Decisión nº PJ0642010000153 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 29 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintinueve de noviembre de dos mil diez

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: KERLY CASTILLA VIELMA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 12.468.681 domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: Y.M.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.162 y de este domicilio.

Demandada: LUFKIN DE VENEZUELA S.A, sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 09 de marzo de 1981, bajo el N.° 58 Tomo 9– A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: P.H.B., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.376 y de este domicilio.

Motivo: Prestaciones sociales y reclamo de indemnización por enfermedad ocupacional.-.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano KERLY CASTILLA VIELMA, en contra de la sociedad mercantil LUFKIN DE VENEZUELA S.A, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha cinco (05) de octubre del año 2010, proferida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 22 de noviembre del año 2010, donde la parte demandada recurrente fundamento el recurso de apelación en los siguientes términos: Que su fundamento sólo se refiere al daño moral, esta de acuerdo sobre las prestaciones sociales los cuales los ratifican. Solo objeta el daño moral porque es una incapacidad parcial permanente, lo cual no lo prohíbe hacer otros trabajos, lo cual el manejo del actor no fue comprobado, difiere en el daño porque la empresa tuvo seguridad en su puesto de trabajo, queriéndolo reubicar en el puesto de portero. Que la empresa tuvo la intención de reubicarlo por lo que no esta de acuerdo con la estimación del daño moral de 50.000, cuando la Sala ha dado este monto a las discapacidades totales y permanentes.

Observaciones de la parte actora: Ratifica todos y cada uno de los términos de la sentencia.

En relación a las consideraciones se tomó en cuenta el despido, por cuanto se evidencia una providencia administrativa declarando con lugar el despido.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que en fecha 03 de mayo del año 2004, comenzó a prestar servicios para la empresa LUFKIN DE VENEZUELA S.A., desempeñándose como operador de maquinas y herramientas, laborando en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 4:30 p.m., de lunes a viernes, siendo su último salario mensual básico la cantidad de Bs. F. 1.468,50 es decir Bs. F. 48,95 diarios. Que desde finales del año 2006, comenzó a presentar dolores musculares en su brazo derecho, muñeca y codo del mismo brazo, que se hicieron mas constantes y dolorosos por lo que fue intervenido quirúrgicamente, por ser el dolor demasiado intenso, y que presentó una enfermedad llamada EPICONDILITIS en el codo derecho. Que en fecha 03 de julio del año 2007, se dirigió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), para realizarle una evaluación por considerar que se podría tratar de una enfermedad de origen ocupacional, para lo cual se le asignó orden de trabajo ZUL-08-0047, y que una vez realizada la investigación por parte de los funcionarios que laboran en dicho Instituto y luego de una serie de estudios médicos y evaluación médica según historia N° 8634, el INPSASEL certificó en fecha 27 de noviembre de 2008, que tenía una EPICONDILITIS del codo derecho (M77.1) considerada de origen profesional que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente a las actividades laborales donde se exponga al manejo de carga pesada y actividades repetitivas de torsión y flexión con los miembros superiores. Que en virtud de la enfermedad que padece por órdenes de su patrono cumplía horario en la empresa, ya que no lo reubicaron en un puesto de trabajo acorde con sus limitaciones físicas por cuanto no podía realizar su trabajo habitual, hasta el día 9 de julio de 2009, cuando sin mediar causa justificada alguna fue despedido. Que se dirigió a la Inspectoría del Trabajo con sede en el Municipio San F.d.E.Z., para interponer por ante la sala de fueros la solicitud de reenganche y correspondiente pago de salarios caídos, el cual fue ordenado en fecha 31 de julio de 2009, y que sin embargo en virtud de existir una Resolución donde se ordena su reenganche y pago de salarios caídos, la empresa no cumplió con reubicarle en un puesto de trabajo apto a su condición, sino que insistió en no reengancharle y por consiguiente su patrono no le canceló sus salarios caídos, ni sus prestaciones sociales, ni mucho menos las indemnizaciones provenientes de su enfermedad ocupacional. Que su pago era se realizaba de manera semanal y era variable ya que dependía de las horas trabajadas.

