Decisión nº PJ0142014000108 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 18 de Septiembre de 2014

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha primero (1°) de julio de dos mil catorce (2014).

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que durante el procedimiento ocurrieron circunstancias que afectan el proceso, la primera circunstancia atípica es que en auto de admisión de prueba no se pronunció sobre la admisión de los testigos de la parte demandada.

-Que si bien el Tribunal no lo niega tampoco los admite, y en la primera audiencia el Tribunal acordó admitir a los testigos antes de evacuarlos y en esa acta hace una ampliación del auto de admisión de pruebas y esa ampliación no aparece en la LOPT.

-Que esos testigos fueron evacuados sin estar admitidos que en el auto de admisión de prueba es un acto único.

-Que el Tribunal indica que esos testigos fueron coherentes y coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, a pesar de oponerse a dicha evacuación.

-Que eso no fue un error material.

-Que el testigo promovido por ellos fue tachado por supuesto interés en las resultas del proceso esto es que el testigo demandó a la empresa por el cobro de prestaciones sociales y no tiene ningún interés por cuanto fue resuelto por mediación.

-El testigo fue tachado y se apertura la incidencia y el Tribunal observa que si se trata de un procedimiento y los desecha y no tienen parcialidad como lo indicó el Tribunal a-quo.

-Que las pruebas de esa incidencia no fueron evacuadas, por ende, generó indefensión. Que en la continuación de la audiencia se evacuaron todas las demás pruebas y faltaron las de la incidencia.

-Que el Tribunal indica que hubo una vía de hecho, indicios de los hechos que ocurrieron del golpe en la cara y es el representante del patrono que golpea al trabajador.

-Que por otra parte admite el hecho ilícito, y por otra parte en el folio 258 de que no procede daños y perjuicios de esa indemnización.

-Que no se demostró los daños y perjuicios y declara improcedente tal reclamo, y existe contradicción en la sentencia.

-Que existió un retiro justificado producto del golpe causado y existe amplia documentación que determina que se causó el daño y los perjuicios.

-Que en cuanto al cálculo del artículo 142 literal a) el Tribunal establece que los meses de mayo a junio le da 10 días y son 15 días y solicita que se revise el cálculo de los trimestres.

-Que el Tribunal a-quo, indicó que el trabajador sólo tuvo un cargo y eso no es así. Que tenía varios cargos el cual se evidencia de los comprobantes de pagos y en el testigo que fue desechado, el cual a su decir, se le debe dar valor probatorio.

-Finalmente, solicita que se declare Con lugar la apelación.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que con relación al auto de admisión ciertamente se omitió los testigos y durante la celebración de la audiencia de juicio el juez como director del proceso ordenó la admisión y evacuó las testimoniales, un error material que fue subsanado y no vicia de nulidad el acto.

-Que el testigo de la parte actora fue tachado y se apertura la incidencia fundamentado en las cuestiones de inadmisibilidad por tener interés en la presente causa por haber intentado una demanda y se levantó una transacción. Tacha que fue declarada procedente por el Tribunal a-quo.

-Que la indemnización por daño y perjuicio según el juez de juicio señaló que hubo una discusión a pesar de ello las vía de hecho no son competencia para decidir sobre tal circunstancias es el Tribunal Penal y no Laboral porque si bien ocurrió en el ámbito laboral fue por razones familiares.

-Que se le ofreció montos de las prestaciones sociales y el cálculo de prestaciones sociales y la controversia estaba en las propinas por cuanto nunca generó propinas, que el juez interrogó a mesoneros y ayudante de mesonero y se evidenció que el ayudante de mesonero no genera propina.

-Que en el libelo se determina conceptos imprecisos.

-Que las prestaciones sociales indicadas por el Tribunal a-quo, esta ajustada a derecho y ya consignaron un cheque.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que prestó servicios para la sociedad mercantil POSTER C.A., (restaurante que sirve comida italiana y mediterránea), siendo que el encargado de la misma es el ciudadano F.F. (socio).

-Que empezó a laborar por tiempo indeterminado para la sociedad mercantil POSTER C.A., ello como Ayudante de Mesonero desde el 27 de mayo de 2011 y con un horario muy rotativo, que en principio fue de 11:00 a.m., a 7:00 p.m.; que para dicho cargo sus labores consistían en: tener el área de mesoneros (lugar donde se tienen los implementos de la barra y las mesas) lista para trabajar y preparar el salón antes de que se abriera a los clientes, pulir (antes de su utilización) y recoger vasos, platos, copas y cubiertos usados por los clientes, llevar bebidas y aderezos a las mesas, armar las mesas cuando se iban los comensales, así como “surtir de hierro” a la barra; que muchas veces fue a comprar en el Supermercado KAPITAL, Panadería EURO 2000 y el Supermercado BICENTENARIO, alimentos que faltaban en la cocina, todo lo cual era pagado por la empresa.

-Que devengaba un sueldo diario de Bs. 46,90 más Bs. 20,00 de propina diaria.

-Que al mes y medio de trabajo, empezó a ganar media propina, la cual le era pagada a través de un sistema que denomina como “pote”, en el que todo lo generado por dicho concepto era colocado (repartiéndose al final de cada turno); que a la hora de repartir la propina cada mesonero era considerado individualmente, pero que dos (2) ayudantes se contaban como un mesonero y que por ello como ayudante ganaba la mitad de lo que éste último devengaba (lo cual en promedio e.B.. 50,00 diarios).

-Que a los tres (3) meses de trabajo, como era costumbre en la empresa, sus ganancias aumentaron ya que le empezaron a pagar la propina completa esto es, la cantidad de Bs. 100,00

-Que en la primera quincena de octubre de 2011 sin que fuera tomada en cuenta su opinión, fue asignado al turno nocturno, esto es, desde las 5:00 p.m., hasta el cierre (entre las 11:30 p.m. a 12:30 a.m., dependiendo de los clientes); que como ayudante le pagaban la propina completa y que era costumbre para aquel entonces cancelar dicho concepto indistintamente a los ayudantes y mesoneros.

-Que nuevamente en noviembre de 2011 le cambiaron el horario sin consultarle y sin poder oponerse; que le tocó laborar entonces entre las 12:00 p.m., y las 3:00 p.m., y desde las 7:00 p.m., hasta las 11:00 p.m., con un descanso entre las 3:00 p.m., y las 7:00 p.m.; que ello no mermó sus ganancias, ya que a los trabajadores que cumplen doble turno se les paga media propina de día (Bs. 50,00) y media propina de noche (Bs. 50,00) por lo que seguía ganando Bs. 100,00 de propina, más el sueldo básico.

-Que en enero de 2012 lo rotaron de nuevo al turno diurno, por lo que siguió cobrando la propina completa, laborando de 10:30 a.m., a 6:30 p.m.

-Que en el mes de marzo de 2012 lo regresaron al doble turno y que en la primera quincena de julio de 2012 fue ascendido a mesonero, asignándosele entre sus labores, las de ayudante de depósito (so pena de ser despedido en caso de negativa a cumplir tal rol); que en tal sentido fue amenazado por el Gerente de operaciones, ciudadano E.O. (por órdenes de los socios), siendo que tales funciones consistían en la recepción de todos los pedidos de la empresa, como cajas de licores, pastas, jarabe de gomas de 10 kilos de peso, galones de 18 litros de detergente, cajas de queso, cajas de leche, cajas de arroz, en fin, de todos los inventarios con los que se surtía el restaurante; que también tenía que acomodar todo en el depósito y surtir las áreas del negocio como el departamento de limpieza, producción, cocina y barra, así como cualquier implemento que se necesitara para el salón (área donde están ubicadas las mesas).

-Que diariamente llegaban insumos y que era muy raro el día en que no llegara mercancía, acumulándose muchas veces, varios pedidos que debían descargarse, siendo el actor el único que realizaba esa faena; que nunca se le instruyó sobre las normas de seguridad para realizar tales labores y que tampoco se le suministraron los implementos necesarios para evitar accidentes; que tampoco le notificaron los riesgos de esas nuevas funciones; que todo ello lo realizaba en un horario de 8:00 a.m., a 12:00 p.m., y que después de ello, efectuaba el trabajo de mesonero desde las 12:00 p.m., hasta las 3:00 p.m., y de 7:00 p.m., a 11:00 p.m., descansando entre las 3:00 p.m., y las 7:00 p.m., por lo que cubría 12 horas de labores; que en dicho periplo también fungía como ayudante de mesonero.

-Que siendo mesonero, tomaba el pedido de los clientes, los atendía, recomendaba platos y bebidas, les explicaba el menú, cobraba las cuentas, retiraba platos y bebidas, llevaba alimentos a la mesa; que la propina la depositaba en el denominado “pote” y salía a las 3:00 p.m.; que luego regresaba a las 7:00 p.m., laborando hasta el cierre de la empresa; que a veces se quedaba corrido por órdenes de los ciudadanos E.O. y L.Q. (JEFE DE PERSONAL).

