Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 28 de Marzo de 2016

Fecha de Resolución28 de Marzo de 2016
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte
PonenteLuis Enrique Abello Garcia
ProcedimientoQuerella Funcionarial

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 28 de Marzo de 2016

Años: 205° y 157°

Expediente Nº 15.822

PARTE ACCIONANTE: K.G.C.N.

Representación Judicial Parte Accionante:

Abg. A.A.L., IPSA Nro. 28.835

PARTE ACCIONADA: CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL POR VIA DE HECHO

-I-

B R E V E R E S E Ñ A D E L A S A C T A S P RO C E S A L E S

En fecha 22 de Julio de 2015, el ciudadano K.G.C.N., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.474.757, debidamente asistido por la abogada A.A.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.835, interpone Querella Funcionarial por Vía de Hecho, contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana por presuntas actuaciones que lesionan la esfera de los derechos del accionante.

En fecha 28 de julio de 2015, se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 12 de agosto de 2015, se admite la Querella Funcionarial por Vía de Hecho interpuesto, ordenándose las notificaciones respectivas.

En fecha 06 de octubre de 2015, se deja constancia de haberse practicada todas y cada una de las notificaciones ordenadas en el auto de admisión.

En fecha 26 de enero de 2016, se deja constancia de que la representación judicial del ente querellado no compareció a los efectos de dar contestación a la demanda. En esta misma fecha, se fija la audiencia preliminar para el sexto (6º) día de despacho siguiente a la fecha de dicho auto, a las 10:30 de la mañana.

En fecha 04 de febrero de 2016, se celebra la Audiencia Preliminar fijada en fecha 26 de enero de 2016, dejándose constancia de que NO se encuentran presentes ninguna de las partes.

En fecha 10 de febrero de 2016, se fija la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente a la fecha de dicho auto, a las 10:00 de la mañana, y en fecha 4 de febrero de 2016 se difiere el acto de Audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despecho siguiente a la fecha de dicho auto a las 10:30 de la mañana.

En fecha 26 de febrero de 2016, se difiere el acto de audiencia definitiva pautado en auto de fecha 4 de febrero de 2016, en virtud de ocupaciones preferentes del Tribunal, para el cuarto (4º) día de despacho siguiente de dicho auto a las 10:30 de la mañana.

En fecha 03 de marzo de 2016, se celebra la Audiencia Definitiva fijada en fecha 26 de febrero de 2016, dejándose constancia de la NO comparecencia de la parte querellante, y asimismo se dejo constancia de que se encontraba presente la representación judicial del ente querellado.

-II-

A L E G A T O S D E L A S P A R T E S

Alegatos de la parte Accionante:

El accionante alega en su escrito libelar, que: “(…) me fue suspendido mi salario, sin que se me haya participado o notificado del porqué de dicha acción por parte de la Policía, violentando mi derecho a percibir mi remuneración y derecho laborales de acuerdo a lo pautado en el Artículo 50 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (…)”

Que:“(…) Aun cuando si bien es cierto se me inicio una averiguación administrativa bajo el No. D-Ca-000-021-14, hasta la fecha no he sido notificado de ninguna decisión por parte del Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana (…)”

Que:“(…) Al no existir la DESTITUCION, debidamente notificada, por escrito y con indicación de sus causas y fundamentos, ni RENUNCIA ESCRITA, debidamente aceptada por el Director, o condena penal definitivamente firme causales pautadas en el Artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que justifiquen la cesación de mis pagos, las condiciones de mi relación laboral han sido alteradas unilateralmente por la Dirección General del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, incurriendo en un Despido Injustificado violentando mi Estabilidad Absoluta como funcionario policial (…)”

Que:“(…)En mi condición de Oficial (CPNB), fundamento la presente querella en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el numeral 4 del artículo 25 y lo dispuesto en el artículo 93 y en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”

Que:“(…) Sentencia de la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los 02 días del mes de Mayo de 2.014, Expediente Nº DP02-G-2014-000091, reza:“Omissis… De la norma señalada, se desprende que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con la inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública”. De manera que el ámbito material del recurso contencioso administrativo funcionarial se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó. (vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1085, de fecha 6 de abril de 2004, caso: A.B.M.A.).(…)”

Que:“(…)Se violentó el Artículo 59 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que consagra la Estabilidad Absoluta. En el Artículo 62 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, que regula los Derechos Laborales y de Seguridad Social, que reza:“Los cuerpos de policía adoptarán el sistema de seguridad social previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva. Se unificarán las distintas asignaciones socioeconómicas y las condiciones laborales, respetando el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales”. Artículo 49 de la CRBV que consagra el DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO. Expuesto todo lo anterior, se violentó el Artículo 89de la CRBV que consagra el DERECHO AL TRABAJO COMO UN HECHO SOCIAL, protegido por el Estado. Artículo 75 de la CRBV que protegen a LA FAMILIA (…)”