Reclama los conceptos de antigüedad, utilidades fraccionadas, concepto de indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, por concepto de la cláusula 29 de la Contratación Colectiva de Trabajadores de LUFKIN DE VENEZUELA S.A, Indemnización por Responsabilidad Objetiva, Indemnización LOPCYMAT, Indemnización proveniente de la Culpa o Negligencia del Patrono, y por Daño Moral. Finalmente, reclama la cantidad total de Bs. 212.263,86 que corresponde a la sumatoria total de las cantidades demandadas.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Que niega, rechaza y contradijo que el accionante desempeñara el cargo de Operador de Máquinas y herramientas, desde el día 03 de mayo del año 2004, y con un horario de 07:00 a.m. a 4:30 p.m. de lunes a viernes devengando como último salario mensual básico la suma de Bs. 48,95 diarios. Negó rechazó y contradijo que desde finales del año 2006, comenzara a presentar dolores musculares en su brazo derecho, muñeca y codo del mismo brazo y que se hicieran mas constantes y dolorosos por lo que fue intervenido quirúrgicamente, por ser un dolor demasiado intenso, ya que presentaba una enfermedad llamada EPICONDILITIS en el codo derecho, y que posteriormente el día 3 de julio de 2007, se dirigiera al INPSASEL, para realizarse una evaluación por considerar que se podría tratar de una enfermedad de origen ocupacional, para lo cual se le asignó la orden de trabajo ZUL-08-0047, y que una vez realizada la investigación por parte de los funcionarios que laboran en dicho Instituto y luego de una serie de estudios médicos y evaluación médica según historia N.° 8634, el INPSASEL certificó en fecha 27 de noviembre de 2008, que tenía una EPICONDILITIS del codo derecho (M77.1) considerada de origen profesional que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente a las actividades laborales donde se exponga al manejo de carga pesada y actividades repetitivas de torsión y flexión con los miembros superiores. Que niega rechaza y contradice que en virtud de la enfermedad que padece por órdenes del patrono cumplía horario en la empresa, ya que no le reubicaron en un puesto de trabajo acorde con sus limitaciones físicas por cuanto no podía realizar su trabajo habitual, hasta el día 9 de julio de 2009, cuando sin mediar causa justificada alguna fue despedido. Que niega rechaza y contradice que se dirigió a la Inspectoría del Trabajo con sede en el Municipio San F.d.E.Z., para interponer por ante la sala de fueros la solicitud de reenganche y correspondiente pago de salarios caídos, el cual fue ordenado en fecha 31 de julio de 2009, y que sin embargo en virtud de existir una Resolución donde se ordena su reenganche y pago de salarios caídos, la empresa no cumplió con reubicarle en un puesto de trabajo apto a su condición, sino que insistió en no reengancharle y por consiguiente su patrono no le canceló sus salarios caídos, ni sus prestaciones sociales, ni mucho menos las indemnizaciones provenientes de su enfermedad ocupacional. Que niega, rechaza y contradice que su enfermedad es de origen ocupacional y que le ocasione una discapacidad parcial y permanente para actividades laborales. Que niega que por la relación que mantuvo con la empresa desde el 03 de mayo del año 2004, hasta el 09 de julio del año 2009, le correspondan los siguientes conceptos por prestaciones sociales, concepto de indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, por concepto de la cláusula 29 de la Contratación Colectiva de Trabajadores de LUFKIN DE VENEZUELA S.A, Indemnización por Responsabilidad Objetiva, Indemnización LOPCYMAT, Indemnización proveniente de la Culpa o Negligencia del Patrono, y por Daño Moral. La verdad de los hechos: Que lo cierto es que el demandante KERLY CASTILLA, laboró para LUFKIN DE VENEZUELA, S.A., siempre ocupando el cargo de OPERADOR, hasta que a finales del año 2006, comenzó a presentar una enfermedad ocupacional que amerito tres (03) intervenciones quirúrgicas que lo mantuvieron incapacitado para laborar, y que este hecho fue certificado por el INPSASEL, el cual mediante oficio de Limitación de Trabajo N° 0184-2007, de fecha 03 de julio de 2007, les ordena limitar sus labores o reubicarlo y que este hecho no se materializó ya que LUFKIN DE VENEZUELA, S.A. tendría que haber despedido a otro trabajador para que la demandante ocupara el cargo del despedido, o tener LUFKIN DE VENEZUELA, S.A., que atenerse o negociar unas pretensiones del demandante de carácter económico que ascendían a una cantidad superior a los 100.000,00 Bolívares Fuertes, esto después de estar mas de dos años suspendido, y hasta la fecha de su retiro por parte de LUFKIN DE VENEZUELA, S.A., el demandante, no había tramitado su incapacidad por ante el Seguro Social, que ese retiro se motivó entregándosele al mismo, por las causas ya anteriormente expuestas, el día 09 de julio de 2009. Que LUFKIN DE VENEZUELA, S.A., cumplió con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por medio de sus Manuales de Normas y Procedimientos de Seguridad Industrial, Ambiente e Higiene Ocupacional, el cual era aplicado en beneficio y prevención de daños y/o enfermedades ocupacionales que pudieran sufrir todos los trabajadores que laboran y/o laboraron para la misma. Que en el supuesto negado y jamás admitido de que LUFKIN DE VENEZUELA, S.A., haya dado cumplimiento a las diferentes normas referidas a la higiene y seguridad laboral temerariamente denunciadas por la parte actora, y las cuales son rebatidas una por una, y que en el supuesto incumplimiento de la demandada de las normas de seguridad laboral antes señaladas, el mismo no dio origen a la enfermedad ocupacional que dice padecer el demandante, ya que está ante la presencia de una enfermedad degenerativa multifactorial y la misma puede presentarse asintomáticamente