-Agrega que en la segunda quincena del mes de septiembre de 2012 lo degradaron a Ayudante de Mesonero y que el Sr. E.O., le dijo que no trabajara más en el depósito, quitándole el “comandero” (libreta en la que se anotan los pedidos de los clientes). Que tal represalia se debió a que en septiembre de 2012 cuando terminó su jornada a las 3:00 p.m., se negó a laborar en su tiempo de descanso, ello ante un requerimiento del citado ciudadano; que por esto se le dijo que se olvidara de los dos (2) puntos del porcentaje de ventas, conminándosele a devolver el “comandero”.

-Que en ese entonces empezaron los desentendidos, así como el trato mezquino tanto de su jefe inmediato, como de todos los encargados de la empresa, quienes esperaban que supliera las inasistencias de otros compañeros, ello en desmedro de su horario, el cual venía cumpliendo en razón de 12 horas.

-Que por todo ello, fue excluido de la repartición de lo generado por propina, esto por decisión de su jefe inmediato, ciudadano E.O..

-Invoca que goza de inamovilidad por fuero paternal de conformidad con lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto en razón de que en fecha 23 de noviembre de 2012 nació su primogénito Á.A.O.L.; que sin embargo, la accionada por órgano de su administradora, la ciudadana M.E.H., el día 7 de enero de 2013 decidió despedirlo sin ninguna explicación.

-Que acudió a la Inspectoría del Trabajo, solicitando la Calificación de su despido, todo lo cual fue tramitado en el expediente No. 042-2013-01-00117; que se fijó para el 27 de febrero de 2013 la oportunidad para que se materializara el reenganche. Que en tal oportunidad se traslado junto a la funcionaria del trabajo ejecutora, siendo atendidos por la prenombrada ciudadana M.E.H., la cual no mostró objeción alguna a lo decidido en sede administrativa laboral; que todo ello configura tácitamente, según su decir, el despido arbitrario del que fuera objeto.

-Que desde entonces, las relaciones con la patronal reclamada se deterioraron, ello al punto de que los ciudadanos F.F. (socio) y E.O. (JEFE DE OPERACIONES), le prohibieron al resto del personal que le hablara y que sus compañeros sólo se comunicaban con él, cuando no había un jefe cerca; que igualmente había retrasos en el pago de sus salarios; que por llegar cinco (5) minutos tarde no lo dejaron trabajar el 1º de marzo de 2013 ordenándosele que se fuera y descontándosele el día; que nunca se le restituyó a su situación anterior al despido; que por órdenes del mencionado ciudadano F.F., no podía salir del área de mesoneros y que sólo le permitían limpiar vasos, platos y cubiertos (constituyendo esto una merma en su salario al no recibir propinas); que todo lo antes descrito se orquestó para obligarlo a irse de la empresa.

-Invoca el texto del literal c del artículo 80 de la Ley Sustantiva Laboral, señalando que el 25 de marzo de 2013 llegó a su lugar de trabajo a las 6:52 p.m., y que procedió a registrarse (ello aunque su hora de entrada era las 7:00 p.m.); que mientras pasaban esos ocho (8) minutos esperó en la parte de atrás para entrar; que llegada la referida hora se dispuso a entrar y a los pocos minutos pidió un permiso para ir al baño a orinar; que estando en el baño de caballeros llegó el ciudadano E.O. y le dijo que se apurara que necesitaba unos vasos; que repentinamente le dieron ganas de deponer y que como en el sanitario de hombres estaba dañado, tuvo que ingresar al de las damas (cosa que también hacían, según su decir, el resto de los empleados masculinos); que una vez allí llegó de nuevo el prenombrado ciudadano, bastante alterado, gritándole que se apurara, a lo que le respondió que se encontraba haciendo sus necesidades fisiológicas; que luego éste amenazó con sacarlo, respondiendo el actor que no iba a salir todavía porque no había terminado; que de seguidas el referido ciudadano le dio un golpe a la puerta con el pie rompiéndola salvajemente, encontrando al accionante sentado en la poceta con los pantalones abajo; que como pudo trató de subírselos pero que no le dio tiempo de abotonárselos; que el señor OSORIO, insistía en sacarlo, a lo que atemorizado se negó porque aún no estaba listo para salir; que en eso el citado ciudadano le asestó un golpe fulminante con su mano derecha, impactando su rostro y ocasionándole una herida cuya hemorragia no paró, sino muchos minutos después; que su reacción fue tapar el sangrado, sin responder el golpe recibido; que como pudo se limpió la herida y se salió de la sala sanitaria; que pasó por la cocina hasta llegar al salón (lugar donde están ubicadas las mesas) y que estando allí fue abordado nuevamente por dicho empleado, propinándole éste unos empujones hacia la parte de la cocina, pretendiendo sacarlo por la parte de atrás del negocio; que muchos compañeros gritaban e intervinieron hasta lograr quitárselo de encima; que varios de ellos lo acompañaron hasta la salida (por seguridad), dejándolo solo; que luego fue a casa de una amiga que vive cerca de la sede de la demandada a pedir ayuda, encontrándose con otro compañero de trabajo de nombre R.M., el cual minutos antes también había tenido un percance con el ciudadano E.O.; que ante el continuo sangrado de su nariz y el dolor persistente, llamó a un hermano, el cual lo llevó al Hospital Universitario, siendo atendido en la parte de emergencia por el Médico J.D.Q.; que le hicieron una placa y le diagnosticaron TRAUMA DISCRETO EN REGIÓN FRONTAL CON OBJETO CONTUSO; que la demandada nunca le proveyó medicamentos, ni lo trasladó a un centro asistencial.

-Que el día miércoles 27 de marzo de 2013 fue a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo a formalizar su intención de retirarse justificadamente como trabajador de la demandada.

-Como fundamentos de derecho invoca lo establecido en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 85, 86, 94, 92, 104, 108 y 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; así como criterios jurisprudenciales y doctrinales.

Que reclama las siguientes cantidades y conceptos:

Por Antigüedad, peticiona Bs. 19.004,76.

Por Intereses de la Prestación de Antigüedad, peticiona Bs. 3.040,76.

Con fundamento en el artículo 92 de la LOTTT, peticiona Bs. 19.004,76.

Por Utilidades Fraccionadas, peticiona Bs. 1.275,00.

Por Vacaciones Fraccionadas, peticiona Bs. 2.266,66.

Por Bono Vacacional Fraccionado, peticiona Bs. 2.266,66.

Por Indemnización de Daños y Perjuicios Materiales y Morales derivados de las “vías de hecho” antes descritas, peticiona Bs. 15.000,00.

Por Indemnización derivada de Fuero Paternal (en atención al tiempo en que se extendería su inamovilidad), peticiona todas las eventuales cantidades dinerarias dejadas de percibir por concepto de salarios, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, beneficio de alimentación y antigüedad, montos que según su decir suman la cantidad de Bs. 156.039,02.

Por propinas dejadas de pagar durante el procedimiento de reenganche (tramitado entre el 7/1/2013 y el 27/2/2013), la cantidad de Bs. 5.100,00.

Por propinas dejadas de pagar con posterioridad a su reenganche (entre el 27/2/2013 y el 27/3/2013), la cantidad de Bs. 3.000,00.

Que todos los conceptos arriba descritos arrojan la reclamada cantidad total de Bs. 226.267,80.

De igual modo solicita se condenen la corrección monetaria, intereses moratorios, honorarios de abogados, así como las costas y costos de ejecución.

FUNDAMENTOS PARTE DEMANDADA

Por su parte, la reclamada a través de su apoderada judicial, en la oportunidad procesal correspondiente, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

-Acepta que el actor comenzó a prestar sus servicios para la demandada a partir del 27 de mayo de 2011.

-Conviene que las labores del reclamante consistieran en tener el área de mesoneros (lugar donde se tienen los implementos de la barra y las mesas) lista para trabajar y preparar el salón antes de que se abriera a los clientes, pulir (antes de su utilización) y recoger vasos, platos, copas y cubiertos usados por los clientes, llevar bebidas y aderezos a las mesas, armar las mesas cuando se iban los comensales, así como “surtir de hierro” a la barra. También acepta que muchas veces el actor tuviese que ir a comprar en el Supermercado KAPITAL, Panadería EURO 2000 y el Supermercado BICENTENARIO, alimentos que faltaban en la cocina, todo lo cual era pagado por la empresa.

-Acepta que el accionante acudiera en una oportunidad ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, ello a los efectos de interponer una formal solicitud de Calificación de despido, siendo tramitado todo en el expediente No. 042-2013-01-00117.

-Acepta que en fecha 27 de febrero de 2013 se trasladara la ciudadana P.C. (Funcionaria del Trabajo) a la sede de la demandada, esto a los fines de ejecutar el reenganche y pago de salarios caídos del actor.

-Acepta que el demandante en fecha 27 de marzo de 2013 acudió a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo a participar su intención de retirarse justificadamente de la patronal accionada, esto con fundamento en el artículo 80 de la vigente Ley Sustantiva Laboral.

En relación a los hechos negados por la demandada tenemos que:

-Niega, rechaza y contradice la jornada de trabajo alegada por el actor, esto es, que el mismo empezara a laborar con un horario muy rotativo comprendido entre las 11:00 a.m., y las 7:00 p.m. Del mismo modo niega, rechaza y contradice que en la primera quincena de octubre de 2011 sin que fuera tomada en cuenta la opinión del reclamante, éste fuera cambiado al turno nocturno, esto es, desde las 5:00 p.m., hasta el cierre (entre las 11:30 p.m., a 12:30 a.m.; dependiendo de los clientes).

-Niega, rechaza y contradice que en enero de 2012 el reclamante fuese cambiado al turno diurno, que cobrara propina, mucho menos que laborase entre las 10:30 a.m., y las 6:30 p.m.; Que tal negativa se fundamenta en que el demandante comenzó a laborar en una jornada mixta comprendida en el horario que va desde las 12:00 m hasta las 3:00 p.m., y de 7:00 p.m., a 11.30 p.m., ello con un período de descanso inter-jornada de 3:00 p.m., a 7:00 p.m., manteniéndose dicha situación en todo momento durante la vigencia de la relación de trabajo.

-Niega, rechaza y contradice que el demandante devengara cantidad alguna por concepto de propina diaria (adicional a su salario), ello en razón de que la demandada no cancela a ninguno de sus empleados (sea Ayudante de Mesonero o Mesonero) un monto adicional a su salario básico diario por concepto de propina; que el cargo de Ayudante de Mesonero que desempeñaba el actor no percibe el mencionado ítem, esto como quiera que no mantiene contacto directo con los clientes de la empresa y habida cuenta que la accionada no cobra el 10% de servicio a sus comensales. Afirma que en todo caso, la carga de probar la veracidad del supuesto pago de propinas le corresponde al trabajador.

-Niega, rechaza y contradice lo alegado respecto de que todo lo cancelado por propina fuese a parar a un denominado “pote”, repartiéndose luego proporcionalmente entre mesoneros y ayudantes de mesonero al final de cada turno, ello en la forma descrita por el actor en su libelo, esto es, que cada mesonero cobraba porción completa y que los ayudantes de mesonero solo percibían la mitad. En relación a ello reitera que su patrocinada no cobra el 10% de servicio a sus clientes, por lo que no esta obligada frente a su personal a cancelar el concepto de propina.

-Niega, rechaza y contradice que posterior a la primera quincena de julio de 2012 el demandante fuese ascendido a mesonero, ello bajo el supuesto de que durante toda la relación laboral éste se desempeñó en el cargo de Ayudante de Mesonero.

-Niega, rechaza y contradice: que se le asignara al demandante una nueva labor (puntualmente la de ayudante de depósito), mucho menos que ésta se le impusiera so pena de despido (en caso de negativa a desempeñarla); que tal amenaza se materializara por órgano del Gerente de Operaciones de la reclamada, ciudadano E.O. (por órdenes de los socios), esto bajo el supuesto de que durante toda la relación laboral el reclamante se desempeñó en el cargo de Ayudante de Mesonero.

-Niega, rechaza y contradice las labores alegadas por el actor, referidas al supuesto recibo de todos los pedidos de la empresa, tales como cajas de licores, pastas, jarabe de gomas de 10 kilos de peso, galones de 18 litros de detergente, cajas de queso, cajas de leche, cajas de arroz, en fin, de todos los inventarios para surtir al restaurante, mucho menos que éste tuviese que acomodar todo en el depósito o que debiese surtir otras áreas del negocio como las de limpieza, producción, cocina y barra, así como dotar de cualquier implemento que se necesitara para el salón (lugar donde están ubicadas las mesas), ello bajo el supuesto de que resulta absurdo que el demandante en su jornada laboral pudiese realizar tales funciones, debiendo a la vez atender a los clientes, esto por cuanto ambas labores implican una dedicación de tiempo considerable en áreas distintas de la empresa.

-Niega, rechaza y contradice que al actor no se le instruyera en materia de seguridad laboral para realizar las alegadas actividades o que no se le asignaran los implementos de seguridad necesarios para evitar accidentes, mucho menos que no se le notificaran los riesgos de ese nuevo trabajo.

-Niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en el sentido de que tales negadas labores las realizara en un horario de 8:00 a.m., a 12:00 m, realizando luego las funciones de mesonero entre las 12:00 m y las 3:00 p.m., y entre las 7:00 p.m., y las 11:00 p.m., con un descanso inter-jornada entre las 3:00 p.m., y 7:00 p.m., mucho menos que cubriera 12 horas de labores el demandante.

-Niega, rechaza y contradice: que el querellante ejerciera como mesonero, mucho menos que tomara pedidos de los clientes, atendiéndoles o recomendándoles platos y bebidas; que les explicase a éstos el menú; que cobrase las cuentas; que retirare los platos y bebidas; que llevase alimentos a las mesas; que lo obtenido por propinas fuera depositado en un denominado “pote”; que el reclamante saliese a las 3:00 p.m., y que regresase a las 7:00 p.m., laborando hasta el cierre de la empresa o que a veces se quedare corrido por órdenes de los ciudadanos E.O. o L.Q., este último Jefe de Personal.

-Agrega la demandada que el cargo de Ayudante de depósito comprende las funciones de colaboración y auxilio al encargado de depósito de la empresa, por lo que es falso que el actor fuese el único trabajador que laborara en el depósito. Señala del mismo modo que resulta contradictorio que debiera instruir al querellante sobre las funciones del alegado cargo de Ayudante de depósito y menos aún cumplir las obligaciones relativas a las materias de seguridad y salud en el trabajo en tal sentido, ello por cuanto el reclamante nunca se desempeñó como tal. Del mismo modo señala que resulta ilógico que el actor desempeñara en un día de labores tres cargos (Ayudante de Mesonero, Mesonero y Ayudante de Depósito), mucho menos que laborara 12 horas, pues por máximas de experiencia, según su decir, el cuerpo humano no puede resistir durante tantas horas la ejecución de faenas.

-Niega, rechaza y contradice lo denunciado por el actor en relación a los supuestos desentendidos, tratos mezquinos efectuados en su contra, así como la alegada degradación a Ayudante de Mesonero, esto al quitársele el comandero o libreta donde se anotan los pedidos de los clientes. También niega el narrado cese de las labores del accionante en el área del depósito del restaurante y que ello fuese por órdenes del ciudadano E.O., u otros encargados de la empresa, en represalia por negarse a cubrir la suplencia de otro trabajador ausente.

-Niega, rechaza y contradice que después del reenganche del actor, las relaciones con la empresa se deterioraran al punto que los ciudadanos F.F. y E.O., le prohibieran al resto del personal que le hablaran, mucho menos que sus compañeros sólo se comunicarán con él cuando no había un jefe cerca.

-Niega, rechaza y contradice que hubiese retrasos o que no se le pagase su sueldo al reclamante en el día correspondiente (como al resto del personal).

-Niega, rechaza y contradice: que al actor se le descontara el día 1º de marzo de 2013 (por llegar cinco minutos tarde) o que en esa fecha se le impidiera trabajar; que nunca restituyera al demandante a su situación anterior al despido; que por órdenes del ciudadano F.F., no pudiese el reclamante salir del área de mesoneros; que sólo le permitiesen limpiar vasos, platos y cubiertos. Agrega la demandada que el incumplimiento del querellante en su hora de entrada era recurrente.

-Niega, rechaza y contradice que tal situación deviniera en una merma en el salario del demandante o que ello estuviese orquestado para que éste no recibiera propinas y renunciara, ello en el entendido de que la demandada no paga nada a sus trabajadores por concepto de propina, esto al no cobrar el 10% del servicio al cliente.

-Niega, rechaza y contradice que el 25 de marzo de 2013, el demandante tuviera un altercado en las instalaciones de la demandada con su superior (Jefe de operaciones), ciudadano E.O., incidente en el que éste último le asestara un golpe fulminante con su mano derecha, impactando su rostro y generándole una herida cuya hemorragia no parara sino muchos minutos después.

-Niega, rechaza y contradice: que luego del negado altercado, el actor fuese abordado nuevamente por el ciudadano E.O. y que ello ocurriere en el salón de comensales con la intención de sacarlo de las instalaciones de la accionada; que una vez fuera del local, el demandante haya tenido que acudir al Hospital Universitario (ante el continuo sangrado de su nariz y dolor persistente) y que se le diagnosticara TRAUMA DISCRETO EN REGIÓN FRONTAL CON OBJETO CONTUSO. Del mismo modo niega, rechaza y contradice que su patrocinada nunca proveyera de medicamentos al actor o que no lo trasladara a un centro asistencial. Agrega que ninguno de los representantes de la demandada incurrió en vías de hecho en perjuicio del reclamante y que el 26 de marzo de 2013 la accionada emitió una amonestación al demandante por agredir verbalmente al Gerente de operaciones, esto al amenazarle con agredirlo físicamente. Señala que en cualquier caso, el actor es responsable de las vías de hecho que alega y no al contrario.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al demandante las cantidades que reclama por concepto de antigüedad, ello por considerar erróneos los salarios (básico e integral) utilizados como base de cálculo de tal prestación.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al actor las cantidades que reclama por concepto de intereses por prestación de Antigüedad.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al demandante las cantidades que reclama a tenor del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo que en relación a ello alega que lo que se configuró fue el retiro voluntario del actor.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al actor las cantidades que reclama por concepto de utilidades fraccionadas.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al demandante las cantidades que reclama por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al actor las cantidades que éste reclama por concepto de daños, perjuicios materiales y morales derivados de las vías de hecho que denuncia en su escrito libelar. En relación a ello indica que el demandante incurrió en reiterados comportamientos irregulares en el desempeño de sus actividades, así como en incumplimientos de las normas impuestas por la empresa, siendo amonestado en diversas oportunidades, esto hasta que en el mes de marzo de 2013, la accionada introdujo ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, una solicitud de autorización para despedirlo.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al demandante las cantidades “dejadas de recibir” y que reclama por concepto de salarios, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, beneficios de alimentación y antigüedad (correspondientes al período en el que se extendería su inamovilidad laboral que lo amparaba), ello por resultar contradictorias dichas peticiones al haberse retirado éste voluntariamente y por carecer de fundamentación legal para exigirlas.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeuden al actor las cantidades que éste reclama por concepto de propinas dejadas de percibir durante y con posterioridad al procedimiento de reenganche.

