Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, 28 de SEPTIEMBRE de 2012

AÑOS 200° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2012-000289

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 21/09/2012, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: KERLYS A.M.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 16.280.275.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: N.G. y N.A.M.N., abogados en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 95.666 y 63.636 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EL BUDARE GALERÍAS AVILA (CORPORACIÓN R.I.R., C.A.), inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de Septiembre de 2006, bajo el Nro. 25, Tomo 187-A-SGDO.,

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.M. CEREZO VILERA Y C.Y.R., abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo los números: 16.860 y 42.708 respectivamente.

MOTIVO: Apelación de la parte actora y la demandada en contra de la decisión de fecha 17/02/2012 dictada por la Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de SME de este Circuito judicial del Trabajo.

ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha 21/03/2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, dictó sentencia en el juicio por calificación de despido incoado por el ciudadano KERLYS A.M.N., contra de la empresa EL BUDARE GALERÍAS AVILA (CORPORACIÓN R.I.R., C.A.), declarando la misma con lugar y en consecuencia ordenó el pago de los salarios caídos y el reenganche del trabajador.

Posteriormente, en fecha 29/03/2011, el juez de Instancia, visto la apelación ejercida tanto por la parte actora como por la parte demandada, oyó la apelación en ambos efectos, correspondiéndole el conocimiento de la misma al Juzgado Primero Superior de este Circuito quien declaró parcialmente con lugar la apelación de la actora y parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada en consecuencia declaró con lugar la demandada por calificación de despido y ordenó por experticia complementaria establecer el cálculo de los salarios caídos.

En fecha 09/06/2011, el Juzgado Cuadragésimo de Sustanciación, Medición y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, recibe el expediente y designa el experto contable a Lao fines de practicar la experticia complementaria del fallo.

En fecha 30/06/2011, el experto designado presenta el informe pericial.

En fecha 06/07/2011, la parte demandada presentó escrito de persistencia del despido.

En fecha 11/07/2011, la parte actora consignó escrito de observaciones a la experticia presentada por el experto.

En fecha 15/07/2011, el Juzgado 40° de SME de este Circuito de Trabajo, previa solicitud de la parte demandada, ordena la apertura de una cuenta de ahorro a favor de la actora para que consigne el cheque N° 97565897 girado contra la cuenta Corriente del Banco Caribe N° 0140194581940001036, por la cantidad de Bs. 34.424,65 y al efecto ordena gestionar lo conducente ante el Bicentenario Banco Universal, Agencia de San Bernardino.

En fecha 15/07/2011, el juzgado a quo, admite la impugnación presentada por la parte actora en contra el informe presentado por el experto y designa otros experto conforme a lo establecido en la ley.

En fecha 17/02/2012, el juzgado 40° de Primera Instancia de SME de este Circuito Judicial del Trabajo, previo asesoramiento de los expertos designados, declara con lugar la impugnación del informe pericial presentado por el experto.

En fecha 27/02/2012, el juez a quo, oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la parte actora en contra de la sentencia dictada en fecha 17/02/2012, correspondiéndole, previo sorteo, el conocimiento del mismo a esta Superioridad.

En fecha 29/03/2012, esta alzada fija la audiencia oral y pública para el día 17/05/2012 a las 10:00 a.m.; sin embargo, visto que la juez que preside este despacho se encontraba de reposo para la fecha, la misma fue reprogramada 12 de julio a las 11:00 a.m.

En fecha 12/07/2012, antes de comenzar la audiencia oral y pública, las partes solicitaron la suspensión de la causa por un lapso de 15 días. En tal sentido, el Tribunal homologó la suspensión de la causa por 15 días.

Vencidos los 15 días, el Tribunal dicta auto fijando oportunidad para la celebración de la audiencia orla y pública para el día 14/08/2012 a las 10:00 a.m.

En fecha 14/08/2012 se dio inició a la audiencia oral y pública, sin embargo, el juez una vez oído los fundamento de apelación por las partes recurrentes así como las observaciones presentadas en su contra, difiere el dictamen del dispositivo para el día 21/09/2012 a las 02:00 p.m.

En fecha 21/09/2012, este Juzgado dicta el dispositivo oral del fallo cuya motivación pasa de seguida a reproducir en los siguientes términos:

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

Aduce la parte actora como fundamento de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado 40° de Primera Instancia de SME de fecha 17/02/2012, la cual decide con lugar la impugnación de la experticia presentada por el experto, que en la referida decisión, el juez a quo, si bien es cierto que declara con lugar la impugnación de la experticia complementaria del fallo presentado por el experto, al establecer el lapso de los salarios caídos, determinó que los mismos serán computados desde el 09/01/2009 hasta el 30/06/2012, limitando así el computo de los salarios caídos a la fecha límite del 30/06/2012, sin embargo, lo establecido por el juzgado Primero Superior en sentencia de fecha 18/05/2011, señala que los salarios caídos serán computado desde el 09/01/2009 hasta la efectiva reincorporación del actor a sus labores habituales.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

