Decisión nº 377-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 25 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 25 de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-043581

ASUNTO : VP02-R-2013-001227

DECISIÓN N° 377-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por las abogadas J.A.D. y M.C.L.G., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, contra la decisión N° 1075-2013, dictada en fecha 14 de noviembre de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a los imputados KENDRY DOMÍNGUEZ, NIKE VILLASMIL, A.V., G.S. y J.L., por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la comercializadora LWEST C.A. y EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, tal como lo establecen los artículos 372 y 373 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a lo establecido en el artículo 234 ejusdem.

Se ingresó la presente causa en fecha 15 de noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 18 de noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Se evidencia en actas, que las abogadas J.A.D. y M.C.L.G., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinas de la Sala de Flagrancia adscritas a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, interpusieron su escrito recursivo en los siguientes términos:

Alegaron las Representantes Fiscales, que ejercen el recurso de apelación con efecto suspensivo en contra del fallo N° 1075-13, dictado en fecha 14 de noviembre de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del estado Zulia, toda vez que se está en presencia de dos hechos punible que exceden de diez (10) en su límite máximo, tal como lo prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir plurales elementos de convicción para presumir la participación de los imputados en los hechos imputados.

Estimaron oportuno aclarar las Representantes del Ministerio Público, en lo que se refiere a los tipos penales imputados, que los mismos se refieren a conductas que por sus características atentan directa e indirectamente contra las estructuras fundamentales, constitucionales, económicas o sociales del Estado, cuya comisión por parte de organizaciones o bandas delictivas se temen, ya que los resultados de tales actos repercuten de igual manera en el colectivo en todos los ámbitos sociales, generando una desestabilización total, que hace necesario que el Estado Venezolano implemente mecanismos que permitan combatir e incluso desmantelar estos grupos subversivos que hacen vida en nuestro país y muchos de ellos han crecido en forma vertiginosa por la falta de acción y participación de los entes gubernamentales.

Manifestaron las apelantes, que si bien es cierto, en los actuales momentos se está en una crisis social donde en principio el derecho imperante debe ser la libertad y la privación de la misma debe ser la excepción; no es menos cierto que el juzgador debió respetar lo solicitado por la Vindicta Pública, por cuanto dicha solicitud se encuentra ajustada a derecho, todo ello de conformidad con el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en la sentencia N° 592, de fecha 25 de marzo de 2003, en la cual se deja constancia que la suspensión de los efectos de la decisión que dicta el Tribunal de Control en la audiencia oral de presentación, es de carácter provisional e instrumental, lo cual acredita sin lugar a dudas, el resguardo de la garantía de la libertad personal y la seguridad pública contenida en el artículo 44 de la Carta Magna.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público, trajo a colación la sentencia N° 742, de fecha 05705/05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, relativo al efecto suspensivo consagrado para el procedimiento abreviado.

La Fiscalía del Ministerio Público, indicó que la Sala de flagrancia recibió procedimiento signado con el N° CPBEZ-DG-DIEP-1797-2013, practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del estado Zulia, en el cual se dejó constancia que los ciudadanos KENDRY DOMÍNGUEZ, NIKE VILLASMIL, A.V., G.S. y J.L., se encontraban incursos en los delitos de HURTO CALIFICADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del local comercial COMERCIALIZADORA LWEST C.A., y EL ESTADO VENEZOLANO.

Las recurrentes realizaron un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego agregar que los imputados de autos, en consenso en horas de la noche, violentaron las protecciones del local comercial, de donde intentaron sustraer aparatos electodomésticos, por lo que de inmediato se procedió a realizar la presentación de los imputados, por ante el Juzgado de Control, solicitando se les impusiera medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole el tribunal medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, apelan en efecto suspensivo, por considerar que en las actas existen suficientes elementos de convicción que otorgan autosuficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados.

Platearon las Representantes de la Vindicta Pública, que la decisión del Juzgado de Instancia, no cumple con los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, distinta a la privación judicial preventiva de libertad, pues del contenido de las actuaciones que conforman la presente causa, se constata que lo ajustado a derecho debió hacer sido la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, caso contrario a lo realizado por el Juez de mérito, quien no consideró los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, al momento de verificar los supuestos de ley, previstos en el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es, la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; 2) Elementos de convicción puestos a la consideración del Juez de Instancia, que vinculan a los imputados de autos, en los delitos que se les atribuyen, los cuales comprometen la presunta participación de los imputados de autos, en la comisión de los delitos de suma gravedad producto de la delincuencia organizada, que como tal generan un grave daño al conglomerado social y 3) La existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, pues en el presente caso, los delitos atribuidos son HURTO CALIFICADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los cuales tienen una pena asignada de seis (06) a diez (10) años de prisión.