-Niega, rechaza y contradice que se le adeude al reclamante, la cantidad total de Bs. 226.267,80 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

De seguidas realiza una descripción pormenorizada de las actividades realizadas por el actor en el ejercicio de su cargo como Ayudante de Mesonero, insistiendo que en virtud de las mismas, éste no tenía contacto directo con lo clientes de la demandada, lo que imposibilitaba que este recibiese importe alguno por concepto de propinas, negando al propio tiempo que la patronal accionada tuviere por costumbre destinar y cancelarle monto alguno en tal sentido. Como corolario de lo dicho, señala que el actor en todos sus reclamos, peticiones y solicitudes presentadas en sede administrativa laboral alegó ostentar el cargo de Ayudante de Mesonero y que ello contrasta con el relato que realizara en su escrito libelar.

-Por otro lado y luego de insistir que la empresa reclamada no cobra a sus clientes el 10% de servicio (lo cual es opcional y no legalmente obligatorio), agrega que la “propina graciosa” es aquella dada al empleado como gratificación voluntaria por parte del cliente, siendo que lo que forma parte del salario normal es el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir dicho concepto y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por acuerdo entre las partes o según lo que establezca la convención colectiva de trabajo (si la hubiere); que por ello éstas no tienen incidencia salarial al momento de calcular las prestaciones sociales que le corresponden al actor (mucho menos si no son percibidas de manera regular y permanente). Que ninguno de tales supuestos se configuró en el caso de marras, razón por la que resulta improcedente la condenatoria de lo reclamado en tal sentido.

-Además de reiterar que la relación de trabajo del actor culminó por el retiro voluntario de éste, insiste en que los montos pretendidos por el demandante, por concepto de la prestación de antigüedad, fueron calculados sobre la base de unos salarios erróneos, ello al incluir dentro de los mismos la incidencia de unas supuestas propinas que nunca devengó dada la naturaleza del cargo ejercido por él.

-Adicionalmente alega que los intereses de la prestación de antigüedad, obtenidos de las operaciones aritméticas realizadas por la parte reclamante, son el resultado de haber tomado en cuenta unas tasas promedios equivocadas (cuya procedencia se desconoce).

-De otro lado, la accionada niega la procedencia de la indemnización reclamada por el actor a tenor del artículo 92 de la vigente Ley Sustantiva Laboral, ello en el entendido de que éste no tenía motivos para retirarse justificadamente y porque el mismo nunca fue despedido; agrega que en todo caso el demandante se retiró voluntariamente de la empresa y que en todo caso ha debido fundamentar su reclamo en el texto del artículo 80 eiusdem; que no basta que el querellante alegue los presupuestos de dicha norma, sino que también le corresponde alegar, probar y subsumir su petición en alguna de las causales establecidas en la última de las normas citadas (que justificase su retiro); que por el contrario, el actor incurrió en varios incumplimientos de horario y normativas de la empresa, así como en agresiones verbales y físicas en perjuicio de su Jefe Inmediato, el ciudadano E.O.; que por ello la patronal consignó formal solicitud de Calificación de Falta en su contra ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, con sede en Maracaibo (que fuera tramitada en el expediente No. 042-2013-01-01000).

-Alega que el monto pretendido por el demandante, por concepto de utilidades fraccionadas, fue calculado sobre la base de un salario erróneo, ello al incluir dentro del mismo la incidencia de unas supuestas propinas que nunca devengó dada la naturaleza del cargo ejercido por él, esto aparte de no indicar la fórmula matemática que utilizó para obtener la fracción de días reclamada.

-Alega que los montos pretendidos por el reclamante, por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, fueron calculados sobre la base de un salario erróneo, ello al incluir dentro del mismo la incidencia de unas supuestas propinas que nunca devengó dada la naturaleza del cargo ejercido por él, esto aparte de no indicar la fórmula matemática que utilizó para obtener las fracciones de días reclamadas; que al querellante le fueron pagados las porciones de dichos conceptos correspondientes al año 2012

-Niega la accionada la procedencia de la indemnización que el querellante reclama por daños y perjuicios materiales y morales derivados de unas alegadas vías de hecho en su contra (en las que según su dichos incurriera la accionada y que ésta rechaza de manera tajante), esto porque en todo caso fue el actor el que incurrió en varios incumplimientos de horario y normativas de la empresa, así como en agresiones verbales y físicas en perjuicio de su Jefe Inmediato, el ciudadano E.O.; que todo ello llevo a éste último a interponer una denuncia en contra del actor por ante la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo del estado Zulia; que por ello la patronal consignó formal solicitud de Calificación de Falta en su contra ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, con sede en Maracaibo; que todos los hechos acaecidos en tal sentido fueron provocados por la actitud del demandante.

-Agrega la demandada, respecto del fuero paternal alegado por el actor, que la inamovilidad prevista en el artículo 418 de la vigente Ley Sustantiva Laboral extiende sus efectos sólo en aquellos casos en que el trabajador haya sido despedido, trasladado o desmejorado, no previendo la opción del retiro voluntario del mismo, que es el presupuesto en el que según sus dichos, incurriera el reclamante; que por ello es que resulta improcedente la condenatoria de lo reclamado por los conceptos que el demandante afirma haber dejado de percibir.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si procede o no la ampliación del auto de admisión y la respectiva evacuación de los testigos.

• Determinar si procede o no la tacha del testigo.

• Verificar la procedencia o no de los daños y perjuicios reclamados por la parte actora.

• Revisar el cálculo de prestaciones sociales determinado por el Tribunal a-quo.

CARGA PROBATORIA

Determinado como ha sido los hechos controvertidos ante esta Alzada, se procede a distribuir la carga de la prueba, todo en base al principio de Distribución de la Carga Probatoria de conformidad con lo preceptuado en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente dispone:

Articulo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazó, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

De lo anterior deriva que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazó o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

Conforme a la doctrina que al respecto ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es preciso señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazó, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazó, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

En consonancia con lo anterior, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

En virtud de lo anteriormente expuesto, habiendo puntualizado esta Alzada los hechos controvertidos y en base al principio de distribución de la carga probatoria recae en la parte actora el hecho ilícito alegado y la relación de causalidad, vale decir, que fue con ocasión a la relación laboral, según lo establecido el artículo 72 y 135 ut supra. Asimismo, en cuanto los vicios denunciados, esta Alzada procederá al examen detallado de la sentencia, de las pruebas y los fundamentos para decidir del Tribunal A-quo. Así se establece.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

La parte actora promovió los siguientes medios probatorios:

1. Documentales:

   1.1. Ratificó documentales consignadas anexa al escrito libelar las cuales rielan del folio 20 al 27. Se observa que las mismas no fueron impugnadas, sin embargo, no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.2. Recibos de pago de salarios correspondientes al actor los cuales rielan del folio 6 al 23. Al respecto, se observa que los mismos fueron reconocidos, en consecuencia, gozan de valor probatorio, y se evidencia los salarios devengados por el actor, incidencias y las respectivas deducciones. Así se decide.-

   1.3. Copia certificada del expediente No. 042-2013-01-00117 tramitado por ante la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, con sede en Maracaibo, en el que consta el procedimiento de reenganche que siguiera en contra de la demandada el cual riela del folio 24 al 41. Al respecto, se observa que las mismas no fueron impugnadas, sin embargo, no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se les otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.4. Copia certificada del expediente No. 0327 tramitado ante la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia (adscrita a la Gobernación del estado Zulia), el cual riela del folio 42 al 46. Observa esta Alzada, que tales instrumentales no fueron impugnadas por la demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el ciudadano E.O., denuncia ante el Departamento Social de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 26-3-2013 problema presentado con el ciudadano K.O. y K.O., el cual se levantó acta de compromiso en fecha 3 de abril de 2013 comprometiéndose a no molestarse ni de hecho, ni de palabras, ni por intermedio de terceras personas (familiares), el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.5. Informe médico, récipe e ínter consulta, emitidos por el médico J.D.Q., adscrito al Hospital Universitario de Maracaibo, los cuales rielan del folio 47 al 49. Al respecto, se observa que tales documentales fueron impugnados por la parte demandada por no emanar de ella y por no haber sido ratificado su contenido en juicio por el tercero que la expidió. Sin embargo, de un examen a la misma, este Tribunal advierte que se trata del original de un documento administrativo emanado de un organismo de salud pública, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, razón por la cual su contenido goza de una presunción de legalidad, siendo que la demandada ha debido desvirtuarlo a través de otros elementos del proceso y, no siendo así, es por lo esta Alzada le concede valor probatorio. Así se decide.-

   1.6. Tres (3) fotografías impresas, a través de las cuales se evidencia las consecuencias del golpe que alega le propinaron, tomadas dos de ellas en la sede de la empresa y otra en el hospital las cuales rielan del folio 50 al 52.