en cualquier estrato de la población como maestros, literatos, actores, es decir profesionales que no requieren esfuerzo físico alguno en sus labores pueden sufrir la patología de la que dice adolecer el demandante, por lo que no puede imputarse dicha enfermedad ocupacional a un hecho ilícito cometido por los órganos de representación de LUFKIN DE VENEZUELA, S.A., sino que la misma, por su origen, es muy difícil de determinar la relación de causalidad entre la enfermedad supuestamente padecida por el demandante y las labores que el desempeñaba dentro de la empresa.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Verificar si la suma establecida por el Tribunal A quo, en relación al Daño Moral condenado se encuentra ajustada a derecho.

DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

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En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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En virtud de las anteriores consideraciones, encuentra éste Tribunal Superior que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda y se plantearon los hechos relativos al recurso de apelación interpuesto, han quedado reconocidos fundamentalmente los hechos relativos a la prestación de servicios personales del trabajador así como lo correspondiente a las prestaciones sociales, la cual queda circunscrita a determinar si es procedente el daño moral condenado por el a quo y su cuantía, siendo el punto de mero derecho. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas Documentales: -Consignó en un (01) folio útil, copia certificada marcado con la letra “A”, c.d.C.d.E.d.O.O., de fecha 28 de noviembre de 2008, certificación emitida por el Instituto Nacional de prevención, Salud y Seguridad Laboral del Estado Zulia. No siendo atacadas conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestra que fue evaluado por el departamento médico con el No. de historia 8634, donde se determinó que el trabajador presentó 1- Epicondilitis del Codo Derecho, que amerito tratamiento quirúrgico y que la patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo en que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable a condiciones disergonómicas, certificando una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, en razón de ello es valorado por esta sentenciadora Así se establece.

-En copia certificada marcado con la letra “B”, expediente aperturado en el INPSASEL. No siendo atacadas conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestra el procedimiento aperturado a los fines de investigar el origen de la enfermedad en el cual fue evaluado por el departamento médico con el No. de historia 8634, donde se determinó que el trabajador presentó 1- Epicondilitis del Codo Derecho, que amerito tratamiento quirúrgico y que la patología descrita constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo en que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable a condiciones disergonómicas, certificando una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, en razón de ello es valorada por esta sentenciadora. Así se establece.

-En copia simple marcado con la letra “C”, constancia de limitación de Trabajo N.° 0184-2007, emitido por el INPSASEL de fecha 03 de julio de 2007. No siendo atacadas conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestra que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, le notificó a la empresa Lulfkin de Venezuela la limitación del trabajo del accionante de autos donde se ratificó que la evaluación física fue realizada y reposa en la historia medica, comunicándole a la empresa de sus limitaciones en virtud del diagnostico de Neuropatía comprensiva periférica del nervio cubital en codo derecho (Epitroclea) y muñeca derecha (D quervain), en razón de ello es valorada por esta sentenciadora a los fines de concatenarla con las demás probanzas Así se establece.