Afirmó la Fiscalía, que el quantum de la posible pena a imponer, si bien no excede de los diez (10) años de prisión, si excede de los tres (03) años de prisión, siendo esta última la limitante que establece el texto adjetivo penal para la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es decir, que el delito atribuido establezca una pena que no exceda de los tres (03) años en su límite máximo, igualmente es necesario considerar el daño que causa el delito producto de la delincuencia organizada, tanto en la sociedad como en el Estado Venezolano, todo lo cual, evidencia un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado por este flagelo social, todo lo cual se corresponde perfectamente con dos de los criterios de valoración que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, a la hora de estimar en qué casos es procedente y estimable el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia desechable cualquier otra medida sustitutiva de libertad.

Para ilustrar sus argumentos, las apelantes citaron los criterios sostenidos por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, así como la decisión de fecha 18-03-11, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Queipo, relativa a la privación judicial preventiva de libertad.

Esgrimieron, quienes recurren, que la decisión recurrida no llena adecuadamente los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, distinta a la privación judicial preventiva de libertad, dado que en el caso de autos, se evidenció que el Juez de mérito no consideró de manera ponderada, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, al momento de verificar los supuestos de ley, previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consideró el Ministerio Público, que los argumentos en los cuales el Juez a quo fundó el decreto de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad acordadas, dado lo inicial en que se encuentra el presente proceso, no presentaban peso suficientes para desestimar la medida privativa solicitada por el Ministerio Público, poniendo en riesgo la consecución de los f.d.p., con unas medidas cautelares sustitutivas, que no dan garantía suficiente del sometimiento de los imputados al proceso, de otro lado, la imposición de las medidas de coerción personal, en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia, pues, las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, asimismo, tampoco afecta el principio de afirmación de libertad.

Las apelantes plasmaron los elementos de convicción que señalan a los imputados como autores de los hechos objeto de la presente causa, para luego agregar que las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad decretadas, no aseguran las resultas del proceso, y por lo tanto quedaría ilusoria una correcta y sana administración de justicia.

La Representación Fiscal, estimó importante destacar, que al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realizó un análisis serio y exhaustivo de las mismas, para aportar la calificación jurídica, pues en el presente asunto se está en presencia de en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, es decir, supera los 10 años en su límite máximo.

Las recurrentes, expresaron que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, por mandato constitucional, tiene como una de sus funciones, la de investigar la verdad de los hechos denunciados, pero estima menester destacar, que tanto el imputado como la víctima, son merecedores de confianza, y es sorprendente como el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, no tomó en consideración al momento de emitir su decisión, todos y cada uno de los elementos de convicción, sin embargo, las Representante Fiscal, respetan, pero a su vez disiente de la resolución que el Órgano Jurisdiccional acordó en este p.p., y es por ello que pueda ejercer el recurso legal.

Finalmente, solicitan las recurrentes, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que en consideración de las Representantes de la Vindicta Pública, en el caso de marras se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR PARTE LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS KENDRI DOMÍNGUEZ, A.V. Y J.L.

Los profesionales del derecho FREE GRANADILLO y O.H., en su carácter de defensores de los ciudadanos KENDRI DOMÍNGUEZ, A.V. y J.L., procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Alegaron los abogados defensores, que vista la exposición hecha por la Vindicta Pública, en el sentido de solicitar el efecto suspensivo, por considerar que la decisión tomada por el Tribunal de Control no se encuentra ajustada a derecho, en este orden de ideas, se oponen a dicha solicitud, por cuanto si bien es cierto de actas se evidencia que sus representados no participaron en el hurto señalado por la Fiscalía del Ministerio Público, en todo caso, se encontrarían en presencia del hecho punible de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, tal como se constata de las exposiciones hechas por sus defendidos, y más aún sería en grado de frustración; siendo ilógico la calificación jurídica aportada, en virtud del tipo de vehículo donde se iban a trasladar las cosas, por lo que estiman que se encuentra ajustada a derecho la versión aportada por sus patrocinados, por cuanto el monto tipificado por el denunciante de la víctima, indica que la pérdida corresponde a 6 millones de bolívares, lo que da a pensar que si es cierto que el local comercial fue saqueado por otras personas, por todo lo antes expuesto recurren en apelación (sic) a la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, por ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR PARTE LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS NIKE VILLASMIL Y G.S.

Los abogados en ejercicio JUNO COBA, ALECSKSSON URRIBARRI y E.P., en su carácter de defensores de los ciudadanos NIKE VILLASMIL y G.S., contestaron el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Manifestó la defensa, que analizada la apelación del Ministerio Público, consideran que ciertamente se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Juez de Instancia, tomando en consideración la lógica jurídica y las máximas de experiencia que en reiteradas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia ha hecho mención, y que los Jueces deben tomar en cuenta, asimismo sería ilógico pensar que once piezas de artefactos eléctricos, entre aires acondicionados, televisor y un blueray, puedan ser trasladados en un camión cisterna, por cuanto dicho camión no tiene capacidad de espacio para una carga como tal, por lo que se está en presencia en tal caso de un aprovechamiento de cosas provenientes del delito, puesto que sus defendidos en su declaración manifestaron haberlo encontrado en plena vía pública, cosa que aplicando la lógica tendría cabida, ya que no se le encontraron a ninguno de ellos objetos de interés criminalístico, con el cual ellos pudieran dañar o fracturar el establecimiento comercial, asimismo consideran quienes contestan el recurso interpuesto, ajustada a derecho e idónea la decisión impugnada, puesto que sus patrocinados no son una agrupación permanente con fines de delinquir, sino tal y como ellos los expresan son trabajadores.

PUNTO PREVIO

Esta Sala de Alzada, evidencia en el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, fue ejercido contra la decisión N° 1075-13, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 14 de noviembre de 2013, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra el efecto suspensivo en los casos de procedimiento abreviado, no obstante, el Juez a quo, a solicitud de la Representación Fiscal, ordenó la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, por tanto, la norma que resultaba aplicable para ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, es la establecida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, la tramitación de la acción recursiva que se verificó en el caso bajo estudio, presenta un error de procedimiento, puesto que la fundamentación y contestación del recurso de apelación debió efectuarse de conformidad con los plazos y formas establecidos para la apelación de autos, por tanto, se exhorta al Juez a ser más cuidadoso con el cumplimiento de las normas de procedimiento, consagradas en el Código Adjetivo Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el estudio de las actas que integran la presente causa, quienes aquí deciden, en uso de sus atribuciones revisoras, evidencian que existe un error en la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos que dieron origen a la presente causa, la cual fue avalada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados; en tal sentido, y a los fines de evitar que tal situación se traduzca en un obstáculo que impida el desarrollo del proceso ajustado a derecho, estiman pertinente realizar las siguientes acotaciones:

Las integrantes de esta Alzada consideran importante destacar, que la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en este sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Siguiendo con este orden de ideas, estiman, quienes aquí deciden, oportuno señalarle a la parte recurrente que la precalificación jurídica que aporta como titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputado, ciertamente, posee una naturaleza eventual y provisoria, siendo que la misma se subsume únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada, de modo que tal calificación provisoria, además de ser necesaria a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p. al momento de llevarse a cabo la mencionada audiencia de presentación, pueden ser perfecta, y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales correspondientes a la información recabada en el desarrollo de la labor investigativa, o por un juez o jueza, en los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Con respecto a la naturaleza y provisionalidad de la precalificación jurídica otorgada en la fase primigenia del proceso, el M.T. de la República, mediante el fallo No. 578 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha reiterado el criterio pacífico establecido por la misma Sala en el caso: M.M.G., en sentencia No. 2305 de fecha 14 de diciembre de 2006, disponiendo taxativamente lo siguiente:

…En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

. (El destacado es de esta Sala).

Criterio que fue ratificado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

Puede colegirse del criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, que la precalificación jurídica que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, es de naturaleza provisional y eventual, no obstante ello, el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsume en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por los ciudadanos KENDRY DOMÍNGUEZ, NIKE VILLASMIL, A.V., G.S. y J.L., fueron encuadrados por las Representantes del Ministerio Público y avalados por el a quo en los tipos penales de HURTO CALIFICADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Comercializadora LWEST C.A y EL ESTADO VENEZOLANO, resultando necesario realizar un estudio de las disposiciones que le fueron aplicadas al caso bajo análisis:

Así se tiene que el artículo 453 del Código Penal, consagra el delito de HURTO CALIFICADO, de la manera siguiente:

La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:

…3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u oto lugar destinado a la habitación.

4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o transformado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.

…9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas…

. (Las negrilla son de este Cuerpo Colegiado)

De la transcripción parcial del artículo in comento, se desprende que, en el presente asunto, las calificantes del tipo penal de HURTO, se acreditan por haberse cometido el hecho en la noche, por la destrucción de cercados para la protección de las propiedades y por cuanto la acción delictiva ha sido cometido por tres o más personas reunidas.

Por su parte, el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, está previsto y sancionado en los artículos 4.8 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifican dicha conducta punible disponiendo lo siguiente:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(…)

8. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley. (…).(Las negrillas son de este Órgano Colegiado)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.

De la reproducción parcial de los artículos 4.8 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se colige que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociadas por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito, tipificando en el mismo contenido normativo de la citada ley, que para configurarse el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, deben concurrir una pluralidad de sujetos (tres o más personas) asociados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito, además cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un solo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, esta Alzada considera oportuno traer a colación lo expuesto por los autores G.P., T.P. y A.G., en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

…Delincuencia organizada

En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.

En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Por lo que al ajustar las anteriores consideraciones al caso bajo análisis, se evidencia que existe una doble calificante del hecho punible atribuido a los ciudadanos KENDRY DOMÍNGUEZ, NIKE VILLASMIL, A.V., G.S. y J.L., por cuanto, al imputar el delito de Hurto Calificado, con el numeral 9 del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace referencia a que el acción delictiva se haya cometido por tres o más personas, circunstancia que también exige la asociación para delinquir, adicionalmente, de las actas que integran la causa no se constata la configuración del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, puesto que hasta las presentes actuaciones preliminares, no evidencia algún nexo causal entre los imputados, es decir, que se encuentren asociados por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, para obtener directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para terceros, por lo que se pretende sancionar con dos disposiciones, una sola conducta punible, donde además, no existe la intención de reunirse o asociarse ilícitamente para desplegar conductas delictuales, razón por lo cual a criterio de estas jurisdicentes, se debe desestimar la precalificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; pronunciamiento que no obsta para que el titular de la acción penal al proseguir con la investigación, y en caso de recabar nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, pueda imputar nuevamente a los ciudadanos KENDRY DOMÍNGUEZ, NIKE VILLASMIL, A.V., G.S. y J.L., pues es un delito calificado, por encontrarse más de tres personas realizándolo. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que esta Alzada modifica la precalificación jurídica avalada por el Juez de Instancia, y atribuida a los ciudadanos KENDRY DOMÍNGUEZ, NIKE VILLASMIL, A.V., G.S. y J.L., manteniéndole solo el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3, 4 y 9 del Código Penal, situación que acarrea la NULIDAD del fallo impugnado, por cuanto el acto de presentación de imputados debe verificarse de conformidad con el procedimiento pautado para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que de conformidad con lo explicado, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima ajustado a derecho, luego de la revisión exhaustiva efectuada a la presente causa, realizar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DESESTIMA EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: MANTIENE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA POR EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal. TERCERO: ANULA, de oficio, la decisión recurrida, ordenándose un nuevo acto de presentación de imputados, de conformidad con el procedimiento pautado para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena a otro Órgano Subjetivo que realice el nuevo acto de presentación de imputados, prescindiendo de los vicios detectados en la presente resolución. QUINTO: Se mantiene la privación judicial preventiva de libertad. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

DESESTIMA EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SEGUNDO

MANTIENE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA POR EL DELITO DE HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Penal.

TERCERO

ANULA, de oficio, la decisión recurrida, ordenándose un nuevo acto de presentación de imputados, de conformidad con el procedimiento pautado para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

Se ordena a otro Órgano Subjetivo que realice el nuevo acto de presentación de imputados, prescindiendo de los vicios detectados en la presente resolución.

QUINTO

Se mantiene la privación judicial preventiva de libertad.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P. EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

ABOG. P.U.N.

Secretaria (S)

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 377-13 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA (S)

ABOG. P.U.N.