Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Abril de 2012

EXP. Nro. 11-3017

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: KELVINS R. ORTIGOZA HERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad N° V-14.695.917, asistido por el abogado R.J.G.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 136.936.

REPRESENTANTE DE LA PARTE QUERELLADA: LA REPÚBLICA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas). APODERADOS JUDICIALES: I.M.O.G., A.G., A.O.M., ALLIRAMA ATTA, D.N.B., JENNIFER MOTA, JENNIS CASTILLO, M.G., M.G., MIRIAM BORGES, TABATTA ISABEL BORDEN CABRERA, VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS y Y.P., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.832, 154.608, 23.162, 146.153, 97.252, 150.095, 61.625, 144.229, 115.257, 146.153, 75.603, 105.182 y 15.239 respectivamente, actuando con el carácter de Sustitutas del ciudadano Procurador General de la República.

MOTIVO: Acción Contencioso Administrativa Funcionarial, contra la decisión N° 082-10, de fecha 18-10-2010, dictada por los miembros del C.D.R.C.O.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual proceden a destituir al querellante del cargo de Agente de Investigaciones I.

I

En fecha 05-03-2011, fue interpuesta la presente querella por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 10-05-2011, siendo recibida en fecha 13-05-2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte actora alega que interpone la presente querella contra el silencio administrativo en que incurrió el ciudadano Ministro, al no dar respuesta dentro de los lapsos de Ley al Recurso Jerárquico intentado por su persona contra la decisión N° 082-10, de fecha 18-10-2010, suscrita por los Miembros del C.D.R.C.O.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual procedieron a destituirlo del cargo de Agente de Investigaciones I, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En relación a los hechos expresa que, en fecha 08-08-2009, él y otros funcionarios, estando adscritos a la Sub-Delegación San F.E.Y., procedieron a trasladarse a la Sub-Delegación de Barquisimeto, con el propósito de trasladar evidencias al área criminalística de dicha delegación, todo ello bajo el conocimiento del Sub-Comisario O.C., quien para la fecha era el Supervisor del Área de Investigaciones del Despacho correspondiente a la Sub-Delegación San Felipe, dejando constancia de dicho traslado desde su salida de San Felipe, como de su llegada a la Sub-Delegación Barquisimeto e inclusive su posterior retorno a Yaracuy, con la notificación en novedades de todas las circunstancias acaecidas en el traslado.

Expresa que una vez cumplida la labor en la Sub-Delegación Barquisimeto, procedieron a trasladarse a las adyacencias de ese recinto con el fin de ubicar un lugar donde desayunar, en virtud de lo cual avistaron al ciudadano J.G.C.H., de quien tenían conocimiento que había cometido presuntamente hechos ilícitos con anterioridad en la ciudad de San Felipe e inclusive enfrentando para esa fecha procesos penales.

Indica que al ciudadano J.G.C.H., se le dio la voz de alto, a los efectos de ser simplemente verificado en el sistema “SIIPOL”, el cual se resistió, siendo el caso que por tratarse de su residencia, un grupo de vecinos se acercó al lugar, con el fin de evitar la actuación policial e igualmente grabaron videos con sus equipos celulares. Que luego de un arduo diálogo tanto con el referido ciudadano, con su esposa y con los vecinos, éste accede a trasladarse en compañía de su esposa a la Sub Delegación de Barquisimeto, con el propósito de ser verificado, de lo cual se dejó constancia en las novedades, dando fe de su estado físico los funcionarios que se encontraban de guardia, y que luego de ser verificado, por circunstancias del despacho al poco tiempo se le dio la libertad. Que posterior a ello, procedieron a retornar a la Sub-Delegación de San F.d.E.Y., dejando constancia por novedades de lo sucedido, siendo sancionado en fecha 11-08-2009 junto con otros funcionarios con amonestación escrita, por parte de su Superior P.D., Jefe de Investigaciones.

Que en fecha 11-08-2009 el ciudadano J.G.C.H., acude ante la Inspectoría con el propósito de denunciar un supuesto maltrato por parte de los funcionarios, por los hechos acaecidos, señalando que en el procedimiento fue objeto de una lesión en el pie derecho producto de un disparo efectuado por el funcionario Gamarra para presuntamente amedrentarlo y obligarlo abordar el vehículo en el que se habían trasladado e inclusive consignó uno de los videos grabados por los vecinos en los cuales se dejó constancia de la situación, razón por la cual se les inició un procedimiento administrativo de destitución, que concluyó con el acto administrativo cuya nulidad se solicita.

En cuanto a las razones de derecho indica que, el acto administrativo de destitución está viciado en la notificación, ya que se vulneró lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del texto del acto la Administración mencionó “recursos (jerárquico)”, que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es procedente, siendo sólo procedente la querella funcionarial conforme a la Ley mencionada, por lo que –a su decir- deben aplicarse los efectos de la notificación defectuosa contemplada en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, por ende, no puede ser computado lapso de caducidad alguno, siendo que en todo caso, la interpretación del recurso fue efectuado dentro del lapso previsto en la decisión de destitución, y así solicita sea declarado.

Señala la necesidad de individualización de los hechos, ya que en materia de procedimientos administrativos, se hace necesaria la individualización de los hechos a imputar a cada funcionario, independientemente del número de involucrados en los hechos y la similitud de los mismos, circunstancia que no ocurrió, siendo que en un solo acto administrativo se procedió a la destitución de tres funcionarios aplicando las mismas causales de destitución, lo cual violenta su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

Referente a la carga de la prueba en el procedimiento administrativo, indica que no existen pruebas que demuestren las supuestas faltas que ameritaban la sanción de destitución, ya que no las hubo, y menos aun existe en el expediente prueba alguna que demuestre lo siguiente:

1.- que incurrimos en privación ilegitima de libertad, puesto que el propio ciudadano detenido reconoce en todas sus declaraciones que fue trasladado a la Sub Delegación Barquisimeto previo su consentimiento e inclusive con su esposa, y en todo caso corto el tiempo que el ciudadano mantuvo en la Sub delegación, puesto que una vez allí fue corto el tiempo que tardó para retirarse 2.- de los videos consignados en el expediente administrativo, no se observó que se hubiese efectuado algún disparo por parte de nosotros para amedrentar al ciudadano, y menos aun que alguno de nosotros haya esgrimido arma de fuego 3.- la administración no tomo en cuenta que en el supuesto negado de que en dicho procedimiento hayamos herido al ciudadano detenido con un arma de fuego, dicha situación hubiese podido ser corroborada por los funcionarios de la Sub Delegación Barquisimeto lo cual no ocurrió. 4.- se hablo en el expediente de unas supuestas pruebas como un zapato con agujero, los cuales nunca tuvimos el control de dicha prueba. 5.- siendo un Órgano de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no pudieron siquiera efectuar una prueba de ATD en el caso el funcionario Gamarra para verificar si había efectuado disparo; 5.- no se establece en el acto administrativo un acervo probatorio fehaciente que determine nuestra responsabilidad puesto que en la mayoría de los casos las pruebas presentadas, lejos de establecer nuestra responsabilidad, nos excluye de la misma, puesto que hasta la declaración del detenido nos beneficia, de igual manera no se específica de que forma es que la administración determina nuestra responsabilidad para cada causal, entre muchos otros vicios, razón por la cual es por lo que solicitamos se decrete la nulidad absoluta o se deje sin efecto el acto administrativo de destitución del cual fuimos objeto

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Denuncia la violación a la presunción de inocencia, prevista en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución, ya que no hay ninguna prueba que demuestre que se encontraba incurso en las causales de destitución acreditadas, ni que la actuación desplegada por su persona en el procedimiento fue contraria a derecho, no demostrándose los hechos imputados. Indica que la Administración no probó los hechos que constituyeron los elementos integrantes de la infracción administrativa, y las pruebas presentadas, lejos de establecer su responsabilidad, lo excluye de la misma, puesto que hasta la declaración del detenido le beneficia, de igual manera no se especifica de que forma es que la Administración determina su responsabilidad para cada causal, razón por la cual solicita la nulidad del acto impugnado.