   Con respecto a la fotografía el cual riela al folio 52 se observa que tal instrumental fue impugnado por la accionada por no emanar de ella y por no haber sido ratificado su contenido en juicio por el tercero que la expidió. En este sentido, se evidencia, que se trata de la fotografía de un documento, el cual no es el medio idóneo para acreditar la veracidad del mismo, por lo que ante la impugnación realizada por la parte demanda, la parte promovente debió traer al proceso los originales u otro medio de prueba a los fines de acreditar la veracidad de la misma. En cuanto al resto de las fotografías referidas en este particular, se observa que las mismas no fueron impugnadas por la accionada, en consecuencia, esta Alzada les otorga valor probatorio como indicio de la veracidad de los dichos de la parte accionante, en cuanto a los daños ocasionado al actor. Así se decide.-

2. Promovió la siguiente Informativa o de Informe:

   Solicitó al Tribunal que oficiara al Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, ello a fin de que dicha instancia informara al Tribunal, sobre los particulares indicados en su escrito de promoción de pruebas. Al efecto, se observa que no constan en las actas las resultas respectivas, razón por la cual esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

3. Promovió la siguiente Exhibición:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición de los originales de los comprobantes de pagos de salarios generados durante toda la relación laboral, así como de los recibos en los que aparezca reflejado lo cancelado por propinas al demandante.

   Al respecto, tenemos que la demandada indicó que resultaba inoficioso lo peticionado en tal sentido, ello ya que la totalidad de los comprobantes de pagos de salarios cuya exhibición se solicita, fueron consignados por la misma como anexos a su escrito de pruebas. De otro lado expuso su imposibilidad de exhibir los solicitados recibos de pagos de propina, ello en virtud de que los mismos no existen y que nunca le pago nada al actor por tal concepto, en este sentido, al no consignar la parte actora, los datos o afirmaciones de las documentales que solicita su exhibición ni copia de documento, se encuentra esta Alzada imposibilitada de aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

4. Promovió las siguientes Testimoniales:

   Los ciudadanos LORIANI PÉREZ, KITZIA NAVA, ATE GARCÍA, R.M., M.F. y MAIKE GUERRERO.

   En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio solo compareció para ser interrogado el ciudadano R.M., quedando el resto de las testimoniales desiertas. Así se decide.-

   En relación a los dichos del ciudadano R.M., tenemos que el mismo manifestó conocer al demandante ya que trabajaron juntos para la accionada; que lo conoce desde hace año y medio aproximadamente; que el demandante desempeñó dos cargos, que empezó como Ayudante de Mesonero y con el tiempo fue promovido a Mesonero; que le dieron (al actor) un comando con el que tomaba las ordenes de los clientes; que sabe que el hijo del demandante nació en fecha 23 de noviembre, ya que éste se lo comentó, mostrándole en ocasiones las fotos del bebe; que le consta que al demandante le fue concedido un permiso después del parto; que dos meses previos al nacimiento del niño, el actor fue degradado al cargo de Ayudante de Mesonero, ya que tuvo un problema en la empresa; que en fecha 7 de enero de 2013 despidieron al demandante y que lo notó por su ausencia y los rumores que decían que lo habían botado; que el demandante fue reenganchado en fecha 27 de febrero de 2013, luego de varias semanas de ausencia; que empezó como Ayudante de Mesonero (el testigo) y luego avanzó a mesonero; que como Ayudante de Mesonero cobraba propina y que todos en la empresa cobraban por tal concepto (ayudantes de mesonero, mesoneros, el barman y la cajera o cajero); que la propina era colectiva y que todo lo devengado por la misma iba a parar a un denominado pote (repartiéndose al final del turno); que una vez reenganchado el demandante, le prohibieron conversar con él, so pena de llamarles la atención; que esa orden la emitió el ciudadano E.O. (Gerente de Operaciones) y los demás dueños; que fueron limitadas las labores del actor al área de limpieza de cubiertos y que no lo dejaban salir de allí; que le prohibieron al accionante montar las mesas, así como retirar los vasos y platos (que eran las labores de un ayudante de mesonero); que de allí provino el problema con la propina; que en enero de 2013 cambiaron el sistema de propina colectiva a propina directa; que la propina directa consistía en que cada vez que el mesonero atendiese a un cliente, lo cancelado por éste último (por dicho concepto), quedaba en provecho del primero y no se repartía entre el resto de los empleados; que esa decisión de cambiar el sistema de pago de propina devino de la patronal; que laboró para la demandada por un año y seis meses aproximadamente, esto es, desde agosto de 2011 a marzo de 2013; que durante el tiempo que trabajó con el demandante siempre lo veía en sus funciones normales, haciendo su labor; que todos tenían horarios rotativos; que podían trabajar de día o de noche o corrido; que el demandante no estuvo sujeto al mismo horario nunca; que a veces laboraba en el turno diurno día y en ocasiones en el nocturno.

   En este sentido, tenemos que el mismo fue tachado por la reclamada, ello en razón de haber interpuesto demanda en su contra por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales (tramitada en el expediente No. VP01-L-2013-000570). Asimismo, se apertura cuaderno separado correspondiente a la tacha de testigo, signado con el número VH02-X-2014-000013 en la cual riela del folio 4 al 86 escrito de promoción de pruebas y los correspondientes medios probatorios referido a procedimiento judicial signado con el número VP01-L-2013-000570 incoado por el ciudadano R.M., en contra de la sociedad mercantil POSTER, C.A., el cual concluyó por acuerdo entre las partes en fecha 17 de septiembre de 2013.

   La tacha de testigo es el acto por el cual una de las partes denuncia la no aptitud legal para testimoniar en la causa, por encontrarse incurso en algunas de las causales de inhabilidad absoluta o relativa tipificadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo o en el Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Adjetiva laboral; y como bien lo señala el procesalista HENRIQUEZ LA ROCHE “Con la tacha se ataca al testigo porque está en una situación que afecta su credibilidad. No se trata de destruir la eficiencia probatoria del testimonio, puesto que ésta se aniquila con otras pruebas que, versando sobre el mismo hecho, desvirtúen las declaraciones prestadas por los testigos; sino que se trata de destruir ese testimonio porque no merece confianza ni crédito”.

   La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de abril de 2007 estableció lo siguiente:

   (…)

   Artículo 98. No podrán ser testigos en el juicio laboral los menores de doce (12) años; quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio.

   La norma que antecede, menciona quienes se encuentran impedidos para ser testigos en el juicio laboral y aunque no incluya las causas de inhabilidad del testigo previstas en el Código de Procedimiento Civil, no significa que estos siempre sean hábiles para declarar. Ahora bien, se le conoce como prueba testimonial a la declaración de personas que saben y les conste algunos de los hechos que las partes pretendan aclarar, es decir, “testigo” viene a constituir “la persona que da testimonio de una cosa o atestigüe, persona que presencie o adquiera directo y verdadero conocimiento de una cosa”. D.E., da la definición de testimonio como un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez con fines procesales sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza.

   Debe existir requisitos en la persona que da testimonio y que intervienen en el juicio, como los de mayor importancia destaca que la persona debe reconocérsele, su solvencia moral y desinterés en el asunto de que se trate.

   Al respecto, la doctrina patria al analizar la norma transcrita ut supra ha señalado que normalmente los testigos del trabajador son ex-trabajadores como él, que compartieron o constataron los hechos que el demandante debe comprobar, y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis; por lo que la condición de ex-trabajador o la subordinación del trabajador actual no son per se causas de inhabilidad del testigo. Correspondería en cada caso al Juez que conoce del asunto, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del juicio; verbigracia cuando se ventilan varios juicios instaurados por distintos trabajadores en iguales condiciones contra un mismo patrono, y cada actor promueve como testigo a un trabajador que es parte actora en otro juicio análogo.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Así las cosas, siendo un deber que tiene toda persona hábil de testificar sobre el conocimiento que se tenga de los hechos conducentes a la solución del litigio dado su interés público, tenemos que, el promovente de la tacha de testigo debió probar de manera fehaciente y exhaustivamente la causal invocada dada la excepcionalidad de la misma, caso que no ocurrió en el presente asunto; y aunado al hecho que no se desprende de los autos elemento probatorio alguno que a criterio de quien sentencia pudiere afectar la credibilidad y confianza del testigo, sin embargo, de los hechos expuestos por el testigo, no se evidencia elemento alguno que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

5. Promovió prueba electrónica:

   Memoria portátil Micro SD de 4GB, contentiva de tres (3) archivos digitales de tipo fotografía, identificados de la siguiente manera: IMG-20130325-00660, IMG-20130325-00659 e IMG-20130325-00661. Al respecto se observa que siendo que las reproducciones de tales archivos constan en las actas procesales, dado que fueron promovidos en su forma de prueba documental, es por lo que este Tribunal da aquí por reproducida la valoración emitida ut supra. Así se decide.-