-En original marcada con la letra “D”, constante de carta de despido de fecha 09 de julio del año 2009, emitida por el Departamento de Recursos Humanos de la demandada. No siendo atacadas conforme a derecho, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con las mismas se demuestra que el día 09/07/2009 la sociedad mercantil Lufkin de Venezuela, S.A le notificó al accionante de autos que por decisión de la junta directiva de la demandada prescindió de sus servicios en virtud de que en la empresa no existe un cargo que se le adecue a las limitaciones de trabajo que amerita su actual condición de salud según el diagnostico de Neuropatía compresiva del nervio en codo derecho y muñeca derecha, en razón de ello es valorada por esta sentenciadora a los fines de concatenarla con las demás probanzas Así se establece.

-Marcado con las Letras “E”, “F”, “G”, y “H”, solicitud de Reenganche ante la Inspectoría del Trabajo General R.U., con sede en San Francisco y acta proferida por la Inspectoría así como procedimiento administrativo. Visto por este Tribunal de Alzada, que las copias certificadas del documento público administrativo del procedimiento interpuesto con antelación al presente asunto, no ayuda en lo absoluto a resolver alguno de los puntos controvertidos y peticionados en la presente causa, en razón de ello son desechadas del acervo probatorio. Así se establece.

-Consigna c.d.T. del accionante emitida por la demandada LUFKIN DE VENEZUELA, S.A. Visto por esta Alzada que la documental consigna consta de un documento privado, que no fue atacado en ninguna forma en derecho por la parte demandada, el mismo es valorado por esta sentenciadora arrojando en cargo desempeñado por el accionante. Así se establece.

-Marcada con la letra “J”, Informe Médico emitido por el Dr. L.P., médico adscrito al Servicio de Ortopedia y Traumatología Dr. E.B.S.d.H.D.. M.N.T.. Visto que no fue atacado en ninguna forma en derecho esta superioridad le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo arrojando que el accionante después de haber sido intervenido quirúrgicamente no recibió antibiótico por el canal ente empleador y que estuvo 48 horas sin suministrarle antibiótico por lo que fue llevado a pabellón nuevamente para drenarlo, siendo reintervenido, en razón de ello la misma será concatenada con los demás probanzas a los efectos de las conclusiones del presente fallo. Así se establece.

-Marcada con la letra “K”, Contrato Colectivo de los trabajadores fijos y contratados de la empresa LUFKIN DE VENEZUELA, S.A. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.

-Prueba de informes: Solicitó que se oficie al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL ZULIA. Riela en la presente causa en los folios Nros.235 al 242 resulta de los solicitado a dicho organismo donde consta el informe médico realizado al accionante así como su padecimiento lo cual ratifico las documentales consignadas. Así se establece.

-Prueba Testimonial: ISMAEL COLINA, DAIOLYS MARTÍNEZ, N.P., J.R. Y E.G.. Verificada la Audiencia de Juicio como el acta de la misma, se deja constancia que dichos testigos no comparecieron al acto, por lo que no se emite criterio al respecto. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Pruebas Documentales: -Original de la Hoja de Vida. Verificado que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal al observar que en nada ayuda a resolver el hecho controvertido, se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

-Carta de retiro. Verificado que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal al observar que en nada ayuda a resolver el hecho controvertido, se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

Oficio N.° 0184-2007. Téngase por reproducida su valoración. Así se establece.

-Controles de Asistencia. Verificados que fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, este Tribunal al observar que en nada ayuda a resolver el hecho controvertido, se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

-Recibos de Pago de adelantos de Prestaciones. Verificado que fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, este Tribunal al observar que al demandante se le canceló por adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 1.500, como riela en el folio 96, sin embargo al observar que el Tribunal A quo, no descontó dicha cantidad, sin apelar la parte demandada sobre ello, dicho monto queda firme (el concepto de Antigüedad). Así se establece.

-Inducciones de Siaho y Charlas de Seguridad. Verificado que fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, este Tribunal le otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que al actor se le impartieron charlas sobre la seguridad en el área de trabajo. Así se establece.

-Copia certificada de Certificado por el INPSASEL de fecha 03 de julio de 2007, los Procedimientos por ante al Inspectoría del Trabajo Sede R.U.. Téngase por reproducida su valoración. Así se establece.

-Prueba Testimonial: H.A., Á.A., R.B., M.C., A.C., DOUGLAS CHIRINOS, LINARDY DORANTE, G.D., Y.F., H.F., K.F., O.M., A.M., E.N., H.N., N.N., W.O., R.R., H.R., V.S., J.S., JOAQUÍN URDANETA, NAUDY URDANETA, A.V. y W.V.. Verificada la Audiencia de Juicio como el acta de la misma, se deja constancia que dichos testigos no comparecieron al acto, por lo que no se emite criterio al respecto. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizadas como han sido las probanzas del procedimiento, este Tribunal Superior se centrará únicamente a verificar si la cuantía del daño moral está ajustada a derecho, por cuanto la parte demandada además de alegar dicha inconformidad, alegó que está de acuerdo a los montos condenados por las prestaciones sociales.