Expresa en cuanto a la falta de valoración de las pruebas promovidas que, la administración al suscribir el acto administrativo destitutorio no valoró hechos puntuales tanto de las documentales aportadas, como de las pruebas testimoniales, observando lo siguiente:

1.- la Administración no consideró que la detención del ciudadano fue simplemente a los fines de que el mismo fuera verifica en sistema, puesto que el ciudadano detenido ya presentaba antecedentes policiales, e inclusive se encontraba con una medida de presentación. 2.- Que tanto de la declaración del detenido como su esposa se evidencia que los mismos no fueron trasladados a la Sub Delegación Barquisimeto a la fuerza, ni menos aun bajo una privación ilegitima de la libertad, ellos mismos accedieron a ser trasladados sin ningún tipo coacción, a los efectos de ser verificado, como en efecto así ocurrió, retirándose posteriormente del recinto policial. 3.- La Administración evacuo una prueba audiovisual, en la cual nunca se pudo verifica que esgrimimos armas de fuego, y menos aun que se produjo algún disparo al ciudadano para amedrentarlo, simplemente, vista la resistencia presentada por el ciudadano y a la actitud de los vecinos, se procedió a dialogar con ellos, logrando por medio del dialogo el traslado del ciudadano detenido a la Sub Delegación. 4.- siendo un Cuerpo de Investigaciones penales, lo mas lógico es que si el ciudadano alegó en nuestra contra que le disparamos, se efectuara un a prueba de ATD, o alguna otra prueba tendente a verificar que efectivamente el disparo fue efectuado, pruebas estas que jamás se efectuaron

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Denuncia el vicio de falso supuesto, el cual deriva del error de la Administración en la valoración de los hechos, ya que la destitución se basó en la configuración de una supuesta privación ilegítima de libertad, siendo el caso que dicha situación no ocurrió y del expediente administrativo como de la propia confesión de los supuestos afectados se constató que todo el procedimiento fue llevado a cabo bajo los lineamientos debidos y respetando sus derechos. La Administración aduce el ciudadano detenido le fue propinado un disparo en la pierna, sin embargo, dicha situación jamás se verificó, y no obstante o ello, el ciudadano compareció a una sede del CICPC para ser verificado, y los funcionarios que allí se encontraban no manifestaron que el ciudadano hubiera comparecido herido.

Invoca el principio non bis in idem y señala que la administración dejó de valorar que posterior a los hechos narrados, y antes de la apertura del procedimiento administrativo destitutorio, fuimos sancionados con amonestación escrita por parte de su supervisor P.D., Jefe de Investigaciones, por lo tanto, el acto administrativo destitutorio se encuentra viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad, por lo que solicita se declarado nulo.

Solicita:

1. - La declaratoria de nulidad absoluta de la decisión N° 082-10, de fecha 18-10-2010, suscrita por los miembros del C.D.R.C.O.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le destituyó del cargo de Agente de Investigaciones I, por encontrarse presuntamente incursos en la causal de destitución contenida en el artículo 69 numerales 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo dicha decisión confirmada debido al silencio administrativo en que incurrió el ciudadano Ministro del Interior y Justicia, al no dar respuesta dentro de los lapsos de Ley al recurso jerárquico ejercido.

2. - La reincorporación al cargo, o a otro de igual o superior jerarquía dentro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

3. - El pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de la ilegal destitución hasta la efectiva cancelación, con el correspondiente bono vacacional y aguinaldos.

4. - El reconocimiento del tiempo que transcurra el presente juicio, a los efectos de la antigüedad para ascenso dentro de la institución, jubilación y prestaciones sociales.

5. - En el supuesto negado que sean desestimadas todas las denuncias explanadas, solicita de forma subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales, con sus respectivos intereses, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución.

   III

   ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

   La representación de la República al momento de dar contestación a la querella luego de una narración de los hechos, como puntos previos al fondo señala:

   Como primer punto previo alega la incompetencia por el territorio del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 18 y 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Indica que el lugar donde ocurrieron los hechos, donde se dictó el acto y la sede donde funciona el órgano de la Administración Pública que instruyó, tramitó y decidió el procedimiento disciplinario del querellante es la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara. En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público y de hechos suscitados en el ámbito territorial que comprende la región centro occidental, este Juzgado resulta incompetente para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial, y así solicita sea declarado.

   Como segundo punto previo invoca la caducidad de la acción, por haber transcurrido con creses el lapso de tres (03) meses para interponer el recurso en sede judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Explica que el recurrente tuvo conocimiento en fecha 21-10-2010, del acto administrativo contenido en la decisión N° 082-10, emanada del C.D.R.C.O.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, fecha en que fue debidamente notificado del mismo, e introduce el recurso contencioso administrativo funcionarial el 05-05-2011, cumpliéndose los extremos previstos en el artículo 94 de la Ley Estatuto de la Función Pública, es decir tres (03) meses después de su notificación, operando la caducidad de la acción.

   Por otra parte señala la representación de la República en relación a la solicitud subsidiaria de la parte actora del pago de sus prestaciones sociales, con sus respectivos intereses, que dicho pago se hace exigible desde el momento en que egresa el funcionario de la Administración Pública, disponiendo del lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para interponer formalmente el recurso contencioso administrativo funcionarial con el propósito de efectuar su reclamación en relación al pago oportuno de sus prestaciones sociales, lo cual no efectuó en el lapso indicado, por lo que solicita se declare la caducidad de la pretensión subsidiaria de pago de prestaciones sociales.

   Concluye en solicitar que el presente recurso sea declarado inadmisible por haber operado la caducidad de la acción principal como de la subsidiaria.

   La representación de la República al pronunciarse sobre el fondo del presente recurso, señaló:

1. - De la vulneración al contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos indica que, el artículo 97 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas da la posibilidad de recurrir la decisión dictada por el C.D. en vía judicial, sin necesidad del previo ejercicio del recurso jerárquico, o cuando éste hubiere sido declarado sin lugar o cuando vencido el lapso para decidirlo, la autoridad administrativa no lo hubiere hecho. Así, el órgano querellado de conformidad con lo previsto en el artículo 73 ejusdem, informó al destinatario del acto objeto de la presente acción, de los recursos que el ordenamiento jurídico aplicable le brindaba en caso que deseara impugnar el acto, así como los lapsos para su interposición e igualmente las instancias administrativas y judiciales competentes para conocer y decidir los mismos.

   Expresa que se le indicó al funcionario, en aplicación a la Ley especial, que podía interponer potestivamente el recurso jerárquico, el de revisión o el recurso contencioso administrativo funcionarial, optando el recurrente por la vía administrativa, al haber interpuesto en fecha 04-11-2010 el recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, del cual no hubo respuesta alguna, operando el silencio administrativo, por lo que lo procedente era interponer en tiempo hábil el recurso contencioso administrativo funcionarial.

   Que en el supuesto negado de admitir que la notificación fue defectuosa, debe dejarse sentado, que la misma produjo sus efectos a partir del momento en que el querellante interpuso en fechas 04-11-2011 y 05-05-2011, los recursos jerárquico y contencioso administrativo funcionarial, respectivamente, “entendiéndose convalidados en caso dado los defectos de la notificación”, y así solicita sea declarado.

2. - De la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de la no individualización de los hechos imputados, argumenta que, el querellante fue notificado del inicio de la averiguación administrativa, pudo acceder a las actas del expediente disciplinario, promovió y evacuó las pruebas que consideró pertinentes, estuvo representado por su abogado de confianza, participó en la audiencia oral y publica, resultando su denuncia carente de base legal, indeterminada y genérica. De igual forma señala que, el habérsele sustanciado, tramitado y decidido la averiguación disciplinaria conjuntamente con otros funcionarios, ello se efectuó por motivos de celeridad, economía procesal y unidad de criterios, aún cuando la determinación de la responsabilidad y la sanción disciplinaria se aplicó de manera individual. No produciéndose ninguna lesión el hecho de haberse destituido conjuntamente con otros funcionarios implicados en los mismos hechos, ya que la administración cuidó de hacer a cada uno de los implicados las imputaciones concretas, así como las notificaciones de cada uno de los investigados, y así solicita sea declarado.

