidas, realizando un pronunciamiento desmesurado que no sólo lo afecta como accionista o director, sino que también afecta los derechos colectivos o difusos de los ahorristas.

Que alertaba del posible daño que pudiere ocasionarse al patrimonio público representado en los depósitos de los entes del Estado en la Institución Financiera, por no haberse ponderado intereses que salvaguardaran el interés general de los ahorristas.

Que se violaron los derechos constitucionales a la libertad económica, igualdad, libre competencia y propiedad, al imponerse una medida que obliga a la venta del 100% del capital accionario adquirido en el Banco INVERUNIÓN, acciones cuyo valor se han depreciado significativamente en la actualidad, afectándose la actividad económica a la que se dedica, impidiéndosele el desarrollo del negocio de su elección.

Que el quebrantamiento del derecho constitucional a la igualdad previsto en el artículo 21 del Texto Constitucional, surge en virtud de la discriminación frente al resto de las personas que bajo las mismas circunstancias han tramitado solicitudes de igual contenido y han obtenido la autorización necesaria para desarrollar la actividad bancaria.

Que para el momento del traspaso de las acciones, INVERUNIÓN no cumplía con el requisito de los 10 accionistas y, a pesar de sólo tener 7 accionistas, pese a lo cual la aludida Superintendencia mantuvo su autorización de mantenimiento, existiendo en el mercado múltiples Bancos con menos de 10 accionistas, incluso en las autorizaciones recientemente otorgadas por dicho ente, sin que ello haya sido obstáculo para que se otorguen las autorizaciones de funcionamiento, ni para que se autorice o apruebe el traspaso de acciones en Bancos e Instituciones Financieras.

Que con lo anterior, se vulneraron las disposiciones previstas en los artículos 112, 113, 115 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que conforme a lo establecido en los artículos 26 y 27 del Texto Constitucional y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el amparo era la única vía para restituir los derechos conculcados.

Solicitó que de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27 y 49 del Texto Constitucional, 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, le fuera acordada medidas cautelares, jurando la urgencia del caso, consistente en “A) La suspensión de efectos de las vías de hecho contenidas en el Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-04383 emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) de fecha 26 de marzo de 2009, reeditada en la resolución No. 250.09, notificada en fecha 5 de junio de 2009 mediante Oficio siglas SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08203 de esa misma fecha; B) La suspensión de efectos de la vía de hecho contenida en el oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G12-03631, de fecha 16 de marzo de 2009, notificado en la misma fecha, conforme al cual se ordenó diferirla Asamblea de Accionistas del BANCO INVERUNIÓN de fecha 17 de marzo del presente año, por medio de la cual se pretendía realizar un aporte de patrimonio y aumentar el Capital del referido Banco; C) Se otorgue y atribuya la cualidad de Directores y Accionistas del BANCO INVERUNIÓN hasta tanto finalice el presente proceso en la siguiente forma: DIRECTORES: G.J.T.Y., E.M., ÁLVAREZ, H.J.R.U., J.J.N.M., F.A.L., L.F.W., D.I.V.B., V.E.C.Q.; ACCIONISTAS: BLAZIKEN, S.L., H.J.R.U. y J.J.N.M.; D) Se ordene la inhibición de (sic) ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en todo conocimiento del procedimiento administrativo cursante esa (sic) entidad sobre el presente asunto; E) Se ordenen la suspensión de inspecciones y procedimientos administrativos sancionatorios iniciados con posterioridad a la solicitud de autorización presentada por ante SUDEBAN; F) Se ordene y permita la incorporación de las personas naturales que estimen los compradores sobre los cargos directivos del BANCO INVERUNIÓN, pudiendo constituir la Junta Directiva que considere convenientes (sic); G) Se permita la celebración y registro de cualquier Asamblea de Accionistas del BANCO INVERUNIÓN, incluso aquellas celebradas para el aumento de capital, actuando como legítimo accionista (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Respecto al fumus boni iuris señaló que al haberse celebrado la operación de compra de las acciones mediante la Bolsa de Valores de Caracas, con la aprobación de la Comisión Nacional de Valores, adquirió su carácter de titular de las acciones de la entidad, ostentando la condición de propietario, viéndose afectado su derecho de enajenar o ceder tales acciones, además de sus derechos políticos y económicos dentro de la entidad bancaria.