6. Promovió prueba de experticia, el cual mediante auto de fecha 22 de octubre de 2013 fue negada por ilegal e impertinente. Así se decide.-

   La parte demandada promovió los siguientes medios probatorios:

1. Documentales:

   1.1. Original de “Definición del cargo de Ayudante de Mesonero” (emitido por la propia accionada), debidamente firmado y sellado el cual riela al folio 81. Al respecto se observa que tal instrumental fue impugnado por la parte demandante, ello en razón de emanar de la propia reclamada. En este sentido, este Tribunal observa que habiendo sido impugnada la misma (siendo que no aparece firmada por el actor), no merece valor probatorio alguno para esta Alzada, de conformidad con el Principio de Alteridad de la prueba según el cual nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión, ello sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba respectivo. Así se decide.-

   1.2. Originales de recibos de pago de salarios y otros conceptos laborales emitidos al ciudadano demandante los cuales rielan del folios del 82 al 123. Al respecto se observa que tales instrumentales no fueron impugnados por la parte actora, razón por la que esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, y se evidencia los salarios, las incidencias y las respectivas deducciones. Así se decide.-

   1.3. Original de “Soporte de Cancelación de Utilidades de fecha 01-12-2012”, emitido por la demandada, debidamente firmado y sellado el cual riela al folio 124. Al respecto se observa que tal instrumental no fue impugnado por la parte demandante, razón por la que esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   1.4. Original de “Carta-Menú” de la demandada el cual riela al folio 125. Al respecto se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte actora, sin embargo, no coadyuva a dilucidar los hechos controvertidos por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.5. Legajo de amonestaciones suscritas por el actor en fechas 16-2-2012, 18-3-2012, 12-7-2012, 25-9-2012, 1-3-2013, 10-3-2013, 14-3-2013 y 26-3-2013 el cual riela del folios del 126 al 129. Al respecto, a las presentes documentales las mismas fueron desconocidas en su contenido, sin embargo, el actor cuando le presentaron las firmas las reconoció, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   En relación a las documentales rieladas a los folios que van del 130 al 139 se observa que la parte actora las objetó por no estar suscritas por la misma y tratarse de documentos emanados de la propia accionada. Al respecto se observa que tales instrumentales fueron impugnados por la parte demandante, ello en razón de emanar de la propia reclamada. En este sentido, se observa que las presentes documentales emanan de la demandada, por lo que de conformidad con el principio de Alteridad las mismas se desechan del proceso. Así se decide.-

   1.6. Original de escrito de solicitud de autorización para despedir al demandante y que consignara por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, con sede en Maracaibo, rielado en las actas del expediente No. 042-2013-01-01000 el cual riela del folios del 140 al 150. Observa esta Alzada que las presentes documentales fueron reconocidas por la parte actora, sin embargo, las mismas no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no s ele otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.7. Legajo de fotografías, de las cuales se evidencia el área de trabajo del demandante, así como sus implementos de trabajo, entre otros aspectos los cuales rielan del folios del 151 al 155. Se observa que las mismas no fueron impugnadas, sin embargo, no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

   1.8. Legajo de sus libros de compra y venta, correspondientes a los meses de diciembre de 2012, enero de 2013 y febrero de 2013 con las cuales pretende demostrar que la empresa no cobra el 10% de servicio a sus clientes, por lo que, según su decir, el demandante no devengaba nada por propina, entre otros aspectos el cual riela del folio 156 al 211. Al respecto se observa que tales instrumentales fueron impugnadas por la parte demandante por tratarse de copias simples, sin embargo, se observa que las mismas rielan en actas procesales en su forma de copia certificada, tal y como se evidencia de las resultas de la prueba informativa solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual se encuentra valorada ut infra, en consecuencia, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, el cual será adminiculado con los demás Así se decide.-

2. Informes:

   2.1. De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó al Tribunal que oficiara, como en efecto se hizo, a la Inspectoría del Trabajo del estado Zulia, con sede en Maracaibo, ello a fin de que dicha instancia informara al Tribunal sobre los particulares que indicara en su escrito de promoción de pruebas. Al efecto, se observa que hasta la presente fecha no constan en las actas las resultas respectivas, en consecuencia, esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

   2.2. De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó al Tribunal que oficiara, como en efecto se hizo, al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT – REGIÓN ZULIANA), ello a fin de que dicha instancia informara al Tribunal de la existencia como contribuyente de la accionada (cuyo No. de Registro de Información Fiscal es: J-31177258-8), indicando sus ventas brutas al sector público y privado, así como sus compras correspondientes a los períodos 2011, 2012 y 2013, debiendo remitir también copias de las respectivas Declaraciones Electrónicas de Impuestos sobre la Renta y de Impuesto al Valor Agregado realizadas por las demandadas en dichas anualidades.

   Observa esta Alzada que las resultas correspondientes, no siendo las mismas cuestionadas en forma alguna por las partes (folios del 137 al 211). Así las cosas y siendo de utilidad éstas, a los efectos de determinar los ingresos y declaraciones de impuestos realizadas por la accionada, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, observando que su contenido será analizado junto con el resto del material probatorio, ello a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se decide.-

3. Inspección Judicial:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la práctica de una inspección judicial a verificarse en su sede, ubicada en la Av. 22, prolongación 5 de julio entre calles 68 y 69A, sector Indio Mara (Maracaibo).

   Al respecto se observa que consta en las actas procesales, Acta de Inspección Judicial levantada en fecha 9 de abril de 2014, mediante la cual se dejó constancia que lo siguiente: “De seguidas se procedió a notificar de la misión del Tribunal a la ciudadana M.H., titular de la Cédula de Identidad No. 13.000.392, quien ostenta el cargo de Administradora de la reclamada. Acto seguido, se le requirió a la prenombrada notificada que entregara al Tribunal (para su revisión), el expediente laboral y personal correspondiente al ciudadano K.O., titular de la Cédula de Identidad No. V- 20.779.125. Este Juzgado tuvo a su vista el mismo y de las documentales contenidas en éste, se evidencio la forma 14-02, en la que consta el cargo del actor (Ayudante de Mesonero) y los ítems relativos a los conceptos devengados o no por el mismo, tales como días laborados, días feriados y domingos laborados, “bono de producción”, horas extras diurnas laboradas, horas extras nocturnas laboradas, jornadas nocturnas laboradas, así como lo retenido al accionante por aportes al seguro social obligatorio, paro forzoso, anticipos y FAOV. Igualmente se entregó al Tribunal en un (01) folio útil, instrumental titulada “Definición de cargos”, contentiva de la descripción del cargo de Ayudante de Mesonero, la cual, según los dichos de la notificada le es leída a cada trabajador al momento de su ingreso a la empresa. De seguidas el Juez y la Secretaria, acompañados por los presentes hizo un recorrido por el área destinada a los empleados con el cargo de Ayudante de Mesoneros, la cual se encuentra ubicada de forma contigua a la cocina y próxima al área de comensales. La misma consta de un mesón en donde se colocan los platos con comidas y vasos con bebidas, las cuales le son entregadas por los ayudantes de mesoneros a los mesoneros y que no implican contacto de los primeros con los clientes, siendo que los mismos (ayudantes) solo manejan servilletas, pañitos, cubiertos y dispensadores de sal, azúcar, vinagre y aceites, los cuales son dispuestos para el uso de la clientela. Acto seguido el Tribunal tuvo a su vista un menú del restaurante y de varias facturas de la empresa (de comensales), pudiendo verificar que la demandada no cobra el 10% del monto por consumo a sus clientes (solo IVA). También se indicó al Tribunal que en la actualidad no hay personal que ocupe el cargo de Ayudante de Mesonero en la empresa. Se escogió de manera aleatoria a la ciudadana JESSYCCA RUÌZ, titular de la Cédula de Identidad No. 15.764.248, la cual es empleada de la demandada y ostenta el cargo de mesonero. La misma confirmo que la empresa no tiene ayudantes de mesonero en la actualidad, pero que éstos se limitaban a laborar en el área anteriormente descrita, ello sin tener ningún contacto con la clientela y no pudiendo en ningún caso percibir directamente propinas de los clientes. Que de forma eventual los ayudantes de mesonero accedían al área de comensales, para ayudar a los mesoneros a “montar” las mesas (mantelería) que quedaren desocupadas. De seguidas la notificada entregó al Tribunal para su vista, documentales relativas a los libros de ventas, declaraciones de impuesto sobre la renta y declaraciones electrónicas de impuestos al valor agregado correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012, en las que no se refleja que la misma cobre a sus clientes y declare ganancias obtenidas por retención del 10% de cada consumo. Finalmente el Tribunal verificó la facturación diaria que hace la reclamada a través de su máquina fiscal, verificando los ítems y rubros de cobro y el proceso de emisión de las facturas, pudiendo constatar que en las mismas no se refleja que la accionada cobre a sus clientes el 10% de cada consumo. “

   Obtenidas las resultas que anteceden, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio, siendo que las mismas serán adminiculadas con el resto del material probatorio, ello a los fines de la resolución de lo controvertido. Así se decide.-

4. Testimoniales:

   Las testimoniales juradas de los ciudadanos L.J.Q.S., R.A.R.M., A.M.A.C. y EGLEE COROMOTO VARGAS BERMÚDEZ.