3. - Referente al presunto incumplimiento por parte de la Administración de la carga de la prueba así como de la obligación de probar los hechos imputados, señaló que, el C.D.R.C.O.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, dictó el acto administrativo de destitución con sujeción al procedimiento legalmente establecido, sin menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso, demostrándose que la Administración cumplió con la carga de comprobar –mediante la tramitación y sustanciación del procedimiento disciplinario de destitución- los hechos imputados al recurrente.

   Argumenta que en el acta de desarrollo de la audiencia oral y pública, existieron suficientes elementos de convicción para demostrar que la conducta del querellante se encontraba dentro de los supuestos previstos en el artículo 69 numerales 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de las pruebas documentales promovidas por la representante de la Inspectoría General y las declaraciones de los testigos evacuados en la audiencia oral y pública, con lo cual se comprobó que la víctima, ciudadano J.G.C.H., fue firme y conteste en afirmar que el hoy recurrente lo fue a buscar a su residencia en compañía de los funcionarios A.A.G.C. y Kelvins R.O.H., presuntamente porque estaba solicitado, trasladándose esposado, en un vehículo marca toyota corolla verde, cuya placa sólo la tenía en la parte de adelante, asimismo no informó a la superioridad sobre esta situación irregular o el procedimiento arbitrario.

   La representación de la República procede a ratificar cada uno de los hechos por los cuales se aperturó la averiguación disciplinaria al querellante, de la manera siguiente:

   1) Que en relación a la privación ilegítima de libertad, la misma fue declarada por cuanto el querellante en su condición de funcionario policial, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no poseía orden judicial para efectuar la detención del ciudadano J.G.C.H., menos aún, existieron motivos que demostraran haber sorprendido al detenido cometiendo algún delito en flagrancia.

   Indica que en el caso de ser desestimada la privación ilegítima de libertad, avalando los dichos del querellante, es de observar la denuncia efectuada por el detenido, las declaraciones de los testigos presenciales del día 08-08-2009 y las pruebas que cursan en el expediente administrativo, siendo la más fehaciente el video contenido en el CD adjunto al mismo, donde se evidencia que el actor se encontraba conjuntamente con dos (02) funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, F.J.P.M. y A.A., siendo el último de ellos, quien efectuó el disparo al ciudadano detenido, en su pie derecho.

   2) Alega que en el caso de admitir que no se evidencia la detonación del arma en el video contenido en el CD agregado al expediente disciplinario, se debe establecer que en el mismo si quedó demostrado el irrespeto a la integridad física del ciudadano detenido, por la violencia física que emplearon sobre el detenido, el irrespeto a su libertad personal, y la aplicación de la detención sin la autorización constitucionalmente establecida, así como la inmovilización de su pie derecho, luego del forcejeo en el cual había participado con los funcionarios policiales.

   3) Aduce que con la existencia del reconocimiento médico legal que le practicado al ciudadano J.G.C.H., se comprobó que resultó lesionado en el borde interno del primer dedo del pie derecho, el cual cursa en las actas del expediente disciplinario consignado en autos.

   4) Que se habla en el expediente de unas supuestas pruebas como un zapato con agujero, los cuales nunca tuvieron el control de dicha prueba, indica que del desarrollo del procedimiento disciplinario no fue valorada ni analizada dicha evidencia física, por lo cual mal podía necesitarse el control de la misma, solicita sea desestimado el alegato esgrimido al respecto por infundado.

   5) En relación a la prueba de ATD en el caso del funcionario Gamarra para verificar si se había efectuado el disparo, expresa que, resulta a todas luces impertinente, por cuanto nada tiene que ver con el objeto de la pretensión deducida en el presente caso.

   6) Señala que el C.D.R.C.O. del CICPC, se fundamentó en las pruebas promovidas y evacuadas dentro del procedimiento de destitución, para dictar la decisión mediante la cual se destituye al querellante del cargo de Agente de Investigaciones I, del CICPC, por encontrarse incurso en la causal de destitución contenida en el artículo 69, numerales 6, 7 y 10 de la Ley de ese Cuerpo Policial, por lo que solicita sea desestimado el alegato del querellante

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4. - De la violación al principio de presunción de inocencia, expresa que, al querellante nunca se le vulneró tal derecho, toda vez que la sanción de destitución le fue impuesta una vez sustanciado y tramitado todo el procedimiento administrativo, cumpliéndose con todas y cada una de sus fases, procedimiento en el cual –desde un principio- se consideró que estaba presuntamente incurso en faltas graves a las reglas del servicio, dándole la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, desvirtuándose dicha presunción de inocencia antes de que el C.D. lo considerara incurso en las causales contenidas en el artículo 69 numerales 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo mal puede alegar que la Administración no realizó las diligencias tendentes a demostrar los hechos imputados, sin desvirtuar la presunción de inocencia a su favor, y así solicita sea declarado.

5. - Referente a la violación de las pruebas promovidas, argumenta que, el ciudadano J.G.C.H., en su condición de detenido por el querellante no fue trasladado en ningún momento el día 08-08-2009, a la sede de la Sub Delegación de Barquisimeto, para su verificación en el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), resultando falso los alegatos del recurrente, lo cual quedó demostrado con las actas de denuncias efectuadas ese día por el detenido y su esposa, así como en lo declarado por el Sub Inspector Jefe de guardia de dicha delegación, efectuada el día del acto de la audiencia oral y pública, donde se evidencia que ningún testigo pudo dar fe de haberlos visto en la mencionada sede.

   Expone que el querellante procedió a la detención del ciudadano sin que mediara orden judicial en su contra, e igualmente se demostró que no estaba cometiendo algún hecho punible, razones que explican y demuestran suficientemente el hecho imputado al recurrente, esto es, que incurrió en privación ilegítima de libertad, y así solicita sea declarado.

   Que de la prueba audiovisual se desprende la inmovilización del pie derecho del detenido por los funcionarios policiales, entre los cuales se encontraba el querellante, ello una vez efectuado el disparo, lo cual también quedó plasmado en las actas contentivas de las denuncias del día 11-08-2009, ante la Sub-Delegación de Barquisimeto, a través del reconocimiento médico legal efectuado al detenido, lo cual demostró que efectivamente resultó lesionado en el borde interno del primer dedo del pie derecho, y así solicita sea declarado.

   Explana que en el caso de admitir que no se evidencia la detonación del arma en el video contenido en el disco compacto agregado al expediente disciplinario, se debe establecer que en el mismo si quedó demostrado el irrespeto a la integridad física del detenido, el trato cruel del cual fue objeto, la violencia física que emplearon sobre el detenido, el irrespeto a su libertad personal, y la aplicación de la detención sin la autorización constitucionalmente establecida, así como la inmovilización de su pie derecho, luego del forcejeo en el cual había participado con los funcionarios policiales, y así solicita sea apreciado y valorado en la definitiva.

6. - En cuanto al vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración, indica que, el C.D.R.C.O.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, fundamentó su decisión en hechos que realmente sucedieron, los cuales fueron debidamente valorados, ello para poder declarar que el recurrente incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto se demostró que en fecha 08-08-2009, conjuntamente con otros funcionarios policiales, procedieron a la detención del ciudadano J.G.C.H., en las adyacencias de su residencia, de manera ilegítima, ya que no existió orden judicial ni se estaba en presencia de la comisión de un delito de flagrancia, resultando herido en el pie derecho por haberse esgrimido un disparo con arma de fuego, por parte de uno de los funcionarios.

7. - De los supuestos hechos aislados a la averiguación disciplinaria sustanciada al ciudadano K.R.O.H., expresa que, el querellante pretende hacer valer hechos que no forman parte del objeto de la averiguación administrativa, por lo que el Estado tendrá que tomar los correctivos legales con otro tipo de investigación, y así solicita sea declarado.