Que:“(…) Por todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a este Tribunal, que por violación de las normas constitucionales alegadas, acuerde mi reincorporación inmediata, toda vez que temo que durante el proceso judicial se me causen daños irreparables y por extensión a mi familia. Soy padre de un niño de apenas 1 año y 4 meses de nacido y lleva por nombre A.d.J.L.C., soy su único sustento, y debo comprarle los pañales, la formula con la que se alimenta, las citas mensuales del pediatra…omissis… Por lo que creo firmemente que del contenido de las pruebas presentadas conjuntamente con el libelo se pueda observar el cumplimento del fomus bonis iuris, y el periculum in mora, por la violación de las normas constitucionales de protección al trabajo y la familia se cercenó el derecho de alimentación y cuidados de mi familia, hasta tanto no haya una sentencia definitivamente firme. De acuerdo a criterio de este Juzgado Expediente No. 14.725, donde acordó la medida en fecha 28 de noviembre de 2011 (…)”

Finalmente solicita que:“(…)De acuerdo a lo pautado en el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conjuntamente con el Artículo 25, ordinal 5to. de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en el ejercicio de mis derechos como padre trabajador interpongo QUERELLA FUNCIONARIAL POR VIA DE HECHO contra la DIRECCION NACIONAL DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en la persona de su Director Nacional M.E.P.U., por despido irrito de manera unilateral sin la debida notificación, violentando mi ESTABILIDAD ABSOLUTA. En consecuencia solicito: 1.- Se ordene mi reenganche de inmediato a mi cargo como Oficial (CPNB), en las mismas condiciones y con los mismos beneficios.2.- Se me apliquen todas las mejores sociales, económicas y de cualquier índole que se hayan acordado o se acuerden.3.- Se me cancelen mis salarios caídos y beneficios dejados de percibir desde la primera quincena de junio de 2015 hasta la fecha de mi efectiva reincorporación, debidamente indexados. (…)”

Alegatos de la parte Accionada:

La representación judicial de la Procuraduría General de la República, no compareció a los efectos de dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el artículo 99 y 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aun y cuando cursa en el presente expediente constancia de haberse practicado todas y cada una de las notificaciones, en fecha 06 de octubre de 2015. Sin embargo, en aplicación del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…la misma se entenderá contradicha en todas sus partes…”.

-III-

C O M P E T E N C I A

En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial por vía de hecho, contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002, dispone lo siguiente:

Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.

Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:

Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad de las actuaciones materiales de la Administración Pública, en relación a la suspensión del sueldo y a la imposibilidad de seguir ejerciendo la función policial, el cual fue ejercido contra el Cuerpo de Policía del Estado Carabobo, en virtud de la relación de empleo público sostenida, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.

-IV-

C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R

PUNTO PREVIO

DE LA SOLICITUD DEL A.C.

Se observa que la presente acción de Querella Funcionarial por Vías de Hecho fue interpuesta conjuntamente con una solicitud de Medida Cautelar, sin embargo, no existe a la fecha pronunciamiento sobre ese particular.

En consecuencia, en lo que respecta a la medida cautelar solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse sobre la misma, por lo que se abstiene de a.l.r.d. procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues ha decaído su objeto. Así se declara.

Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, es necesario establecer el marco jurídico en el cual se encuentran desarrolladas las Vías de Hecho, toda vez que de este modo podrá establecerse si la acción ejercida se encuentra dentro de los supuestos de procedencia de esta figura, para así determinar el fondo de la controversia planteada.

En primer lugar, es necesario identificar y definir las operaciones materiales realizadas por la Administración Pública, teniendo como punto de partida la distinción entre Acto y Hecho, a los efectos de conceptualizar la acción de vías de hecho. En este sentido, se precisa que un Acto Jurídico, es la conducta del ser humano en que hay una manifestación de voluntad, con la intención de producir consecuencias de Derecho, siempre y cuando una norma jurídica sancione esa manifestación de voluntad y sancione los efectos deseados por el autor. El ejemplo más notable de los actos jurídicos realizados por los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias dadas por la función administrativa, es decir, la potestad otorgada por la ley para realizar determinado acto, es el Acto Administrativo.