   En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, sólo comparecieron para ser interrogadas las ciudadanas EGLEE COROMOTO VARGAS BERMÚDEZ y A.M.A.C., quedando desiertas el resto de las testimoniales. Así se decide.-

   En relación a los dichos de la ciudadana EGLEE COROMOTO VARGAS BERMÚDEZ, tenemos que la misma manifestó que presta servicios para la demandada, ello desde el día 10 de enero de 2012 y que labora actualmente en el área de mantenimiento; que conoció al demandante y que dentro de la empresa éste ocupaba el cargo de Ayudante de Mesonero, siendo que sus labores consistían en ayudar a limpiar los cubiertos, vasos y platos, así como a ayudar a montar las mesas; que él área donde laboran los ayudantes de mesoneros esta cerca de la cocina, entre la barra y la oficina; que no tiene conocimiento de que los ayudantes de mesonero deban colaborar en la atención a los clientes en el área del salón de la empresa, mucho menos que reciban propinas; que no le consta que la demandada cobre el 10% de servicio a sus clientes; que conocía al Sr. E.O. antes de trabajar en la empresa y que éste labora dentro de la misma como Jefe de Operaciones; que no presenció que el demandante tuviera un altercado con sus compañeros de trabajo; que nunca estuvo presente durante alguna pelea y que no tiene conocimiento como testigo del incidente ocurrido entre el demandante y el ciudadano E.O.; que no sabe por qué motivos el actor dejó de prestar servicios para la empresa; que no tiene conocimiento de si los ayudantes de mesonero entren a laborar en el área del salón; que tiene conocimiento que al demandante en fecha 23 de noviembre le nació un hijo, siendo despedido luego el 7 de enero; que en el mes de febrero el reclamante fue reenganchado.

   En relación a los dichos de la ciudadana A.M.A.C., tenemos que la misma manifestó que presta servicios para la demandada y que se desempeña como cocinera; que anteriormente ya había laborado para la empresa; que se retiró y volvió a empezar; que en su primera etapa como trabajadora de la accionada conoció al demandante; que el actor siempre estaba frente a la cocina y en el salón de los mesoneros y que recuerda haberlo visto algunas veces ayudando a montar mesas; que el demandante se desempeñó siempre como ayudante de mesonero y que no tiene conocimiento de que haya ejercido otro cargo; que como ayudante de mesonero el actor no debía atender a los clientes; que el demandante laboraba en el salón de mesoneros como ayudante; que el salón de mesoneros esta ubicado frente a la cocina; que hasta donde tiene entendido, los ayudantes de mesonero no perciben propinas; que eventualmente los mesoneros compartían con ellos parte de lo que les dejaban los clientes y que no sabe si eso era algo voluntario de éstos últimos o por imposición de la empresa; que hasta donde ella sabía (la testigo), era porque los mismos así lo querían, que no era obligado; que le consta que la demandada no cobra el 10% de servicio a sus clientes; que no le consta que el demandante tuviese algún problema con el Sr. E.O.; que alcanzó a escuchar algo pero que no sabe lo que pasó porque estaba dedicada a sus labores y que desconoce las razones de lo ocurrido; que el Sr. OSORIO era jefe del demandante; que no sabe por qué el actor dejó de laborar en la empresa; que anteriormente laboró (la testigo) en la empresa desde el 2007 al 2012 y que luego volvió a ingresar en el 2013.

   Observa esta Alzada que las testigos resultaron ser coherentes, y no hubo contradicciones entre si, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte actora; parte del thema decidendum, es determinar en primer lugar si procede o no la ampliación del auto de admisión y la respectiva evacuación de los testigos.

   Al respecto, esta Alzada observa que el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece, que el Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión y como rector del proceso esta plenamente facultado para subsanar errores en el procedimiento que pudiera afectar la continuidad del mismo. Por otra parte, en virtud del principio de oralidad es precisamente en la audiencia de juicio de manera oral que pueden objetarse las circunstancias presentadas en el procedimiento, pudiendo el juez de juicio, resolver oralmente lo conducente.

   En este sentido, al verificar el juez de juicio que no se pronunció sobre la admisión de las testimoniales promovidas, procedió en la misma audiencia admitirlo, ampliando el auto de admisión de pruebas, el cual corresponde con los principios constitucionales establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual este último establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

   La jurisprudencia del M.T. ha si diáfana en considerar viable la posibilidad de dar un trato humanista al proceso, eliminando trabas o formalidades esenciales que puedan comprometer la tutela judicial efectiva en perjuicio de alguna de las partes. En este sentido se trae a colación la sentencia de fecha 9 de febrero de 2010 (Caso: I.C.R. contra la sociedad mercantil SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A., en donde la Sala de Casación Social, en acopio al buen funcionamiento de la administración de justicia.

   Cumpliéndose de este modo el fin último que es la evacuación y valoración de los testigos, pudiendo la parte contraria ejercer el debido control probatorio del mismo, por lo que es improcedente lo denunciado por la parte actora. Así se decide.-

   Asimismo, denuncia la parte actora que el testigo promovido por ellos fue tachado por supuesto interés en las resultas del proceso esto es que el testigo demandó a la empresa por el cobro de prestaciones sociales y no tiene ningún interés por cuanto fue resuelto por mediación. Esta Alzada al respecto se pronunció en la respectiva valoración de las pruebas, por lo cual se insiste que según la jurisprudencia de la Sala de Casación Social corresponde en cada caso al Juez que conoce del asunto, analizar si existe un interés por parte del testigo en las resultas del juicio; verbi gratia cuando se ventilan varios juicios instaurados por distintos trabajadores en iguales condiciones contra un mismo patrono, y cada actor promueve como testigo a un trabajador que es parte actora en otro juicio análogo.

   En el caso concreto, esta Alzada de acuerdo a la sana critica contemplado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera que el testigo promovió no incurre en circunstancias que pudiera afectar sus declaraciones, dado que efectivamente tuvo incoado un procedimiento judicial en contra de la demandada, sin embargo el mismo concluyó por acuerdo entre las partes el 17 de septiembre de 2013, por lo que se evidencia que no tiene algún interés en las resultas de su procedimiento ni del que prestó declaración, por lo que esta Alzada considera que es procedente lo denunciado por la parte demandante.

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 823, de fecha 16 de mayo de 2008, en la cual estableció:

   En este orden de ideas, esta Sala ha admitido mediante decisión N° 501/2002, que la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia que los jueces tienen al decidir los conflictos. En efecto, dicho fallo dispuso:

   (...) la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales

   .

   De acuerdo a lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de febrero de 2008, “es de soberana apreciación de los jueces determinar bajo su convicción de conformidad con la ley, la jurisprudencia y lo alegado y probado en autos si se está en presencia o no de una relación de prestación de servicio y si esa relación es de naturaleza laboral o de otra índole.”, y la respectiva valoración de las pruebas conforme a la sana critica.

   Ahora bien, de los dichos señalados por el testigo no se evidencia elemento alguno ni adminiculado con otros elementos que coadyuve a dilucidar los hechos controvertidos, por lo que no se le otorgó valor probatorio, como se precisó anteriormente. Así se decide.-

   De este modo, solicita la parte demandante la revisión de los cálculos de prestaciones sociales determinado por el Tribunal a-quo. En consecuencia, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

   Esta Alzada observa que la relación laboral finalizó el 27 de marzo de 2013, por lo que la ley aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), y de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), se procederá de acuerdo a la presente ley, para el correspondiente cálculo de las prestaciones sociales desde el 27 de mayo de 2011 hasta el 27 de marzo de 2013.

   PERÍODO SALARIO NORMAL SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE B.V. ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DÍAS ACRED. SUB. TOTAL ANTG.

   Bs. Bs. Bs. Bs. Bs. Bs.

   Jun-11 1.634,89 54,50 1,06 2,27 57,83

   Jul-11 1.500,80 50,03 0,97 2,08 53,08

   Ago-11 1.634,45 54,48 1,06 2,27 57,81 15 867,17

   Sep-11 1.609,28 53,64 1,04 2,24 56,92

   Oct-11 2.281,70 76,06 1,48 3,17 80,70

   Nov-11 1.968,22 65,61 1,28 2,73 69,62 15 1.044,25

   Dic-11 1.976,28 65,88 1,28 2,74 69,90

   Ene-12 1.861,18 62,04 1,21 2,58 65,83

   Feb-12 1.841,22 61,37 1,19 2,56 65,12 15 976,87

   Mar-12 2.074,70 69,16 1,34 2,88 73,38

   Abr-12 2.117,56 70,59 1,37 2,94 74,90

   May-12 2.571,25 85,71 1,67 3,57 90,95 15 1.364,19

   4.252,48

   PERÍODO SALARIO NORMAL SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE B.V. ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DÍAS ACRED. SUB. TOTAL ANTG.

   Bs. Bs. Bs. Bs. Bs. Bs.