8. - De la supuesta vulneración al principio non bis in idem, argumenta que, no existe documentación consignada con el escrito libelar que avale dicho alegato, por el contrario se desprende del expediente administrativo que si bien es cierto a los funcionarios policiales que participaron en los hechos del 08-08-2009, se les impuso la sanción de amonestación, no es menos cierto que la misma se efectuó por no haber cumplido con las actividades y funciones asignadas como funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Yaracuy, ello, “por no haber llevado un CPU relacionado con una averiguación del Ministerio Público, a la sede de dicha Delegación, en virtud de lo cual debe desestimarse la denuncia efectuada por el recurrente en cuanto a que se le sancionó dos veces por un mismo hecho”, y así solicita sea declarado.

9. - De la solicitud subsidiaria del pago de prestaciones sociales, expone que, este Tribunal debe negar la referida solicitud, ya que la misma no cumple con lo previsto en el artículo 95 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así solicita sea declarado.

   A la vez señala que, el recurrente a la fecha no ha efectuado los trámites correspondientes a los fines de impulsar el cálculo y consecuente pago de sus prestaciones sociales, por lo que de acuerdo a los procedimientos internos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas debe reunir los requisitos necesarios para que su solicitud sea debidamente tramitada por ante la instancia administrativa, no pudiendo dejar en manos de la Administración una actividad que le está dada a él como funcionario policial y de la cual tiene conocimiento, y así solicita sea declarado.

10. - De la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial por el recurrente, alega que, ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue interpuesto recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano F.J.P.M., funcionario policial que participó en los mismos hechos por los cuales se le destituyó al querellante, el cual cursa en el expediente N° 1646, de la nomenclatura llevada por ese Juzgado, solicitando la nulidad del acto de destitución por estar incurso en las mismas causales que el recurrente.

    Finalmente solicita se declare inadmisible o en su defecto sin lugar la presente querella.

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Este Tribunal antes de pronunciarse sobre los alegatos de las partes, debe dejar constancia que en el presente caso no fue consignado el correspondiente expediente administrativo contentivo del procedimiento administrativo disciplinario llevado a cabo al querellante, lo cual a todas luces obra en contra de la Administración, razón por la cual se entra analizar las actas que conforman el presente expediente.

    Previo al fondo este sentenciador debe pronunciarse sobre los puntos previos alegados por la parte querellada en relación a lo siguiente:

    Sobre el primer punto previo relacionado con la incompetencia por el territorio, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 18 y 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal debe indicar que, independientemente que los hechos y la decisión contentiva de la destitución que se impugna tuvieron su origen en la ciudad Barquisimeto, Estado Lara, en el presente caso se interpuso Recurso Jerárquico contra la referida decisión ante el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el cual tiene su sede en el Distrito Capital, Caracas, razón por la cual es este Tribunal el competente por el territorio para conocer de la presente querella, debiendo negarse lo alegado al respecto por la parte querellada. Así se señala.

    Como segundo punto previo referente a la caducidad de la acción, por haber transcurrido con creses el lapso de tres (03) meses para interponer el recurso en sede judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el recurrente tuvo conocimiento en fecha 21-10-2010, del acto administrativo contenido en la decisión N° 082-10, emanada del C.D.R.C.O.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, fecha en que fue debidamente notificado del mismo, e introduce el recurso contencioso administrativo funcionarial el 05-05-2011, cumpliéndose los extremos previstos en el artículo 94 de la Ley Estatuto de la Función Pública, es decir tres (03) meses después de su notificación, operando la caducidad de la acción.

    Al respecto debe indicar este Tribunal que, en la notificación que se le hiciera al querellante en relación a la destitución, se le señaló entre otras cosas que:

    (…) La presente decisión podrá ser impugnada mediante el ejercicio del Recurso Jerárquico, dentro de los quince días siguientes a la notificación, ante el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, según lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en concordancia con el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; así como podrá intentarse Recurso de Revisión dentro de los tres meses siguientes a la fecha de publicación, ante el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, según lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y/o recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa dentro de los tres meses de haber sido notificado el interesado, según lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de este Cuerpo Policial

    .

    Una vez señalado lo anterior, se tiene que la Administración en la referida notificación le informó al recurrente los recursos que podía ejercer contra la decisión contentiva de la destitución, optando este por ejercer el Recurso Jerárquico, así se evidencia de los autos que en fecha 21-10-2010 el querellante fue notificado mediante memorandum N° 9700-267-CD-3948, de la decisión emitida por el C.D. en pleno mediante la cual se decidió por unanimidad su Destitución del cargo que ejercía, por estar incurso en la causal prevista en el artículo 69 numerales 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 81 y 82 del presente expediente).

    Asimismo se desprende a los folios 76 y 80 del presente expediente, escrito contentivo del Recurso Jerárquico ejercido por el querellante ante el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, recibido en fecha 04-11-2010, siendo ello así, de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ejerció el mismo dentro de los 15 días hábiles legalmente establecidos, teniendo la Administración 90 días hábiles siguientes a la presentación del mismo para dar respuesta, los cuales tomando en cuenta la fecha (04-11-2010) en que interpuso el Recurso Jerárquico vencían aproximadamente el 10-03-2011, por lo que, es a partir de dicha fecha que comienza a computarse el lapso de tres (03) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la interposición de la presente querella, venciendo estos el 10-06-2011, presentando la misma en fecha 05-05-2011, es decir en tiempo hábil, no configurándose la caducidad alegada por la parte querellada, razón por la cual debe este Tribunal negar lo señalado en relación a la caducidad y debe pronunciarse en relación a los argumentos de hecho y de derecho relacionados con el acto administrativo contenido en la decisión N° 082-10, de fecha 18-10-2010, dictada por los miembros del C.D.R.C.O.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, mediante la cual proceden a destituir al querellante del cargo de Agente de Investigaciones I. Así se decide.

    En cuanto al tercer punto previo alegado por la parte querellada, en relación a que se declare la caducidad de la pretensión subsidiaria de pago de prestaciones sociales y sus respectivos intereses, ya que dicho pago se hace exigible desde el momento en que egresa el funcionario de la Administración Pública, disponiendo del lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para interponer formalmente el recurso contencioso administrativo funcionarial, con el propósito de efectuar su reclamación en relación al pago oportuno de sus prestaciones sociales, lo cual no efectuó en el lapso indicado.

    Al respecto este Tribunal debe indicar que, el derecho al pago de las prestaciones sociales se genera una vez que el funcionario egresa definitivamente de la Administración, y sus intereses derivan del retardo de la Administración en el pago de las mismas, y cualquier reclamo o diferencia debe realizarse dentro del tiempo legalmente establecido, siendo ello así, en el presente caso el querellante reclama de manera subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales y visto que interpuso temporáneamente la querella, tal pedimento no estaría caduco, debiendo pronunciarse este Tribunal sobre el mismo en el fondo de la presente sentencia. Así se decide.

    En relación al fondo este Tribunal debe indicar que:

    En el presente caso lo que dio origen a la investigación contentiva del procedimiento disciplinario seguido al recurrente, fue la denuncia efectuada por el ciudadano J.G.C.H., portador de la cédula de identidad N° V- 10.856.908, en fecha 11-08-2009, donde informó que: “en fecha 08-08-2009, cuando iba saliendo, en compañía de su cuñado, de su residencia ubicada en la Av. Moran con Av. Libertador, Urb. Bararida I, Edif. I, Apto. 3-2 Barquisimeto Estado Lara, observa que entra un vehículo marca Toyota, modelo corolla, color verde oscuro, placas MAC-65D, del cual se bajan (3) personas portando armas de fuego, quienes tratan de someterlo, a lo cual se niega por no saber de qué se trata y por cuanto los sujetos no se identifican, donde unos de los sujetos le hace un disparo lesionándolo en el pie derecho, luego de lo cual el ciudadano y su esposa fueron trasladados al CICPC de la zona industrial, para verificar si tenían alguna solicitud, procediendo luego a dejarlo a una cuadra de dicha sede.” (Folio 31 del presente expediente).