Partiendo de la idea de que los actos administrativos, son hechos que constituyen el orden social, realizados por los órganos y demás entes que conforman el Poder Público, en ejercicio de la función administrativa y sujeta sus actividades al ordenamiento legal vigente, las mismas, están limitadas en su ejercicio por las normas legales, regulando las relaciones públicas, privadas y sociales, por tanto sus Actos Administrativos, los cuales se originan de hechos que se convierten en hechos jurídicos cuando el Derecho Administrativo, atribuye consecuencias jurídicas.

Constituye una coletilla expresar que la Administración Pública, solo puede hacer lo que la ley expresamente le permite y en este sentido los funcionarios públicos, deben apegarse en forma estricta a la Ley; sin embargo, aun en los casos en los que su actuación esta apegada o no a lo dispuesto por normas jurídicas, se pueden producir “hechos”, que afecten a los particulares cuya reparación debe ser asumida en forma directa y objetiva por el Estado.

Como se observa, los Hechos pueden ser generadores o destructores del orden social, apegados o no a la norma, que producen consecuencias jurídicas, que se realizan de forma voluntaria o no, lo cierto es que cuando ocurren, las normas jurídicas facultan a determinados órganos dentro de la Administración Pública o al Poder Judicial para realizar las acciones necesarias en procura de salvaguardar los bienes y/o las personas, tratando de corregir las consecuencias naturales o no, a través, de ciertos beneficios excepcionales (reparación de daño, restitución de la lesión de un derecho subjetivo tutelado, entre otros), que se puedan presentar.

En vista de lo anterior, el Hecho Jurídico, es toda conducta humana o ciertos fenómenos de la naturaleza que el Derecho considera relevante imputarle consecuencias jurídicas, o un hecho de la naturaleza al que la ley atribuye efectos jurídicos, independientemente de la intención de la voluntad del autor.

De este modo, cuando los hechos jurídicos son subjetivos, voluntarios, en ejercicio de las competencias conferidas por la ley y son escritos, se convierten en actos jurídicos que, en el Derecho Administrativo se convierten en Actos Administrativos, pero que con la entrada en vigencia de nuestra Constitución en el año de 1999 y la realidad del hacer diario de la Administración, no es posible restringir el hecho jurídico a actos jurídicos y luego simplemente al denominado Actos Administrativos, sino que existen hechos jurídicos, que generan actos jurídicos, distintos a los actos administrativos. Al respecto, en la obra “Manual del Proceso Contencioso Administrativo”, Autor: E.J.L., Editorial: Jurídica Continental, Pág. 132 al 135, establece lo siguiente:

(….) son hechos jurídicos de las administraciones públicas, en cuanto tienen una eficacia directa e inmediata en la esfera de los administrados

Ahora bien, aun y cuando resulte cierto que estos actos u operaciones ayudan notablemente en la eficacia de los Actos Jurídicos formales de la Administración, no podemos excluir sus efectos, menos aún en nuestro país, cuando por mandato constitucional se reconoce que la Administración y demás Poderes Públicos, en ejercicio de la función administrativa, pueden, en su hacer, emanar actos, - actuaciones materiales - es decir, existe un reconocimiento expreso de actuaciones no formales, como lo son los actos administrativos.

En este mismo orden de ideas, es preciso indicar lo planteado en la Obra “La Actividad e Inactividad Administrativa y la Jurisdicción Contencioso – Administrativa”, obra dirigida por V.R.H. – Mendible, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2012, la cual recoge el trabajo de reconocidos especialistas en la materia, en su páginas 299 y 300, establece una conceptualización bastante concreta y acertada respecto a las Vías de Hecho, la cual es del tenor siguiente:

“(…) Así, se ha señalado que las vías de hecho constituyen una derivación del Derecho Administrativo Francés (…) “en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le haya atribuido ese poder (manquedeprocédure)”. De manera pues que se concretan en (…) “toda actuación material de la Administración Pública carente de titulo jurídico que la justifique”.

Esta figura que nace, como respuesta jurídica a cuenta de la jurisprudencia del C.d.E.f., y a su particular modelo de control de la actuación de la Administración Pública en la admisión estricta del principio de separación de poderes , sirvió de fundamento para que sobre la misma, se presentes distinciones como la teoría del acto inexistente, generando así la formula según la cual, la Administración, al materializar determinadas acciones sin la cobertura de un acto administrativo que le precediese, se configura una vía de hecho; en contraste, cuando la fundamentación legal no es la que precisa la actuación, o si prescindió del procedimiento legalmente establecido para la expresión de la voluntad administrativa, se configura el denominado acto administrativo inexistente. No obstante, (…), el Tribunal Supremo de Justicia (…), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Ganadería El Cantón, considerada líder en esta materia, que considera a los actos nulos de nulidad absoluta, previstos en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), como constitutivos de vías de hecho. (Resaltado y subrayado de este Tribunal)