Que al no permitírsele la ejecución de actos propios de la administración y dirección de la entidad bancaria como accionista, se violaron los derechos denunciados, impidiéndole el libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia, quebrantándose los derechos a la igualdad, defensa y debido proceso.

En cuanto al periculum in mora adujo que se hacía necesaria la protección cautelar solicitada a los fines de prevenir que se afecte con tal decisión arbitraria la solvencia del Banco, las reservas técnicas e inclusive el interés de los ahorristas, pues, de no acordarse las medidas solicitadas se procedería a la reversión de la operación de compra de las acciones y, por ende, a la de los actos de ejecución financiera y administrativa que efectuó como accionista, inclusive el aumento patrimonial verificado, lo cual colocaría a INVERUNIÓN en una situación deficitaria, lo que podría motivar la intervención de la entidad, haciéndose ilusoria la ejecución del fallo.

Sobre el periculum in damni, señaló que de no acordarse las medidas solicitadas se estaría permitiendo la ocurrencia de un daño patrimonial, afectándose considerablemente su situación económica, lo que le acarrearía daños que serían de difícil reparación por la sentencia de mérito, por cuanto sería imposible recuperar los ingresos que producto de la ilegal actuación dejarían de percibir, generándose también daños al buen nombre y reputación.

Que al impedírsele el legítimo derecho al ejercicio de sus derechos políticos y económicos dentro de la entidad bancaria, genera una pérdida económica en vista de los intereses que genera el monto aportado a los fines del aumento de capital como pasivo, una vez revertida la operación, agravándose la situación en vista de que la Junta Directiva actual no representa la voluntad societaria real, por lo que se impide la ejecución de planes de captación y manejo de recursos para la entidad, incluso ejecutándose limitadas inversiones sobre los fondos depositados en la entidad que, en su mayor parte, son fondos públicos, representando una pérdida patrimonial aproximada de Bs.F. 6.875.000,00.

Finalmente, solicitó que la presente acción fuera admitida y “(…) se declare la inconstitucionalidad de la vía de hecho contenida en el Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-04383 emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de fecha 26 de marzo de 2009, reeditada en la Resolución No. 250.09, notificada en fecha 5 de junio de 2009 mediante Oficio siglas SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08203 de esa misma fecha, y del oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G12-03631, de fecha 16 de marzo de 2009, notificado en la misma fecha, así como de todos (sic) las actuaciones, actos o vías de hecho coligados, relacionados o vinculados con éstos, se enerve la ejecutividad y ejecutoriedad de los mismos y se retrotraigan sus efectos (…) [se] declare con lugar la solicitud de medida cautelar innominada (…)”.

II

DEL DESISTIMIENTO

Mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2009, el accionante, ciudadano K.A.P., asistido por la abogada G.d.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.048, “(…) [desistió] expresamente del procedimiento de A.C. que cursa por ante este juzgado”, ratificando dicha diligencia en fecha 29 de junio de 2009, cuando, asistido por la prenombrada abogada, señaló que “[consignaba] (…) copia del escrito de adhesión a la Acción de Amparo que cursa en el Juzgado correspondiente y que las copias (…) consignadas surtan sus efectos de ley en lo relacionado al desistimiento solicitado en su oportunidad (…)”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la solicitud de tutela constitucional ejercida conjuntamente con solicitud de medidas cautelares, por el ciudadano K.A.A.P., actuando con el carácter de depositante y cliente de INVERUNIÓN Banco Universal, antes denominado EUROBANCO Banco Comercial, C.A., asistido de abogado, contra “las vías de hecho contenidas en el Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-04383 (…) de fecha 26 de marzo de 2009, reeditada en la Resolución No. 250.09, notificada en fecha 5 de junio de 2009 mediante Oficio siglas SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08203 de esa misma fecha (…)” así como en el “(…) oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G12-03631, de fecha 16 de marzo de 2009, notificado en la misma fecha, así como de todos (sic) las actuaciones, actos o vías de hecho coligados, relacionados o vinculados con éstos (…)”, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (Negrillas del original).

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital verificar su competencia para conocer de la presente causa y, al efecto, considera necesario referirse a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cuyo encabezamiento establece lo siguiente:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

(Destacado de este Órgano Jurisdiccional)

La referida norma, fue objeto de análisis por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso: E.M.M., estableciendo con carácter vinculante, por imperativo del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los criterios de competencia que regirían en materia de a.c. en función de la reordenación de la distribución competencial efectuada en virtud de la vigencia del Texto Constitucional de 1999, señalando al efecto:

Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada [Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales], se distribuirá así:

1.- Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales.

2.- Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia.

3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta (…)

(Negrillas del original, añadido y subrayado de este Tribunal Superior).

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que constituye doctrina sentada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del M.T. de la República, los criterios de afinidad y orgánico imperan en el procedimiento de a.c.; siendo determinantes de la competencia que establece el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el grado o la materia y el territorio, ya que por la naturaleza del amparo, al éste no perseguir ningún tipo de satisfacción económica, la cuantía no tiene cabida.

Lo anterior, fue ratificado por la misma Sala en la sentencia Nº 1555 de fecha 9 de diciembre de 2000, caso: Yoslena Chanchamire Bastardo, en la que señaló con mayor amplitud lo siguiente:

(…) [Esta] Sala considera que en los lugares donde existen tribunales de Primera Instancia, ellos conocerán de los amparos, siempre que sean competentes por la materia afín con la naturaleza de la situación jurídica que se denuncia como infringida; es decir, que sí se trata de tribunales especializados, ellos conocerán de los amparos afines con la especialización, pero si esa afinidad no existe en los tribunales especiales, los de Primera Instancia en lo Civil, por ser los tribunales de Derecho Común, serán los competentes para conocer de las acciones de amparo nacidas de infracciones constitucionales ocurridas en el territorio del Municipio donde tienen su sede (donde se encuentran instalados). Sin embargo, dada la atribución que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia otorgó en materia administrativa a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo y a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala considera que dichos tribunales seguirán conociendo amparos en primera instancia, cuando el nexo de derecho que califica a la situación jurídica, es de naturaleza administrativa, salvo las excepciones que adelante se señalan.

Desde esta visión, tendiente a evitar en lo posible que se siga violando la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en detrimento del justiciable, esta Sala como complemento de su fallo del 20 de enero de 2000 (caso E.M.M.), donde se reguló la competencia, establece:

(...omissis…)

D) La Sala está consciente de que los órganos de la administración central o descentralizada, al dictar actos administrativos, o realizar uno de los supuestos del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pueden lesionar derechos y garantías constitucionales de personas tanto en el Área Metropolitana de Caracas, como en diversas partes del país.

En estos casos la infracción constitucional se reputa que ocurre en el lugar donde se desmejora o lesiona la situación jurídica; es decir, en el lugar donde se concreta el efecto del acto, y conforme a lo explicado en este fallo, lo natural será acudir en amparo ante los Tribunales de Primera Instancia de dicho lugar, o los excepcionales del artículo 9 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Sin embargo, mientras no se dicten las leyes que regulen la jurisdicción constitucional o la contencioso-administrativa, y a pesar de la letra del artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el conocimiento de los amparos autónomos afines con la materia administrativa, corresponderá en primera instancia a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, que tengan competencia territorial en el lugar donde ocurrieron las infracciones constitucionales, a pesar de que no se trate de jueces de primera instancia. Esta determinación de competencia se hace en aras al acceso a la justicia y a la celeridad de la misma, evitando así, que las personas lesionadas deban trasladarse a grandes distancias del sitio donde se concretó el hecho lesivo, a fin de obtener la tutela constitucional.

(…omissis…)

E) La Sala decide que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo continuará conociendo en primera instancia de los amparos autónomos contra los actos administrativos, omisiones o vías de hecho de los organismos del poder público que ha venido hasta ahora conociendo en esa instancia, dejando a salvo la actuación de los jueces de primera instancia y de municipio en los supuestos consagrados en el literal D) de este fallo (…)

(Añadido y subrayado de este Tribunal Superior).

Aunado a lo expuesto, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1562 de fecha 9 de julio de 2002, caso: Sistemas Gerenciales, C.A., expresó respecto al ámbito de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer -conforme al criterio orgánico y material- de las pretensiones de a.c., lo siguiente:

(…) estarían comprendidas dentro del ámbito de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por la afinidad con la materia contencioso-administrativa que subyazca tras la solicitud de tutela constitucional, las acciones de esta naturaleza propuestas contra actos materiales imputables a las siguientes personas jurídicas estatales: A) Órganos públicos integrados a la Administración Pública Nacional Centralizada, distintos al Presidente de la República, Vice-presidente de la República y Ministros. B) Personas jurídico-estatales de carácter no territorial con forma de derecho público, integradas por: a) Establecimientos públicos institucionales (Institutos Autónomos); b) Establecimientos públicos corporativos (Universidades, Colegios Profesionales y Academias); c) Establecimientos públicos asociativos. C) Personas jurídicas estatales de carácter no territorial con forma de derecho privado, de las cuales forman parte: a) las Sociedades Mercantiles de capital público (Empresas del Estado); b) Asociaciones Civiles del Estado; y c) Fundaciones del Estado (…)

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Posteriormente, en refuerzo de lo ya señalado, la referida Sala Constitucional del M.T. de la República, mediante sentencia de fecha 2 de marzo de 2005, caso: Inversiones Helenicars C.A., recaída en el expediente Nº 04-2446, acogió para los procesos de a.c. el reparto competencial efectuado por la Sala Político-Administrativa del mismo Tribunal en su sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. y otros Vs. la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se estableció transitoriamente, hasta tanto se dictase la ley que regulase la jurisdicción contencioso administrativa, la competencia general de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer, entre otros, de la denominada competencia residual relativa a “(…) las acciones o recursos (…) que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”.

En base a la interpretación concordada de todo lo expuesto, puede afirmarse que, en principio, la competencia para conocer, en primera instancia, de las acciones de a.c. ejercidas contra autoridades comprendidas dentro de la denominada competencia residual, atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, entre ellas, las ejercidas contra “(…) Personas jurídico-estatales de carácter no territorial con forma de derecho público, integradas por: a) Establecimientos públicos institucionales (Institutos Autónomos)”, corresponde precisamente a dichas Cortes.

Ello así, al haberse ejercido en el presente caso la acción de a.c. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en virtud de las “vías de hecho” en que, a decir del accionante, incurrió dicho ente, tal como se desprende del libelo de demanda que cursa a los folios uno (1) al sesenta y tres (63) del expediente y, al tratarse dicho ente de un instituto autónomo, tal como se desprende del artículo 213 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, podría afirmarse que, en principio, la competencia para conocer de la presente acción de amparo, en primer grado de jurisdicción, se encuentra comprendida dentro de la competencia residual atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de un ente que integra la Administración Pública Nacional Descentralizada, que obviamente no encuadra como una de una de la Altas Autoridades a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales (cuyas actuaciones u omisiones son juzgadas en sede constitucional por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), ni tampoco en las previsiones del artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que determina los órganos superiores de la Administración Pública Central, ni es una autoridad de naturaleza estadal o municipal (cuyo control jurisdiccional compete a los Juzgados Superiores regionales, según el criterio fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1900, de fecha 27 de octubre de 2004, caso: M.R. vs. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda) y, en consecuencia, conforme a los criterios expuestos supra, correspondería a dichos Órganos Jurisdiccionales el conocimiento en primera instancia de la presente causa.

No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 7 de agosto de 2007, recaída en el expediente Nº 07-0787, estableció con carácter vinculante que “(…) el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional. En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (…)” (Subrayado de este Tribunal Superior).

En virtud del criterio antes expuesto, visto que en el presente caso la acción de a.c. ejercida encuadra en el supuesto de la competencia residual atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; visto asimismo que en tales casos, en aras de salvaguardar el derecho de acceso a la justicia, la Sala Constitucional ha señalado con carácter vinculante que la competencia debe ser asumida, en primer grado de jurisdicción, por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos y; visto que en el caso concreto se señaló como presunto agraviante un ente de la Administración Pública Nacional Descentralizada que se encuentra ubicado en la ciudad capital, atribuyéndole una lesión presuntamente ocurrida en la misma ciudad, esto es, dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital; en consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital asume la competencia para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, antes de entrar a conocer la solicitud de homologación de desistimiento formulado por la parte accionante, debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción de a.c. interpuesta conjuntamente con solicitud de medidas cautelares, en aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia del 4 de septiembre de 2004, caso: Q.L., en la que señaló que previo al análisis de la acción de a.c. deben revisarse las causales de inadmisibilidad que taxativamente prevé el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, las cuales condicionan al sentenciador sobre la viabilidad de conocer el p.d.a..

Ello así, este Juzgador, actuando en sede constitucional, debe hacer un previo análisis aplicado al caso concreto del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales que consagra las llamadas causales de inadmisibilidad, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de dar entrada a tal acción constitucional, para poder decidir dicho proceso, constituyendo, incluso, una decisión, la homologación del desistimiento manifestado.

En tal sentido, este Sentenciador estima necesario traer a colación el contenido del artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que contempla como causal de inadmisibilidad de la acción de a.c., lo siguiente:

Artículo 6º. No se admitirá la acción de amparo:

(…omissis…)

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (…)

(Destacado de este Tribunal Superior).

Según se ha interpretado por vía jurisprudencial, la causal de inadmisibilidad citada supra comprende tanto la actitud activa como aquellas conductas pasivas del accionante, vale decir, debe ser aplicada así en los casos en el que el presunto agraviado se haya inclinado por ejercer los recursos ordinarios y luego pretenda interponer la acción de a.c.; como también en aquellos otros en que el actor, teniendo la posibilidad de ejercer dichos recursos, no lo hiciere, optando erróneamente por la tutela constitucional.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló la sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A, lo siguiente:

(…) En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)

(Destacado de este Tribunal Superior).

Del referido criterio jurisprudencial, se colige que la admisibilidad de la acción de a.c. está supeditada a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal idóneo que permita resolver el asunto, pues existiendo, éste debe ser ejercido, ya que, en principio, la falta de agotamiento de la vía contencioso administrativa por parte del presunto agraviado, faculta al juez en sede constitucional para declarar la inadmisibilidad de la acción de a.c..

En tal sentido, la misma Sala Constitucional del M.T. de la República en sentencia Nº 1496 de fecha 13 de agosto de 2001, caso: G.A.R.R., al establecer las condiciones necesarias para que opere la vía de la acción de a.c. ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa, dispuso que:

(…) la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida

.

Conforme a lo anterior, dado el carácter extraordinario de la acción de a.c., sólo puede considerarse procedente su ejercicio cuando la vía ordinaria resulte inidónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, caso contrario, deberá decretarse la inadmisibilidad de la misma de acuerdo a la norma supra transcrita, que corresponde a los supuestos en que el accionante interpone cualquier otro recurso ordinario antes de hacer uso de la vía del a.c.; asimismo cuando el ordenamiento jurídico prevea una acción o recurso judicial ordinario que no haya sido utilizado optando erróneamente por la interposición de la tutela constitucional e igualmente, se ha ampliado su alcance al caso en el que exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se haya hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando tal medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de mayo de 2004, caso: E.M.M. vs. Ministerio del Interior y Justicia).

De tal forma, salvo el caso en que el accionante exponga razones suficientes que justifiquen el uso de la tutela constitucional en detrimento de los recursos ordinarios, debe entenderse que si éste poseía medios distintos a la acción de a.c. para resguardar sus intereses jurídicos, debía utilizarlos, pues el Legislador ha considerado que no es el amparo sino las vías ordinarias o preexistentes las adecuadas para resguardar y reestablecer ciertas situaciones jurídicas infringidas.

Situación distinta se presenta cuando los recursos establecidos por el Legislador no son idóneos o suficientes para reestablecer las situaciones jurídicas infringidas o para evitar que se produzcan lesiones en el orden constitucional; en tal caso, si podría admitirse la acción de amparo con el fin de resguardar los derechos constitucionales del peticionante.

Sin embargo, cuando el legislador establece lapsos y términos procesales, cuida que los mismos sean aptos para que, garantizando los derechos de los justiciables, puedan realizarse las actuaciones procesales para las que fueron previstos; únicamente cuando la dilación judicial haga peligrar la reparabilidad de la situación jurídica, podrán las partes acudir al amparo, a los fines de lograr el restablecimiento de la misma. Por lo tanto, el presunto agraviado no podrá alegar que acude a la sede constitucional con la excusa de que esta es una vía más expedita y por lo tanto adecuada para reestablecer tales situaciones.

El fundamento de esta interpretación descansa en el hecho de que sí se aceptase la procedencia de la acción de a.c., como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal.

En este mismo orden de ideas, debe entenderse que la causal de inadmisibilidad en referencia sólo sería aplicable en los casos en que exista una “vía judicial ordinaria” o “medios judiciales preexistentes” que resulten eficaces para la protección de los derechos constitucionales y, no ante la existencia de una vía administrativa.

De tal manera, la interpretación que de manera acertada debe realizarse de la norma supra citada, es la de considerar que los medios a la cual está referida son las vías judiciales de las que pueda hacer uso el accionante para salvaguardar sus derechos constitucionales, a las cuales debe forzosamente acceder por considerarse el medio idóneo para tal protección.

Partiendo de lo expuesto, a.l.a.d. la parte presuntamente agraviada, en el caso bajo análisis se aprecia que la acción de a.c. ejercida conjuntamente con solicitud de medidas cautelares por el ciudadano K.A.A.P., asistido de abogado, actuando con el carácter de depositante y cliente de INVERUNIÓN Banco Universal, antes denominado EUROBANCO Banco Comercial, C.A., se dirige principalmente, según expresó en su libelo, a obtener la declaratoria de “(…) inconstitucionalidad de la vía de hecho contenida en el Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-04383 emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de fecha 26 de marzo de 2009, reeditada en la Resolución No. 250.09, notificada en fecha 5 de junio de 2009 mediante Oficio siglas SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08203 de esa misma fecha, y del oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G12-03631, de fecha 16 de marzo de 2009, notificado en la misma fecha, así como de todos (sic) las actuaciones, actos o vías de hecho coligados, relacionados o vinculados con éstos, se enerve la ejecutividad y ejecutoriedad de los mismos y se retrotraigan sus efectos (…)” (Mayúsculas y negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior).

De lo anterior, se evidencia claramente que la pretensión que subyace a la acción de a.c. ejercida es eminentemente constitutiva y no declarativa de derecho, al querer obtenerse por esta vía que los actos administrativos contenidos en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-04383 de fechas 26 de marzo de 2009, reeditado, según el accionante en la Resolución Nº 250.09- y notificado el 5 de junio de 2009 mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08203 y, en el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G12-03631 de fecha 16 de marzo de 2009, todos emanados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) sean desprovistos de la ejecutividad y ejecutoriedad que deriva de la presunción de legalidad que acompaña a dichos actos, en tanto actos administrativos, lo cual sólo puede obtenerse mediante la declaratoria de nulidad de los mismos.

Ello así, a diferencia de lo señalado por el presunto agraviado, su pretensión no se dirige contra una vía de hecho emanada de la Administración, sino que ataca directamente actos administrativos emanados de la misma con el objeto de obtener la nulidad de ellos, existiendo, para tal fin, en el ordenamiento jurídico vigente, una vía ordinaria idónea, como lo es el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad previsto y regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla, además, la posibilidad de solicitar diversas medidas cautelares que, de resultar procedentes, sean capaces de resguardar de manera inmediata derechos particulares que pudieran, presuntamente, ser afectados ilegítimamente por dichos actos.