    En relación a los vicios invocados al acto administrativo impugnado, la parte actora señala que el acto administrativo de destitución está viciado en la notificación, ya que se vulneró lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del texto del acto la Administración mencionó “recursos (jerárquico)”, que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es procedente, siendo sólo procedente la querella funcionarial conforme a la Ley mencionada, por lo que –a su decir- deben aplicarse los efectos de la notificación defectuosa contemplada en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, por ende, no puede ser computado lapso de caducidad alguno, siendo que en todo caso, la interpretación del recurso jerárquico fue efectuado dentro del lapso previsto en la decisión de destitución.

    La parte querella al respecto indica que, el artículo 97 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas da la posibilidad de recurrir la decisión dictada por el C.D. en vía judicial, sin necesidad del previo ejercicio del recurso jerárquico, o cuando éste hubiere sido declarado sin lugar o cuando vencido el lapso para decidirlo, la autoridad administrativa no lo hubiere hecho. Así, el órgano querellado de conformidad con lo previsto en el artículo 73 ejusdem, informó al destinatario del acto objeto de la presente acción, de los recursos que el ordenamiento jurídico aplicable le brindaba en caso que deseara impugnar el acto, así como los lapsos para su interposición e igualmente las instancias administrativas y judiciales competentes para conocer y decidir los mismos.

    Al respecto debe indicarse que, tal como se señaló en el punto previo de la caducidad, en la notificación que se le hiciera al recurrente se le indicó los recursos que podía ejercer contra el acto administrativo contentivo de la destitución, se le mencionó de manera optativa que podía ejercer los recursos en vía administrativa o ir a la vía jurisdiccional, si bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92 señala que, los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de la Ley por los funcionarios públicos agotarán la vía administrativa y contra ellos sólo se podrá ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 ejusdem, a partir de la notificación del interesado, o de su publicación, si fuere el caso conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no lo es menos, que ante lo señalado en el memorandum de notificación, el querellante procedió a ejercer el recurso en vía administrativa, siendo ello así, en el presente caso para el momento en que se interpuso la presente querella y hasta la presente fecha, la Administración no ha dado respuesta al Recurso Jerárquico interpuesto, estando ésta en mora con el querellante al no haber dictado en su oportunidad la respectiva decisión, por lo cual considera este Tribunal necesario analizar la naturaleza jurídica de los recursos en sede administrativa, para de esta manera definir si dicho agotamiento resultaría útil, requerido o consentido en las querellas de naturaleza funcionarial, aunado al hecho que en la notificación hecha al querellante de la decisión mediante la cual se le destituye, se le informó que éste podía contra la misma ejercer el Recurso Jerárquico ante el Ministro, lo cual efectivamente hizo como se indicó anteriormente.

    Así, la naturaleza del recurso administrativo variará de acuerdo al autor, tal como se desprende del capítulo correspondiente a los recursos, en la obra de J.A.-Juárez (Derecho Administrativo Parte General. Editorial Paredes, Caracas 2007), en el cual se enfoca como derechos que el individuo tiene y puede ejercer; o el ejercicio efectivo y concreto del derecho a recurrir como acto jurídico de que se trata; o, un remedio procedimental que constituye un medio de defensa de los derechos del individuo ante las autoridades públicas.

    En este orden de ideas, concretando que en definitiva, cualesquiera de las tres opciones se reducen al derecho, su manifestación o práctica, este decisor considera que en la actualidad, toda vez que no existe la imposición del ejercicio del recurso como requisitos de procedencia, prosecución o admisibilidad (según fuere el caso), siendo en consecuencia optativo, y que se reafirma en los términos del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 51 de la Constitución de la República, establece la posibilidad de cualquier particular de dirigir peticiones ante cualquier funcionario sobre asuntos que sean de su competencia, y a obtener de éstos, oportuna y adecuada respuesta, entendiendo que el bloque de legalidad y especialmente el marco legal, define, determina y regula los recursos y peticiones que pueden ser ejercidas, entendiendo que en caso como el de autos, la petición concreta; en especial, de ataque o manifestación de contrariedad ante el acto cuestionado, debía ser ejercido mediante el recurso contencioso funcionarial, que conforme al ordenamiento jurídico, constituía el recurso pertinente y efectivo.

    Sin embargo, se bifurcan dos derechos particulares, como lo son la estabilidad de los actos y el derecho de peticionar. En este sentido coexiste la expectativa que un acto que ha causado estado no puede ser revisable; en especial, en materia de control si la Ley que regula la materia establece que sólo podrá ser ejercido el contencioso administrativo, con el de expectativa legítima que deriva de ejercer una petición en sede administrativa que conforme al mandato constitucional, va a generar necesariamente un acto administrativo, cuya decisión resulta desconocida pero que por lo menos ha de ser oportuna; es decir, dictada dentro de los plazos legales; y adecuada, en tanto y en cuanto va a referirse y decidir la cuestión planteada.

    De la notificación se extrae que: “(…) La presente decisión podrá ser impugnada mediante el ejercicio del Recurso Jerárquico, dentro de los quince días siguientes a la notificación, ante el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, según lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en concordancia con el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; así como podrá intentarse Recurso de Revisión dentro de los tres meses siguientes a la fecha de publicación, ante el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, según lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y/o recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa dentro de los tres meses de haber sido notificado el interesado, según lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley de este Cuerpo Policial”.

    De lo mencionado se evidencia que al recurrente se le informó de manera clara los recursos que podía ejercer, ello con fundamento en lo previsto tanto en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública, optando éste por agotar la vía recursiva, de tal manera que, como lo señaló la representación de la República, la notificación se practicó conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos, cumpliendo con el fin previsto, que era poner en conocimiento al querellante de los motivos por los cuales se había dictado la decisión contentiva de la destitución, así como informarle los recursos que podía ejercer contra la misma, siendo estos como ya se dijo optativos, motivo por el cual el querellante una vez notificado de la decisión contentiva de la destitución en vez de acudir directamente a la vía jurisdiccional en ejercicio de sus derechos, optó por ejercer temporáneamente el Recurso Jerárquico y posteriormente a ello ante el silencio administrativo, ejerció en el lapso legalmente previsto la querella, por lo que mal puede pretender el actor que se declare defectuosa la notificación conforme el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y mucho menos bajo los argumentos expuestos, debiendo negar este Sentenciador tal pedimento. Así se decide.

    En relación al alegato de la parte recurrente de la necesidad de individualización de los hechos, lo cual -a su decir- le vulnera su derecho a la defensa y al debido proceso, siendo que en un solo acto administrativo se procedió a la destitución de tres funcionarios aplicando las mismas causales de destitución, este Tribunal al respecto debe indicar que, en el presente caso si bien es cierto se siguió un mismo procedimiento disciplinario a los tres funcionarios involucrados en los hechos ocurridos en fecha 08-08-2009, relacionados con el ciudadano J.G.C.H. en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, entre los cuales se encuentra el recurrente, no es menos cierto que se despende del acta de desarrollo de la audiencia oral y pública, de fecha 23-09-10 (folios 48 al 73 del presente expediente), así como de la decisión N° 082-10, del 18-10-10 (folios 30 al 47 del presente expediente), que se le impusieron a dos de los funcionarios (incluyendo al recurrente) la causal prevista en el artículo 69 numerales 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y a otro funcionario las mismas causales incorporándosele el numeral 1 del referido artículo, siendo sancionados en un mismo procedimiento pero con causales destintas, por lo cual, el hecho que la Administración siguiera una sola averiguación, la cual culminó con la imposición de causales distintas, ello no es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, razón por la que este Juzgador debe negar lo alegado por la parte actora al respecto. Así se decide.

    En relación a lo señalado por la parte actora, que la Administración es la que debe probar los hechos que van a dar origen a la sanción impuesta y que no se logró demostrar las faltas impuestas por la Administración las cuales sirvieron de fundamentó para dictar el acto de destitución impugnado, no valoró las pruebas promovidas, incurriendo en un falso supuesto al dictar el acto, lo cual le vulnera su derecho a la presunción de inocencia.