En definitiva, lo que este Juzgador se propone delimitar, es el campo de las actuaciones materiales de la Administración Pública que por oposición a la “vía jurídica o de Derecho”, no cuentan con soporte legal legitimador adoptado con anterioridad o en las que no se observe el debido procedimiento señalado en la ley ordinaria o especial respectiva, puesto que las vías de hecho parten, por su naturaleza, de la propia actuación material, inscribiéndose en un capitulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los hechos administrativos como modalidad del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas. Dicho de otra manera, la conceptualización de la acción de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). En este sentido, el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (Vid. G.d.E.E. y Fernández, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, tomo I. Madrid. 1997).

Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:

1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;

2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;

3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.

En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios de judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa.

En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.”Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

Establecido lo anterior, es pertinente indicar el valor probatorio del expediente administrativo; debiendo referir en primer término la falta de Expediente Administrativo en el caso de autos. Esta falta de consignación del expediente administrativo obra en favor del administrado, en tal sentido encontramos que él autor español, R.O., en su libro EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, propone la siguiente definición:

Expediente administrativo es el conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un asusto determinado.

, pasando a continuación a desglosar cada uno de los elementos de ésta definición de la siguiente forma: “En primer lugar, se trata de un conjunto, lo que significa que en un expediente la mayoría de las veces es algo más que un solo documento (lo que no es incompatible con su condición de conjunto); en segundo lugar, los documentos se encuentran ordenados, lo que significa que el ideal de expediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en la articulación formal; en tercer lugar, los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicialmente no sean administrativos, pero pueden pasar a serlo desde el momento en que se incorporan al expediente; y en último lugar, se refieren a un asunto determinado, luego existe una conexión entre los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Administración los recopila y ordena, que el de formar o informar su criterio sobre un caso o una materia concreta. (…) Creo que la principal ventaja de esta definición es que posibilita incorporar al concepto y al régimen del expediente administrativo toda una variedad de conjuntos documentales que tienen en común su carácter informativo o preparatorio del criterio y la voluntad administrativa.”

De conformidad con el concepto común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse como:

Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…

En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como

El conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla

, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”

En la República Bolivariana de Venezuela, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, sin embargo si normaliza esta figura, disponiendo lo siguiente:

Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.

Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.

De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente

.

En este orden de ideas la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en SENTENCIA N° 01517, DICTADA POR LA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2011, se establece:

Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.

En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.

Del fallo parcialmente transcrito anteriormente, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula:

El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.

Ahora bien, es prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.

Teniendo claro el valor probatorio del expediente administrativo, dispone el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que una vez admitida la querella, dentro de los dos (02) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal, constatando que en el auto de Admisión de fecha doce (12) de Agosto de 2015, se solicita de conformidad con lo establecido en el articulo ut supra el expediente administrativo relacionado con este juicio; asimismo se evidencia que en fecha seis (06) de octubre del 2015, el Alguacil de este Tribunal Superior consigna oficios Nros 2515, 2514 y 2513 dirigidos al DIRECTOR NACIONAL DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, AL MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ y al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, los cuales fueron recibidos en fecha dos (02) de octubre de 2015.

Así las cosas, se comprueba que hasta la fecha la Administración Pública no ha consignado el Expediente Administrativo solicitado, siendo esta una carga impuesta a la Administración, cuyo incumplimiento acarrea el soportar las consecuencias derivadas.

Ahora bien, por tratarse la consignación del Expediente Administrativo de una carga de la Administración Pública, debe a.e.c. con la presunción de legitimidad del acto administrativo. De allí, que la falta de consignación de expediente administrativo, no puede entenderse que implica un reconocimiento inmediato a favor del actor, pues tal circunstancia obra de manera directa contra la presunción de legitimidad.

Sin embargo, existen alegatos que obligan la revisión del expediente administrativo, toda vez que su existencia sólo puede desprenderse de dicha revisión. A título de ejemplo, se tiene que el alegato de la presunta comisión de Vías de Hecho, requiere para su contradicción, de la existencia de un procedimiento previo que habría de constar en un expediente administrativo que permitiera desvirtuar los alegatos del querellante.

Así las cosas, es necesario traer a colación el fundamento fáctico sobre el cual el querellante fundamenta su pretensión, el cual es del tenor siguiente:

(…) me fue suspendido mi salario, sin que se me haya participado o notificado el porqué de dicha acción por parte de la Policía, violentando mi derecho a percibir mi remuneración y derecho laborales de acuerdo a lo pautado en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Aun cuando si bien es cierto se me inicio una averiguación administrativa bajo el No. D-Ca-000-021-14, hasta la fecha no he sido notificado de ninguna decisión por parte del Cuerpo de Policial Nacional Bolivariana.