Aunado a lo anterior, si bien como ya se señaló, a juicio de este Sentenciador, la parte accionante no dirige su acción contra una vía de hecho emanada de la Administración, aún en el supuesto negado de que así fuera, tal como lo han expresado tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como las Cortes de lo Contencioso Administrativo, existe, como vía ordinaria idónea, la posibilidad de utilizar el contencioso administrativo de anulación contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, éste último especial en cuanto al contencioso administrativo, puede cualquier administrado pretender del Juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la presunta lesión por una actuación material de la Administración, utilizando dicho Juez, para su trámite y decisión el procedimiento previsto para el recurso contencioso administrativo de anulación para la resolución de la pretensión contra la vía de hecho, conforme con lo previsto en el artículo 19, aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ( Vid. entre otras, sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2751 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: E.R.T.V. vs. el Holding Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) vs. Guardia Nacional).

De esta forma, el artículo 259 de la Constitución otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, para disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, entendida tal actividad en sentido positivo o negativo, lo cual conduce a afirmar, como lo ha hecho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, “que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales”.

En virtud de lo expuesto, visto que del análisis de las actas procesales no se evidencia que la parte presuntamente agraviada haya hecho uso del recurso ordinario preexistente con el que contaba para el resguardo y reestablecimiento de la situación jurídica, a su decir, infringida, esto es, el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad previsto y regulado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco demostró la existencia de razones suficientes que justificasen el uso de la tutela constitucional en detrimento de los recursos ordinarios, ni que éstos no fueran idóneos o suficientes para reestablecer tal situación o para evitar que se produjeren lesiones en el orden constitucional; en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgador considerar que la acción de a.c. bajo análisis se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Ante la declaratoria de inadmisibilidad de la presente causa, y dado que las medidas cautelares solicitadas deben ser consideradas como accesorias a la pretensión principal, corriendo la misma suerte de ésta, en consecuencia resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas, así como también resulta inoficioso emitir pronunciamiento sobre la solicitud de homologación de desistimiento formulado por la parte accionante mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2009, ratificada en fecha 29 de junio de 2009, por cuanto el pronunciamiento antes expresado tiene la fuerza de una decisión interlocutoria con fuerza definitiva que pone fin al procedimiento en primer grado de jurisdicción, el cual pretendía culminarse mediante un acto de autocomposición procesal como lo es el desistimiento. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SU COMPETECIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la presente acción de a.c. ejercida conjuntamente con solicitud de medidas cautelares por el ciudadano K.A.A.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.024.875, actuando con el carácter de depositante y cliente de INVERUNIÓN BANCO UNIVERSAL, antes denominado EUROBANCO BANCO COMERCIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 8 de mayo de 1997, bajo el Nº 11, Tomo 236-A, Sgdo., asistido por el abogado E.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.080, contra “las vías de hecho contenidas en el Oficio SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-04383 (…) de fecha 26 de marzo de 2009, reeditada en la Resolución No. 250.09, notificada en fecha 5 de junio de 2009 mediante Oficio siglas SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08203 de esa misma fecha (…)”, así como en el “(…) oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G12-03631, de fecha 16 de marzo de 2009, notificado en la misma fecha, así como de todos (sic) las actuaciones, actos o vías de hecho coligados, relacionados o vinculados con éstos (…)” emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN);

2. - INADMISIBLE la acción de a.c. ejercida, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

3. - INOFICIOSO pronunciarse sobre la solicitud de medidas cautelares interpuesta junto a la acción de a.c. ejercida, así como sobre la homologación de desistimiento formulado por la parte accionante mediante diligencia de fecha 26 de junio de 2009, ratificada en fecha 29 de junio de 2009.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los

veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ,

E.R.

LA SECRETARIA,

C.V.

En fecha 29/06/2009, siendo las, se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 174-2009.

LA SECRETARIA,

C.V.

Exp. N° 1243-09