   Jun-12 2.165,86 72,20 3,01 12,03 87,24

   Jul-12 3.599,44 119,98 5,00 20,00 144,98

   Ago-12 3.193,98 106,47 4,44 17,74 128,65 15 1.929,69

   Sep-12 3.386,19 112,87 4,70 18,81 136,38

   Oct-12 2.047,51 68,25 2,84 11,38 82,47

   Nov-12 2.047,51 68,25 2,84 11,38 82,47 15 1.237,06

   Dic-12 2.149,90 71,66 2,99 11,94 86,59

   Ene-13 2.047,51 68,25 2,84 11,38 82,47

   Feb-13 2.047,51 68,25 2,84 11,38 82,47 15 1.237,06

   Mar-13 2.047,51 68,25 2,84 11,38 82,47 7 577,29

   52 4.981,09

   9.233,57

   En este mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 142 citado ut supra, establece en su literal c) que al finalizar la relación laboral se calcularán las prestaciones sociales con base a 30 días por año de servicio o fracción superior a 6 meses; por su parte, el literal d) del mismo artículo establece que el trabajador recibirá el monto que resulte mayor entre el total de garantía depositada (trimestres acreditados y antigüedad adicional, establecidos en los literales a y b) y el cálculo indicado en el literal c.

   Así pues, tal y como se desprende de cuadro reflejado anteriormente, en atención a la aplicación de lo establecido en los literales a) y b) del artículo 142, le corresponde al demandante la cantidad de Bs. 9.233,57, por concepto de Antigüedad, mientras que de conformidad con lo establecido en el literal c) del mismo artículo le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario integral diario de Bs. F. 99,62 esto es, la cantidad de Bs. 5.977,2.

   De modo que, en consideración a los cálculos realizados previamente, se tiene que le corresponde a la parte demandante la cantidad que resultó mayor entre una y otra forma de cálculo, es decir, la cantidad de Bs. 9.233,57 la cual se condena a pagar a la demandada, por resultar ser más beneficiosa para el trabajador, siendo procedente lo denunciado por la parte actora. Así se decide.-

   Con respecto a las Utilidades Fraccionadas, siendo que la parte actora no ejerció recurso de apelación se confirma lo señalado por el Tribunal a-quo

   En efecto el demandante reclama la procedencia de tal concepto, por lo que no constando en actas procesales el pago liberatorio de tal concepto, este Tribunal establece que de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la vigente Ley Sustantiva Laboral, y siendo que las utilidades se pagan por regla conforme al ejercicio económico de cada anualidad, dado que éste coincide con el año calendario, se cancelan año tras año, en los últimos meses del año, de modo que, le corresponde al demandante por concepto de utilidades fraccionadas, 5 días (30*2/12) de salario normal, lo cual se traduce en la cantidad de Bs. F. 420,95 la cual se condena a pagar a la demandada. Así se decide.-

   Asimismo, las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: siendo que la parte actora no ejerció recurso de apelación se confirma lo señalado por el Tribunal a-quo.

   Siendo que no consta en actas procesales el pago liberatorio de lo reclamado, es por lo que este Tribunal establece su procedencia de conformidad con los artículos 190 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En tal sentido, tenemos que le corresponde al demandante por concepto de vacaciones fraccionadas, el equivalente a 12 días (16 días x 9 meses / 12 meses) de salario normal, igual así por concepto de bono vacacional fraccionado, todo lo cual se traduce en 24 días de salario normal, lo cual da como resultado la cantidad total a pagar de Bs. F. 2.020,56 la cual se condena a en pago a la demandada. Así se decide.-

   De igual forma, reclama la indemnización a tenor del artículo 92 de la LOTTT, siendo que la parte actora no ejerció recurso de apelación se confirma lo señalado por el Tribunal a-quo.

   La parte demandante reclama el pago de tal concepto, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ello como quiera que señala que su relación laboral culminó por retiro justificado.

   Al respecto se observa que rielan insertas en las actas procesales, documentales contentivas de fotografías que le fueran opuestas a la accionada como prueba del golpe infringido al actor (que no fueran impugnadas) por parte del ciudadano E.O., el cual tiene la condición de Jefe de Operaciones de la misma. Asimismo constan anexas a los autos, documentales emanadas del Hospital Universitario de Maracaibo, expedidas el día 25 de marzo de 2013, esto es, en la misma fecha en que ambas partes de la presente causa reconocen que ocurrió el incidente u altercado acaecido entre dichos ciudadanos, de cuyo contenido se advierte la herida o lesión infringida al demandante (diagnóstico y medicamentos recetados).

   También constan en las actas, copias certificadas de actuaciones del expediente No. 0327, tramitado por ante la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, esto a raíz de una denuncia formulada el día 26 de marzo de 2013, por el citado ciudadano E.O., en contra del accionante. De las mismas, se evidencia el vínculo familiar del actor con el prenombrado denunciante, así como la rencilla personal existente entre ambos ciudadanos. De hecho, se acusa al actor en dicha instrumental, de apropiarse y consumir víveres propiedad de la accionada. Más aún, se indica que la ex pareja de la hermana del reclamante, de nombre K.O. era un “malandro”, que murió y que ahora dicha ciudadana funge de cómo Jefa de una Banda Delictiva.

   Así las cosas, considera este Juzgado que existen suficientes indicios y pruebas que demuestran: el incidente ocurrido entre el actor y su superior inmediato (estando reciente la reincorporación por reenganche del primero), esto es, con un personero de la reclamada, que debe tenerse como representante de ésta, ello en el marco del artículo 41 de la vigente Ley Sustantiva Laboral; que a raíz de tal incidente el demandante fue golpeado (vías de hecho), ocasionándosele una herida (lo cual atenta contra su integridad física), ello producto de una evidente animadversión del ciudadano E.O. hacia el reclamante y una hermana de éste.

   Así las cosas, en criterio de este Tribunal, el actor tuvo suficientes motivos para retirarse justificadamente de la empresa, razón por lo que esta Alzada modifica lo condenado por el Tribunal a-quo por cuanto le corresponde la cantidad de Bs. 9.233,57. Así se decide.-

   Ahora bien, en la audiencia de apelación la parte actora reclama la INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES, por lo que esta Alzada confirma lo indicado por el Tribunal a-quo, por cuanto el accionante ha debido indicar de manera más precisa: a.- Los parámetros en base a los cuales estima el monto peticionado en tal sentido, vale decir, si se trata de gastos de dinero que efectúo a r.d.l.h. que le infringieran, con mención pormenorizada y prueba de los mismos; b.- La entidad o envergadura de los agravios alegados y, sobretodo; c.- Cuantificar en que manera afectaron su esfera patrimonial.

   Asimismo, en base a lo establecido en el artículo 1.191 del Código Civil, los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleados. Por lo que evidencia esta Alzada que los hechos ocurridos entre el encargado de la demandada y el trabajador actor, no fue con ocasión del trabajo, ni en el ejercicio de sus funciones, por consiguiente fueron vías de hechos presentadas en el sitio de trabajo, que en todo caso podría surgir una responsabilidad de carácter civil por daños, pero no se configura una responsabilidad del patrono, por cuanto no se encuentra acreditada la relación de causalidad, siendo improcedente lo denunciado por la parte actora, en consecuencia, improcedente la reclamación de daños y perjuicios materiales y morales. Así se decide.-

   Asimismo, observa esta Alzada que el demandante de autos peticiona unos montos por las eventuales cantidades y conceptos (salarios, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, beneficios de alimentación y antigüedad) dejados de percibir en el lapso en que duraría su Inamovilidad por Fuero Paternal, sin embargo no fue objeto de apelación por lo que se confirma lo indicado por el Tribunal A-quo. En los siguientes términos:

   Al respecto, advierte este Juzgado que el demandante optó por retirarse de la empresa, ello en vez de solicitar su reenganche y pago de salarios caídos en sede administrativa laboral (estando amparado por uno de los supuestos de inamovilidad). Es por ello que este Tribunal establece que aun existiendo razones justificadas para tal retiro, lo único que pudiera reclamar en tal caso el actor, es la indemnización a que se refiere el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, razón por la que se declara la IMPROCEDENCIA de lo peticionado en este sentido.

   De igual forma, en cuanto a las propias y demás incidencias reclamadas no fueron objeto de apelación, por lo que se confirma la improcedente declarada por el Tribunal a-quo. Así se decide.-

   Determinado lo anterior, tenemos que la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas, arrojan un monto de Bs. 20.908,65, por concepto de PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, la cual se condena a cancelar a la accionada. Así se decide.-

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 27-3-2013 y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el 06 de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 07 de mayo de 2012 hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. (Tasa activa). Así se decide.-

   Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad, para lo cual el respectivo Tribunal en funciones de ejecución, designará un Experto Contable, el cual se servirá realizar los correspondientes cómputos observando los parámetros (tasas) establecidos en el artículo 143 de la vigente Ley Sustantiva Laboral. Así se decide.

   De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (27-03-2013), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (11-04-2013), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación de la parte demandante. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda. TERCERO: SE MODIFICA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de dada la parcialidad del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.). Maracaibo; a los dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014). AÑO 204 DE LA INDEPENDENCIA Y 155 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. M.N.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las siendo las tres de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142014000108

   EL SECRETARIO,

   ABG. M.N.

   VP01-R-2014-000292