    Al respecto este Tribunal debe analizar los fundamentos de hecho y de derecho, así como las pruebas que tomó la Administración para dictar el acto, limitándose sólo a las actas que conforman el presente expediente, ello por la falta de consignación del expediente administrativo del querellante, observándose que:

    Se evidencia de la decisión N° 082-10 de fecha 18-10-2010, emitida por el C.D.R.C.O. y del “ACTA DE DESARROLLO DE LA AUDIENCIA” oral y pública celebrada en fecha 23-09-2010, las cuales corren insertas a los folios 30 al 73 del presente expediente, que destituyen al recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 69 numerales 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    Así de la decisión impugnada se desprende, que el fundamento en cada numeral para proceder a la destitución del recurrente fue el siguiente: numeral 6 “Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos”, se configura en el hecho, que los funcionarios (recurrente) desplegaron una conducta contraria al deber ser, por cuanto valiéndose de su condición de funcionario policial del Cuerpo, practicaron un procedimiento de manera irregular e irresponsable violatorio a los lineamientos disciplinarios que rigen la Institución; establecido en el artículo 69 ejusdem en concordancia con el Código de Conducta Policial en sus literales “I”, “K” y “P”.

    En relación al numeral 7 “Incurrir en privación ilegitima de libertad” se hace mención, que el órgano colegiado consideró que el derecho a la libertad lo poseen todos los ciudadanos y no debe existir la interferencia así como la prohibición reciproca de restringir la libertad de forma arbitraria como quedo demostrado por los funcionarios investigados (recurrente), ya que en plena audiencia, la víctima los señaló contundentemente de la actuación desplegada, ya que lo fueron a buscar a su residencia, lo esposaron, ocasionándole lesiones corporales; a la vez se señala que “Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece dos limitaciones necesarias a este derecho, cuya finalidad es preservar el bien común, y establecer las acciones necesarias para sancionar los comportamientos ilícitos, según tipificación legal cuyas limitaciones son las siguientes: Primero: En virtud de una orden judicial, la cual debe provenir de un tribunal competente, y Segundo: De ser sorprendida la persona en situación de flagrancia y que el delito merezca pena corporal; extremos legales que no fueron cumplidos en el presente caso y que quedo plenamente demostrado en la audiencia, produciéndose una privación ilegítima por parte de los funcionarios investigados”.

    En relación al numeral 10 “No ceñirse a la verdad sobre la información que está obligado u obligada a poner en conocimiento a la superioridad, se indica, que quedó demostrado que los funcionarios investigados (recurrente) no proporcionaron la información sobre la situación irregular o el procedimiento a los superiores inmediatos, lo cual se pudo evidenciar por las novedades que fueron incorporadas por la representante de la Inspectoría y por las declaraciones del Jefe de los Servicios Inspector F.R.R. por la Sub Delegación de San Felipe y Inspector Jefe P.H.D.A. Jefe de investigaciones.

    Lo anterior tuvo su fundamento en las pruebas testimoniales y documentales desarrolladas en la audiencia oral y pública, teniéndose para ello lo siguiente:

    En la declaración del ciudadano J.G.C.H. (detenido y denunciante) expresó entre otras cosas, que cuando iba saliendo de su residencia “observa que entra un vehículo marca Toyota, modelo corolla, color verde oscuro, placas MAC-65D, del cual se bajan (3) personas portando armas de fuego, quienes tratan de someterlo, a lo cual se niega por no saber de qué se trata y por cuanto los sujetos no se identifican, donde unos de los sujetos le hace un disparo lesionándolo en el pie derecho, luego de lo cual el ciudadano y su esposa fueron trasladados al CICPC de la zona industrial, para verificar si tenían alguna solicitud, procediendo luego a dejarlo a una cuadra de dicha sede.”

    De las declaraciones de los ciudadanos: J.G.C.H. portador de la cédula de identidad N° V-10.856.908 (detenido-denunciante) y Yeneidi M.R.G., portadora de la cédula de identidad N° V-16.112.597 (testigo presencial de los hechos y esposa del denunciante), constantes tanto en el acta de desarrollo de la audiencia oral y pública y de la decisión impugnada, se puede observar que los mismos son contestes en señalar, que al momento de la detención practica al ciudadano J.G.C.H. (detenido y denunciante), los funcionarios actuantes no se identificaron, no señalaron el motivo de su actuación, sólo le habían mostrado una foto señalándole que estaba solicitado; reconocen que hubo un forcejeo entre los funcionarios y el referido ciudadano, que ante la situación éste accedió ser trasladado, a la vez indican que el mismo fue esposado, que estuvo esposado cuando fue trasladado y mientras que estuvo en la Sub Delegación del CICPC de Lara.

    Lo señalado por estos ciudadanos se corrobora en la declaración dada por el testigo presencial ciudadano J.A.M.R. portador de la cédula de identidad N° V-979.697, que consta a los folios 187 y 188 del presente expediente.

    Las referidas declaraciones deben ser apreciadas por este Tribunal, ya que sus dichos son contundentes para determinar la situación que se plantea en relación a la actuación que tuvo el recurrente en el momento de la detención realizada al ciudadano J.G.C.H. en fecha 08-08-2009.

    De las declaraciones de los ciudadanos Inspectores Jefes F.R.R. (Jefe de los Servicios Sub Delegación San Felipe), P.H.D.A. (Jefe de Investigaciones) y J.J.E.J. (Jefe de Guardia Sub Delegación Barquisimeto para la fecha en que ocurrieron los hechos) (declaración folios 157 y 158 presente expediente), portadores de la cédula de identidad Nros. V-10.505.752, 6.445.660 y 12.882.028 respectivamente, plasmadas en la decisión impugnada, los mismos son contestes en señalar que en el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios (recurrente) el día 08-08-2009 no lo participaron a sus superiores, teniendo conocimiento el Inspector Jefe F.R.R.d. lo sucedido por el libro de novedades del día 09-08-2009; asimismo el Inspector Jefe P.H.D.A., señaló en su declaración, que había tenido conocimiento de los hechos por una llamada que había hecho a la Delegación Lara, donde le informaron que los funcionarios (recurrente) habían trasladado a un ciudadano para efectos de una identificación y que habían tenido un altercado; de la declaración del Inspector Jefe J.J.E.J. se evidencia que: “TERCERA PREGUNTA: Diga usted, para el día 8 de agosto de 2009, se encontraba como Jefe de Guardia Sub Delegación Barquisimeto llegó a recibir alguna llamada telefónica donde le notificaban en relación a algún percance que tuviesen los funcionarios presentes aquí en la sala? CONTESTO: ‘Si recibí una llamada al parecer tenían una situación en Bararida, no recuerdo exactamente la dirección’. CUARTA PREGUNTA: Diga usted, envió alguna comisión al sitio de los hechos? CONTESTO: ‘Si, pero no llegaron al sitio, porque después llamaron que estaba todo solventado y la comisión se devolvió”.

    De las declaraciones referidas en ningún momento mencionan los Inspectores Jefes, que alguno de los funcionarios (recurrente) llamaron alguno de sus superiores para dar participación o información sobre la situación irregular sucedida con el ciudadano J.G.C.H. en fecha 08-08-2009, siendo sus declaraciones validas para tener la certeza de la actuación que debían tener los funcionarios al momento de la detención del referido ciudadano.

    De la declaración dada por el Sub-Comisario O.J.C.T., portador de la cédula de identidad N° V-9.611.392 Supervisor de Investigaciones de la Sub Delegación de San Felipe, que consta a los folios 191 al 193 del presente expediente, se desprende entre otras cosas que: “El día viernes antes de ese problema el funcionario KELVINS ORTIGOZA, se le había ordenado que debía trasladarse a la Delegación de Lara, con el fin de buscar un CPU, perteneciente a la Fiscalía Primera del estado Yaracuy, ya que dicho CPU estaba siendo sometido a experticia y había llegado un oficio de la Fiscalía Superior del estado Yaracuy, solicitando dicho CPU, de manera urgente, como dicho funcionario tenía refuerzo de guardia el día sábado siguiente, a las nueve de la mañana, recibo llamada telefónica de parte del funcionario GAMARRA, informando que se encontraba con los funcionarios ORTIGOZA y F.P. efectuando un procedimiento en Barquisimeto, relacionado con la detención de un ciudadano, a todas estas, le respondo que traslade ese procedimiento a la Delegación Lara y le preguntó que si tenían salida por la Sub Delegación de San Felipe donde los tres funcionarios se encuentran adscritos, dicho funcionario me responde que si, pero que tenía problemas con el funcionario E.M., no especificando el motivo, efectuó llamada telefónica a la jefatura de comando de la Sub Delegación San Felipe y me responde el funcionario E.M. y le pregunto que si había dado salida por novedad a los tres funcionarios primeros mencionados y éste me dijo que no se la había dado por cuanto él no había visto a estos funcionarios y le dije que si estaba la salida en el borrador, que se las diera, así mismo le pregunto que si él había llegado con retardo en la guardia y me esquivó la respuesta y le dio la salida como aparece en las respectivas novedades diarias, según el borrador de novedades de ese mismo día, en el transcurso de la mañana me vuelve a llamar el funcionario GAMARRA, me dijo que al ciudadano en cuestión se le dio presentación por la Delegación Lara, no se le había decomisado nada, buscó al jede del despacho, pero no lo consiguió y le dio boleta de citación a dicho ciudadano para que se presentara por ante este Sub Delegación de San Felipe, el día martes siguiente, el funcionario PEÑA traen a mi oficina a un ciudadano en compañía de su esposa, una abogada y otro ciudadano, manifestándome que ellos eran los del problema de Barquisimeto del día sábado, pero haciéndome la acotación que dicho funcionario manifestaba haber resultado herido para el momento de dicho procedimiento, cosa de la cual no tenía conocimiento en virtud de eso, inmediatamente todas estas personas fueron trasladadas a la oficina del Jefe de la Delegación Estadal Yaracuy, desconociendo cuál fue el resultado de la entrevista de dichas personas con el Jefe de la Delegación, posteriormente tuve conocimiento, que en la Delegación Lara, dieron inicio a una averiguación administrativa y penal, desconociendo los detalles al respecto”.

    Del interrogatorio formulado al mencionado Sub-Comisario se desprende entre otras cosas lo siguiente: “PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, hora lugar y fecha de los hechos que nos ocupa? CONTESTO: Yo tuve conocimiento de los hechos, para el momento cuando recibo la llamada telefónica de parte del funcionario A.G., eso fue como a las nueve de la mañana, cuando yo me encontraba en mí residencia. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, cuáles eran los pormenores relacionados con el procedimiento que le estaba informando el funcionario A.G.? CONTESTO: Que estaban reteniendo preventivamente a un sujeto, quien se estaba oponiendo a dicha retención y en cuanto a este procedimiento ellos lo estaban realizando ya que esa persona al parecer esta con una actitud sospechosa, no recuerdo en que sitio estaban realizando dicho procedimiento. TERCERA PREGUNTA: Diga usted de la información aportada por el funcionario A.G., éste le indicó sobre la identidad de la persona a quien pretendían aprehender y cuáles fueron las instrucciones que les dio? CONTESTO: No me dijeron de la identidad del sujeto, únicamente les dije, que trasladaran a dicho sujeto para la Delegación Lara y que allí decidieran qué harían con dicho sujeto. CUARTA PREGUNTA: Diga usted, en alguna oportunidad, su persona llegó a llamar para la Sub Delegación San Felipe, a los fines de que dieran salida por novedad a los integrantes de la comisión en referencia? CONTESTO: Llamé para verificar si estos funcionarios tenían presentación y salida por novedad, ya que ellos no estaban en su jurisdicción. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, quienes integraban la comisión en referencia y bajó que indicaciones se trasladaron hacía Barquisimeto y por orden de quién? CONTESTO: El funcionario KELVINS ORTIGOZA tenía la orden de trasladarse, desde el día viernes, para que se trasladara a la Delegación Lara, a los fines de buscar un CPU, que se necesitaba urgentemente en la Fiscalía Primera del estado Yaracuy, según oficio emanado de la Fiscalía Superior recibido ese mismo día viernes en la mañana y por eso yo lo comisioné, él se trasladó para Barquisimeto, pero el día sábado en compañía de los funcionarios F.P. y A.G., para ver si encontraban con el funcionario CACERES, a los fines de que entregaran el CPU”. (Negritas y subrayado del Tribunal).

    De lo trascrito se observa, que si bien el Sub Comisario tuvo conocimiento de los hechos por parte del funcionario GAMARRA, no lo es menos que no tuvo una información detallada de lo acontecido con el ciudadano J.G.C.H., además de ello, de la respuesta a la pregunta quinta, se desprende que el funcionario KELVINS ORTIGOZA tenía orden de trasladarse a la Delegación de Lara a los fines de buscar un CPU, que se necesitaba urgentemente en la Fiscalía Primera del Estado Yaracuy, “según oficio emanado de la Fiscalía Superior recibido ese mismo día viernes en la mañana y por eso yo lo comisioné, él se trasladó para Barquisimeto, pero el día sábado en compañía de los funcionarios F.P. y A.G., para ver si encontraban con el funcionario CACERES, a los fines de que entregaran el CPU”, lo que demuestra que el querellante estaba comisionado para una tarea específica, por lo que no se explica entonces, que hacía con los otros funcionarios practicando la detención del ciudadano J.G.C.H..

    En relación a la prueba consignada por la parte actora contentiva de las copias de las novedades que constan a los folios 159, 160, 174 y 175 del presente expediente, identificadas como prueba N° 2 y prueba N° 08, si bien se observa en la parte de la “PRESENTACIÓN” y del “RETIRO” que la realizaron los funcionarios K.O., A.G. y F.P., adscritos a la Sub Delegación San Felipe en vehículo particular trasladando a los ciudadanos J.G.c.H. y Yaneidy M.R.G. portadores de las cédulas de identidad Nros. 10.856.908 y 16.112.597 respectivamente, a fin de verificarlos en el Sistema Integrado de Información Policial SIIPOL, no lo es menos que de la misma no se desprende la fecha en que ocurrieron los hechos relacionados con los referidos ciudadanos y de que fecha son las referidas novedades, razón por las cual este Tribunal debe desechar las mismas.

    En lo referente a la prueba del CD consignada tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, debe indicarse primeramente que el profesor H.E.T.B.T., en su Tratado de Derecho Probatorio, Tomo II, 1ra edición, ediciones Paredes, páginas 942 y siguientes, indicó en cuanto a los documentos electrónicos, que no son otra cosa que medios de prueba judicial, referidos a cosas u objetos con soporte electrónico, que representan hechos jurídicos diferentes a si mismos, que puedan influenciar en el ánimo del juzgador, al demostrar hechos debatidos en la contienda judicial, documentos que no se limitan a mensajes de datos, sino a cualquier medio electrónico que pueda almacenar, reproducir y representar hechos jurídicos, tales como DVD, CD-ROM, discos flexibles o diskette, discos duros, discos compactos, unidades de m.R. - random access memory y REM - read only memory - los cuales no encuentran regulación en la ley y que deben ser propuestos como medios de prueba libre, en la oportunidad del lapso probatorio, debiendo cumplir con los siguientes requisitos:

    • Identificación del DVD, CD-ROM, discos flexibles o diskette, discos duros, discos compactos, unidades de m.R. - random access memory y REM - read only memory-.

    • Señalamiento del contenido de los mismos, vale decir, de los hechos o datos documentados o almacenados.

    • Identificación de la forma, lugar y persona que almacenó o grabó los datos en cualquiera de estos documentos electrónicos, siendo que de tratarse de terceros, deberá proponerse su testimonio.

    • Identificación de la persona a quien se le atribuye la autoría del contenido de estos documentos electrónicos de almacenamiento de datos.

    • Identificación del objeto de la prueba.

    Propuesta la prueba, su evacuación debe realizarse mediante la reproducción total o completa del medio electrónico de almacenamiento de datos, donde las partes pueden controlar y contradecir la prueba y cuyas resultas serán vertidas en un acta levantada al efecto y cuya apreciación será por vía de la sana crítica.

    Además de ello, el referido profesor indicó que siendo la prueba emanada de un tercero, conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, deberán ser ratificadas por el tercero mediante la prueba testimonial, que la referida norma no regula solo el caso de instrumentos privados o documentos escritos privados emanados de terceros, sino cualquier clase de documentos privados que sean emanados de sujetos que no son parte en el proceso, que no necesariamente sean en forma escrita, como por ejemplo sucede con el caso de una fotografía tomada por un tercero, las grabaciones visuales y auditivas, DVD, CD-ROM, discos flexibles o diskette grabados igualmente por sujetos ajenos al proceso, de manera que no se refiere solo a la prueba escrita, pues la norma utiliza la palabra “documento” y no instrumento.

    Exigiendo el legislador que aquel sujeto –tercero- de quien emana el documento, debe acudir al proceso a ratificar el mismo, caso en el cual, tratándose de documentos emanados de terceros, el proponente en el lapso probatorio, no solo debe limitarse a promover la documental privada emanada de terceros, sino igualmente la prueba testimonial a los efectos de la ratificación del documento, sin lo cual el documento carecerá de eficacia probatoria.

    Con fundamento a lo anteriormente expresado, debe señalarse que la prueba contentiva del CD, fue evacuada por este Tribunal como prueba libre, la cual fue promovida por la parte querellante, dejándose constancia en el acta de fecha 02-02-2012 para el momento de la reproducción del video, que se encontraba presente la parte recurrente debidamente asistido de abogado, no compareciendo la parte querellada ni por si ni por medio de apoderado alguno, una vez examinados por parte de este sentenciador los archivos contenidos en el CD, el Juez le realizó la siguiente presunta a la parte actora: “¿Cuál de los sujetos es usted? RESPONDIO: “Soy el que tiene puesta la franela de color negro”, dándosele la oportunidad a la parte compareciente de hacer sus observaciones sobre la prueba evacuada, él cual indicó que: “En el video se evidencia que no hubo agresión a la persona, solo se aplicó fuerza física y en ningún momento fue agredido con un arma de fuego”.

    Debe indicarse que en aplicación de la sana crítica, si bien es cierto, en el presente caso se evacuó la referida prueba, en aras del ejercicio del derecho a la defensa de la parte actora, no lo es menos que de la misma no se desprende de manera detalla la identificación de las personas que aparecen, el momento y lugar de los hechos, lo cual lejos de dar una certeza al Tribunal de cómo realmente surgieron los hechos y quiénes son las personas que actúan, genera dudas al respecto, siendo que la misma no aporta mayor información y claridad al caso que nos ocupa.

    Por otra parte debe indicarse que concatenada la referida prueba con las testimoniales, no se puede determinar si efectivamente se procedió un disparo o no, lo cual no vincula en el procedimiento que llevó a cabo el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Inspectoría General Nacional, Área Inspectoría Regional Lara, al funcionario investigado que recurre ante este Tribunal, tal situación fue relacionada a otro de los funcionarios actuantes en la detención, motivo por el cual lo referente a la detonación y a la agresión con arma de fuego al ciudadano J.G.C.H., queda descartada en relación al querellante ciudadano K.R. ORTIGOZA HERNÁNDEZ.

    Una vez señalado todo lo anterior se desprende, que la Administración para tomar la decisión impugnada, se basó en el acervo probatorio antes señalado y de las testimoniales se desprende que lejos de beneficiar al querellante, se demuestra que el mismo no actuó con apegó a las funciones para lo cual estaba destinado como funcionario policial, además de ello, tenía orden de trasladarse a la Delegación de Lara a los fines de buscar un CPU, tal y como se desprende de la declaración del Sub-Comisario O.J.C.T., portador de la cédula de identidad N° V-9.611.392 Supervisor de Investigaciones de la Sub Delegación de San Felipe, por lo que tal y como se dijo anteriormente, no se explica este Tribunal que hacía el referido funcionario practicando con los otros funcionarios la detención del ciudadano J.G.C.H., el cual ante la actitud de los funcionarios si bien se resistió a la detención y el mismo fue esposado, no se desprende de las actas que hubiese perpetuado un hecho punible sorprendido en flagrancia conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual no es necesario orden judicial alguna, de lo contrario para proceder a la detención del mismo si requerían de una orden judicial, lo cual no se evidencia de autos, siendo el referido ciudadano privado de su libertad.

    Teniéndose entonces que la Administración si demostró y si valoró las pruebas que condujeron a encuadrar la actuación del recurrente en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debiendo negarse lo señalado por la parte actora en relación a que la Administración no demostró y no valoró las pruebas que conducen a la imposición de la falta señalada. Así se decide.

    En relación al vicio de falso supuesto, se tiene en el presente caso que se desprende de la decisión impugnada y del acta de la audiencia oral y publica, que el C.D.R.C.O.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, fundamentó su decisión en las pruebas conforme a los hechos acaecidos en fecha 08-08-2009, las cuales fueron debidamente valorados, lo cual llevó a declarar que el recurrente estuviera incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto se demostró que conjuntamente con otros funcionarios policiales, procedieron a la detención del ciudadano J.G.C.H., en las adyacencias de su residencia, de manera ilegítima, privándolo de su libertad, ya que no existió orden judicial ni se estaba en presencia de la comisión de un delito de flagrancia, no configurándose en el presente caso el falso supuesto alegado por la parte actora. Así se decide.

    De la violación al principio de presunción de inocencia, se debe indicar que una vez valoradas las pruebas y sustanciado el procedimiento administrativo, la Administración determinó en base a los hechos que el querellante estaba incurso la causal de destitución impuesta, evidenciándose del acta de desarrollo de la audiencia oral y pública que el recurrente estuvo representado de abogado ello en ejercicio de su derecho a la defensa, no logrando desvirtuar la sanción impuesta, siendo ello así y configurada la falta, es por lo que la Administración procedió de dictar la decisión de destitución de conformidad con lo previsto en el artículo 69 numeral 6, 7 y 10 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no configurándose la violación del principio de presunción de inocencia. Así se decide.

    Referente a la solicitud del pago de sus prestaciones sociales, se debe señalar, que en el presente caso la parte actora no demostró de conformidad con lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el objeto de su pretensión, ello a los fines de que este Tribunal no se pronuncie de manera errada en cuanto al pago de las prestaciones sociales, sin poder verificar además si a la fecha fueron canceladas las mismas o no, razón por la cual debe negarse el pago de las mismas. Así se decide.

    En relación a todo lo antes mencionado y visto los hechos concatenados con el derecho, se tiene que la Administración para dictar el acto lo hizo conforme a derecho, y siendo que en el presente caso el actor no logró desvirtuar lo señalado por la Administración, es por lo que este Tribunal procede a declarar Sin Lugar la presente querella. Así se declara.

    En relación al pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento de la ilegal destitución hasta la efectiva cancelación, con el correspondiente bono vacacional y aguinaldos, así como el reconocimiento del tiempo que transcurra el presente juicio, a los efectos de la antigüedad para ascenso dentro de la institución, jubilación. Al respecto debe indicarse que visto que en el presente caso no se configuraron las violaciones y vicios alegados por la parte actora y declarada sin lugar la presente querella, no proceden los conceptos reclamados, razón por la cual este Tribunal debe negar el pago de los mismos. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la Querella interpuesta por el ciudadano K.R. ORTIGOZA HERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad N° V-14.695.917, asistido por el abogado R.J.G.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 136.936, contra la decisión N° 082-10, de fecha 18-10-2010, dictada por los miembros del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual proceden a destituir al querellante del cargo de Agente de Investigaciones I.

    Publíquese, regístrese y notifíquese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    EL JUEZ

    JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

    LA SECRETARIA ACC.

    C.M.

    En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

    LA SECRETARIA ACC.

    C.M.

    -Exp. Nro. 11-3017