Dentro de este contexto, es preciso indicar que el actor reclama las indemnizaciones de Ley en relación a una enfermedad llamada EPICONDILITIS en el codo derecho, pero antes resolver los hechos controvertidos, se debe entender que es enfermedad. Así se establece.

La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional: como aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común preexistente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrollo el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerara ocupacional debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte.

10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Esta noción de enfermedad profesional, está desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

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Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986, el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica…

6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

En este orden de ideas, y tomando en cuenta las probanzas de los hechos, el actor no logró demostrar la relación de causalidad a los fines de que esta Sentenciadora pudiera mediante la convicción jurídica determinar que la enfermedad pudiera calificarse como ocupacional, entonces tomando en cuenta tanto los argumentos y bases a nivel de la ciencia, como los hechos y el derecho de la causa, es forzoso para este Tribunal inferir que no corresponde conforme al derecho las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad subjetiva. Así se decide.

Dentro de este mapa referencial, siendo que la teoría de la responsabilidad objetiva, procede por pago de una indemnización por daño moral causado a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, esto es, que la responsabilidad del patrono en la reparación del daño moral, en caso de accidentes o enfermedad ocupacional, es objetiva, vale decir, procede la indemnización por daño moral exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices, sino ante la mera ocurrencia del accidente o enfermedad, sin que sean relevantes las condiciones en que se haya producido el infortunio, siempre y cuando este no haya ocurrido por las causales establecidos en el articulo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Como complemento, la Sala ha establecido en varias decisiones en relación a dicha Teoría del Riesgo Profesional (responsabilidad objetiva), que independientemente de que haya tenido culpa o no el patrono, éste responderá al pago de una estimación dineraria acordada por el Juez Laboral, tomando en cuenta los siguientes parámetros:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el afectado ciudadano KERLY CASTILLA VIELMA, presenta EPICONDILITIS del codo derecho (M77.1) considerada de origen profesional que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente a las actividades laborales donde se exponga al manejo de carga pesada y actividades repetitivas de torsión y flexión con los miembros superiores.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que la parte actora no demostró que haya sido con ocasión del trabajo, es decir, la relación de causalidad del hecho ilícito, por lo que dicho requisito no lo reúne.

3. La conducta de la víctima. No se demuestra en actas alguna negligencia por parte de ésta.

4. Grado de educación y cultura del reclamante. El actor en la demanda afirmó que el cargo que desempeñaba era operador de maquinas y herramientas.

5. Posición social y económica del reclamante. Evidentemente el actor era un trabajador que prestaba servicios para la empresa demandada, devengando un salario ajustado, es decir, su condición económica es modesta.

6. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa demandada no aportó ninguna prueba que le favoreciera en cuanto a gastos asumidos por la enfermedad, ni otra que pudiera constatarse como atenuante de la demandada.

7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. Es de observar que el actor padece una discapacidad parcial y permanente para las labores habituales de trabajo que venía desempeñando, certificado por el INPSASEL lo cual no permitirá ejercer el cargo que como Operador para la demandada; pero a pesar de ello, el actor no está en capacidad de trabajar en otro tipo de empleo.

8. Referencias pecuniarias estimadas por la Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos ha quedado establecido que el trabajador quedó incapacitado parcial y permanente para las labores habituales que desempeñaba, por lo que para el caso concreto, este Tribunal Superior estima necesario adherirse a la cuantía del daño moral establecido por el Tribunal A quo, en el sentido infra de esta decisión.

Antes de partir a indicar el monto del Daño Moral, es pertinente acotar que éste se estima por los parámetros antes indicados, aunado al hecho de que el actor fue despedido de su labor habitual de trabajo, por estar limitado para sus funciones por la enfermedad padecida, reconociendo tácitamente la empresa este hecho, como se refleja en la documental marcada con la letra D, que riela en el folio 44, aunado al hecho de que existe una documental emitida por el Hospital Noriega Trigo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se muestra que el actor después de haber sido intervenido quirúrgicamente no recibió antibiótico por el canal ente empleador y que estuvo 48 horas sin suministrarle antibiótico, por lo que fue llevado a pabellón nuevamente para drenarlo, siendo reintervenido, es decir, se observa que la demandada actuó de manera negligente al no asumir la responsabilidad que tenia para con el demandante Así se establece.

