Decisión nº 702 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 12 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución12 de Agosto de 2010
EmisorTribunal Tercero Superior del Trabajo
PonenteNohel Alzolay
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, jueves doce (12) de agosto del 2010

200º y 151º

ASUNTO: FP11-R-2010-000184

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: La ciudadana KIMBERLIS C.P.L., venezolana, portadora de la cédula de identidad n.° V- 15.910.160 y de este domicilio.

APODERADAS JUDICIALES: Las abogadas J.P. y C.M., venezolanas, mayores de edad, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 135.672 y 133.115, respectivamente.

DEMANDADA: La empresa “MERENGADA, C.A.”, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, asentado en el tomo 50-A-Pro, numero 52 del año 2005.

APODERADO JUDICIAL DE LA EMPRESA: El abogado F.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 80.557.

MOTIVO: APELACIÓN.

II

ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 30 de junio de 2010, en virtud de la apelación planteada por la representación judicial de la parte demandada empresa MERENGADA, C.A., a través del abogado CHARLYS CHERSIA, así como la interpuesta por la representación judicial de la parte actora a través de la abogada J.P., contra de la sentencia de fecha 03-06-2010, dictada por el Tribunal Cuarto (4to) Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el martes 27 de junio de 2010, siendo las 11:00 de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día 04 de agosto de 2010 a las tres (3:00 p.m.), habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano juez el presente recurso en contra de la sentencia de la Primera Instancia, la Jueza Cuarta de Juicio es en virtud de la incongruencia de la misma, además de la falsa aplicación de supuesto y silencia de pruebas, debido a que aun cuando señala la disposición para la valoración estas no son motivas. La actora recurrente impugna todas las pruebas de la demanda, solo reconociendo aquellas que estaban firmadas por la trabajadora, sin embargo la Juez desecha una parte de las pruebas y el resto no, y siendo que la parte no insistió en las documentales, ha debido ser desechadas y únicamente valoradas las firmadas por la actora. Alegan un hecho nuevo señalando que varias empresas le pagaban a mi representada, pero al ser empresas que se desconocían, esto es un hecho nuevo, y tienen la carga de probarlo. Por otra parte la trabajadora laboró su prenatal y postnatal, el informe del Seguro Social, siendo que comenzó a laboral el 14 de abril de 2007 no es sino hasta diciembre de 2007 que fue inscrita en el Seguro Social, lo que establece que para el momento de gravidez no estaba asegurada. Se evidenció en el cúmulo probatorio el horario del Centro Comercial Orinokia Mall, donde se encuentra ubicada la empresa, los horarios laborales, nuestra representada debía estar media hora antes de la apertura del lugar y esta prueba fue silenciada, siendo que la misma demostraba que trabajaba 11 y hasta 13 horas extras todos los días. El a quo al momento de evacuar las testimoniales son contestes en que la trabajadora abría la tienda, era encargada y no los valoró. Con respecto a los anticipos los mismos no son tales debido a que debe existir un soporte de tal solicitud y únicamente una vez por año y no existe elemento probatorio alguno que lo evidencie, en consecuencia solicito se declare con lugar el presente recurso.

La parte demandada recurrente expuso:

Ciudadano Juez lo primero que es importante señalar es que el salario básico más su comisión de 1% de las ventas sin valor agregado, montos de comisiones que no son todos los depósitos debido a que era una cuenta personal, por lo que no puede considerarse salario todos los depósitos realizados por terceras personas. La sentencia ordena en su motiva el pago de los días de descanso aduciendo que la experticia considerará lo señalado por el actor en su libelo, lo cual es exorbitante y genérico, sin determinación alguna. La Juez en su sentencia establece que el patrono no demostró pagar esos días, siendo que la carga de la prueba de haberlos trabajado es de la parte actora por tratarse de excesos de ley. El Juez de Primera Instancia no mide los parámetros de aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino que simplemente señala la indexación de parámetros correspondientes. Convenimos en la renuncia pero esta no laboró el preaviso por lo que debe ser descontado. El Juez ha debido valorar las transferencias de los estados de cuenta presentados, los cuales se realizaron vía electrónica, los soportes se tratan de una cuenta que no es nómina, y aunque fueron impugnados hay copias selladas por el banco. La prueba del horario de trabajo de Orinokia es inconducente, debido a que nada demuestra, solo el horario en que abre y cierra el Centro Comercial. Solicitamos igualmente la valoración de los anticipos efectuados a la trabajadora.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Alega la parte actora que ingreso a prestar servicios para la demandada el 14 de abril de 2007, ocupando el cargo de Encargada de Tienda, y manifiesta que esta se ocupaba de abrir y cerrar la tienda, realizar las funciones de cajera, cuadrar la caja, atender a los clientes.

- Que al momento de ingresar a prestar servicios la misma se encontraba en estado de gravidez.

- Que la actora no tomo su descanso de ley; que esta fue obligada por la demandada a trabajar su reposo pos-natal.

- Que al momento de finalizar la relación de trabajo devengaba una remuneración mensual de Bs. 1440,00.

- Que la relación de trabajo culmino el 18 de febrero de 2009, por renuncia de la trabajadora, que el tiempo se servicio fue de un (01) año, diez, (10) meses y cinco (05) días.

- Que a la fecha no le han cancelado las prestaciones sociales; razón por la cual demanda los siguientes conceptos y montos:

- Por concepto de antigüedad, establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 22.155,28.

- Por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 2.928,55.

- Por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 5.232,78.

- Por concepto de utilidades de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 311,47.

- Por concepto de descanso maternal no disfrutado la cantidad de Bs. 4.320,00.

- Por concepto de horas extraordinarias laboradas la cantidad de Bs. 65.762,40.

- Por concepto de bonos nocturnos la cantidad de Bs. 9.860,40.

- Por los conceptos de descansos semanales, feriados laborados y descanso compensatorio la cantidad de Bs. 12.336,00; para un total de Bs. 122.906,88.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

- La representación de la parte demandada reconoce la relación de trabajo, el tiempo de servicio y que la relación de trabajo terminó por renuncia de la trabajadora.

- Alega que esta no laboro el preaviso.

- Que la trabajadora realizaba los depósitos bancarios en las cuentas que le ordenaba el patrono.

- Alega que la trabajadora al término de la relación de trabajo devengaba un salario promedio de Bs. 2.277,26.

- Por otro lado la representación de la demandada en el escrito de contestación de demanda niega que la trabajadora tuviese el cargo de Encargada de la Tienda, y alega que esta era Gerente de la misma.

- Niega que el Departamento de Administración de la demandada este en la capacidad de generar constancias de trabajo; niega que la trabajadora no representara a la empresa ante organismos e instituciones, y alega que esta realizaba gestiones ante el SENIAT; y el Condominio del Centro Comercial ORINOKIA MALL.

- Niega que la trabajadora abriera y cerrara diariamente la tienda, niega que la trabajadora no haya disfrutado de su reposo pre y pos-natal, niega el horario alegado por la trabajadora en su escrito de demanda.

- Niega que el salario de la trabajadora fuese variable, niega que a la trabajadora se le deban los conceptos de horas extraordinarias, bonos nocturnos, descansos laborales, y feriados; del mismo modo la parte demandada en su escrito de demanda niega y contradice de forma pormenorizada y de modo detallado todos y cada uno de los conceptos y montos demandados, por ultimo reconoce que a la trabajadora se le adeudan sus prestaciones sociales, pero no con los montos que se expresan en la demanda.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Documentales:

- Partida de nacimiento de A.C.; el cual por ser un documento público se valora de conformidad al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

- Planilla CUENTA Individual impresa a través de la pagina WED www.ivss.gov.ve perteneciente al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, inserta al folio 104 de la primera pieza, la mencionada documental no fue impugnada por la contraparte, por lo que se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

- C.d.T. emitida por el Departamento de Administración de la firma MERENGADA, C.A., inserta al folio 103 de la primera pieza, el referido instrumento es un documento privado que al no haber sido impugnado se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

Prueba Testimonial:

- Comparecieron a rendir declaración los ciudadanos: PEIMAR M.A., C.A., L.M., quienes estuvieron contestes en sus dichos por lo que el Tribunal los aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

- J.A., no compareció, en consecuencia nada tiene que apreciar esta Alzada. ASI SE DECIDE.

De la prueba de informes solicitada a:

- DESARROLLOS ORINOKIA 2004, C.A., la misma constan en el expediente al folio 44 de la tercera pieza del expediente e informa lo siguiente:

• Que el horario de apertura y cierre del CC. es de lunes a viernes desde las 10:00 AM a las 9:00 PM, y los domingos y feriados desde las 12:00 M hasta las 8:00 PM, que es de carácter obligatorio el cumplimiento del horario por parte de los locales comerciales.

• Que el horario de ingreso al CC. queda a criterio del representante, que las personas que abren las tiendas deben de estar 30 minutos antes de la apertura del mismo.

• Que la atención al público es de lunes a domingo los 365 días del año.

Observa este sentenciador, que el medio probatorio utilizado por la parte para evidenciar las horas extras alegadas, en el supuesto negado de que le correspondieran, la misma no es la prueba idónea, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- BANESCO BANCO UNIVERSAL, la misma consta en el expediente a los folio del 73 al 79 de la tercera pieza del expediente, la cual informa de los estados de financieros de la cuenta corriente Nº 0134-0563-84-5633016919, desde el 03 de julio de 2007 al 17 de febrero de 2009. Se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y será analizado al momento de esta Alzada revise la sentencia recurrida.. ASI SE DECIDE.

De la prueba de exhibición:

La representación de la actora, y a la cual se le solicito exhibiera el Libro de Horas Extraordinarias con la finalidad de demostrar que la empresa MERENGADA, C.A., no pagó a su representada, las horas extraordinarias a la cuales tenia derecho; y el Tribunal de Primera Instancia deja constancia que la demandada las exhibe, y de la revisión del mismo el Tribunal pudo constatar que desde el 23 de enero de 2007 al 20 de diciembre de 2008 la trabajadora labora una hora extra nocturna.

Ahora bien observa este sentenciador del acta del juicio celebrado en Primera Instancia, lo siguiente:

“En el día de hoy 18 de Mayo de 2010, siendo las once horas de la mañana (11:00 A.M.), día y hora fijada para dar inicio con la AUDIENCIA DE JUICIO, en la causa signada con el Nº FP11-L-2009-000735, Interpuesta por la ciudadana KIMBERLIS C.P.L., contra la empresa “MERENGADA, C.A.”, ambos plenamente identificados; Verificada la presencia de las partes, se da inicio a la Audiencia, en la Sala de Juicio de los Tribunales Laborales, seguidamente se les indicó que expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin poder alegar nuevos hechos; que oídos éstos, se evacuarán las pruebas comenzando con las del demandante, y evacuada las mismas, la Juez concederá a su contraparte un tiempo breve, para que haga oralmente las observaciones que considere pertinentes; asimismo, se le hizo saber a las partes que no se le permitirá ni la presentación, ni la lectura de escritos, salvo que se trate de alguna prueba existente en autos, a cuyo tenor deba referirse la exposición oral. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la apoderada judicial del actor, cuya exposición se encuentra en la grabación audiovisual de la presente audiencia. Posteriormente se le concede el derecho de palabra a la representación de la parte demandada, cuya exposición se encuentra en la grabación audiovisual de la presente audiencia. Posteriormente, se procedió a la evacuación de las pruebas de las partes, las cuales fueron admitida por auto de fecha 04 de marzo de 2010, la cual corre inserta a los folios del 10 al 14 de la tercera pieza del expediente, con una ampliación de fecha 05 de abril de 2010, la cual corre inserta a los folios 34 y 35 de la tercera pieza del expediente, Iniciándose con las pruebas de la parte actora, las cuales corren insertas a los folios del 103 al 106 del expediente. referida a la partida de nacimiento de la hija de la poderdante A.C.; Planilla CUENTA Individual impresa a través de la pagina WED www.ivss.gov.ve perteneciente al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, inserta al folio 104 de la primera pieza, c.d.T. emitida por el Departamento de Administración de la firma MERENGADA, CA., inserta al folio 103 de la primera pieza, la representación de la parte demandada no realizó ninguna observación. Respecto a la prueba testimonial se deja constancia que comparecieron a rendir declaración los ciudadanos: PEIMAR M.A., C.A., L.M., titulares de la cédula de identidad N° 19.330.867, 14.500.019, 13.327.859, respectivamente, J.A., titular de la cedula de identidad Nº 15.355.182 no compareció por lo que la misma queda desierto el acto, respecto a las declaraciones de los testigos estas se encuentran en la grabación audiovisual de la presente audiencia de juicio; respecto a la prueba de informes solicitada por la representación de la parte actora, dirigida al DESARROLLOS ORINOKIA 2004, C.A., Y BANESCO BANCO UNIVERSAL, las mismas constan en el expediente, por lo que esta será valorada en la definitiva de la sentencia. En cuanto a la prueba de exhibición, a los fines de que la demandada exhiba los libro de horas extraordinaria con la finalidad de demostrar que la empresa MERENGADA, C.A., no pagar a nuestra representada, las horas extraordinaria a la cuales tenia derecho, la demandada las exhibe, verificando este Tribunal el contenido del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Posteriormente se procede con la evacuación de las pruebas de la parte demandada; En cuanto a las documentales marcadas anexo B, C, C1, D, E, y F G, G1 y G2, H, I, J, K, K1 y, K2, L, M, N, O, insertas a los folios 124 al 152 de la Primera pieza del expediente, referidas a la Renuncia de la Ciudadana KIMBERLIS PARICA, al cargo de Gerente de la empresa MERENGADA C.A., recibos de pago de vacaciones correspondiente al periodo 2007 al 2008, por la suma de Bs. 1056,00, y original de boucher que evidencia el deposito de dicha suma en la cuenta de Banco Universal N° 0134-0563-84-5633016919, la cual se encuentra a nombre de Kimberlis Parica, fotocopias de transferencia bancarias lo cuales evidencia el adelanto de prestaciones sociales, realizada en cuenta corriente del Banco Universal 0134-0411-91-4111028147, registro de asegurado, de la ciudadana KIMBERLIS PARICA LOPEZ, relación de ventas mensuales de mi mandante MERENGADA C.A.,periodo comprendido entre ENERO 2007 Y DICIEMBRE 2008, el cual se fue preparado por la Lic. B.A.G., el estado de ganancias y perdidas de mi mandante MERENGADA, C.A., ene. Periodo comprendido entre 01 de Enero de 2007 al 31 de Diciembre de 2007, y 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, Declaraciones de impuesto sobre la Renta de mi mandante correspondiente al periodo 01-01-08 al 31-12-08, mensaje de datos y firmas electrónicos enviados por la ex trabajadora KIMBERLIS PARICA, de sus correo electrónico, movimientos de la cuenta corriente de Banesco Banco Universal de la Sociedad mercantil MORGAN DE VENEZUELA C.A. N° 0134-0411-934111056701, movimiento de la cuenta corriente de Banesco Banco Universal de la sociedad mercantil MERENGADA C.A., 01340411-914111028147, correspondiente al periodo del 02-01-08 al 27-02-09, movimiento de Cuenta corriente de Banesco Banco Universal de la Sociedad Mercantil MERENGADA LENGRE C.A., 0134-0563-81-5633002764, movimiento de la cuenta corriente del Banco Universal MGD SECRET, C.A., N° 0134-0411-99-4111024990, correspondiente al periodo del 02-01-08 al 27-02-09, En cuanto algunos deposito realizados por mi mandante de las cuentas debitar marcadas con los números 1.1, 2.1, 2.2., 2.3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6, 6.7, 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6, 7.7, 7.8, 8.1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.5, 8.6, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6, 9.7, 9.8, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 11.1, 11.2, 11.3, 11.4, 11.5, 11.6, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6, 12.7, 12.8, 12.9, 12.10, 13.1, 13.2, 13.3, 13.4, 13.5, 13.6, 14.1, 14.2, 14.3 la representación de la parte actora realizó las observaciones correspondientes, las cuales se encuentran recogidas en la grabación audiovisual de la presente audiencia, En relación a la prueba de Informe dirigida al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, la misma consta en el expediente, por lo que será valorada en la definitiva de la sentencia. Respecto a la prueba testimonial se deja constancia que comparecieron a rendir declaración los ciudadanos: OMANDYS RODRIGUEZ, R.V., J.P., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nº 16.336.365, 11.518.526, 10.339.145, de la misma manera se presentó a rendir declaración la ciudadana (BLANCA A.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.616.768 para ratificar las documentales “H”, “I”), la cual reconoció que la documental fue realizada por esta; en cuanto a las declaraciones de los demás testigos las mismas se encuentran recogidas en la grabación de la presente audiencia de juicio. En este estado, terminado el debate probatorio y siendo las (12:35 p.m.) de la tarde, la jueza se retira de la audiencia por espacio que no excederá de sesenta (60) minutos a los fines de deliberar sobre la controversia y tomar la decisión respectiva en el presente asunto, advirtiendo a las partes que deberán permanecer en la sala de audiencias hasta su regreso. Siendo las (12:55 P.M.) horas de la tarde se reanuda la audiencia. Seguidamente tomó la palabra la ciudadana Jueza, quien expone: De conformidad con lo establecido en el Segundo Aparte del Artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y considerando la complejidad del asunto debatido, este Tribunal difiere la oportunidad de pronunciarse respecto a lo sometido a su conocimiento, para el quinto (5º) día hábil siguiente a las once (11:00 a.m.) de la mañana para tenga lugar la continuación de dicho acto. Acto seguido, siendo las (12:55P.M.), se da por terminada la presente audiencia. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Conforme lo anterior, observa quien suscribe el presente fallo, que el a quo establece haber tenido a la vista el libro de horas extraordinarias, sin embargo no incorpora el mencionado libro ni anexa copia del mismo a los fines de que este sentenciador pueda valorar el mencionado medio probatorio, en consecuencia al no existir forma alguna mediante la cual pueda examinarse la misma, este sentenciador lo desecha del acervo probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

- Las documentales cursantes a los folios 127, 128, 132, del 140 al 146, 147, del 148 al 152, y la documental que corre inserta al folio 205, la representación de la parte actora las impugna en razón que las mismas se encuentran en copias simples, por tanto al no haber insistido en los instrumentos y su validez este sentenciador los desecha del acervo probatorio. ASI SE DEDICE.

- Las documentales marcadas B, C, C1, G, G1 y G2, H, I, L, M, N, O, insertas a los folios 124 al 152 de la Primera pieza del expediente, referidas a la renuncia de la Ciudadana KIMBERLIS PARICA, al cargo de Gerente de la empresa MERENGADA C.A., recibos de pago de vacaciones correspondiente al periodo 2007 al 2008, por la suma de Bs. 1056,00, registro de asegurado, de la ciudadana KIMBERLIS PARICA LOPEZ, declaraciones de Impuesto sobre la Renta correspondiente al periodo 01-01-08 al 31-12-08, movimientos de la cuenta corriente de Banesco Banco Universal de la Sociedad mercantil MORGAN DE VENEZUELA C.A. N° 0134-0411-934111056701, movimiento de la cuenta corriente de Banesco Banco Universal de la sociedad mercantil MERENGADA C.A., 01340411-914111028147, correspondiente al periodo del 02-01-08 al 27-02-09, movimiento de cuenta corriente de Banesco Banco Universal de la Sociedad Mercantil MERENGADA LENGRE C.A., 0134-0563-81-5633002764, movimiento de la cuenta corriente del Banco Universal MGD SECRET, C.A., N° 0134-0411-99-4111024990, correspondiente al periodo del 02-01-08 al 27-02-09, y algunos deposito realizados marcadas con los números 1.1, 2.1, 2.2., 2.3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.8, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.6, 6.7, 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6, 7.7, 7.8, 8.1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.5, 8.6, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6, 9.7, 9.8, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 11.1, 11.2, 11.3, 11.4, 11.5, 11.6, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6, 12.7, 12.8, 12.9, 12.10, 13.1, 13.2, 13.3, 13.4, 13.5, 13.6, 14.1, 14.2, 14.3 el Tribunal los aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

- Las documentales que corren insertas a los folios del 133 al 137 referido la relación de ventas mensuales de MERENGADA C.A., periodo comprendido entre enero 2007 y diciembre 2008, el cual se fue preparado por la Lic. B.A.G., el estado de ganancias y perdidas de MERENGADA, C.A., periodo comprendido entre 01 de Enero de 2007 al 31 de Diciembre de 2007, y 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008; dicha documental fue ratificada en juicio por la ciudadana B.A.G., la cual fue de quien emanó la mencionada documental, en tal sentido el Tribunal los aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

De la prueba de informes:

- La prueba de Informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la misma consta en el expediente a los folios del 28 al 32 de la tercera pieza del expediente. La misma se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

- La prueba de informes dirigida al BANCO BANESCO, la misma no constaba en el expediente al momento de la realización de la audiencia de juicio, sin embargo al llegar a esta Alzada y al haber sido debidamente promovida, este sentenciador al momento de la motivación de la sentencia procederá a su análisis respectivo. ASI SE DECIDE.

- La prueba de informes dirigida al la Alcaldía del Municipio Autónomo Caroní, del Estado Bolívar, la misma consta en el expediente sin embargo el mismo nada aporta a la resolución de la controversia, por tanto se desecha del acervo probatorio. ASI SE DECIDE.

De la prueba Testimonial:

Respecto a la prueba testimonial se deja constancia que comparecieron a rendir declaración los ciudadanos: OMANDYS RODRIGUEZ, R.V., quienes quedaron contestes en sus alegatos, por lo que esta Juzgadora les da pleno valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

En relación al ciudadano J.P. se dejó constancia en la audiencia de juicio que “el mismo no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que se procedió a declarar desierto el acto respecto al mismo(sic)”. Ahora bien, debe este sentenciador hacer una observación al respecto al Juez de Primera Instancia, debido a que bajo ningún concepto los testigos deben comparecer por medio de apoderado, debido a que su presencia en los procesos judiciales tienen personal, en consecuencia al no comparecer se debe declarar desierto el testigo y sin material sobre el cual pronunciarse el Juez Y ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

En el presente asunto la parte accionante recurrente fundamenta los motivos de su apelación contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que la misma adolece de los vicios de incongruencia, falsa aplicación de supuesto y silencio de pruebas, fundamentado su delación en que aun cuando la a quo señala la disposición para la valoración de las pruebas, la misma no es motivada. Aduce haber impugnado todas las pruebas de la demandada, con el único reconocimiento de aquellas documentales que estaban firmadas por la trabajadora, y que no obstante la Juez desecha solamente algunas documentales, aduciendo que han debido ser desechadas y únicamente valoradas las firmadas por la actora.

Esta Alzada debe puntualizar que el vicio de incongruencia, lo desarrolla la doctrina en relación con la obligación impuesta al Juez para que resuelva sobre lo alegado y sobre todo lo alegado. Si se aparta de dicha regla dará lugar al vicio de incongruencia positiva, cuando el Juez extiende la decisión más allá de los limites del problema que le fue sometido a su consideración, o el vicio de incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, en consecuencia observa esta alzada que la Jueza de Primera Instancia resolvió en su motiva todo lo alegado sin ir más allá de los limites del problema planteado, por tanto la denuncia delatada como el vicio de incongruencia por la parte actora, se declara improcedente. ASI SE DECIDE.

Asimismo aduce la parte actora recurrente, el vicio de falsa aplicación de la ley, el cual viene a ser una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable; es el vicio que se percibe en un fallo, cuando el sentenciador no emplea o niega aplicación a una norma jurídica vigente, que es la aplicable al caso en cuestión.

El recurrente al momento de exponer los fundamentos de su apelación no precisa ante esta Alzada que norma consideró que le fue negada su aplicación por parte de la Juez de Primera Instancia, en consecuencia, visto que ha sido presentada así la denuncia formulada, conlleva a que se declare la improcedencia del punto planteado. ASÍ SE ESTABLECE.

La doctrina al hacer referencia al silencio de prueba ha establecido que en el pasado se aceptó la denuncia aislada del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de silencio de prueba, por no existir disposición expresa en el Código derogado que obligara al Juez a examinar la totalidad de las probanzas que constaban en el expediente. Esta situación cambia con la entrada en vigencia de la nueva Ley Procesal, la cual establece en su artículo 509 el deber del Juez de analizar y juzgar cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción. Observa quien suscribe el presente fallo que la recurrida valoró todos y cada uno de los medios probatorios aportados al proceso, por lo que se desestima la denuncia delatada. ASÍ SE ESTABLECE.

DEL SALARIO VARIABLE DE LA TRABAJADORA

Delata la actora recurrente que la empresa MERENGADA C.A., alegó un hecho nuevo al establecer que varias empresas le depositaban a la trabajadora en una cuenta bancaria personal, lo observan como un hecho nuevo, y según su decir, la demandada tiene la carga de probarlo.

Es importante observar que en el libelo de demanda la parte actora establece que su salario está conformado por un básico de Bs. 1.200,00, más una comisión por ventas, estableciendo que las asignaciones de nomina y comisiones generadas de su oficio eran depositadas en la cuenta corriente Nº 0134-0563-84-5633016919.

La parte demandada recurrente a su vez estableció que el salario efectivamente devengado fue de un salario básico más comisión del 1% de las ventas sin valor agregado, montos de comisiones que según su decir, no son todos los depósitos debido a que era una cuenta personal, por lo que no puede considerarse salario todos los depósitos realizados por terceras personas, estableciendo que el Juez ha debido valorar las transferencias de los estados de cuenta presentados, los cuales se realizaron vía electrónica, los cuales son soportes de una cuenta que no es nómina, y aunque fueron impugnados por la demandante hay copias selladas por el banco.

La actora igualmente denuncia que los llamados anticipos por la demandada mediante deposito bancario, no son tales debido a que debe existir un soporte de tal solicitud y únicamente una vez por año y no existe elemento probatorio alguno que lo evidencie.

La Jueza al respecto estableció:

Ahora bien, la representación de la parte demandada señaló en su escrito libelar que el salario de la trabajadora era compuesto por una base fija de Bs. 1.200 mas una comisión variable según el monto total de las ventas, que dependiendo de la temporada estas variaban, señalando en dicho escrito un cuadro con los resúmenes mensuales de las comisiones pagadas (folio 03 de la primera pieza), a lo cual respondió la demandada en su escrito de contestación a la demanda (vto. Folio 191 de la segunda pieza): Que el salario inicial era de Bs. 1200 hasta el mes de abril de 2008, y desde mayo de 2008 hasta febrero de 2009 era de Bs. 1440, mas una comisión del 1% de las ventas sin IVA, señalando que la trabajadora tenía un salario promedio mensual de Bs. 2.277,26, un salario normal diario de Bs. 75,91 y un salario integral de Bs. 80,98, que dichos salarios le eran depositados en la cuenta nº 0134-0563-84-5633016919 del Banesco Banco Universal, así como otros conceptos distintos que no eran asignaciones salariales. Verificándose de las pruebas documentales que corren insertas del folio 159 al 203 y del folio 205 al 269, del 282 al 303, del 311 al 367 de la segunda pieza, los bauchers de depósitos causados que se realizados a la señalada cuenta, así como los diferentes soportes que demuestran el pago de impuesto sobre la renta y otros pagos, todos los cuales este Tribunal les da pleno valor probatorio por cuanto se trata de los recibos de pagos mediante transacción bancaria y las planillas de impuesto sobre la renta en copia origina. Así se establece. Ahora bien, como quiera que de tales documentales se evidencia el pago de las quincenas sin que se pueda determinar el pago de las comisiones que han debido cancelarse a la misma, ya que no aparece este rubro ni en los recibos, ni en la transferencia a terceros realizadas a través de la red bancaria, es por lo que necesariamente este Tribunal considera que para poder determinar las comisiones que se generaron durante la relación de trabajo conforme a las ventas realizadas mes por mes, y así establecer el salario percibido por la trabajadora durante el periodo que presto sus servicios para la empresa demandada MERENGADA C.A., es necesario realizar una experticia complementaria del fallo, y por cuanto no se evidencia contrato de trabajo alguno donde se especifique el porcentaje de comisiones sobre las ventas a devengar por la trabajadora reclamante, visto que tampoco la actora en su libelo de demanda estableció en forma expresa de cuanto era esa comisión sino que procedió a señalar unos salarios en el cuadro al que ya se hizo referencia en esta sentencia ( folio 03 de la primera pieza), sin que se pueda determinar la base de cálculo aplicada para su determinación, siendo éste dato fundamental para proceder a determinar el salario normal y el salario integral bajo los cuales deben calcularse los derechos laborales que reclama. Por otra parte la demandada determinó en su contestación a la demanda tales salarios como: Salario normal diario de Bs. 75,91 y salario integral como Bs. 80,98. Sin que se pueda determinar a ciencia cierta de donde saca dichos salarios, ya que para calcular el salario normal mensual y en consecuencia el diario, es necesario determinar cuanto fue la comisión generada ese mes. Por todo lo antes expuesto es por lo que se ordena realizar una experticia complementaria del fallo realizada por un único experto, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo éste Juzgado que la comisión sobre las ventas que percibía la trabajadora era del 1%, tal como lo afirma la demandada, ya que la actora no fue señaló porcentaje alguno y tampoco demostró si era variable cuanto fue mes a mes. Así se establece. Dicha experticia para la determinación del salario mensual, salario normal mensual y salario integral la realizará el experto tomando en cuenta la base fija del salario señalada por la parte demandada en su contestación, o sea de Bs. 1200 hasta el mes de abril de 2008, y desde mayo de 2008 hasta febrero de 2009 era de Bs. 1440, debiendo determinar cuanto arroja la comisión del 1% de las ventas realizadas mes por mes, desde el día 14/04/2007 hasta el día 18/02/2009, en la tienda MERENGADA C.A. ubicada en el centro comercial ORINOKIA MALL de Puerto Ordaz, en la que dicha trabajadora se desempeñaba como Encargada de Tienda. Una vez que sea determinado el salario normal, procederá a determinar el salario integral para el cual debe tomar en cuenta el bono vacacional y las utilidades fraccionadas. Con la base de cálculo que se determinen, continuara la experticia complementaria del fallo en la realización de los cálculos que le corresponden a la trabajadora por los conceptos que a continuación se señalan por ser los mismo procedente en derecho: 1.- Prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo 1 año, 10 meses y 5 días, calculada en base al salario integral devengado en el mes correspondiente a partir del cuarto mes. Intereses sobre prestaciones sociales calculados en base a lo establecido en el literal b del artículo 108 ejusdem. 2.- En cuanto a los conceptos de vacaciones, vacaciones fraccionadas y bono vacacional los mismos serán calculados con el salario normal que se determine, debiendo deducirse de la cantidad que arroje, lo pagado por la empresa por este concepto según se determina en los recibos de pagos señalados en esta motiva, en base a la antigüedad antes señalada. 3.- Por Utilidades de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas en base al salario normal devengado en el año que correspondan por 15 días de salarios, a lo cual se deberá deducir lo pagado por la empresa según los recibos de pago (bauchers bancarios analizados). Así se establece

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Igualmente se desprende de la aclaratoria de sentencia, lo siguiente:

Por cuanto de la revisión de la sentencia dictada por este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio Laboral efectivamente se ordenó una experticia complementaria del fallo para que se determinara el salario mensual que efectivamente percibió la demandante ciudadana KIMBERLIS C.P.L., por cuanto amabas partes estuvieron de acuerdo que al inició de la relación de trabajo quedó establecido en Bs. 1200, y al finalizar la misma Bs. 1.440, mas una comisión que según la actora era variable, pero no la especificó en su libelo, y según el demandado era del 1% sobre las ventas, determinando este Tribunal que la misma era del 1%. Ahora bien, por cuanto en el material probatorio aportado se evidencia a los folios 133 al 137, informe contable en el cual se expresa: “He realizado el procedimiento enunciado a continuación, el cual fue previamente convenido con la Empresa MERENGADA C.A. solamente para ayudarlos con respecto a la preparación de una Relación de Ventas de los años 2007 y 2008….La suficiencia del procedimiento es solamente responsabilidad de los usuarios del informe. Consecuentemente, no representa compromiso alguno acerca de la suficiencia del procedimiento descrito a continuación, tanto para el propósito por el cual éstos informes han sido requeridos o para cualquier otro propósito”…; por lo que dicha prueba a pesar de tener valor probatorio por cuanto efectivamente compareció la Licenciada B.A.G. a ratificarla en la audiencia de juicio, no es menos cierto que según su propio decir la misma no da garantía de la suficiencia del procedimiento aplicado, el cual no se evidencia ya que los presentado es una hoja con la descripción del mes y año y un monto que señala como ventas; en virtud de ello esta Sentenciadora señala a la experta que realizara la experticia complementaria del fallo, que para determinar el 1% del valor de las ventas facturadas mes por mes desde el inicio de la relación de trabajo ( 14/04/2007) hasta la terminación de las misma (18/02/2009), debe calcularlo sobre la relación de ventas que remitiera la ciudadana KIMBERLIS C.P.L., según lo alegado por la testigo OMANDYS RODRIGUEZ, quien presta sus servicios para la empresa demandada, en la parte de administración; para lo cual la empresa debe suministrar a la experto contable que a tal fin designe el Tribunal todos los soportes de facturas, cierres de caja que soporten la planilla de relación de ventas correspondiente a la tienda MERENGADA C.A. ubicada en el ORINOKIA MALL, la cual es la parte demandada en la presente causa. Por lo que la experticia complementaria del fallo determinará así, el salario mensual que devengó la trabajadora durante la prestación del servicio, y los salarios normal e integral con los cuales deben calcularse los conceptos:

1.- Prestación de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo : En base a una antigüedad de 1 año, 10 meses y 5 días, calculada en base al salario integral devengado en el mes correspondiente a partir del cuarto mes. 2.- Intereses sobre prestaciones sociales calculados en base a lo establecido en el literal b del artículo 108 ejusdem. 3.- Vacaciones, vacaciones fraccionadas y bono vacacional los mismos serán calculados con el salario normal que se determine, debiendo deducirse de la cantidad que arroje, lo pagado por la empresa por este concepto según se determina en los recibos de pagos señalados en esta motiva, en base a la antigüedad antes señalada.4.- Por Utilidades de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas en base al salario normal devengado en el año que correspondan por 15 días de salarios, a lo cual se deberá deducir lo pagado por la empresa según los recibos de pago (bauchers bancarios analizados). 5.- Días de descansos semanales, feriados laborados y descanso compensatorio este Tribunal lo acuerda, únicamente aquellos determinados en el libelo de demanda por cuanto de los tantas veces señalados bauchers y recibos no se evidencia el pago de los mismos, éstos deberán ser calculados en la experticia complementaria del fallo aquí acordada de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas, observa quien suscribe el presente fallo, que corre a los autos informe de BANESCO BANCO UNIVERSAL, el cual consta en el expediente a los folio del 73 al 79 de la tercera pieza del expediente, el cual informa de los estados de la cuenta corriente Nº 0134-0563-84-5633016919, desde el 03 de julio de 2007 al 17 de febrero de 2009, el cual se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que la mencionada cuenta corriente le pertenece a la ciudadana PARICA LOPEZ KINBERLIS, C.I: 15.910.160, aperturaza en fecha 27 de mayo de 2004, “status activa al 13 de abril de 2010” y anexan movimientos desde el 03 de julio de 2007 a febrero de 2009, es decir que la cuenta bancaria la posee la demandante mucho antes del inicio de la relación laboral con la empresa MERENGADA C.A., y que en la misma, luego de revisado el mencionado informe bancario establece que es una cuenta personalísima de la referida ciudadana, en la cual recibió transferencias de terceros, depósitos y cobro de cheques e innumerables transacciones bancarias, en las cuales no aparece identificadas la persona natural o jurídica que haya realizado las distintas consignaciones, por lo que la simple consignación de cantidades dinerarias reflejadas en la mencionada cuenta no pueden ser consideradas como parte del salario, así como tampoco los anticipos de prestaciones sociales, debido a que no ha sido consignado ante este sentenciador prueba alguna tendiente a demostrar la certeza de quien efectuó los distintos depósitos y bajo qué concepto, debido a que las simples planillas o transacciones vía Internet no son suficientes para tal determinación. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, corren insertas a los folios del 133 al 137 referido a la relación de ventas mensuales de MERENGADA C.A., periodo comprendido entre enero 2007 y diciembre 2008, el cual se fue preparado por la Lic. B.A.G., el estado de ganancias y perdidas de MERENGADA, C.A., periodo comprendido entre 01 de Enero de 2007 al 31 de Diciembre de 2007, y 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008; dicha documental fue ratificada en juicio por la ciudadana B.A.G., en tal sentido el Tribunal no la aprecia ni valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto la misma emana de la propia parte.

ANTIGUEDAD

Con respecto a la indemnización por antigüedad reclamada (Bs. 22.155,28.), generada desde el 14 de abril de 2007, hasta el 18 de febrero de 2009, deberá calcularse la prestación de antigüedad, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de cinco (5) días por cada mes, más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Ahora bien, debe puntualizarse que el trabajador accionante tenía un ingreso o salario circunscrito a un básico Bs. 1440,00, más el porcentaje referido en comisiones por ventas del 1%, es decir, un salario variable.

En virtud de que la prestación por antigüedad debe calcularse con base en el salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo, así como que resulta imposible, en el presente caso, calcular el salario devengado cada uno de los meses laborados y por tanto el promedio anual respectivo, por insuficiencia de pruebas, con respecto a las comisiones devengadas, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para tal fin, para la cual el experto designado deberá tomar en consideración dichas comisiones en un 1% de las ventas sin valor agregado, debiendo tener a la vista los Libros Contables de la accionada. Asimismo, el experto deberá determinar las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral.

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES

Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

UTILIDADES

En lo que se refiere a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto, 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados así:

15/12 = 1,25 x 2 = 2,5 días de utilidades fraccionadas demandadas.

VACACIONES ANUALES

En cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas por la actora durante la relación laboral, al no verificarse su pago, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden así:

14 de abril de 2007 al

14 de abril de 2008 = 15 días vacaciones

Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas, tomando en consideración el salario promedio devengado por éste durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo.

Con relación al bono vacacional causado y no pagado, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 7 días, los cuales deben ser calculados con base en el salario promedio devengado por el actor, durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia

(14 de abril de 2007 al

14 de abril de 2008 = 7 días de bono)

VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO

Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, de conformidad con el artículo 225 de la misma Ley.

(14 de abril de 2008 al

18 de febrero de 2009 = 13,33 días de vacaciones fraccionadas y 6,66 días de bono vacacional fraccionado).

DEL DESCANSO PRE Y POST NATAL

Igualmente la recurrente expuso que la trabajadora laboró durante el periodo del prenatal y postnatal, que aún cuando comenzó a laboral el 14 de abril de 2007, no es sino hasta diciembre de 2007 que fue inscrita en el Seguro Social, lo que establece que para el momento de gravidez no estaba asegurada, por lo que solicita por concepto de descanso maternal no disfrutado la cantidad de Bs. 4.320,00.

Establece la Juez a quo al respecto, lo siguiente:

Omissis…

En relación al descanso maternal no disfrutado y alegado por la actora es necesario señalar que el mismo debe ser pagado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cumpliendo con la entrega en el mismo de las constancias pertinentes, por cuanto tal y como se desprende de la prueba de informes que corre inserta al folio 28 de la tercera pieza del expediente, la trabajadora se encuentra ingresada en fecha 01/04/2007 al mismo. Visto que para la fecha en que nació su menor hija, según consta en la partida de nacimiento inserta al folio 106 de la primera pieza del expediente, la misma nació el día 19/07/2007. Así se establece. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

El Legislador patrio consagró y desarrolló a través de una cuerpo legal los principios constitucionales referidos a la protección de la maternidad y la familia en términos genéricos, es así como el Titulo VI referido a la protección laboral de la maternidad y la familia de la Ley Sustantiva Laboral, contiene las disposiciones relativas al resguardo y el amparo de la mujer en estado de gravidez acaecido durante la vigencia o existencia de un vínculo jurídico de carácter laboral, el cual establece:

Artículo 382.- La mujer trabajadora en estado de gravidez estará exenta de realizar tareas que, por requerir esfuerzos físicos considerables o por otras circunstancia, sean capaces de producir el aborto o impedir el desarrollo normal del feto, sin que su negativa altere sus condiciones de trabajo

.

Artículo 385.- La trabajadora en estado de gravidez tendrá derecho a un descanso durante seis (6) semanas antes del parto y doce (12) semanas después, o por un tiempo mayor a causa de una enfermedad que según dictamen médico sea consecuencia del embarazo o del parto y que la incapacite para el trabajo”

Nótese que las normas legales palmariamente establecen, la protección a la maternidad, al punto de advertir que, la mujer en estado de gravidez se encuentra excepcionada de realizar actividades riesgosas que atente o pongan en peligro la formación y el desarrollo normal de la criatura en proceso de gestación y que la misma gozará de “permisos”, antes del parto y aún después del parto por períodos de tiempo preestablecidos, salvo que por prescripción médica la trabajadora embarazada requiera lapsos de tiempo mayores a los indicados en la norma, en virtud del riesgo o peligro que puedan producir el aborto o una deformación en el feto, por la exposición de la trabajadora embaraza a la acción de agentes físicos, químicos o biológicos o factores de alto riesgo propios de las actividades laborales, por lo que encontrándose una mujer en estado de embarazo con la ostensible probabilidad de interrumpir el proceso normal de gestación a consecuencia naturales o acaecidas por las actividades de la relación de trabajo, se hace posible desde el punto médico y legal proteger el proceso evolutivo del embarazo, concediendo a la mujer embarazada licencia (permisos) a fin de ausentarse y excepcionarse de cumplir (la trabajadora) su obligación de prestar servicios personales al patrono y que ello en modo alguno deba interpretarse como una terminación de la relación, pues la maternidad es un derecho fundamental de toda mujer, por lo que es necesario brindarle protección, no solo desde el punto de vista personal, sino desde el ámbito laboral por ser éste su fuente de ingreso económica.

Adicionalmente a lo ante indicado la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 93 señala: “La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador”

Por otra parte señala el texto jurídico mencionado en el artículo 94, las causales por las cuales se considera suspendida la relación de trabajo y al efecto indica entre otras:

a) El accidente o enfermedad profesional…

b) La enfermedad no profesional….

d) El descanso pre y postnatal;

h) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión de temporal de las labores.

El artículo 95 ejusdem establece: “Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario”

Conforme a las citas jurídicas arriba referidas, la relación de trabajo de la ciudadana KIMBERLIS C.P.L., se encontraba en suspenso, por tanto la reclamación de la parte actora relacionada con el pago de concepto de descanso maternal no disfrutado la cantidad de Bs. 4.320,00, no es procedente en derecho de conformidad a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el descanso del pre y post natal así como cualquier reposo médico, se considera como causal de suspensión de la relación de trabajo y de conformidad con lo establecido en el artículo 95 ejusdem, durante el lapso de suspensión de la relación de trabajo, el trabajador en este caso la ciudadana KIMBERLIS C.P.L., no estaba obligada a prestar servicio para su patrono, ni el patrono estaba obligado a pagar el salario, se encontraba de reposo médico, debido a que no quedó demostrado que haya laborado durante los lapsos del pre y post natal, dada la necesidad humana de ausentarse del sitio de trabajo para efectivamente tener el parto, en consecuencia ha debido acudir por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y solicitar la indemnización correspondiente y de presentarse un inconveniente por el retardo de la inscripción en el Seguro Social, deberá interponer la denuncia correspondiente para que el Instituto tome las medidas conducentes para establecer las sanciones a que haya lugar. ASI SE DECIDE.

Respecto a la antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 389 de la Ley Orgánica del Trabajo, los descansos pre y post natal deben computarse a los efectos de calcular el concepto de antigüedad, es decir, que si bien es cierto que las cantidades solicitadas no son procedentes, no es menos cierto es que, este lapso de tiempo,- pre y post natal-, se computan en la antigüedad de la trabajadora. ASI SE DECIDE.

DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS Y DIAS DE DESCANSO SOLICITADOS

Aduce la parte actora recurrente que se evidencia del cúmulo probatorio, el horario del CENTRO COMERCIAL ORINOKIA MALL, donde se encuentra ubicada la empresa, los horarios laborales, por lo que su representada debía estar media hora antes de la apertura del lugar, denunciando que la prueba fue silenciada, siendo que la misma demostraba que trabajaba 11 y hasta 13 horas extras todos los días. demandando las siguientes cantidades:

- Por concepto de horas extraordinarias laboradas la cantidad de Bs. 65.762,40.

- Por concepto de bonos nocturnos la cantidad de Bs. 9.860,40.

- Por los conceptos de descansos semanales, feriados laborados y descanso compensatorio la cantidad de Bs. 12.336,00;

Por su parte la demandada señala que la sentencia ordena en su motiva el pago de los días de descanso aduciendo que la experticia considerará lo señalado por el actor en su libelo, lo cual es exorbitante y genérico, sin determinación alguna. La Jueza en su sentencia establece que el patrono no demostró pagar esos días, siendo que la carga de la prueba de haberlos trabajado es de la parte actora por tratarse de excesos de ley. Señala igualmente que la prueba del horario de trabajo de Orinokia es inconducente, debido a que nada demuestra, solo el horario en que abre y cierra el centro comercial.

Establece la Juez a quo al respecto, lo siguiente:

“Visto el cúmulo de pruebas evacuadas en la audiencia de juicio y anteriormente valoradas, seguidamente esta Juzgadora procede a determinar los conceptos que le corresponden a la trabajadora, previa determinación de que la misma en virtud del cargo detentado, se considera una trabajadora de confianza, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual señala:

Se entiende trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

.

Como podemos observar de las declaraciones de todos los testigos evacuados en la audiencia de juicio, cuyas testimoniales han sido transcritas en la presente sentencia, todos estuvieron contestes en afirmar que la ciudadana KIMBERLIS C.P.L. , era la encargada de abrir la tienda, algunos de ellos manifestaron que era la encargada de hacer el cierre de caja y en base a ello remitir la información a la principal ubicada en el Estado Nueva Esparta, a fin de que se calcularan las comisiones y pagos de los trabajadores, así como el hecho de que la misma percibía aparte de la base fija de su salario más un porcentaje del 1% (manifestado por los testigos) de lo facturado en las ventas, lo que concuerda con lo señalado la parte demandante en su libelo de demanda. Así mismo, manifestaron que la demandante tiempo después de tener a su bebe, hubo días en que se vio obligada a llevar a la niña a su sitio de trabajo por no tener con quien dejarla, posteriormente contrato los servicios de la testigo L.M., para que se la cuidara, como podemos observar y del conocimiento que el ciudadano común tiene, para que le permitan a una trabajadora llevar a una bebita al trabajo, no siendo éste el medio ambiente adecuado para la misma, debe de tratarse de una empleada que goza de ciertas condiciones, o mejor dicho que la persona es necesaria para el buen desenvolvimiento del negocio, ya que tal como lo expresó la parte actora en su libelo el patrono le solicitó que se incorporara a sus labores cuando la misma estaba de reposo post-natal, y que ambas partes llegaron a un acuerdo visto que la misma detentaba el cargo de ENCARGADA DE LA TIENDA. Por todo lo antes expuesto se determina que la misma era una trabajadora de confianza ya que ejercía la supervisión de los otros empleados y reportaba lo que correspondía devengar a cada uno de ellos por su salario, así como el hecho de ser la responsable de la tienda ante los administradores y vigilantes del centro comercial, siendo la persona encargada de abrir y cerrar la misma. El hecho de cerrar caja y manejar el dinero de la tienda, así como el de enviar la relación del cierre de caja a la principal, implica necesariamente participación en la administración de la tienda, por lo que se dan los supuestos establecidos en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; la representación judicial de la parte demandada procede a confundir la diferencia que existe entre un trabajador de confianza (artículo 45 ejusdem) con lo que es un trabajador de dirección (artículo 42 ejusdem) la diferencia radica en que el primero ejecuta las acciones del primero quien si interviene en forma expresa en la toma de decisiones de la empresa, mientras que el segundo no, solo procede a participar y supervisar; como podemos denotar no hay intervención directa en la toma de decisiones. Así se establece.

Omissis…

En relación al concepto de horas extraordinarias laboradas al determinarse que la presente trabajadora era un personal de confianza, tal como lo ha establecido en reiterada jurisprudencia la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como lo es la sentencia 2264 de fecha 13/11/2007, caso: SALVATORI AMENTA GRACIAN vs PIZZERIA Y DELICATESES L`ANCORA C.A., las mismas no proceden por ser una trabajadora de esta categoría y en consecuencia no estar sometida a las limitaciones legales de la jornada de trabajo. Así se establece.

Respecto al Bono Nocturno el mismo se declara improcedente bajo los criterios antes expuestos. Así se establece.

Por los conceptos de descansos semanales, feriados laborados y descanso compensatorio este Tribunal lo acuerda, únicamente aquellos determinados en el libelo de demanda por cuanto de los tantas veces señalados bauchers y recibos no se evidencia el pago de los mismos, éstos deberán ser calculados en la experticia complementaria del fallo aquí acordada de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Del libelo de la demanda se infiere que la parte actora aduce que no era trabajadora de confianza y de la contestación de la demanda también se infiere que la parte demandada invoca que la trabajadora demandante era de confianza. De allí que este Juzgador debe emitir su pronunciamiento en cuanto a ese punto, para así establecer si le corresponden o no a la demandante las horas extras reclamadas en su libelo. A tal efecto procede este Tribunal de Alzada a citar la doctrina jurisprudencial en materia de trabajadores de confianza.

La SALA DE CASACIÓN SOCIAL, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el caso E.J.C.A., contra las sociedades mercantiles TBC-BRINADD VENEZUELA, C.A. y PDVSA PETRÓLEO, S.A., de fecha 13 de marzo de dos mil ocho, estableció al respecto:

(Omissis…)

Ahora bien, en sentencia N° 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 (caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A.), esta Sala de Casación Social estableció que al verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, es el principio de la realidad de los hechos el que opera, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Por lo tanto, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo. Así, la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientada por el principio de la primacía de la realidad.

Precisado lo anterior, advierte la Sala que el sentenciador de la recurrida determinó que el demandante era un trabajador de confianza, después de evidenciar la contradicción en que incurrió al haber declarado que él no tenía conocimiento de la actividad que iba a desempeñar para TBC Brinadd Venezuela, C.A., no obstante que en la hoja de solicitud de empleo solicitó el cargo de técnico de control de sólidos y manifestó tener conocimiento y experiencia laboral en dicho cargo, y su resumen curricular demostraba su destreza y capacitación en esa labor. Asimismo, señaló la juez lo siguiente:

(Omissis…)

A mayor abundamiento, no obstante que la sentenciadora de la recurrida haya concluido que el accionante era un empleado de confianza, a criterio de esta Sala, después del examen y valoración razonada y concordada de los medios de prueba e indicios, y en atención a las máximas de experiencia, del establecimiento de las funciones convenidas y por él desempeñadas, independientemente de la denominación de “técnico de control de sólidos” de su cargo, esto es, en aplicación del principio de la realidad consagrado constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico, emergen sobrados indicativos que conducen a la convicción de clasificar al actor como un trabajador que no ostenta tal condición, ni ninguna otra que lo excluya del ámbito personal de la Convención Colectiva Petrolera, conteste con lo establecido en su cláusula tercera.

Por las razones expuestas, esta Sala concluye que la juez ad quem no aplicó lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no atenerse a la naturaleza real de los servicios prestados por el demandante, para calificarlo como un empleado de confianza. Por consiguiente, y sin que sea necesario examinar los otros vicios denunciados en la presente delación, se declara la procedencia de la denuncia bajo estudio. Así se declara.

Omissis…

(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas [artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo].

Omissis…

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

‘La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono’. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo (Sentencia N° 294 del 13 de noviembre de 2001, caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A.).

Ahora bien, ¿acaso la naturaleza real del servicio prestado por el demandante de autos implicaba el ejercicio de un trabajo de confianza?. Como quedó establecido supra, correspondía a la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A. la carga de probar que las funciones que cumplía el actor permitían calificarlo como empleado de confianza, puesto que así lo afirmó al rechazar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. No obstante, la codemandada principal no demostró tal circunstancia, al no proporcionar elementos que llevaran a la convicción sobre el que la labor realizada por el trabajador implicase el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales –como señaló la juez ad quem en la sentencia casada–, ni la supervisión de otros trabajadores, ni muchos menos una participación en la administración del negocio; en consecuencia, el demandante no puede ser calificado como un trabajador de confianza

. (Omissis…) (Negritas y subrayado de esta alzada). (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Según la doctrina de nuestro más alto Tribunal, es definitiva la naturaleza real del servicio prestado por parte del trabajador, que será la característica determinante de la condición del trabajador en un cargo como el de dirección o confianza, por lo que el Juez debe verificarlo mediante el examen exhaustivo a cada una de las funciones, actividades y atribuciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo artículos 42 y 45, con las realizadas por el trabajador, indistinta de la denominación otorgada por el patrono. De manera pues, que consecuente con lo anterior, corresponde a este Juzgador determinar en primer lugar si el cargo desempeñado por la actora es un cargo de dirección o de confianza.

Asimismo debe señalarse que establecen el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 45.- Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Por su parte la doctrina ha señalado que el carácter de trabajador de confianza es un atributo del cargo o de la función que el trabajador ejerce, es decir, el cargo o la función tiene que implicar el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, lo cual excluye de la consideración como tal, la referencia a la cualidad personal, eminentemente subjetiva de la percepción que se tenga del trabajador, es decir, no se es trabajador de confianza como atributo personal, en su acepción corriente, no jurídica, en definitiva, la noción de trabajador de confianza supone un grado de intervención del trabajador en la organización de la empresa, sin que lleguen a constituir el grupo que determinan el rumbo de la misma (trabajadores de dirección). Ahora bien, se observa de autos que la actora cumplió con funciones que pudieran subsumirse en el marco del alcance y contenido del artículo 45 antes trascrito, es decir su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, por lo que se establece que KIMBERLIS C.P.L., era personal de confianza. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales seguido por el ciudadano SALVATORI AMENTA GRACIAN, contra las sociedades mercantiles PIZZERÍA Y DELICATESES L’ANCORA, C.A., de fecha trece (13) días del mes de noviembre de dos mil siete, en la cual se estableció:

Ahora bien, resulta imperioso para quien decide reproducir lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala:

Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

En el caso concreto, la Sala aprecia que en el fallo recurrido y con base en las pruebas incorporadas a los autos fue establecido que el actor en el desempeño de su cargo fungía como empleado de confianza, al respecto el Superior señaló:

(…) Ahora bien, es lo cierto que en el transcurso del debate probatorio, quedó demostrado, y ello no fue objeto de apelación, que el accionante se desempeñó en beneficio de las demandadas, con el cargo de Gerente, fungiendo como personal de confianza, al tener las llaves del local, supervisar al personal, autorizar vales, comprar y recibir mercancías en nombre de las codemandadas; siendo ello así, el actor no se encontraba sometido a las limitaciones legales de la jornada de trabajo, teniendo como tiempo normal de prestación servicio once (11) horas diarias con un descanso mínimo de una hora. En tal sentido, correspondía única y exclusivamente a la parte demandante, la demostración de las horas extras laboradas en la jornada precedentemente establecida, por lo que al no constar en autos la precisión de la reclamación de tales horas y menos aún, la demostración de haber laborado las cinco horas y medias adicionales que aduce, el Tribunal recurrido actuó ajustado a derecho al declarar su improcedencia. Consecuente con ello, se desestiman estos aspectos del recurso de la apelación y así se establece. (Subrayado de la Sala).

No obstante, debe dejarse sentado que tenía en su posesión llaves del local, supervisaba al personal, autorizaba y otorgaba los vales solicitados, compraba y recibía mercancías en nombre de las codemandadas, emitía constancias. Constata esta Sala que siendo así, el demandante no se encontraba sometido a las limitaciones legales de la jornada de trabajo, teniendo como tiempo normal de prestación servicio once (11) horas diarias con un descanso mínimo de una (1) hora, pues el ejercicio de su cargo así lo exigía.

Si bien la recurrida no mencionó el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo ni su contenido, es evidente para esta Sala que la misma calificó al actor como un empleado de confianza por la naturaleza real de los servicios prestados de conformidad con lo establecido en el artículo 47 eiusdem.

En consonancia con lo anterior, esta Sala aprecia de las pruebas cursantes a los folios 131 al 215, 314 al 333 y 351 (pieza Nº 1) que el demandante otorgaba vales a otros trabajadores, recibía y compraba mercancías, suscribía en nombre de la empresa constancias de trabajos, en razón de ello se observa que tanto el Juez de Instancia como el Superior consideraron que si el actor estaba autorizado para tener las llaves del local, comprar y recibir mercancías, autorizar vales hasta en su propio nombre, suscribir constancias de trabajos para los demás trabajadores entre otras tantas actividades, es porque tenía un conocimiento especial de las actividades y responsabilidades de la misma, y por tanto gozaba de la confianza de su patrono para ejecutar esas actividades. Siendo así, el demandante no se encontraba sometido a las limitaciones legales de la jornada de trabajo, teniendo como tiempo normal de prestación servicio once (11) horas diarias con un descanso mínimo de una (1) hora, pues el ejercicio de su cargo así lo exigía. Así se establece

. (Negritas y subrayado de esta alzada).

En consecuencia de todos los argumentos supra establecidos y de conformidad al artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo el trabajador de confianza no está sometido a las limitaciones de la jornada de trabajo a que se refiere el artículo 195 ejusdem, en consecuencia se declaran improcedente las horas extraordinarias pretendidas y el bono nocturno. ASI SE DECIDE.

Por otra parte con respecto a los descansos semanales, feriados y descanso compensatorio, la Juez de Primera Instancia expuso:

Por los conceptos de descansos semanales, feriados laborados y descanso compensatorio este Tribunal lo acuerda, únicamente aquellos determinados en el libelo de demanda por cuanto de los tantas veces señalados bauchers y recibos no se evidencia el pago de los mismos, éstos deberán ser calculados en la experticia complementaria del fallo aquí acordada de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Es criterio reiterado de esta Alzada que para la procedencia de los descansos semanales, feriados y descanso compensatorio, demostrar haber laborado efectivamente dichos días es carga procesal de la parte actora y que de no haber efectuado tal demostración, deben ser forzosamente declarados improcedentes, por tratarse de excesos de ley de conformidad con la doctrina imperante en la Sala de Casación Social. ASI SE ESTABLECE.

DEL ARTÍCULO 185 LOPT Y LA INDEXACIÓN MONETARIA

Finalmente establece la parte demandada recurrente que la Juez de Instancia no mide los parámetros de aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino que simplemente señala la indexación de parámetros correspondientes.

Establece la Juez a quo al respecto, lo siguiente:

Así mismo, se acuerda la indexación y los intereses de mora a ser calculados sobre los montos que arrojen la sumatoria de los conceptos acordados en este fallo, los cuales serán calculados desde la fecha en que se terminó la relación de trabajo hasta su efectivo pago. Así se establece

.

En la aclaratoria de sentencia:

Así mismo, se acuerda la indexación y los intereses de mora a ser calculados sobre los montos que arrojen la sumatoria de los conceptos acordados en el fallo a que corresponde la presente aclaratoria, los cuales serán calculados desde la fecha en que se terminó la relación de trabajo hasta su efectivo pago. Así se establece.

Por su parte La SALA DE CASACIÓN SOCIAL, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el caso J.S., contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., en fecha once (11) días del mes de noviembre de dos mil ocho, estableció al respecto:

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal

. (Negritas y subrayado de esta alzada).

En consecuencia, esta Alzada establece los parámetros de la indexación monetaria e intereses moratorios de la siguiente forma:

Se condena el pago de los intereses sobre antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, la cual será efectuada por un único perito nombrado por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (18 de febrero de 2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda (22-06-2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (18 de febrero de 2009) hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, emitidos por el Banco Central de Venezuela.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación planteada por la representación judicial de la parte demandada empresa MERENGADA, C.A., a través del abogado CHARLYS CHERSIA, contra la sentencia de fecha 03-06-2010, dictada por el Tribunal Cuarto (4to) Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz y PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora a través de la abogada J.P., en contra de la sentencia de fecha 03-06-2010, dictada por el Tribunal Cuarto (4to) Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación planteada por la representación judicial de la parte demandada empresa MERENGADA, C.A., a través del abogado CHARLYS CHERSIA, contra la sentencia de fecha 03-06-2010, dictada por el Tribunal Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora a través de la abogada J.P., en contra de la sentencia de fecha 03-06-2010, dictada por el Tribunal Cuarto Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.

TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se MODIFICA, la referida sentencia.

CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana KIMBERLIS C.P.L., contra la empresa “MERENGADA, C.A.”

Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil diez (2010), años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. N.J. ALZOLAY

SECRETARIA DE SALA,

Abg. C.G.

En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,

Abg. C.G.

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