Al no existir la DESTITUCION, debidamente notificada, por escrito y con indicación de sus causas y fundamentos, ni RENUNCIA ESCRITA, debidamente aceptada por el Director, o condena penal definitivamente firme causales pautadas en el Articulo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que justifiquen la cesación de mis pagos, las condiciones de mi relación laboral han sido alteradas unilateralmente por la Dirección General del Cuerpo Policial del Estado Carabobo, incurriendo en un Despido Justificado violentando mi estabilidad Absoluta como funcionario policial (…)

(Resaltado del original y subrayado de este Juzgado)

En este sentido, la SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SENTENCIA NRO. 1257 DE FECHA 12 DE JULIO DE 2007, caso: sociedad mercantil ECHO CHEMICAL 2000 C.A, abunda en profundidad en cuanto a la necesidad de la remisión del expediente administrativo y las consecuencias de no ser consignado por la Administración en su oportunidad, así, indica el fallo en comento lo siguiente:

El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:

El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.

(Negritas de este Juzgado)

Asimismo, la sentencia Nro. 1257, ut supra señalada establece:

“En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes”.

Siendo cierto que, en la práctica judicial, todo Tribunal Contencioso Administrativo, particularmente cuando se está en presencia de una querella funcionarial, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó en el momento correspondiente, ya que éste constituye un elemento de importancia esencial para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio.

En este orden de ideas tenemos que la falta de consignación de tal instrumento obra a favor del administrado, como lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al afirmar que la falta de consignación de los antecedentes constituye verdadera “presunción favorable a la pretensión del acto”. Señala la Corte:

(…) es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación

(Vid. SENTENCIA DE LA SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICA DE FECHA 14/08/1989; APUD CIT. SENTENCIA DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2125 DE FECHA 14/08/2001). (Subrayado y negritas añadidas)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.”. (SENTENCIA Nº. 672 DEL 08 DE MAYO DE 2003 DE LA SALA POLITICO-ADMINISTRATIVA, EXPEDIENTE Nº 0113)

Evidenciándose la ausencia del expediente administrativo, carga probatoria impuesta a la administración, en la presente Querella Funcionarial incoada por el ciudadano K.G.C.N., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.474.757, Oficial (CPNB) adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, resulta forzoso para quien Juzga, verificar si efectivamente la Administración incurrió en los vicios alegados por el precitado ciudadano, en consecuencia, debe este Tribunal tomar por válidas las afirmaciones formuladas por el querellante. Así se decide.

Dicho lo anterior, es necesario dejar establecido que el querellante en su escrito libelar solicita la reincorporación al cargo que venía ejerciendo con el respectivo pago de los salarios caídos, fundamentado su petición en la supuesta ocurrencia de Vías de Hecho y por consiguiente alega, la vulneración del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo referente al debido proceso y al derecho a la defensa.

Al respecto, cabe señalar que resulta obvio para quien juzga que la pretensión del demandante no ha sido otra, que tratar de defraudar la Ley al crear una falsa apreciación de los hechos, toda vez que se evidencia que el hoy querellante tuvo conocimiento en todo momento, de las razones de hecho y de derecho por las cuales fue suspendido del ejercicio de su cargo sin goce de sueldo, en virtud de que fue debidamente notificado en fecha ocho (08) de abril de 2015, según auto Nº CPNB Nº-1089-64 suscrito por el ciudadano M.E.P.U., Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana que riela inserto a los folios Nº 9 y 10 de fecha 03 de octubre de 2014, y que acompaño el querellante con su escrito libelar, que es de tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA

RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ

CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA

DIRECCION NACIONAL

CPNB Nº-1089-64

Caracas, 03 de Octubre de 2014

Ciudadano:

OFICIAL (CPNB) C.N.K.G.

C.I V-18.474.757.