Además, siendo carga del actor en demostrar que la demandada haya incurrido en el hecho ilícito y que no se le haya proporcionado las herramientas necesarias para evitar daños prolongados en su salud, que no fue demostrado en actas (hecho ilícito), no es menos cierto que la empresa haya tenido como defensa en consentir el despido del demandante por el padecimiento de la enfermedad; en tal sentido, este Tribunal aclara con este argumento que no se esta declarando la enfermedad, sino que con las declaraciones sobre el hecho, se encuentra la demandada a asumir el daño moral que corresponde al actor. Así se decide.

Finalmente, unificando todos y cada uno de los elementos subjetivos para estimar el DAÑO MORAL, se confirma el monto de la recurrida en CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (BS. F 50.000, oo). Así se decide.

Visto que fue resuelto el particular anterior, referente al Recurso Extraordinario de Apelación de la demandada y no habiéndole prosperado, el mismo se declaró sin lugar, como se refleja de los particulares del dispositivo del fallo, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso T.J., contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:

(…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum , quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso M.D.J.). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado.

Ahora bien conforme a los términos anteriores, siendo que la parte demandada estuvo conforme con cada uno de los conceptos condenados por Prestaciones Sociales, es que los mismos quedan firmes de la siguiente manera:

Sobre el tiempo de la relación laboral, el ciudadano KERLY CASTILLA laboró desde el 03 de Mayo de 2004 hasta el 09 de Julio de 2009, correspondiéndole por concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, la cantidad de DIEZ MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.10.128,49). Así se decide.

En lo que se refiere a las UTILIDADES FRACCIONADAS le corresponde la cantidad de UN MIL CIENTO TREINTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.137,87). Así se decide.

En lo que se refiere a la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 60 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente señalado por el accionante en virtud de no haber desvirtuado la demandada el mismo, de Bs. 42,45, arroja un total de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.547, oo). Así se decide.

En lo que respecta a la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO En relación a este concepto la demandada alega que no tenía donde reubicar al accionante que este pudiera desempeñar otras funciones diferentes a las que desempeñaba anteriormente y por eso lo despidió, no obstante dicha circunstancia no es imputable al trabajador por lo que al no haber demostrado la demandada causa alguna de despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 150 días que al ser multiplicados por el último salario integral correspondiente señalado por el accionante en virtud de no haber desvirtuado la demandada el mismo, de Bs. 42,45, lo cual arroja una cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.F 6.367,50). Así se decide.

Respecto al pago de la cláusula 29 de la contratación colectiva de los trabajadores de LUFKIN DE VENEZUELA S.A tenemos que al no haberse evidenciado pago alguno de las prestaciones sociales aunado al reconocimiento del pago de dicha obligación por el apoderado judicial de la demandada en la Audiencia de Juicio, el mismo se declara procedente tomándose a tales fines el último salario básico en cuenta, desde la fecha de la terminación de la relación laboral esto es 09 de Julio de 2009 hasta la fecha que se realice el pago efectivo de las prestaciones sociales. Así se decide.

Finalmente, los montos antes indicados arrojan la suma total y definitiva de SETENTA MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 70.180,86). Así se decide.

En relación a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, no obstante dicho concepto tiene la misma naturaleza de la cláusula 29 de la Contratación Colectiva de los trabajadores de la Sociedad Mercantil LUFKIN DE VENEZUELA por tanto, los mismos se declaran improcedentes.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

Ahora bien, siendo que sólo resultó procedente el concepto de prestaciones sociales y de daño moral, siendo este último calculado por este Juzgador a la fecha de la Sentencia, evidente es que no luce procedente el pago de intereses ni de indexación en fecha previa a la sentencia, ni desde la terminación de la relación laboral, ni desde la notificación, sino sólo desde el eventual no cumplimiento voluntario.

De tal manera que, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, y así, se tiene que se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. De igual manera es de puntualizar que en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha cinco (05) de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano KERLY CASTILLA VIELMA en contra de LUFKIN DE VENEZUELA S.A.

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

Se condena en costas conforme al artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 09:07 a. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642010000153.-

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA