Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución16 de Febrero de 2011
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

200º y 151º

Parte querellante: K.J.E.A., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-16.600.373.

Apoderado judicial: Abogados Egdy G.W.W., E.R.B.R. y J.A.M.W., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas 23.576, 48.508 y 97.171, respectivamente.

Parte querellada: Instituto de vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI).

Representantes judiciales: Abogados O.F., R.M.M. y L.Z.G.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas 883, 881 y 23.706, respectivamente.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Remoción-retiro).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por los profesionales del derecho Egdy G.W.W., E.R.B.R. y J.A.M.W., en fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil diez (2010), por ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en sede Distribuidora); una vez que fueron cumplidos los trámites de ley, el precitado Juzgado distribuyó la causa en fecha 25/05/2010, correspondiendo su conocimiento a este Despacho Judicial. En fecha 25/05/2010, la causa fue recibida ante la Secretaría de este Juzgado.

Mediante auto de fecha veintisiete (27) de mayo del año dos mil diez (2010) se admitió la querella funcionarial interpuesta y se libraron los emplazamientos correspondientes, los cuales fueron impulsados por la representación judicial de la parte querellante en fecha 11/08/2010; la presente querella fue contestada. Consecutivamente, el veintiuno (21) de diciembre del año dos mil diez (2010), oportunidad prevista para la celebración de la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y la incomparecencia del Ente querellado. En el presente asunto, tuvo lugar la tramitación del lapso probatorio previsto en el artículo 105 ejusdem. En fecha ocho (08) de febrero del presente año, tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 ejusdem; se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes

En fecha, catorce (14) de febrero del presente año, el Tribunal dictó el dispositivo del fallo mediante el cual declaró parcialmente con lugar la querella incoada.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La representación judicial de la parte querellante solicitó:

La nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro dictados por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat, que afectaron los derechos e intereses de su patrocinada, la ciudadana K.J.E.A..

Que como producto de la precitada nulidad este Tribunal ordene: i) La reincorporación de la ciudadana K.J.E.A. al cargo que ejercía, u a otro de igual o superior jerarquía; ii) La cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta la reincorporación al cargo, con los respectivos aumentos salariales que hubieren experimentado; iii) El pago de los intereses moratorios generados sobre los sueldos dejados de percibir, y “la aplicación de los principios de la corrección monetaria, haciéndose un ajuste de la desvalorización de la moneda a su valor actual (Indexación)”.

Que en vía subsidiaria, la Administración sea conminada al pago de las prestaciones sociales adeudadas a su patrocinada, y que para la determinación del monto debido sea designado un experto contable para que realice la correspondiente experticia complementaria de fallo.

Para sustentar su petitorio, la representación judicial de la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada ingresó a laborar en el Invihami desde el día 19/10/2005, para desempeñar el cargo de carrera administrativa denominado “Secretaria III”.

Enfatizó que mediante el oficio signado con el Nº 100011 -de fecha 14/01/2010- su representada fue removida del cargo que desempeñaba, y que en la precitada comunicación, la Administración le explicó que ello se debía a cambios en la organización administrativa del Instituto, y le colocó en situación de disponibilidad por el transcurso de un mes, con el objeto de realizar las gestiones reubicatorias que establece el ordenamiento jurídico.

Remarcó que según oficio signado con el Nº 100194 -de fecha 22/02/2010- la Presidente del Instituto retiró a su mandante de la Administración Pública, en vista a la infructuosidad de las gestiones reubicatorias.

Acentúo que anexo al acto de retiro, a su mandante se le hizo entrega del oficio signado con la nomenclatura DGCYS/Nro.14.053 -emanado del Ministerio de Planificación y Desarrollo- en donde consta que la Autoridad Administrativa se vio impedida de realizar las gestiones reubicatorias de ley, debido a que “no contaba con la documentación” de su representada.

A los efectos de cuestionar la validez de los actos administrativos impugnados, la representación judicial de la parte querellante presentó las siguientes delaciones:

Denunció la transgresión del procedimiento previsto para la aplicación de la medida de reducción de personal «Contenido en los artículos 88, 89, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa» ya que, a su decir, el procedimiento llevado a cabo por la Administración para aplicar la medida de reducción de personal, incumplió con lo previsto en las normas funcionariales. Para robustecer su delación, dicha representación expuso:

- Que si bien el Informe Técnico elaborado por la Administración señaló que la remoción de su patrocinada fue producto de la “supresión de la gerencia de ejecución de obras”, lo cierto es que, a su decir, la Unidad de Acueductos Rurales adscrita a la precitada gerencia «En donde laboraba su defendida» fue transferida a la Corporación de Servicios del Estado Miranda (Corposervicios) junto con el personal que laboraba en la misma, pero con excepción de su mandante.

- Que la síntesis curricular de los funcionarios afectados por la Reestructuración, incumple con los requisitos contenidos en el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que, a su criterio, la Administración conformó un listado que “jamás puede ser considerado como un resumen del expediente de cada funcionario”.

- Que lejos de ser v.l.s. por la Administración, referido a que su mandante no detentaba los requisitos para el desempeño del cargo, su patrocinada “siempre cumplió con los exigencias previstas” para el ejercicio de las atribuciones como Secretaria III, y que ello se demuestra con la antigüedad acumulada, la cual, a su decir, equivale a cuatro (04) años y tres (03) meses de servicio activo.

- Que si bien el cargo desempeñado por su patrocinada fue eliminado «En el año 2009» de la estructura jerárquica del ente querellado, lo cierto es que, a su decir, el cargo “esta (sic) considerado en el presupuesto del Invihami del año 2010”.

Denunció el incumplimiento del derecho al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y a ser oído, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, generada por la conducta lesiva de la Administración quien, a su criterio, condenó a su patrocinada sin haberla oído, y le removió -ilegalmente- sin que precediera la sustanciación de un procedimiento administrativo previo, sin haberla evaluado precedentemente, y sin el cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 67, 68, 69, 70, 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunció la transgresión del derecho a la protección del honor, propia imagen, confidencialidad y reputación, contenido en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, a su criterio, el señalamiento efectuado por la Administración, referido a que la remoción y retiro se debieron al incumplimiento de los requisitos previstos para el desempeño del cargo, le ocasionó perjuicios «En el honor, propia imagen, confidencialidad y reputación» a su mandante, pues es absolutamente falso que ésta carezca de los requisitos para el ejercicio del puesto de Secretaria III.

Denunció la vulneración del derecho a la estabilidad de su mandante, en virtud de que, a su criterio, el Ente querellado llevó a cabo un “procedimiento inadecuado e inconcluso” que generó la imposibilidad de gestionar las gestiones reubicatorias a favor de su mandante. Para robustecer su delación explicó dicha representación que el Ente querellado solicitó “la reubicación ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo”, sin que hubiese participación alguna de la Unidad de Recursos Humanos del Invihami, unidad que, a su criterio, debía mantenerse en comunicación con la Dirección General precitada, para remitir el expediente administrativo de la querellante.

Finalmente dicha representación solicitó la declaratoria con lugar de la presente acción.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, los abogados O.F. y R.M.M., obrando en representación del Invihami, de conformidad con el poder conferido por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, dieron contestación a la presente querella bajo la exposición de los siguientes términos.

Explicaron que la hoy querellante fue objeto de una remoción retiro como consecuencia del proceso de reorganización del Invihami, el cual, entre otras cosas, ameritó una reducción de personal.

Sostuvieron que el proceso de reorganización llevado a cabo por su representado cumplió con todas las formalidades de ley, por cuanto dicho proceso fue acordado y autorizado por su C.D., y posteriormente, aprobado por el C.L.d.E.B. de Miranda mediante acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08/12/2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 10/12/2009.

Rechazaron la condición de funcionaria de carrera que se arrogó la parte querellante.

Señalaron que la ciudadana K.J.E.A. comenzó a prestar servicios en el Ente a partir del 02/01/2006 -mediante un contrato de trabajo que suscribió en dicha fecha con vigencia hasta el 31 de diciembre del mismo año- hasta que en fecha 16/06/2006, le fue expedido un nombramiento para el desempeño del cargo denominado Secretaria III.

Remarcaron que si bien su patrocinado “consideró erróneamente [a la querellante] como funcionaria de carrera”, lo cierto es que su ingreso a la Administración, incumplió con los requisitos legales para arrogarse tal condición, ya que no aprobó el concurso público correspondiente.

Argumentaron que si bien la hoy querellante permaneció activa en el Organismo, lo cierto es que tal permanencia, no significaba la convalidación de los vicios incurridos tras su nombramiento, sin el respectivo concurso.

Destacaron que “tal y como consta del expediente administrativo” de la hoy querellante, la Administración le colocó en situación de disponibilidad y ejecutó las gestiones para lograr su reubicación, a pesar que, en principio, no era merecedora del derecho a la estabilidad, al no detentar la condición de funcionaria de carrera. Además de ello, expresaron que a tenor de lo previsto en el parágrafo único del artículo 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, su representado gestionó las prácticas reubicatorias, a través del órgano competente, a su decir, la Dirección de Planificación del Estado Miranda, cuyo Ente “ejerce y desarrolla las funciones de la planificación y desarrollo de [la] gestión pública, y lleva los registros de los funcionarios públicos a nivel estadal”.

Explicaron que la hoy querellante fue removida debido a “cambios en la organización administrativa”, tras la consecución del procedimiento legalmente establecido para aplicar la medida de reducción de personal, el cual, a su decir, es un proceso implacable mediante el cual queda afectado el derecho a la estabilidad de todos los funcionarios. Además de ello, subrayó que, en todo caso, la remoción de la querellante se debió a cambios en la organización administrativa del Ente, y no por la falta de requisitos para el desempeño del cargo, como erróneamente lo sostiene la parte accionante.

Recalcaron que el acto administrativo de remoción se encuentra suficientemente motivado, contiene su propia base legal, y que de ningún -su existencia- lesionó los derechos de la hoy querellante.

Sostuvieron que el Informe Técnico elaborado por su defendido, explicó las razones que motivaron la afectación de la hoy querellante, esto es, la eliminación de la Unidad de Acueductos Rurales «adscrita a la Dirección de Ejecución de Obras» en donde se desempeñaba la misma.

Resaltaron, a su criterio, que “los motivos en los cuales se basa la Administración para proceder a la reestructuración administrativa y su reducción de personal, no pueden ser objeto de revisión por parte de los tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que esa motivación corresponde al ámbito subjetivo e interno de la política administrativa y de gestión, de quienes ostentan la titularidad de los respectivos órganos”.

Precisaron que si bien la regla prevista en el artículo 119 del Reglamento de Carrera Administrativa no especifica las modalidades y/o requisitos que debe contener el resumen curricular que se haga de cada funcionario afectado por la medida de reducción de personal, lo cierto es que la Jurisprudencia «Sentencia Nº 977 de fecha 13/06/2007 emanada de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo» ha señalado lo que debe contener dicho resumen, siendo que, en el caso de autos, se puede observar el cumplimiento de los presupuestos señalados por la Alza.C.A..

Con relación a la supuesta transgresión del derecho al debido proceso, a ser oída y a la presunción de inocencia, dicha representación señaló que “pareciera que la recurrente se confundió con el procedimiento que dio lugar a su retiro, pues los derechos invocados son los inherentes a los procesos de destitución y [aunado a ello señaló] que “en estos procesos de reorganización no está establecido… que el funcionario deba ser oído para controlar una supuesta violación al derecho a la defensa…”.

Sobre la pretendida transgresión de la garantía constitucional contenida en el artículo 60 de la Carta Magna, referida a la imagen, el honor y la reputación, señalaron no entender las razones de hecho y de derecho que según el criterio de la parte querellante, dan lugar a la presentación de dicha delación, ya que, a su decir, la accionante se “limitó a expresar que se le ocasionaron perjuicios en su honor y reputación tras la imputación de hechos falsos, más no especificó los mismos”.

Finalmente, solicitaron la declaratoria sin lugar de la querella incoada.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el Instituto de Vivienda y hábitat del Estado Miranda (Invihami), dado que al criterio de la hoy querellante, existen dos actos administrativos que lesionaron sus derechos constitucionales y legales, al removerle y retirarle en franco desconocimiento a las normas funcionariales que regían su relación con el precitado Instituto. Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro dictados en fecha 14/01/2010 y 22/02/2010, por la ciudadana R.V.D.P. -en su carácter de Presidente del Invihami- mediante el cual la administración resolvió la remoción de la hoy querellante «debido a la aplicación de una medida de reducción de personal -por razones de reorganización administrativa» y su posterior retiro, tras la infructuosidad de las gestiones reubicatorias. Como consecuencia de ello, la representación judicial de la parte accionante solicitó la reincorporación al cargo que desempeñaba, u a otro de igual y/o superior jerarquía, y el pago de los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir por su patrocinada; y de forma subsidiaria, que la Administración sea conminada al pago de las prestaciones sociales adeudadas a la ciudadana K.J.E.A..

A los efectos de impugnar la validez de los actos administrativos lesivos, el mandatario judicial de la parte querellante le imputó, al acto de remoción, la transgresión del procedimiento previsto para la aplicación de la medida de reducción de personal, el incumplimiento del derecho al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y a ser oído, y la transgresión del derecho a la protección del honor, propia imagen, confidencialidad y reputación; mientras que contra el acto de retiro, dicha representación denunció la transgresión del derecho a la estabilidad que asistía a la ciudadana K.J.E.A..

Por su parte, la representación judicial del Ente querellado rechazó los argumentos de hecho y derecho esbozados por la parte querellante; cuestionó la condición «de funcionaria de carrera» que se arrogó la ciudadana K.J.E.A.; precisó que los actos administrativos cuestionados se encuentran suficientemente motivados y ajustados a derecho; enfatizó que tanto el procedimiento como el informe de técnico «Practicado para llevar a cabo la aplicación de la medida de reducción de personal» cumplieron con lo contemplado en las normas de carácter funcionarial; y finalmente, solicitó la declaratoria sin lugar de la presente acción.

Ahora bien, visto que se encuentra controvertida la condición funcionarial de la querellante, este Tribunal considera pertinente resolver dicho conflicto, previo a la resolución del fondo del asunto.

En efecto, la parte querellante señaló a este Juzgado que detenta la condición de funcionaria de carrera, mientras que la representación judicial del Ente querellado, desconoció tal condición -pero no así la calificación del cargo ejercido, este es, el denominado Secretaria III- bajo la premisa que el ingreso de la ciudadana querellante no estuvo precedido por el concurso correspondiente de ley.

A los efectos de resolver el cuestionamiento anterior, es necesario hacer referencia a los postulados constitucionales y legales previstos para el ingreso de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública, y analizar los medios probatorios cursantes en autos a los fines de precisar si la hoy querellante ostenta la cualidad de funcionario público de carrera que se atribuye. Así, vale destacar que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 144 y 146, prevé:

Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos o funcionarias de la Administración Pública (…)

Artículo 146. Los cargos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad eficiencia…

.

Y la norma del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

De los citados extractos se desprende que: i) La previsión contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, ordena que la Ley del Estatuto de la Función Pública sea la norma que establezca lo relacionado a la carrera administrativa (Ingreso, ascenso, traslado, suspensión y egreso, de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública); ii) La norma del artículo 146 de la Constitución Nacional, establece la carrera administrativa, y la exclusión a la misma: Los contratados, los obreros y los demás que determine la ley; iii) El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé los requisitos para ingresar a la carrera administrativa: La aprobación del concurso público correspondiente, el nombramiento, la superación del período de prueba, y la continuación en la prestación de servicios en forma remunerada y permanente.

Precisado lo anterior, este Juzgado, tras el análisis de las actas procesales del expediente administrativo, observa lo siguiente: i) Desde el folio ocho (08) al folio nueve (09) corre inserto un contrato de trabajo suscrito entre la querellante y el ente querellado, cuya vigencia comprendía el lapso entre las fechas del 18/10/2005 al 31/12/2005; ii) Desde el folio catorce (14) al folio dieciséis (16) corre inserto un contrato de trabajo suscrito entre la querellante y el ente querellado, cuya vigencia comprendía el lapso entre las fechas del 02/01/2006 al 31/12/2006; iii) Al folio diecisiete (17) corre inserta comunicación Nº 000021 de fecha 15/06/2006, mediante el cual la Administración rescindió el contrato de trabajo señalado en el punto anterior; iv) Al folio diecinueve (19) consta un nombramiento suscrito por la Ingeniera Yraly Camargo Guía (Para ese entonces Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda), mediante el cual designó a la ciudadana K.J.E.A. en el cargo denominado “Secretaria III”, con vigencia a partir del 16/06/2006.

Ahora bien, tras el examen de los medios probatorios señalados, queda claro para quien hoy sentencia que la ciudadana K.J.E.A., desempeñó varios cargos dentro de la estructura organizativa del Instituto querellado > mas sin embargo, no consta que su ingreso a la Administración, para desempeñar el cargo denominado “Secretaria III”, hubiera sido precedido por el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para acreditarse la condición de funcionario de carrera, vale decir, la aprobación del concurso, el nombramiento, y la superación del lapso de prueba.

No obstante a ello, vale destacar que a criterio de este Tribunal existe una situación de hecho que pudiera encuadrar dentro de la doctrina establecida por la Alza.C.A., que prevé la estabilidad relativa; sobre la precitada estabilidad, la jurisprudencia reiterada de la Alza.C.A. (Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14/08/2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E.) ha precisado que:

[…] las normas administrativas que se han dictado para regular la prestación de servicios en la Administración no responden exactamente a la finalidad de protección del trabajador, ya que no se trata de defender la posición del empleado frente a la Administración, al menos como objetivo fundamental, sino de garantizar determinados principios consagrados en la Constitución, tal como el principio de igualdad de los ciudadanos para el acceso a los cargos públicos, que exige el establecimiento y regulación de los procesos de selección de personal, y de hacer efectivo el principio de eficacia de la actuación administrativa a través de la consagración de los principios de mérito y capacidad.

Se observa claramente entonces que los poderes públicos no pueden reclutar al personal que necesiten para el ejercicio de sus funciones públicas (gestión de los intereses públicos con eficacia) a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados, sino que la selección de los funcionarios públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos (mérito y capacidad), pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar diferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp. 123).

En este orden de ideas, se impone la necesidad de cambiar el viejo paradigma que durante años hizo que la Administración Pública se convirtiera en una especie de institución al servicio del clientelismo político, lo que conllevó a que en el país se evidencie una excesiva presencia de cargos de libre nombramiento y remoción, así como de personal contratado.

Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta Magna.

…Omissis…

En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia Nº 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).

[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

. (Negritas añadidas por este Tribunal).

…Omissis…

…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

.(Negritas de este Tribunal).

Del citado extracto se desprende que la Alza.C.A. reconoce la estabilidad provisional de aquellos funcionarios, que hubieren ingresado a la Administración Pública «Mediante designación o nombramiento» para desempeñar un cargo calificado como de carrera; en virtud de tal estabilidad provisional, éstos no pueden ser removidos -ni retirados de su cargo- por alguna causa que sea distinta a las contempladas en el artículo “78” de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo, para gozar de tal estabilidad relativa resulta necesario la consumación de ciertos requisitos, a saber: i) Ingresar a la Administración para desempeñar un cargo de carrera, a través de alguna designación y/o nombramiento; ii) Que el cargo para el cual haya sido designado el ciudadano o ciudadana, tenga la naturaleza y clasificación de ser un cargo de carrera; y iii) Que la Administración, al ejecutar la designación y/o nombramiento, hubiere incumplido su carga de proveer tal cargo, con la práctica del concurso público correspondiente.

Al a.e.c.c. observa este Tribunal que la parte querellante fue nombrada para desempeñar un cargo que se presume de carrera (Secretaria III); con tal designación, si bien se satisface uno de los requisitos para optar a la estabilidad relativa (La existencia de la designación y/o nombramiento) no resulta menos cierto -y así lo recalca este Juzgado- que la referida estabilidad, únicamente protege al ciudadano o ciudadana que haya sido designado para ocupar un cargo “de carrera”. En tal sentido, y a los fines de concluir la procedencia del beneficio de la estabilidad relativa a favor de la querellante, se hace necesario determinar si el ulterior cargo desempeñado por la ciudadana K.J.E.A., era clasificable como de carrera, o si por el contrario, era de libre nombramiento y remoción.

En principio, vale acotar que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indica que “los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”, y a su vez, el artículo 20 ejusdem, dispone que los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción, “podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza”.

Los cargos de alto nivel, se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la función Pública, mientras que, los cargos de confianza, serán aquéllos que, en virtud de los presupuestos contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, por la especialidad de las funciones, son calificados como tal; sin embargo, lo anterior no es óbice para destacar que para calificar a un cargo como de confianza, la jurisprudencia de la Alza.C.A. ha establecido no basta con alegar e incorporar en el acto, una serie de atribuciones y/o funciones, pues además es necesario la comprobación de la correspondencia de las funciones acreditadas en el acto administrativo, con las asignadas al cargo (Ver Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Dr. E.R.G. en el caso: D.E.B.V.. Municipio Chacao del Estado Miranda) constituyendo, en principio, la prueba por excelencia -para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza- el Registro de Información del Cargo, instrumento que es necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.

Así mismo, es pertinente aclarar que la propia Alza.C.A., ha señalado que “debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario, en este caso, el Ente querellado, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción…”. (Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa de fecha 22/12/2006, ponencia de la Dra. A.G.V.S., expediente AP42-R-2004-001700. Caso: F.Q.Z. vs. Indecu).

Precisado lo anterior, vale destacar que la Administración, en el curso del presente procedimiento, omitió cuestionar la condición del cargo ejercido por la querellante.

Siendo esto así, quien hoy sentencia considera que, en el presente caso, el ulterior cargo desempeñado por la ciudadana querellante (Secretaria III) debe presumirse como de carrera, debido a que, en primer lugar, los mismos no encuadran dentro de los supuestos -legales- que califican a un cargo como de libre nombramiento y remoción, y en segundo lugar, porque la Administración, si bien desconoció la condición de funcionaria de carrera de la querellante, no cuestionó la naturaleza del último cargo desempeñado por ésta, y además, omitió comprobar la existencia de motivos que le permitieran concluir, a este Juzgado, que tal cargo no era de carrera.

De todo lo anterior, este Despacho Judicial concluye que la ciudadana K.J.E.A. fue designada para desempeñar un cargo carrera, y prestó sus servicios en forma permanente al servicio del Instituto querellado sin la debida aprobación de concurso, ya que no consta a los autos la apertura de la respectiva justa.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional hace suyo el criterio esgrimido por la Alza.C.A. (Sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14/08/2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E.) y declara que la ciudadana K.J.E.A. reunía todos los requisitos para encontrarse amparada por el beneficio de estabilidad relativa, y por ende, únicamente podía ser removida y retirada de la Administración “por los supuestos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.

Resuelta la condición de la ciudadana querellante, este Tribunal procede a resolver los vicios delatados por su representación judicial para enervar la validez del acto administrativo de remoción que dio origen a la culminación de la relación funcionarial acaecida con el Instituto querellado.

En primer lugar, la representación judicial de la parte querellante denunció la transgresión del procedimiento previsto para la aplicación de la medida de reducción de personal «Contenido en los artículos 88, 89, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa» debido a que, en su criterio, el procedimiento llevado a cabo por la Administración para aplicar la medida de reducción de personal incumplió con lo previsto en las normas funcionariales, debido a que: i) La Administración erró al señalar que la remoción de su patrocinada fue producto de la “supresión de la gerencia de ejecución de obras”, cuando lo cierto es que la Unidad de Acueducto Rurales -adscrita a la precitada gerencia- fue traslada «en conjunto con el personal que laboraba en la misma, pero a excepción de su mandante» a la Corporación de Servicios del Estado Miranda (Corposervicios); ii) El listado levantado por la Administración sobre los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, no puede, a su criterio, ser considerado como el resumen del expediente de cada funcionario que señala la norma del artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; iii) El ente querellado erró al referir que la ciudadana K.J.E.A. no detentaba los requisitos para el desempeño del cargo de Secretaria III, cuando lo cierto es que la precitada ciudadana “siempre cumplió con las exigencias previstas”; iv) El Ente querellado incurrió en una contradicción evidente al suprimir «en el año 2009» el cargo que desempeñaba su patrocinada, y luego contemplarlo en el presupuesto del año 2010.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada sostuvo que la remoción de la querellante tuvo lugar por el proceso de reorganización que sufrió el Invihami «el cual ameritó la aplicación de una medida de reducción de personal» y que el proceso llevado a cabo por su representado para la aplicación de la medida de reducción de personal, cumplió con todas las formalidades de ley (Entre ellas, el levantamiento de la síntesis curricular de los funcionarios afectados por la medida, la cual, a su criterio, cumple con los requisitos previstos por la jurisprudencia). Aunado a ello, dicha representación sostuvo que la legalidad de la remoción ejecutada sobre la querellante, emerge del proceso de reorganización autorizado por el C.D.d.I., y la posterior aprobación de la medida de reducción de persona, por parte del C.L.d.E.B. de Miranda, según acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08/12/2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 10/12/2009.

Sin embargo, y aunque los argumentos esbozados por la representación judicial de la parte querellante difícilmente sirven para fundamentar la denuncia planteada > este Juzgado pasará a resolver los alegatos que fueron esbozados por la representación judicial del hoy querellante para robustecer su delación, y luego declarará la procedencia o improcedencia de la delación interpuesta, pero preliminarmente realizará un análisis exhaustivo del procedimiento empleado por el Ente querellado, para la imposición de la medida anteriormente señalada, todo ello por haber sido denunciado la transgresión del debido proceso.

Precisado esto quien hoy sentencia considera oportuno traer a colación un extracto del criterio sentado por la Alza.C.A. (Sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14/11/2008, ponencia del Dr. A.C.D.. Caso: T.M. contra la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas) quien precisó los actos constitutivos -fases- del procedimiento legal previsto para la aplicación de la medida de reducción de personal:

“Así pues, partiendo de lo expuesto, debe entonces verificar esta Corte si se cumplió o no con dicho procedimiento, para lo cual resulta necesario realizar la transcripción de los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales disponen:

Artículo 118.- La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija

.

Artículo 119.- Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos, con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción

.

Del análisis realizado a los artículos citados, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa -como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficina Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

…Omissis…

Ello así, cabe resaltar, que la solicitud de reducción de personal por cambios en la organización administrativa debe ser realizada en principio por el órgano de la estructura que tenga atribuida la competencia de nombrar y remover al personal, en el caso de marras el Alcalde del Municipio Punceres del Estado Monagas, y debe ser remitida al Concejo Municipal del Municipio Punceres, junto con el “Informe Técnico”, y un resumen del expediente de los funcionarios afectados por el retiro…

Una vez presentada la propuesta in commento al Concejo Municipal [Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública] para su debida autorización, la validez del “Informe Técnico” como justificativo de la medida de reducción de personal, está condicionada a la aprobación del referido Concejo -si así lo establecen los instrumentos jurídicos- para que el mismo otorgue la anuencia a la movilización del personal; tal circunstancia se justifica por el hecho de que el estudio realizado por la Comisión tiene por finalidad proporcionar una opinión técnica sobre la viabilidad y oportunidad de los cambios en la organización y su consecuente ejecución, lo cual, en algunos casos traería consigo una medida de reducción de personal…”. (Negritas de este Juzgado).

Tras el análisis del citado extracto a este Juzgado le es dable concluir que para el sustento de la medida de reducción de personal, la Administración debe desplegar un conjunto de fases preparatorias, sin las cuales, los actos de remoción y retiro no detentarán validez alguna; aunado a ello, es dable concluir que a los efectos de aplicar semejante medida de cesantía, por cambios en la organización administrativa, es necesario que la Administración: i) Confeccione el Informe Técnico en donde sean expuestos los motivos que dan lugar a la aplicación de la medida de reducción; ii) Remita la solicitud, con el objeto de aplicar la medida de reducción de personal sea remitida «En conjunto con el Informe Técnico correspondiente» al Presidente o Presidente de la República, o a los Consejos Legislativos Estadales, o a los Concejos Municipales, quienes son las autoridades que, a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ostentan la potestad de aprobar la aplicación de dicha medida; iii) Obtenga la aprobación de la medida de personal por parte de alguna de las autoridades anteriormente referidas, así como la opinión técnica favorable de la Comisión correspondiente; y iv) Elabore un resumen del expediente de los funcionarios afectados por la medida.

Siendo esto así, quien hoy sentencia pasa a valorar los medios probatorios cursantes en autos con el objeto de verificar el cumplimiento de las fases previamente señaladas, y en este sentido, observa lo siguiente:

- Del folio 234 al 276 del expediente administrativo consta un Informe Técnico elaborado por el C.D. del ente querellado para la “modificación de la estructura orgánica y la plantilla de personal del Instituto de vivienda y Hábitat del Estado Miranda”. De la precitada probanza emergen los motivos que originaron la reorganización administrativa del ente [El traslado de competencias asignadas al ente querellado, así como de obras de mayor envergadura, al Ministerio de Vivienda y Hábitat; la racionalización del recurso humano para evitar la duplicidad de esfuerzos, y la transferencia de obras, proyectos y personal de la unidad de acueductos [a] la Corporación de Servicios de Miranda (CORPOSERVICIOS)] y entre otros señalamientos, que la ciudadana “Espinoza A., K.J. C.I. Nº 16.600.373, Cargo: Secretaria III” resultaría afectada por la medida de reducción de personal debido a la “supresión de la Gerencia de Ejecución de Obras”.

- Del folio 287 al 288 del expediente administrativo, consta copia fotostática de la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda (Ordinaria Nº 3332) de fecha 10/12/2009, de la cual se lee lo siguiente:

…Que, en fecha 12 de Noviembre, la Presidenta del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (IIINVIHAMI) solicita (sic)… la autorización para proceder a reestructurar el (sic) mencionado Instituto.

Que en fecha 12 de Noviembre, la Plenaria de la Cámara acuerda (sic) pasarlo a la Comisión de Contraloría para que estudiara el caso y prepara un pronunciamiento al respecto.´

Que en fecha 08/12/2009, la Comisión de Contraloría… determinó que la [medida de reducción de personal] se ajusta a derecho…

… Omissis…

ACUERDA… Autorizar la medida de reducción de personal del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (IIINVIHAMI) en los términos explanados en el Informe Técnico que soporta el proceso de reestructuración…

.

De la precitada documental se desprende que el C.L.E., en uso de la atribución conferida en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, autorizó la aplicación de la medida de reducción de personal, previa anuencia de la Comisión de Contraloría del precitado Cuerpo Legislativo.

- Del folio 84 al 89 del expediente judicial, consta un cuadro anexo contentivo de la “síntesis curricular de los funcionarios afectados por la reestructuración” en donde se lee lo siguiente: “13. Apellidos y nombres: E.A.K.. J. 16.600.873. Fecha de ingreso 19/10/2005. Cargo: Secretaria III. Gerencia: Unidad de Acueductos Rurales de la Gerencia de Ejecución de Obras. Requisitos del Cargo: Bachiller con curso de secretariado o técnico medio mención comercial y experiencia de cuatro (04) años en cargos similares. Tiempo de servicio: 4 años. Grado de Instrucción: Bachiller. Título de Expediente: Sin título. Observaciones: Se elimina el cargo por supresión de la gerencia de ejecución de obras. Fecha de nacimiento: 04/05/1982”.

Tras la revisión de los medios probatorios precitados quien hoy sentencia considera que la Administración «A los efectos de aplicar la medida de reducción de personal» materializó los actos previos que la ley -y la jurisprudencia- ha considerado como necesarios para la aplicación de la medida de reducción de personal, esto es, el levantamiento del informe técnico exigido, la aprobación de la medida por parte del Cuerpo Legislativo competente, el consentimiento de la Comisión Técnica correspondiente, y la elaboración de un resumen del expediente correspondiente a los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal.

Precisado lo anterior, este Tribunal pasa a resolver los argumentos esbozados por la representación judicial de la parte querellante para el sustento de su delación.

Recuerda este Juzgado que como primer argumento, los apoderados judiciales de la parte querellante sostuvieron que la Administración erró al señalar que la remoción de su patrocinada fue producto de la “supresión de la gerencia de ejecución de obras”, cuando lo cierto es que la Unidad de Acueductos Rurales adscrita a la precitada gerencia, fue transferida «En conjunto con el personal que laboraba en la misma, a excepción de su mandante» a la Corporación de Servicios del Estado Miranda (Corposervicios).

A los efectos de resolver el precitado alegato este Juzgado debe aclarar que, tal y como se desprende del Informe Técnico correspondiente, la Administración procedió a la supresión de la Gerencia de Ejecución de Obras, a la cual se encontraban adscritas tres (03) unidades de línea denominadas: Unidad de Costos, Unidad de Inspección y Unidad de Control de Acueductos Rurales. (Ver folio 39 de las actas procesales).

Con la desaparición de la precitada gerencia resulta meridianamente claro concluir que la Unidad de Control de Acueductos Rurales, quedó suprimida en su totalidad, máxime cuando en la estructura propuesta futura -ahora actual- del Invihami, no fuera prevista alguna unidad similar o idéntica.

Ahora bien, comprende este Tribunal que la representación judicial de la parte querellante pretende sustentar su argumento -referido a la presunta transferencia de la Unidad de Acueductos Rurales con destino a la Corporación de Servicios del Estado Miranda- en la valoración de una prueba cursante al folio 80 del expediente judicial, contentiva de un punto de cuenta «Fechado al 16/03/2009» mediante el cual fue aprobada “…la transferencia a la Corporación de Servicios del Estado Miranda (Corposervicios) de las obras de acueducto, así como [del personal allí señalado] cuyo contrato ven[cía] el 31 de Marzo del 2009…”.

A criterio de quien hoy sentencia el asentimiento contenido en el referido punto de cuenta, en modo alguno significó el traslado inmediato y directo de la Unidad de Control de Acueductos Rurales «En la cual se desempeñaba la hoy querellante» a la Corporación de Servicios de Miranda, máxime cuando de tal documental emerge «única y exclusivamente» la transferencia de obras de acueducto, y de siete ciudadanos que formaban parte del personal contratado, a la plantilla de la referida Corporación. En tal sentido, este Tribunal encuentra infundado el argumento sostenido por la representación judicial de la parte querellante, debido a que de los autos se desprende la supresión inmediata de la Unidad de Control de Acueductos Rurales, más no la transferencia de dicha unidad y del resto de su personal, con destino a la Corporación de Servicios de Miranda. Y así se decide.

Como segundo argumento de su delación, la representación judicial de la parte querellante sostuvo que el listado levantado por la Administración, sobre los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, no puede, a su criterio, ser considerado como el resumen del expediente de cada funcionario que señala la norma del artículo 119 del Reglamento de Carrera Administrativa.

Sobre la precitada premisa los apoderados judiciales del Invihami sostuvieron que ha sido la jurisprudencia «Sentencia Nº 977 de fecha 13/06/2007 emanada de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo» y no la norma del artículo 119 ejusdem, la que ha previsto los requisitos que debe contener el resumen curricular que se haga de cada funcionario afectado por la medida de reducción de personal; presupuestos que, en el caso de autos, y a su decir, fueron cumplidos por su defendido.

Trabado el punto controvertido, quien hoy sentencia considera necesario traer a colación un extracto del criterio esbozado por la Alza.C.A. (Sentencia Nº 2007-977 de fecha 13/06/2007, ponencia del Dr. A.J.C.D.. Caso: Emelys Muñoz Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda) cuando sostuvo que:

…evidenció esta Alzada, que el “Resumen del Perfil Comparativo del Funcionario a la Nueva Estructura”, que fuere consignado por la representación del Municipio en esta instancia, y que contiene los datos personales de la ciudadana EMELYS MUÑOZ, su fecha de ingreso a la Alcaldía, el cargo que ocupaba, así como el diagnóstico en virtud de la nueva estructura organizativa, constituye, a criterio de esta Corte, el resumen del expediente de la querellante, el cual debe ir adjunto al “Informe Técnico”, a los fines de dar cumplimiento a la normativa legal que regula la materia de las reestructuraciones administrativas…”. (Negritas de este Juzgado).

Al contrastar el razonamiento precedente con la síntesis elaborada por la Administración de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, observa esta Sentenciadora que el Ente querellado, tal y como se observa al folio 81 de las actas procesales, señaló los datos personales de la hoy querellante (Nombre y cédula de identidad), su fecha de ingreso al Organismo (19/10/2005), el cargo que ocupaba (Secretaria III) y su diagnóstico en virtud de la nueva estructura organizativa del Ente (Se elimina el cargo por supresión de la gerencia de ejecución de obras). En consecuencia, concluye este Tribunal que la síntesis elaborada por el ente querellado cumple con los supuestos previstos en el artículo 119 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, y por ende, desestima el argumento en cuestión al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

Como tercer argumento de la presente delación, sostuvieron los representantes judiciales de la parte querellante que el ente querellado erró al referir que la ciudadana K.J.E.A. no detentaba los requisitos para el desempeño del cargo de Secretaria III, cuando lo cierto es que la precitada ciudadana “siempre cumplió con las exigencias previstas”.

Para contrarrestar el precitado alegato, la representación judicial de la parte querellante subrayó que, en todo caso, la remoción de la querellante se debió a cambios en la organización administrativa del Ente, y no por la falta de requisitos para el desempeño del cargo como erróneamente lo sostiene la parte accionante.

Con relación al caso de marras, observa este Tribunal que la Administración, en la síntesis curricular de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, señaló que la hoy querellante “no reunía los requisitos del cargo”, tal y como se desprende de la lectura del folio 81 de las actas procesales. No obstante a ello, quien hoy sentencia comparte lo señalado por la parte querellada, en el sentido que el motivo o la causa que dio lugar a la remoción de la ciudadana K.J.E.A., tuvo lugar por la aplicación de la medida de reducción de personal, más no por la falta de requisitos para el desempeño del cargo. En consecuencia, y en vista a que el precitado argumento en nada guarda relación con los motivos y fundamentos legales del acto cuestionado, este Tribunal desestima el alegato presentado al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

Como último argumento de la presente delación, la representación judicial de la parte querellante señaló que el Ente querellado incurrió en una contradicción evidente al suprimir «en el año 2009» el cargo que desempeñaba su patrocinada, y luego contemplarlo en el presupuesto del año 2010.

No obstante, tras la revisión de este Juzgado observa este Tribunal que, en efecto, para el período del año 2010-2011, la Administración emitió dos (02) presupuestos diferentes, uno en el cual se plasmaba el costo de la estructura antigua del Invihami -Cursante a los folios 71 al 74, y en donde se encuentra previsto el cargo de la hoy querellante- y otro presupuesto en el cual se estimó el costo que alcanzaría la estructura del Ente querellado para el ejercicio fiscal del año 2010, tras la aplicación de la reorganización administrativa. De tal manera que, tras la aprobación y aplicación de la medida de reducción de personal, el último presupuesto -en el cual no se contempla el cargo del querellante- es el que debe tenerse como válido, y en consecuencia, como no existen pruebas que demuestren que el cargo desempeñado por la hoy querellante aún se encuentre previsto en el presupuesto pasado y actual del ente querellado, quien hoy sentencia desestima el argumento de la parte querellante al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

En virtud de todos los razonamientos expuestos en páginas anteriores, este Juzgado desecha la denuncia relacionada con la transgresión del procedimiento previsto para la aplicación de la medida de reducción de personal, debido que: i) La Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido; ii) No existen pruebas que demuestren la transferencia total de la Unidad de Control de Acueductos con destino a la Corporación de Servicios del Estado Miranda; iii) la síntesis curricular levantada con la Administración cumple con los requisitos para ser considerada como el resumen que preceptúa el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; iv) La remoción de la parte querellante tuvo su fundamento en la aplicación de una medida de reducción de personal, y no por la falta de requisitos para el ejercicio del cargo; v) No hay pruebas que demuestren el hecho de que, para el año 2010 o en la actualidad, el cargo desempeñado por la parte querellante se encuentre previsto en el presupuesto correspondiente. Y así se decide.

Como segunda delación, la representación judicial de la parte querellante denunció el incumplimiento del derecho al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y a ser oído, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A decir de dicha representación la inobservancia de tales derechos fue generada por la conducta lesiva de la Administración quien, a su criterio, condenó a su patrocinada sin haberla oído, y le removió -ilegalmente- sin que precediera la sustanciación de un procedimiento administrativo previo, sin haberla evaluado precedentemente, y sin el cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 67, 68, 69, 70, 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Con relación a la presente delación, la contraparte señaló que “pareciera que la recurrente se confundió con el procedimiento que dio lugar a su retiro, pues los derechos invocados son los inherentes a los procesos de destitución y [aunado a ello señaló] que “en estos procesos de reorganización no está establecido… que el funcionario deba ser oído para controlar una supuesta violación al derecho a la defensa…”.

Ahora bien, antes de entrar a resolver los presentes argumentos, aclara quien hoy sentencia que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 01596 de fecha 05/11/2009, ponencia del Magistrado Emiro Rosas García. Caso: Yousef Yammine Mahuat) ha sostenido que los derechos a la defensa y al debido proceso, comprenden, a su vez, un conjunto de múltiples prerrogativas consagradas por nuestra Carta Magna a favor de todos los ciudadanos y ciudadanas, y por medio de las cuales, todos los venezolanos y venezolanas tienen derecho: A ser oídos, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; a ser notificados de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si éste ha sido iniciado de oficio; a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; a ser informados de los recursos y medios para su defensa y, finalmente, a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

Aunado a ello, y a modo de señalamiento académico para explicar la naturaleza del derecho a la presunción de inocencia -también denunciado como infringido- apunta quien hoy decide que la Administración, al momento de considerar el trámite de un procedimiento administrativo disciplinario en contra de algún funcionario público, y en aras de respetar y garantizar el principio de la presunción de inocencia de los investigados, tiene la carga de probar los hechos por los cuales se pretenda aplicar cualquier sanción, y por lo tanto, tiene la obligación de obtener suficientes elementos de convicción que permitan determinar que la sanción aplicada, sea, en todo caso, proporcional, ajustada a la actividad desplegada por el funcionario, y ceñida a la realidad de los hechos. No obstante, señala este Tribunal que la transgresión de este derecho se encuentra estrechamente vinculada con el señalamiento de culpabilidad, el cual, únicamente podrá existir tras la consecuente tramitación del procedimiento a que hubiere lugar; sin embargo, ello no implica que la Administración ostente una carga absoluta, pues los investigados deben colaborar en todo lo posible al esclarecimiento de los hechos, y probar todo aquello que coadyuve a su defensa.

Precisado lo anterior, comprende esta Juzgadora que los señalamientos esbozados por la parte querellante guardan una exigua relación con el caso de marras, pues, en primer lugar, la Administración no ejerció condena alguna sobre la ciudadana removida, más bien, instauró un procedimiento administrativo -sin naturaleza sancionatoria o disciplinaria- para aplicar una medida de reducción de personal, bajo el amparo de las normas legales.

En segundo lugar, la Administración cumplió con su carga de aplicar el procedimiento previo que sustentara la aplicación de la medida de reducción de personal, más no tenía la obligación irrestricta de evaluar y/o escuchar a la hoy querellante en el marco del procedimiento aplicado.

Y por último, la norma de los artículos 67 (Jornada de servicio diurna y nocturna), 68 (Modificación de horarios de la Administración Pública Nacional), 69 (Incentivo de horas extras), 70 (Clasificación de los funcionarios en servicio activo), 71 (Disposiciones inherentes a la comisión de servicio) y 72 (Obligatoriedad en la aceptación, y duración de las comisiones de servicio) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siquiera debían emplearse como sustento de la presente delación, debido a que los mismos no guardan relación alguna con los hechos ventilados y los derechos constitucionales supuestamente infringidos.

En consecuencia, este Tribunal desestima la presente delación al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

La representación judicial de la parte querellante denunció la transgresión del derecho a la protección del honor, propia imagen, confidencialidad y reputación, contenido en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, a su criterio, el señalamiento efectuado por la Administración, referido a que la remoción y retiro se debieron al incumplimiento de los requisitos previstos para el desempeño del cargo, le ocasionó perjuicios «En el honor, propia imagen, confidencialidad y reputación» a su mandante, pues es absolutamente falso que ésta carezca de los requisitos para el ejercicio del puesto de Secretaria III.

Sobre la pretendida transgresión de la garantía constitucional contenida en el artículo 60 de la Carta Magna, referida a la imagen, el honor y la reputación, los mandatarios judiciales de la parte querellada señalaron no entender las razones de hecho y de derecho que, según el criterio de la parte querellante, dan lugar a la presentación de dicha delación, pues -a su decir- la accionante se “limitó a expresar que se le ocasionaron perjuicios en su honor y reputación tras la imputación de hechos falsos, más no especificó los mismos”.

En aras de resolver la denuncia elevada a este Tribunal, quien hoy sentencia considera oportuno citar el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé:

Artículo 60. “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.

La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos

.

Si bien resulta el evidente que nuestra Carta Magna consagra una protección a favor de los ciudadanos para evitar que, a través de prácticas abusivas e indiscriminadas éstos sean objeto de una lesión dirigida a su honor, intimidad, reputación, imagen y vida privada, este Juzgado, frente a la inconclusa e irresuelta fundamentación empleada por la parte querellante, no encuentra mérito para la procedencia de la presente delación, pues no se desprende de los autos que la conducta de la Administración hubiere ofendido o transgredido los derechos denunciados como infringidos. Aunado a ello, reitera este Juzgado que, en todo caso, el acto cuestionado no se fundamentó en el incumplimiento de requisitos para el desempeño del cargo, sino en la aplicación de una medida de reducción de personal. En consecuencia, quien hoy sentencia desestima la denuncia presentada al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Resueltas las denuncias relacionadas con el acto de remoción, este Tribunal para a revisar las restantes delaciones esgrimidas para enervar los efectos del acto de retiro. Y así se decide.

Los apoderados judiciales de la parte querellante denunciaron la vulneración del derecho a la estabilidad de su mandante, en virtud de que, a su criterio, el Ente querellado llevó a cabo un “procedimiento inadecuado e inconcluso” que generó la imposibilidad de gestionar las gestiones reubicatorias a favor de su mandante. Para robustecer su delación explicó dicha representación que el Ente querellado solicitó “la reubicación ante la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo”, sin que hubiese participación alguna de la Unidad de Recursos Humanos del Invihami, unidad que, a su criterio, debía mantenerse en comunicación con la Dirección General precitada, para remitir el expediente administrativo de la querellante, y en definitiva, lograr el cumplimiento efectivo del derecho que le asiste a su defendida.

Por otra parte, los representantes judiciales del Instituto querellado sostuvieron que si bien la hoy accionante fue colocada en situación de disponibilidad, y en su beneficio se ejecutaron las gestiones para lograr su reubicación, lo cierto es que la misma no era merecedora del derecho a la estabilidad, ya que no detentaba la condición de funcionaria de carrera.

Sobre el punto debatido aclara este Órgano Jurisdiccional que si bien la hoy querellante cumplía con los requisitos para ser acreedora del beneficio jurisprudencial denominado estabilidad relativa, ello no implica que su situación de hecho per se deba equipararse a plenitud, con los derechos y prerrogativas inherentes de los funcionarios de carrera.

En efecto, el pase a disponibilidad, así como la ejecución de las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que fue consagrado única y exclusivamente para los funcionarios que tengan acreditada la condición de carrera, la cual, como ya se dijo, se adquiere > con la consumación de los requisitos previstos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De tal manera que, con relación al caso de marras, bastaba con que la Administración procediera a la remoción y retiro inmediato de la hoy querellante para que cesara toda relación funcionarial, mas no tenía la obligación irrestricta de colocarle en situación de disponibilidad y/o practicar sendas gestiones reubicatorias a favor de la misma; sin embargo, el Organismo le otorgó a la ciudadana K.J.E.A. una prerrogativa que no le correspondía, circunstancia que, lejos de afectar a la querellante y/o lesionar algún derecho de la misma, obró en su favor. En consecuencia, este Tribunal desecha la delación relacionada con la transgresión del derecho a la estabilidad, por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

No obstante, si bien este Órgano Jurisdiccional desestimó la totalidad de las denuncias presentadas por la parte querellante, quien hoy sentencia, bajo el fiel cumplimiento de las disposiciones previstas en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 19, ordinal primero, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula el acto de retiro «Al ser dictado en franca transgresión a los postulados contenidos en la parte in finne del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa» por los razonamientos esbozados en los párrafos previamente desarrollados.

Ahora bien, observa esta Juzgadora que si bien fueron desechados cada uno de los vicios imputados que sustentaban la “acción principal” de la parte querellante, no resulta menos cierto que los apoderados judiciales de la parte querellante solicitaron -en forma subsidiaria- que la Administración “sea conminada al pago de las prestaciones sociales” que le adeuda a su defendida.

Previo a la resolución de dicha solicitud, considera este Juzgado que como la parte querellante no logró derribar la validez del acto administrativo de remoción, debe entenderse que dicho acto conserva todos sus efectos, y por ende es dable concluir que la relación funcional existente entre la hoy recurrente y el Ente querellado, ha concluido.

Ahora bien, como quiera que el beneficio a las prestaciones sociales se encuentra consagrado como un derecho -exigible tras la culminación de la relación funcionarial- previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo «Norma aplicable por remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública» estima este Despacho Judicial que a los efectos de resolver la procedencia de la solicitud esbozada, quien hoy sentencia debe remitirse a los medios probatorios, a los efectos de constatar si la Administración procedió a la cancelación del precitado beneficio legal.

Tras la revisión exhaustiva de las actas que componen el presente expediente, observa esta Sentenciadora lo siguiente:

- Al folio 18 del expediente administrativo consta una planilla de finiquito, debidamente firmada y recibida por la parte querellante, sobre las prestaciones sociales acumuladas y generadas dentro del lapso comprendido dentro del lapso comprendido entre el 15/08/2005 al 16/06/2006, cuyo cálculo y pago -previa las deducciones correspondiente- arrojaron la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEÍS CÉNTIMOS (Bs. 1.634.935,56) equivalentes en la actualidad a la cantidad de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bsf. 1.634,93).

- Al folio 301 del expediente administrativo consta una planilla de finiquito, debidamente firmada y recibida por la representante especial de la hoy querellante, sobre las prestaciones sociales acumuladas y generadas dentro del lapso comprendido dentro del lapso comprendido entre el 16/06/2006 al 19/02/2010, cuyo cálculo y pago -previa las deducciones correspondiente- arrojaron la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bsf. 5.270,74).

En tal sentido, y como quiera que de los autos se evidencia que la Administración procedió al pago de “las prestaciones sociales adeudadas por la prestación del servicio” quien hoy sentencia desestima la petición “subsidiaria” esbozada por dicha representación al encontrarla manifiestamente infundada, máxime cuando la parte accionante omitió cuestionar la determinación de tales montos. Y así se decide.

En vista a las consideraciones expuestas anteriormente, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la presente querellante, y así lo dictaminará en el fallo correspondiente.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por los profesionales del derecho Egdy G.W.W., E.R.B.R. y J.A.M.W., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas 23.576, 48.508 y 97.171, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana K.J.E.A., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-16.600.373, contra el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (Invihami). En consecuencia, este Juzgado: PRIMERO: Mantiene la validez del acto administrativo de remoción. SEGUNDO: Anula el acto administrativo de retiro. TERCERO: Desestima la pretensión subsidiara relacionada con el pago de las prestaciones sociales debidas a la hoy querellante.

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión a la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Bolivariano de Miranda.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, al décimo sexto (16º) día del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A. El Secretario,

T.G.L..

En esta misma fecha, al décimo sexto (16º) día del mes de febrero del año dos mil once (2011) siendo las tres horas de la tarde (03:00) p.m., se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L..

Asunto: 2790-10

FLCA/TG/jldg

Motivo: Querella Funcionarial (Remoción y retiro)

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