Presente.-

Me dirijo a usted, en cumplimiento del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el ejercicio de las atribuciones conferidas en el literal “f” de la delegaciones de atribuciones y firmas, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, mediante Resolución Nº 017, de fecha 07 de enero de 2014, publicada en Gaceta Oficial Nº 40.328 de la misma fecha, a fin de notificarle el contenido de la P.A.I. Nº 333-14, de fecha 03 de octubre de 2014, mediante la cual resuelve SUSPENDER DEL EJERCICIO DEL CARGO, SIN GOCE DE SUELDO POR UN PERIODO DE CIENTO OCHENTA (180) DÍAS CONTINUOS, en razón al procedimiento administrativo disciplinario signado con el Nº D-Ca-000-021-14, iniciado por presunta extorsión y peculado de uso, emanado de la Oficina de Control de Actuación Policial. En este sentido se le hace saber:

(…)El Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, designado según Resolución Ministerial Nº 016 de fecha 07 de enero de 2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.328 de fecha 07 de enero de 2014, en cumplimiento de la competencia establecida en el numeral 2 del artículo 30 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 7 y 11 del artículo 41 ejusdem, el literal “F” de la delegación de atribuciones y firmas, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, mediante Resolución Nº 017, de fecha 07 de enero de 2014, publicada en Gaceta Oficial Nº 40.328 de la misma fecha, así como el numeral 5 del artículo 6 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

CONSIDERANDO

Que según consta minuta informativa, de fecha 16 de mayo de 2014, suscrito por el SUPERVISOR (CPNB) A.H., Coordinador de la O.C.A.P Carabobo, deja constancia que el OFICIAL (CPNB) C.N.K.G., C.I. V-18.474.757, se le apertura una investigación disciplinaria por presunta extorsión, debido a que fue aprehendido de manera flagrante por funcionarios adscritos al departamento de Desviaciones Policiales.

CONSIDERANDO

Que según consta boleta de privación judicial preventiva de libertad Nº C10-073-2014, de fecha 21 de mayo de 2014, emanado del Tribunal Penal de 1era Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control-Valencia, suscrito por la ABG. E.M.M.G., Juez Decimo del Tribunal de Control, decreto Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano OFICIAL (CPNB) C.N.K.G., C.I. V-18.474.757, por estar incurso en la comisión del delito de extorsión agraviada en grado de coautoría concatenado con el delito de peculado de uso, según nuestras leyes especiales.

CONSIDERANDO

Que el articulo 16 numerales 1 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el articulo 33 numerales 5 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el articulo 65 numeral 3 de la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, contemplan la obligación de los funcionarios y funcionarias de cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República y las Leyes, así como el deber de ejercer el Servicio de Policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad, manteniendo en todo momento una conducta decorosa.

CONSIDERANDO

Que el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, obliga a la Directora o Director del Cuerpo de Policía a suspender del ejercicio de sus funciones al funcionario o funcionaria policial incurso en un hecho punible, asimismo, supletoriamente, la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 91 establece la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, por un máximo de seis (06) meses, para todos aquellos funcionarios a quienes se les haya dictado medida de privativa de libertad por la autoridad competente. En tal sentido, se considera ajusta (sic) a derecho

DICTAR

LA SUSPENSION DEL EJERCICIO DEL CARGO QUE EJERCE EN EL CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA SIN GOCE DE SUELDO al ciudadano OFICIAL (CPNB) C.N.K.G., titular de la cedula de identidad Nº V-18.474.57, por un periodo de CIENTO OCHENTA (180) DÍAS CONSECUTIVOS contados a partir del recibo o notificación de la presente Providencia (…)

(Destacado del original y Subrayado de este Tribunal).

En referencia a lo anterior, debe precisarse que el fraude a la ley, es la situación en la que se pretende evitar la aplicación de una norma jurídica que no le favorece o no le interesa al sujeto de que se trate, amparándose en otra u otras normas jurídicas que le permiten sortear las obligaciones que le impone la norma vulnerada. En tales casos, los actos realizados al amparo de una norma jurídica que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutados en fraude a la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. De allí que la sanción al fraude es la aplicación de la norma burlada.

A propósito del fraude a la ley, el autor J.G.P. señala, que el mismo existe siempre que se elude la norma realmente aplicable, adoptando la vestidura de una figura jurídica regulada por norma que responde a una finalidad distinta, con independencia de que sea o no, la conducta que lógicamente cabría esperar de un comportamiento leal y honesto hacia las personas que con nosotros se relacionan. (El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, 3• Edición, Civitas, Madrid /España, 1999, Pág. 27 y ss).

A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2361 del 03 de octubre de 2002 (Caso: municipio Iribarren del estado Lara), con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señaló respecto al fraude a la ley, lo que se indica a continuación:

El fraude a la ley se caracteriza por la circunstancia de que se respeta la letra de la ley, mientras que, de hecho, se trata de eludir su aplicación y de contravenir su finalidad con medios indirectos (MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. EJEA. 1979. Tomo II. p. 480), haciendo que opere una norma jurídica con la finalidad de evitar la aplicación de otra.

