Decisión nº 098-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 14 de Abril de 2010

Fecha de Resolución14 de Abril de 2010
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteRafael Fermín Rojas Rosillo
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Abril de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-002292

ASUNTO : VP02-R-2010-000144

DECISIÓN N° 098-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: J.A.D.V., de nacionalidad Venezolana, cédula de identidad N° 13.000.230, de 34 años, residenciado en Sector El Milagro, avenida 5C, casa N° 38-40, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, contra la decisión N° 146-10, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

DEFENSA: abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado F.S.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 19 de Febrero de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, en su carácter de defensora del ciudadano J.A.D.V., contra la decisión N° 146-10, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 15 de Febrero de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 07 de Abril del año 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Febrero de 2010, en causa N° 10C-12.668-10, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

En el punto denominado “SOBRE LAS NULIDADES DECLARADAS SIN LUGAR”, la defensa alega que el Juez debe exponer los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión, de seguidas procedió a citar de forma textual el contenido de los artículos Artículo 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal

Arguye que su defendido, tiene derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea; siendo que en este caso, el Juez a quo incurrió en motivación errónea, lo cual afecta la legalidad de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen la obligación por parte de los jueces de fundar sus decisiones.

Indica que la decisión impugnada incurre en el vicio de motivación errónea o falsa, y el error es trascendente, ya que ello trae como consecuencia lo que la jurisprudencia francesa ha denominado falta de base legal, que produce la nulidad del fallo.

Expone la defensa que la Jueza A quo, señala que se cumplió con lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto en el acta policial se señala que los policías observaron en sus manos un envoltorio de material sintético y procedieron a restringir a su representado y le pidieron que mostrara lo que llevaba en su mano derecha. Ciertamente de esto se dejó constancia en el acta policial, pero de que vale que le hayan pedido la exhibición voluntaria de lo que ya habían visto los policías con sus propios ojos, si luego procedieron a efectuarle inspección corporal directo en sus bolsillos sin solicitarle la exhibición voluntaria de sus pertenencias. Por esto, es que la Defensa insiste en que se violentaron los derechos al imputado de autos, especialmente el derecho al debido proceso.

Alega que se violó el contenido del artículo 202 y 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se realizó la inspección técnica del sitio, la Juez a quo declara sin lugar lo solicitado alegando la tan trillada frase “estamos en fase de investigación” y será carga del Ministerio Público realizar todas las diligencias de investigación, En consecuencia, se violentaron los principios fundamentales de mi representado y se vulneró el debido proceso, establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal el cual es de rango constitucional.

Arguye que cuando la Defensa alega la causal de nulidad absoluta por violación del contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, considerándola una de las más graves que pudieran ocurrir, más aun en un procedimiento de drogas, la Jueza A quo, la declara sin lugar considerando que existe un acta de identificación y seguimiento de sustancia y que con esta acta se cumplía la finalidad y se entendía cumplido el requisito de la cadena de custodia aunque el acta no estaba denominada de esa manera. Señala la Jueza A quo, que se cumplió con el pesaje, la descripción de los envoltorios, y ya con eso era suficiente. De modo tal, que sin acudir a la doctrina y sin acudir a la jurisprudencia, la misma norma es clara y no deja lugar a dudas de cómo se debe realizar la cadena de custodia.

Señala que esta acta no puede ser entendida como un acta de cadena de custodia, más aun cuando en otros procedimientos efectuados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub-delegación San Francisco, han utilizado el formato del acta de cadena de custodia con toda la información requerida por el legislador, no justificándose que en unos procedimientos actúen de una manera y otros de otra, cuando la misma norma establece que la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único.

Esgrime la defensa que el procedimiento policial carecía de la presencia de testigos, alegato que la Juez A quo desechó bajo el argumento de que se trata de un procedimiento flagrante y que es en la fase de investigación donde se esclarecerán las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del hecho punible, y que a la Defensa le asiste el derecho de solicitar, la práctica de diligencias de investigación en aras de demostrar la inocencia del imputado.

Explana que es evidente que la falta de testigos en el procedimiento policial en los casos de delitos de drogas, se debe acudir al testigo instrumental, ya que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación penal al respecto.

Afirma la defensa de autos que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para demostrar la culpabilidad del acusado, por lo que en aplicación del argumento en contrario, ese mismo dicho de los testigos no puede constituir un elemento de convicción al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; aun y cuando nos encontremos en la fase de investigación, pues es ilógico pensar que si en el procedimiento inicial no se dejó constancia de la presencia de testigos. De modo tal, que la práctica de los procedimientos policiales en estas circunstancias, no se vislumbra un buen pronóstico sobre el destino y resultado de la investigación penal. Jamás se materializaría el contenido del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal,

Sostiene que se evidencia que resulta imprescindible que los procedimientos de droga deben contar con testigos instrumentales, tal y como sucede en los casos de allanamiento de conformidad a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, e indica que si bien es cierto el presente caso no se trata de un allanamiento, si se trata de una inspección corporal que reviste un carácter especial, pues no se trata de la diligencia tendiente a encontrar algún objeto robado o algún otro elemento de interés criminalístico, sino de la incautación de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas. Y ahí es donde está su particularidad, pues como la misma jurisprudencia ha considerado que deben existir testigos ajenos a la policía que den fe de la actuación policial, en caso contrario, el futuro de la investigación es totalmente inviable, ya que se inició contrariando los criterios jurisprudenciales, siendo totalmente inoficioso someter a su representado a un proceso penal que no tiene posibilidades de éxito, pues no podrá lograr recabar elementos de convicción necesarios para poder presentar un acto conclusivo como lo es la acusación.

Por lo que considera la defensa que en base a las denuncias hasta ahora invocadas se debe revocar la decisión dictada el 15 de Febrero de 2010 por el Juzgado Décimo de Control por estar afectada del vicio de la motivación errónea, deberá declarar la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL EFECTUADO por el Cuerpo de Investigaciones penales, Científicas y Criminalísticas Sub-Delegación San Francisco, constante del acta de investigación, acta de identificación y seguimiento de sustancia, por ser estas violatorias del Debido Proceso previsto en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando señala que “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al Debido Proceso” y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siguiendo el mismo orden den ideas en el punto denominado “SOBRE LA AUSENCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”

la Defensa alega que para proceda el decreto de una medida cautelar en contra un ciudadano, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para tal fin. Sin embargo, el Tribunal Décimo de Control consideró que habían suficientes elementos de convicción, para decretar la medida cautelar sustitutiva, tomando en cuenta el acta policial que no utilizó los testigos instrumentales y el acta de seguimiento de la sustancia supuestamente incautada. Esta ausencia de elementos de convicción se deriva de las mismas irregularidades que se cometieron en el procedimiento policial de fecha 13 de febrero de 2010, pretendiendo colocarlas base fundamental de la decisión judicial.

Por último sostiene que la ausencia de elementos de convicción es tal que no podría sustentarse el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, siendo procedente decretar la L.P. de su representado, sin restricción alguna. Sin embargo, este alegato también fue desechado por la Juez a quo y procedió a decretar las medidas cautelares respectivas, considerando que si existen fundados elementos de convicción.

Finalmente con base a los fundamentos de derecho antes expuestos, solicita se declare CON LUGAR la apelación interpuesta en contra del auto dictado en fecha 15 de Febrero de 2010 por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, ANULE LA DECISIÓN RECURRIDA, de conformidad a lo dispuesto, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal por incurrir en ERRÓNEA MOTIVACIÓN y decrete la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL y declare LA L.P. de su representado J.A.D.V., sin restricción alguna revocando las medidas cautelares sustitutivas dictadas por el tribunal de la recurrida establecidas en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, en caso de considerar la Corte de Apelaciones que las actas del procedimiento no están afectadas de nulidad absoluta; la defensa solicita se REVOQUE la decisión de fecha 15 de Febrero de 2010, que decretó la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 num. 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar el hecho de que la decisión adolece de error en la motivación, aunado al hecho de que existen ciertos vicios según la recurrente que puedan causar la nulidad de las actuaciones y la inexistencia de elementos de convicción.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta a la inmotivación de la decisión recurrida, por cuanto supuestamente el Juez A quo incurrió en motivación errónea, lo cual afecta la legalidad de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación por parte de los jueces de fundar sus decisiones; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

…se declara Con Lugar lo solicitado por la Representación Fiscal en cuanto a decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en con del ciudadano J.A.D.V. (…), considerando esta Juzgadora que en actas se encuentra plenamente acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, es decir, el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS (…), asimismo se encuentra plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación del imputado en el delito que se le imputa, toda vez que se evidencia acta policial de fecha 13/02/10, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas-sub (sic) Delegación Maracaibo y al instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, asimismo Acta de Identificación y seguimiento de sustancias, inserta al folio (05) de la causa, practicada por funcionarios adscritos al Mencionado Cuerpo Policial. Por cuanto se encuentran llenos los supuestos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero la misma puede ser razonablemente satisfecha por una medida cautelar menos gravosa, ya que la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez (10) años, razón por la cual se acuerda imponerle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…

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De lo anterior, estiman estos juzgadores, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación exigua en la recurrida, justificable por lo prematuro de la presente investigación, a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Subrayado de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide.

En lo relativo a la denuncia referente a que los funcionarios al momento de la aprehensión le hayan pedido la exhibición voluntaria de lo que ya habían visto los policías, si luego procedieron a efectuarle inspección corporal en sus bolsillos sin solicitarle la exhibición voluntaria de sus pertenencias; en tal sentido este Tribunal colegiado, observa que la defensa de autos parte de un falso supuesto, ya que como se evidencia del acta Policial, de fecha 13/02/10, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, expresa de forma textual lo siguiente “…observando en una de sus manos un envoltorio de material sintético, por lo que con la medida de seguridad del caso y previa identificación como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigación, procedimos a restringir a dicho ciudadano, informándole al mismo que mostrara lo que llevaba en su mano derecha, seguidamente el funcionario oficial de Polisur en comisión de Servicio R.A., procedió a practicarle revisión corporal a dicho ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal…”, ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición

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Visto lo anterior se observa que antes de practicarle la revisión corporal, los funcionarios policiales ya habían observado, en la mano derecha del imputado un envoltorio de material sintético, por lo que procedieron a indicarle que mostrara lo que tenía en su mano derecha; ahora bien, se observa que el único requisito que se le impone a los funcionarios que vayan a practicar la inspección de personas, de conformidad con el artículo 205 ejusdem, es sencillamente que en ellos exista el motivo suficiente para presumir que un ciudadano oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, procedan a informar al mismo sobre la sospecha del objeto buscado y se solicite su exhibición, por lo que mal podría indicar la defensa que se le están violando los derechos a su defendido cuando lo funcionarios practicaron el procedimiento conforme a derecho, ahora bien una vez incautada la bolsita de material sintético, según criterio de esta Sala, la sospecha cesó por lo que los funcionarios conforme a lo establecido en el artículo antes citado procedieron a practicarle inspección corporal con el fin de obtener y retener objetos de interés criminalístico, como en efecto se encontró; ello debido a que se logró retener en su mano derecha un envoltorio en su mano derecha y en el bolsillo izquierdo diez (10) envoltorios de material sintético todas contentivas de un material blanco, presunta droga, motivo por el cual el presente punto debe ser declarado Sin Lugar.

Ahora bien respecto a la causal de nulidad absoluta por violación del contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal y por el hecho de no acompañar la inspección técnica del sitio, considera esta Sala que luego de realizar un análisis detallado al artículo 202A del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece en su primer párrafo lo siguiente “…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”, visto lo anterior se evidencia de la redacción del artículo que el legislador utiliza el término “todo funcionario debe”, es decir este requisito es de imperativo cumplimiento para los funcionarios, por lo que constituye una formalidad esencial y exigible a procedimientos como el presente, sin embargo la ausencia de este, no deslegitiman la aprehensión o el procedimiento practicado por los funcionarios; aunado al hecho de que la aprehensión se produjo en razón de que una persona fue sorprendida y se les capturó flagrantemente en posesión de envoltorios plásticos que contenían presuntamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que constituyen objetos relacionados con el delito precalificado; ahora bien, el hecho de no haberse acompañado físicamente la cadena de custodia o la inspección técnica del sitio durante el acto de presentación de imputados, no podría tomarse como razón para negar la Medida Privativa de Libertad solicitada. Dicho argumento constituye materia de fondo el cual deberá ser promovido, controvertido y valorado en otra fase del proceso. En tal virtud consideran estos Juzgadores que la defensa incurre en un error al señalar o utilizar este fundamento para decretar la nulidad.

Lo único que exige la norma in comento a los funcionarios que practiquen la inspección corporal, es sencillamente que una vez que en ellos exista el motivo fundado para presumir que una persona oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, procedan seguidamente a informar a ésta de la sospecha del objeto buscado y solicitarle su exhibición; en este sentido debe destacarse que el referido dispositivo legal, no exige –como lo denuncia el recurrente- , la presencia de testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir antes de proceder a la inspección corporal.

Ahora bien de igual manera se debe aclarar respecto al punto de la inspección técnica del sitio, que el mismo a criterio de esta Sala no constituye fuente de prueba, como si lo es o constituye el acta policial o la denuncia de la víctima, por lo que mal podría indicar el recurrente como antes se indicó, que esto constituya causal de nulidad, mas aún cuando él como defensor tiene el derecho en la fase de investigación de solicitar todas las diligencias que crea pertinentes para la mejor defensa de su patrocinado, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo que se refiere al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de dos testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada en la persona del representado del recurrente se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de la sala Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando observaron una persona de sexo masculino que portaba en sus manos un envoltorio de material sintético, todo lo cual se encuentra perfectamente plasmado en el acta policial.

En este orden de ideas, estiman estos juzgadores, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante o un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que una persona fue sorprendida y se le capturó flagrantemente debido a que fue capturado en posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, objetos activos del delito precalificado.

Consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, donde se pueden extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; tales como el acta policial de fecha 13 de Febrero de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual consta la aprehensión del imputado; el acta de identificación y seguimiento de sustancia de fecha 13 de febrero de 2010; y en segundo lugar, por cuanto el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse, durante esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los hechos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo la defensa de autos solicitar las experticias que considere pertinentes durante dicha etapa de investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean éstas, privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello, a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

Con relación a ello, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En este orden, la Dra. M.T.S., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…

. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Por lo que una vez aclarado lo anterior, es criterio de este esta Sala que el hecho de que en la presente causa para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, sólo se haya acompañado con la solicitud de medida de coerción personal, el acta policial donde consta al aprehensión del imputado, no deslegitíma por si sola la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada; pues la existencia de un sólo acto de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación. Lo cual nos lleva a aclarar que cuando la jurisprudencia patria señala que el solo dicho de los funcionarios no basta para determinar la culpabilidad de un ciudadano, esta afirmación está claramente referida a otra fase del proceso como lo es la de juicio y el recurrente erróneamente la cita para sostener la improcedencia de la medida dictada en una fase preliminar e incipiente de la investigación que no determina culpabilidad sino que presume participación y en la cual el dicho de los funcionarios goza de una presunción iuris tantum de veracidad.

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Razones en atención a las cuales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, en su carácter de defensora del ciudadano J.A.D.V., en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogada KIZZY ALMARY BERRUETA URDANETA, en su carácter de defensora del ciudadano J.A.D.V., contra la decisión N° 146-10, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 15 de Febrero de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida al ciudadano J.L.R.P.. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dra. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 098-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.

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