Por su parte, la empresa demandada, señala como fundamento de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado 40° de Primera Instancia de SME en fecha 17/02/2012, señalando su conformidad con el informe pericial presentado por el experto. En tal sentido señala que la decisión recurrida declara con lugar la impugnación de la experticia presentada por el experto, sin embargo considera que el salario utilizado por el experto era el correcto, toda vez que según la decisión dictada por el juez Tercero de Primera Instancia de Juicio, así como la decisión dictada por el Juzgado Primero Superior de Juicio, determina en base a los recibos de pagos que el salario de base para el cálculo de los salarios caídos, estaba compuesto por una parte fija, que constituía el salario mínimo vigente mas un promedio por concepto de porcentaje de mesonero, siendo éste último determinado en la cantidad de Bs. 94.29, asimismo se determinó que los recibos de pagos, corresponde a pagos semanales; en tal sentido al extraer el porcentaje de mesonero y dividirlo por el numero de semanas laboradas que comprende la prestación de servicio, se determina efectivamente que el porcentaje por mesonero, era la cantidad de Bs. 94.29 que ese ingreso lo percibía el trabajador de manera semanal además de su parte fija. Bajo estos parámetros el experto realizó correctamente su experticia.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE EN CONTRA

DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Señala que el experto se aparta de lo señalado tanto por le juez de Primera Instancia como por el juez Superior, la cual ordena al experto que calcule los salarios caídos y no calcule el salario base. Sin embargo el experto, calculó el salario base y por ello, la parte actora recurrente impugnó el informe pericial, el cual el juez a quo de SME determinó con lugar la impugnación, sin embargo limitó los salarios caídos, los cuales a decir del recurrente, siguen corriendo, visto que el actor no ha sido reenganchado, lo cual es objeto de ésta apelación.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE EN CONTRA

DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

Señala la parte demandada recurrente que la parte actora no puede señalar que los salarios caídos el juez a quo los limitó, por cuanto, consta en autos una persistencia del despido.

CONTROVERSIA:

Visto los alegatos expuestos por la parte actora apelante así como los fundamentos de apelación interpuestos por la parte demandante recurrente y las correspondientes observaciones realizadas por ambas partes, esta juzgadora considera que la presente controversia versa sobre la determinación del lapso en el cual el experto debe determinar en principio el salario base, para realizar el cálculo de los salarios caídos y posteriormente determinar el lapso de tiempo en la cual la parte demandada debe pagarles los salarios caídos.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

En base a los argumentos expuestos por ambas partes recurrentes, quien decide pasa de seguida analizar los puntos en cuestión:

La parte demandada señala que el salario utilizado por el experto, en el informe pericial que fue impugnado es el correcto, toda vez que éste realizó los cálculos de los salarios en base al salario diario de 40,14. Señala que el salario devengado por el actor, era un salario que estaba compuesto por una parte fija, que constituía el salario mínimo vigente mas un promedio por concepto de porcentaje de mesonero, siendo éste último determinado en la cantidad de Bs. 94.29, asimismo se determinó que los recibos de pagos, corresponde a pagos semanales.

En tal sentido, esta Superioridad trae a colasión el extracto de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Superior de este Circuito, la cual quedó definitivamente firme, que señala lo siguiente:

(…) igualmente, se ordena el pago de los salarios caídos del actor, en los términos que determinó la sentencia de instancia, es decir, se ordena cancelar los salarios caídos desde la notificación de la parte demandada (09 de enero de 2009) hasta la fecha de la efectiva reincorporación del actor a sus labores habituales en atención a lo dispuesto en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, N° 0628 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en consideración lo aumentos salariales por decretos presidenciales desde el inicio de la relación laboral mas el promedio arrojado por el pago realizado por porcentaje mesonero, tal y como se desprende de los recibos de pago, es decir la cantidad de Bs. 94,29; salarios caídos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, que se ordena realizar por un único experto contable, quien deberá efectuar la exclusión indicada en la parte motiva de la presente decisión documental…

(Cursiva y Subrayado de esta alzada).

Ahora bien, esta juzgadora observa del el informe pericial presentado en fecha 30/06/2011, por el experto, el Lic. Francisco Villegas, el cual riela a los folios 47 al 56 ambos inclusive de la pieza N° 2 del presente expediente, que salario diario utilizado por éste para realizar los cálculos ordenado en sentencia dictada por el Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial del trabajo, fue el de Bs. 40,14, tal como se evidencia de cuadro que riela al folio 54 de la 2° pieza del presente expediente.

Así las cosas, la parte actora señala en su escrito de impugnación del informe pericial, que el salario utilizado por el experto no es el correcto y en tal sentido el juez a quo del 40° de Primera Instancia de SME determinó lo siguiente:

“(…) Así las cosas y siendo que el experto contable, a fin de determinar el salario base para calcular los salarios caídos, no empleó el salario indicado en dicha sentencia, es decir, Bs. 94,29, sino que como señala en su Nota al folio 55, : “… Por lo tanto, para fines prácticos en el Cuadro se expresa su cuantía mensual, es decir, Bs. 94,29 / 7 X 30 = Bs. 404,10”, separándose así –a juicio de quien suscribe- de lo decidido en el Dispositivo del Fallo, y por tanto excediendo los límites del mismo, modificando la cosa juzgada, es por lo que deviene forzosamente en procedente el reclamo planteado por la representación judicial de la parte actora. Y así se establece…” (Cursiva de esta Alzada).

En tal sentido, esta juzgadora considera igualmente que el juez a quo, que el experto se excedió de los límites establecido en la sentencia de cosa juzgada dictada por el Juez Primero Superior, al calcular los salarios caídos, en base a un salario diario de Bs. 40,14 y no al salario ordenado por el juez Superior, en la cantidad de Bs. 94,29. y ordena realizar la correspondiente experticia en base al salario diario por la cantidad de Bs. 94,29. Así se establece.

De los salarios caídos:

Igualmente, señala la parte actora, que si bien es cierto que el juez a quo, impugnó el informe pericial presentada por el experto, no es menos cierto que estableció el lapso para el cómputo de los salarios caídos desde el 09/01/2009, fecha de la notificación de la demandada, hasta el 30/06/2011 y según sus dichos el juez superior, no estableció límite, razón por lo cual, éste lapso debe computarse hasta la reincorporación del trabajador.

Por su parte, la accionada señaló como objeción de la apelación de la parte que la empresa demandada, persistió en el despido y el tribunal homologa el mismo, en fecha 15/07/2011, en consecuencia el cálculo para el cómputo de los salarios caídos debe ser desde el 09/01/2009 hasta el 15/07/2011.

En tal sentido traer a colasión, sentencia de la Sala de Casación Social de este m.T., vigente en la actualidad desde la sentencia N° 742 del 28 de octubre de 2003, mediante la cual se estableció que “…los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de la reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido”. Asimismo, mediante sentencia N° 1371, dictada el 2 de noviembre de 2004 por esa misma Sala, se ordenó “excluir para el cálculo de los salarios caídos los lapsos en los cuales estuvo paralizada la causa por motivos no imputables a las partes, así como los lapsos por inactividad procesal, tales como las vacaciones judiciales, huelgas de funcionarios tribunalicios, así como el lapso transcurrido desde la interposición del recurso de control de legalidad hasta su decisión…”.

Así las cosas, esta juzgadora a los efectos de dilucidar el punto de apelación en cuestión, ordena que el cálculo de los salarios caídos debe computarse desde el 09/01/2009, fecha en la cual la parte demandada fue notificada hasta el 15/07/2011, fecha en la cual el Tribunal 40° de Primera Instancia de SME homologó la persistencia en el despido. Así se decide.

Ahora bien, visto lo anterior, y dilucidado como fuere la apelaciones interpuestas por ambas partes, esta juzgadora establece que en la decisión impugnada, el juez a quo, ordena la experticia en base al salario diario por la cantidad de Bs. 94,29 tal como lo señaló el Juez Superior, sin embargo no tomo en consideración que la parte demandada persistió en el despido, a los efectos de limitar el computo del calculo de los salarios caídos, en consecuencia se ordena al experto designado realizar la experticia complementaria que calcule los salarios caídos desde la notificación de la parte demandada (09 de enero de 2009) hasta el 15/07/2012 fecha en la cual el Tribunal homologó la persistencia del despido, tomando en consideración lo aumentos salariales por decretos presidenciales desde el inicio de la relación laboral mas el promedio arrojado por el pago realizado por porcentaje mesonero, tal y como se desprende de los recibos de pago, es decir la cantidad de Bs. 94,29; salarios caídos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, que se ordena realizar por un único experto contable, quien deberá excluir desde el 01/09/2009 hasta el 28/02/2010 ambas fechas inclusive, tal como se evidencia del cuadro del fallo recurrido. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la decisión de fecha 17/02/2012 dictada por la Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de SME de este Circuito judicial del Trabajo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte accionada en contra en contra de la decisión de fecha 17/02/2012 dictada por la Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de SME de este Circuito judicial del Trabajo. TERCERO: Se confirma el fallo apelado de fecha 17/02/2012, y se modifica solo en cuanto a la fecha límite del cálculo de los salarios caídos. CUARTO: CON LUGAR el reclamo interpuesto por la representación Judicial de la parte actora, contra el Informe Pericial, consignado en fecha 30 de junio de 2011, por el experto Licenciado Francisco Villegas; QUINTO: Se condena a la demandada la sociedad mercantil EL BUDARE GALERÍAS AVILA (CORPORACIÓN R.I.R. C.A.), a cancelar al demandante el ciudadano KERLYS A.M.N., titular de la cédula de identidad Nº 16.280.275, los salarios caídos desde el 09/01/2009 hasta el 15/07/2011, fecha en la cual la parte demandada persistió en el despido, en tal sentido se establece que el monto condenado por los salarios caídos serán determinados en la parte motiva del fallo. SEXTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los 28 días del mes de Septiembre de dos mil doce (2012). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación

LA JUEZ

Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. O.R.

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. O.R.

GON/OR/ns