Constituye un modo de violación de la ley, un proceso técnico de violación indirecta, in fraudemagere, diverso de la violación directa, contra legemagere, ya conocido desde el derecho romano y que perdura hasta hoy en los varios ramos del derecho, especialmente en el derecho público (por ejemplo, nacionalidad y servicio militar), fiscal, electoral, civil (familia, bienes muebles, contratos, sucesiones) y del trabajo (VALLADAO, H.T.. Derecho Internacional Privado. Introducción y parte general. México. Ed. Trillas. 1987. p. 591). Ya Paulo en el Digesto (citado por CABANELLAS, Guillermo. Repertorio Jurídico. Locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. Buenos Aires. Ed. Heliasta. 1973. p. 10) expresaba contra legemfacit, qui id facit, quodlexprohibet; infraudem vero, quisalvisverbis, sententiame juscircumvenit, vale decir, obra contra la ley quien hace lo que la ley prohíbe; y en fraude de la ley, quien salva sus palabras pero elude su sentido.

Se requieren tres elementos en el fraude a la ley: a) una norma jurídica imperativa u obligatoria, cuya imperatividad eludida hiera o vulnere el orden público, cause o no perjuicio a terceros; b) la intención de eludir su aplicación, elemento subjetivo que constituye el fin fraudulento; y c) la utilización de un medio legalmente eficaz para lograrlo, creando las condiciones para, formalmente, neutralizar los efectos de la regla obligatoria y obtener, por otra vía, el resultado contrario a derecho o antijurídico (ZANNONI, Eduardo. Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos. Buenos Aires. Ed. Astrea. 1986. p. 359-361, fundamentándose básicamente en Ghestin, Jacques- Gobeaux, Giles. Traité de droit civil. Introduction generale. Paris. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. 1977. N° 748, p. 630 ss)

A.N. (citado por GUZMAN, Diego y MILLAN, Marta. Curso de Derecho Internacional Privado. S.d.C.. Ed. Jurídica de Chile. 1973. p. 670) agrega que:

el fraude comienza por caracterizarse como una evasión legal realizada de acuerdo a una concreta técnica. Se califica una actuación de fraudulenta, legalmente hablando, cuando el individuo elude el cumplimiento de una norma que le resulta embarazosa, apoyándose en la protección -una coartada- que le puede dispensar otro precepto legal, que se utiliza tan sólo como instrumento para escapar de la sanción que se desencadenaría de incumplir abiertamente la norma. En conclusión: en el fraude existe una aplicación indebida de una norma con el propósito de dejar sin cumplimiento el precepto que por naturaleza correspondía acatar, sin incurrir en las sanciones previstas por la norma incumplida. En el fraude se combina un resultado y una técnica. El resultado es la no observancia del precepto, y la técnica es la artificial y anormal utilización de una norma para eludir las consecuencias de esa inobservancia

. (Resaltado y subrayado del original)

Con vista a lo anterior, resulta valido puntualizar que el fraude a la ley es una figura de gran trascendencia jurídica dado su carácter multidisciplinario, pues, tiene eficacia y aplicación en todos los ámbitos y ramas del derecho. De modo que la utilización de las leyes con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, podrá considerarse fraude, y por ende, podrá tenerse como ilegal o inconstitucional el acto constitutivo del mismo, cumpliendo así la función tuitiva del orden público que compete a este órgano jurisdiccional.

Por las razones anteriormente expuestas, es menester mencionar que ante la evidencia de que el querellante ha pretendido defraudar la Ley, sus argumentos para instaurar la demanda carecen de todo asidero jurídico, toda vez que se ha podido determinar que el querellante de autos tuvo conocimiento en todo momento como anteriormente se menciono de las razones de hecho y de derecho que generaron la suspensión del ejercicio de su cargo en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana sin goce de sueldo, pues se encuentran suficientemente explicadas en la notificación Nº CPNB-Nº-1089-64, de fecha tres (03) de octubre de 2014, de “SUSPENDER DEL EJERCICIO DEL CARGO SIN GOCE DE SUELDO”, emanada del Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, debidamente notificada al ciudadano querellante en fecha ocho (08) de abril de 2015, y que riela inserta en los folios Nº 9 y 10 del presente expediente, y que fue introducida por el ciudadano querellante con su escrito libelar; que menciona en sus considerandos 1 y 2 lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que según consta minuta informativa, de fecha 16 de mayo de 2014, suscrito por el SUPERVISOR (CPNB) A.H., Coordinador de la O.C.A.P Carabobo, deja constancia que el OFICIAL (CPNB) C.N.K.G., C.I. V-18.474.757, se le apertura una investigación disciplinaria por presunta extorsión, debido a que fue aprehendido de manera flagrante por funcionarios adscritos al departamento de Desviaciones Policiales.

CONSIDERANDO

Que según consta boleta de privación judicial preventiva de libertad Nº C10-073-2014, de fecha 21 de mayo de 2014, emanado del Tribunal Penal de 1era Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control-Valencia, suscrito por la ABG. E.M.M.G., Juez Decimo del Tribunal de Control, decreto Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano OFICIAL (CPNB) C.N.K.G., C.I. V-18.474.757, por estar incurso en la comisión del delito de extorsión agraviada en grado de coautoría concatenado con el delito de peculado de uso, según nuestras leyes especiales.

De lo anteriormente transcrito, este Juzgado pone de manifiesto habiéndose realizado un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, que se prueba sin equívocos, en virtud, que tal como se establece en el up supra considerando, “Que según consta boleta de privación judicial preventiva de libertad Nº C10-073-2014, de fecha 21 de mayo de 2014, emanado del Tribunal Penal de 1era Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control-Valencia, suscrito por la ABG. E.M.M.G., Juez Decimo del Tribunal de Control, decreto Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano OFICIAL (CPNB) C.N.K.G., C.I. V-18.474.757(…)”, el ente querellado aplico la medida de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, tipificada en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la función Pública, que señala expresamente: “Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo(…)”, actuando en todo momento conforme a derecho, y notificando debidamente al querellante de autos, todo lo cual obliga a este sentenciador a desechar el alegato esgrimido por la parte querellante, en relación a la vulneración del artículo 49 Constitucional por la supuesta comisión de Vías de hecho. Así se decide.

Así las cosas, debe puntualizarse que aun cuando el querellante alega: “(…) que me fue suspendido mi salario, sin que se me haya participado o notificado del porque de dicha acción por parte de la policía, violentando mi derecho a percibir mi remuneración y derechos laborales (…)”, quedo evidenciado que tal afirmación deviene, como ya se dijo, del ánimo de defraudar la Ley, lo cual pretendió con la interposición de la presente querella. Dicho en otras palabras, el Tribunal pudo constatar que el querellante ha incoado la presente demanda con el objeto de que le sea resarcido su derecho a trabajar, alegando la comisión de Vías de Hecho, pues afirma en su escrito libelar, desconocer las razones por las cuales la administración le suspendió el sueldo y de manera muy contradictoria, asevera conocer que en su contra se sustancia un procedimiento disciplinario. Es por ello que una vez más se reitera, que las intenciones del querellante fueron en todo momento, eludir las consecuencias de la Notificación CPNB Nº-1089-64, de fecha 03 de octubre de 2014, que contenía las razones de hecho y de derecho de la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, pues ¿Bajo qué contexto podría entenderse que el querellante alegue la comisión de vías de hecho, cuando se dio por notificado de la P.I. Nº 333-14, contenida en dicha notificación? ¿Cuál sería la lógica que debería aplicarse para comprender las razones que llevaron al hoy querellante, a instaurar una demanda alegando desconocer la existencia del Acto de Suspensión del Ejercicio del Cargo sin goce de sueldo, cuando quedó demostrado que el mismo se dio por notificado? Las respuestas a todas estas preguntas se encuentran resumidas en una sola, el querellante ha pretendido, incluso antes de iniciar la presente querella, generar todo un panorama que indujera a este sentenciador al error, creando la apariencia de la vulneración de sus derechos con el único y verdadero propósito de defraudar la Ley de tal manera, que le permitieran eludir las responsabilidades que la Administración había considerado justas para la aplicación de la medida, razón por la cual quien aquí decide requiere establecer una vez más, que no se produjeron las Vías de Hecho denunciadas, que no existe violación del derecho a la defensa y que la suspensión de sueldo que alega el querellante, corresponde a la consecuencia lógica de la aplicación de la medida tipificada en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a la que fue justamente sometido. Así se decide.

-V-

D E C I S I Ó N

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la Querella Funcionarial por Vías de Hecho, incoada por el ciudadano K.G.C.N., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.474.757, debidamente asistido por la abogada A.A.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 28.835, contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana

PUBLÍQUESE y REGISTRESE y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez de este Tribunal, en Valencia, Estado Carabobo, a los veintiocho (28) días del mes de Marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

El Juez Superior Provisorio,

Abg. L.E.A.G..

La Secretaria,

Abg. Donahis Parada.

Expediente Nº 15.822. En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión

La secretaria

Abg. Donahis Parada.

Leag/Dp/Dvav

Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458

Valencia, 28 de marzo de 2016, siendo las 11:00 a.m.

Teléfono (0241) 835-44-55.

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