Decisión nº 167-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 10 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-015789

ASUNTO : VP02-R-2014-000542

DECISIÓN N° 167-14

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.I.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.281, en su carácter de defensor del imputado K.J.E.B., titular de la cédula de identidad N° 12.717.979, en contra de la decisión N° 413-14 dictada en fecha 14-04-14, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Inmovilización de las Cuentas Bancarias en las Distintas Entidades Financieras del País, asimismo acordó La Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), La Prohibición de Firmar en Registros y Notarías (SAREN), y La Prohibición de Salida del País, todo en contra del prenombrado; todo de conformidad con lo establecido en los articulo 23, 111, 120, 265, 282 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 16 de junio de 2015 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Jueza Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 19 de junio de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL RECURRENTE A.I.Q.R., DEFENSOR DEL CIUDADANO K.J.E.B..

El profesional del derecho A.I.Q.R., actuando con el carácter de defensor del ciudadano K.J.E.B., formuló su apelación en los siguientes términos:

En el punto denominado “EL DERECHO”, el apelante señaló que se han transgredido una serie de derechos y garantías que en todo momento debe asistir a su defendido, al imponerle la Juzgadora unas medidas innominadas de 1.- AUTORIZACIÓN DE INMOVILIZACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARIAS EN LAS DISTINTAS ENTIDADES FINANCIERAS DEL PAÍS, 2.- ASI COMO LA PROHIBICIÓN DE FIRMAR EN REGISTROS Y NOTARÍAS, Y 3.- LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS en contra del ciudadano K.J.E.B., sin previa imputación formal y sin haber efectuado por lo menos una notificación a su representado, afectando con ello de manera evidente el derecho a la propiedad y a la libre disposición de bienes de mi defendido, así como se vulnero con la decisión proferida y la petición fiscal el derecho a la defensa toda vez que se lleva una investigación totalmente a espaldas de su representado, sin permitirle en ningún momento el tiempo y los medios para ejercer su defensa, el cual es un mandato constitucional que debe imperar en todo proceso judicial.

Alegó el recurrente que, el Ministerio Público solicitó dichas medidas innominadas, tomando en consideración la presunta existencia de los requisitos de ley para su procedencia y el Juzgador violando normas constitucionales y procedimentales acordó tales cautelas. A efectos ilustrativos, es importante analizar la figura de las medidas innominadas en el ordenamiento jurídico penal, de modo que se verifique si en efecto se impusieron de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás leyes aplicables. Continuó citando doctrina referente a las medidas cautelares.

En tal sentido, indicó el impugnante que, la titularidad de la acción corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien viene obligado a ejercerla, la cual se concreta en la imputación de determinados hechos punibles que la vindicta pública le hace a una o varias personas, al término de la investigación que se apertura a consecuencia de la denuncia. Ese ejercicio de la acción penal se extiende también, a las diligencias de investigación y a las llamadas medidas, las cuales son nominadas (embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles) o innominadas (que carecen de denominación legal debido a su generalidad, tanto material como formal, es decir, dependen del caso concreto], en lo referente al campo jurídico, vienen a ser la intervención por parte del juez en precaución para evitar un riesgo, a solicitud de la parte interesada en la imposición de las mismas, pudiendo ser negadas por el juez debido al incumplimiento de requisitos necesarios de procedibilidad o porque a su criterio, tales medidas pudiesen resultar impertinentes por no existir peligros por parte del demandado o del investigado. Por ello acordarlas o no, es facultad del juez, en todo caso, su procedencia atañe al cumplimiento de requisitos mínimos exigidos en la ley; pero responden a una manifestación del poder de prevención de todos los órganos del Poder Público, en nuestro caso específico, a los órganos del Poder judicial, incluida la jurisdicción penal, por cuanto ellas sólo comportan una precaución de daño contra el proceso mismo.

Refirió que, no obstante a ello, y como se planteó con anterioridad, dicha imposición de medidas responde a ciertos límites exigidos por la norma, para con ello evitar que se transgredan derechos inherentes a las personas sin justa causa o de manera desproporcionada. Como el caso de autos que con la simple interposición de la denuncia y una escasa investigación pretenden imponer cautelas excesivas a espaldas de patrocinado. Citó criterios jurisprudenciales referentes a las medidas cautelares.

Así las cosas, advirtió la defensa que, de acuerdo a los criterios jurisprudenciales arriba transcritos, la decisión que aquí se impugna menoscabó el ejercicio del derecho constitucional a la propiedad en perjuicio de su defendido, visto que la referida providencia judicial restringió ilegítimamente la libre disponibilidad de sus derechos patrimoniales sobre sus bienes muebles e inmuebles, activos en cuentas bancadas y cualquier otro instrumento financiero, además de prohibir su salida del país, sin ni siquiera notificarlo debidamente para ejercer su derecho a la defensa, y basándose hechos totalmente irreales e imposibles de demostrar. En relación a este particular, es necesario acotar que mi defendido se ponen al tanto de la situación, en reciente fecha al intentar realizar una transacción bancaria y al intentar viajar al exterior a cumplir compromisos laborales en el Béisbol Profesional la cual es la principal actividad de su representado, además que informaron a mi defendido en el banco de la inmovilización de sus cuentas, lo cual se agrava si tenemos en cuenta que ni siquiera había sido citado efectivamente para comparecer ante el ministerio público ni citado por el Juzgado informando de las medias decretadas en su oportunidad.

Afirmó el apelante que, la imposición de medidas de coerción personal tiene límites temporales; no pudiendo sobrepasar la pena mínima prevista para los respectivos delitos, y no pueden tampoco exceder del plazo de dos años contados a partir desde su decreto, para reforzar sus argumentos menciona al autor A.G.F., en su obra "Código Orgánico Procesal Penal con Práctica Forense".

Consideró el recurrente que, resulta evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetadas y protegidas por el Tribunal Cuarto Estadal de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tales como el derecho a la propiedad, al derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 115, 26 y 49 de nuestra carta magna fundamental, que fueron inobservadas al decretar sin imputación previa las medidas cautelares innominadas de 1.- AUTORIZACIÓN DE INMOVILIZACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARÍAS EN LAS DISTINTAS ENTIDADES FINANCIERAS DEL PAÍS, 2, LA PROHIBICIÓN DE FIRMAR EN REGISTROS Y NOTARÍAS, y 3.- LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS en contra del ciudadano K.J.E.B., es decir sobre LA TOTALIDAD de bienes y cuentas, ADEMAS DE LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, lo cual se traduce en la nulidad absoluta de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por esto, acotó el recurrente, que sobre este respecto se ha violentado el derecho a la Defensa y el Debido Proceso, establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional, así como el derecho a La Propiedad, a La L.P., y hasta el Derecho al Trabajo al Inmovilizar sus cuentas Personales, previstos estos derechos en los artículo 44, 89 y 115 eiusdem, todo lo cual denuncio en este recurso, situación que debe ser considerada por esta Corte de Apelaciones al momento de emitir su sentencia, tomando en cuenta que, con dicha inmovilización de cuentas, se limitan de manera desproporcionada los derechos no solo de mi defendido sino también de sus familiares y descendientes, quienes subsisten y dependen del producto del trabajo de su patrocinado.

Manifestó el impugnante que, ante la insostenibilidad de las medidas cautelares decretadas en el m.d.p. penal seguido en contra de su representado, siguiendo los criterios jurisprudenciales reseñados del Tribunal supremo de Justicia y demás tribunales del país, lo procedente en derecho a consideración de ésta defensa técnica es la REVOCACIÓN DE DICHAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS DECRETADAS, por cuanto son absolutamente NULAS, y así pidió que lo declare esta d.C.d.A..

Resaltó la defensa que, el hecho de que el Ministerio Publico solicito tales cautelas judiciales para otro ciudadano a parte de mi mandante; el ciudadano ALBERDI R.L.C., a quien la Juzgadora no decreto ninguna cautela judicial, y para ello no fundamento su decisión al respecto, y es por ello que pregunta esta defensa técnica ¿Por qué para un imputado si v para el otro no? si el representante del estado requiere las cautelas judiciales para ambos ciudadanos denunciados. A criterio de quien aquí suscribe indudablemente la decisión impugnada, adolece del vicio de motivación, tomando en consideración que no explica los fundamentos de hecho y de derecho tanto para acordar las cautelas decretadas a su mandante, como no motiva por qué no decreta las referidas medias al otro ciudadano mencionado en los hechos que originaron el presente proceso. Tal omisión esta defensa técnica la traduce en una total inmotivación de la decisión y a tal efecto nuestro m.t.

A modo ilustrativo, consideró el apelante, que la Juzgadora en su decisión se refiere a la presunta presencia únicamente del delito de Estafa, y no como lo pretende hacer ver el representante del estado que en su solicitud indica el referido delito y el de Asociación Ilícita para Delinquir, el cual evidentemente no existe ni la más mínima tipicidad en los hechos denunciados para presumir la existencia del referido delito de delincuencia organizada máxime si tomamos en consideración los recientes pronunciamiento de las diferentes salas de la corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal; y en atención a ello no puede dejar de mencionar que tal y como lo expresa en su decisión la Juzgadora que solo menciona uno de los delitos (ESTAFA), es claro que estamos en presencia de un delito menos grave a tenor de los establecido en el novísimo procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, que no exceden en su límite máximo de 08 años como posible pena a imponer, por ende al estar en presencia de un delito de ese tipo (menos grave), resulta excesivo que la juzgadora impusiera a su representado 3 medidas cautelares, conculcando con ello lo establecido en el artículo 242 en su parte in fine y lo que hace el fallo proferido susceptible de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito sea declarado; cito lo establecido en la norma adjetiva penal articulo 242. Citó criterios jurisprudenciales.

Arguyó el defensor que, es claro y evidente que el fallo que impugno está viciado de nulidad absoluta, no solo por violentar normas procesales como el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la decisión como un todo vulnera derechos de rango y valor constitucional como lo son la Defensa, El Debido Proceso, Propiedad, El Trabajo, todos consagrados constitucionalmente en los artículos 26, 44, 49, 89 y 115.

En el aparte denominado “PETITORIO” solicitó primero, sea admitido el recurso de apelación en contra de la decisión N° 413-14 de fecha 14 de Abril de 2014 emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la causa identificada con el NQ 4C-S-2697-14, que decretó las medidas innominadas de 1.- AUTORIZACIÓN DE INMOVILIZACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARIAS EN LAS DISTINTAS ENTIDADES FINANCIERAS DEL PAÍS, 2.- LA PROHIBICIÓN DE FIRMAR EN REGISTROS Y NOTARÍAS, y 3.- LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS dictadas en contra del ciudadano K.J.E.B.; segundo, sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidas por la defensa como fundamento del recurso de apelación; y tercero: sea declarado con lugar el recurso y, en consecuencia, sea decreta la nulidad absoluta de las medidas innominadas dictadas en el m.d.p. penal seguido en contra de su defendido, por contravenir el derecho constitucional a la defensa, debido proceso, a la defensa, y a la propiedad (artículos 26, 49 y 115 constitucionales) de su mandante por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito; y cuarto: solicitó a la Corte de Apelaciones que una vez declarada con lugar la apelación, sea ordenada inmediatamente el cese de las medidas anteriormente mencionadas, y se oficie a las instancias correspondientes a tales efectos de suspender las mismas

III

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El profesional del derecho M.E.H.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.213, actuando en el carácter de apoderado del ciudadano L.A.B.V. (víctima), dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Luego de hacer referencia a lo alegado por la defensa en su escrito de apelación, manifestó quien contesta en el aparte denominado “DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION” , una larga ilustración al apelante sobre el concepto de gravamen irreparable, y posteriormente señaló como primer punto que va referido a la falta de imputación previa para imponer las medidas "innominadas" y de notificación el decreto de las mismas, es importante destacar que la Fiscalía del Ministerio Publico consideró pertinente solicitar dichas medidas, por cuanto de las actas de investigación que rielan en autos, se pudo comprobar que el ciudadano K.J.E.B. efectivamente recibió en su cuenta VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (20.000.000 BsF) por medio de depósito efectuado por la victima de autos, y que a pesar de dicho pago, el denunciado, en concurso con el ciudadano ALBERDI R.L.R. y otro sujeto aun por identificar, lo ESTAFÓ, pues no concretó el negocio ni devolvió el dinero, contándose en actas con diligencias tales como: LA DENUNCIA presentada por el ciudadano L.A.B.V. con sus respectivos anexos, INFORMACIÓN BANCARIA de las cuentas tanto de la víctima como del investigado, ACTAS DE ENTREVISTA de testigos presenciales de los hechos, INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DE LOS ACONTECIMIENTOS, acreditación de la víctima como Ganadero reconocido de la región zuliana, entre otras, que hacen presumir la perpetración de los delitos de ESTAFA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Afirmó que, la referida a la falta de imputación previa para imponer las medidas "innominadas" y de notificación el decreto de las mismas, es importante destacar que la Fiscalía del Ministerio Publico consideró pertinente solicitar dichas medidas, por cuanto de las actas de investigación que rielan en autos, se pudo comprobar que el ciudadano K.J.E.B. efectivamente recibió en su cuenta VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (20.000.000 Bs F) por medio de depósito efectuado por la victima de autos, y que a pesar de dicho pago, el denunciado, en concurso con el ciudadano ALBERDI R.L.R. y otro sujeto aun por identificar, lo ESTAFÓ, pues no concretó el negocio ni devolvió el dinero, contándose en actas con diligencias tales como: LA DENUNCIA presentada por el ciudadano L.A.B.V. con sus respectivos anexos, INFORMACIÓN BANCARIA de las cuentas tanto de la víctima como del investigado, ACTAS DE ENTREVISTA de testigos presenciales de los hechos, INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DE LOS ACONTECIMIENTOS, acreditación de la víctima como Ganadero reconocido de la región zuliana, entre otras, que hacen presumir la perpetración de los delitos de ESTAFA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Aunado a ello, acotó quien contesta que, dada la magnitud del daño patrimonial causado por los investigados, y en aras de salvaguardar los derechos de la victima en autos y que no se haga ilusoria la ejecución del fallo, solicitó la imposición de las referidas medidas que en definitiva fueron declaradas con lugar por el juzgado a quo. Cabe destacar que la Fiscalía Décimo-Tercera del Ministerio Público de esta circunscripción judicial ha citado oportunamente a K.J.E.B. para que acuda con su abogado de confianza para realizar la imputación formal, según se puede evidenciar en boleta emitida el 07 de Mayo de 2014 a la dirección siguiente: CALLE AUTOCINE; CONJUNTO RESIDENCIAL PLAZA REAL, TORRE E, PISO 01, APARTAMENTO 13-E, SECTOR LOS PINOS, URBANIZACIÓN LA BOYERA, MUNICIPIO EL HATILLO DEL DISTRITO CAPITAL, para que acuda en calidad de imputado a dicho despacho fiscal en fecha 19 de Mayo de 2014, a la cual hizo caso omiso el referido ciudadano, aun a pesar que en fecha 13 de Mayo consignó el nombramiento de su defensor de confianza, tuvo acceso a las actas y sabía que debía acudir ante el despacho fiscal en la fecha arriba indicada, y siendo necesario por su incomparecencia la emisión de una segunda boleta de citación a la dirección antes mencionada para que acuda en fecha 02 de Junio de 2014 y ejerza su derecho a la defensa, el cual no ha sido coartado de manera alguna y en todo momento ha sido garantizado tanto por la representación fiscal como en sede jurisdiccional. Es oportuno acotar que en fecha 21 de Mayo el ciudadano K.J.E.B. solicito AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR a los Estados Unidos de América con fecha de ¡da para el 27 de Mayo del año en curso, y retornando el 03 de Junio de 2014, por lo cual infiere que no acudirá a la segunda oportunidad prevista por la vindicta pública para realizar el acto de imputación, todo ello según lo expresa su defensa e la referida solicitud.

Asimismo, argumentó que, se hace palpable el fundamento utilizado por el tribunal a quo para imponer las cautelas mencionadas, las cuales pueden subsistir aún sin existir imputación previa, y tomando en consideración que en efecto la Fiscalía encargada de llevar a cabo la investigación ha citado al ciudadano K.J.E.B. a los efectos que acuda con su defensor para realizar el acto de imputación y que declare lo que a bien tenga que decir en su defensa, al igual que han tenido acceso a las actas que conforman la investigación, lo que se demuestra con el escrito de fecha 13 de Mayo de 2014 en donde el referido ciudadano acudió de manera espontánea al despacho fiscal a ponerse a su disposición y manifestar su voluntad de presentarse las veces que fuera necesario en tales oficinas para esclarecer los hechos y defenderse de los hechos denunciados, lo cual ha quedado en entredicho dada su ausencia al acto de imputación fijado para el día 19 de mayo de 2014 y notándose con ello indicios de que el investigado está obstaculizando el proceso y la búsqueda de la verdad en el caso de autos.

Ahora bien, expresa quien contesta, que en cuento o la falta de notificación alegada por el recurrente, dicha omisión queda subsanada por ellos mismos, toda vez que se constata de la revisión de las actas que rielan en el presente expediente, que en fecha 15 de Mayo de 2014 fue recibido por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en donde K.J.E.B. se da por notificado de las medidas cautelares impuestas por lo decisión 413-14

Manifestó la representación judicial, es importante señalar que las medidas impuestas responden a criterios de necesidad y urgencia, lo cual conlleva a que se concedan en aquellos casos en que se requiere de manera inmediata la prevención de perjuicios graves o de tal naturaleza que no pueden repararse por la sentencia que pongan fin al proceso principal. La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso se adopten inaudita parte, sin menoscabo del ulterior contradictorio. Entonces se pregunta esta representación judicial, acaso ¿es violatorio el Derecho a la Defensa la emisión, por ejemplo, de una orden de aprehensión, un allanamiento, o una entrega controlada, sin notificarse al imputado? Evidentemente no, pues existen medidas cautelares que dada su naturaleza y el fin que persiguen, son acordadas "inaudita altera parte" para asegurar que dichos decretos cumplan su cometido de asegurarlas resultas del proceso, y la comparecencia del investigado a los actos en los cuales se requiera su presencia, cuando se tenga la presunción del humo del buen derecho, que quede ilusoria la ejecución del fallo, que exista peligro de fuga u obstaculización del proceso, y que exista un daño inminente a los derechos de la víctima de autos, todos debidamente acreditados en la sentencia recurrida.

Advirtió que no habiéndose verificado una violación a los derechos a la defensa y/o al debido proceso por parte del tribunal a quo en referencia a lo mencionado con anterioridad, resulta inequívoco que tales argumentos no encuentran basamento jurídico alguno, razón por la cual esta representación judicial solicita con el debido respeto a esta corte de apelaciones sea desestimado por infundado el recurso de apelación presentado por el ciudadano Á.I.Q.R..

Por otra lado, en aparte “SEGUNDO ARGUMENTO”, refirió sobre la inmotivación del fallo, primero que nada resulta oficioso mencionar que las medidas no fueron impuestas sobre "LA TOTALIDAD DE BIENES Y CUENTAS" del ciudadano K.J.E.B. tal y como lo afirma temerariamente la defensa privada, sino exclusivamente sobre las cuentas bancarias que a título personal posee el referido ciudadano dentro del territorio nacional dado el daño patrimonial causado y evidenciado por las diversas actas de investigación que imponen la necesidad de asegurar los objetos pasivos del delito de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y del mismo modo indican que la decisión recurrida es nula de nulidad absoluta por adolecer del vicio de falta motivación, no constituyendo esto violación a ninguna garantía ni principio constitucional, en contraposición a lo que se puede considerar como "vicio de falta de motivación" o "inmotivación del fallo" que si representarían un perjuicio directo a la tutela judicial efectiva y debido proceso que hasta el día de hoy se han mantenido incólumes en todo momento en el presente p.p..

A juicio de quien contesta, señala que la decisión proferida por el Juzgado a quo, se puede observar claramente que expresó positivamente las razones de hecho y de derecho que fundamentaron su fallo; del mismo modo todas las normas adjetivas aplicables a las cuales se subordinan los hechos; concatenando las normas con los supuestos tácticos en un todo armónico, llevando a dictar la decisión profería dentro del marco de la legalidad y atendiendo a la existencia de los requisitos previstos en la norma adjetiva penal a los efectos de asegurar los bienes activos y pasivos relacionados con la perpetración, e indicando taxativamente que tales medidas recaen exclusivamente sobre K.J.E.B., por cuanto fue en beneficio de su cuenta bancaria que se hizo el depósito del dinero destinado al negocio efectuado con la víctima, no encontrando en consecuencia fundamento para decretarla en contra del ciudadano ALBERDI R.L.R.. Con ello se evidencia que efectivamente el juzgado a quo motivó el por qué tales medidas se aplicaban en un caso y no en el otro, contrariamente a lo que afirma la defensa técnica en el caso de autos, quien parte de un falso supuesto atendiendo a las consideraciones claramente expuestas en este escrito y en la propia decisión recurrida.

Señaló que, en su fundamentación la juzgadora contrasta la medida de aseguramiento probatorio impuesta (de inmovilización de activos en las cuentas bancarias) con las medidas cautelares, en tanto las primeras "procuran discernir, obtener y conservar las fuentes de prueba que delatan la comisión del hecho punible y sus probables responsables" en tanto las segundas "tienden a evitar que la resolución judicial definitiva sobresalga por su imposible cumplimiento; el propósito de tales providencias desemboca en la loable misión de que el fallo judicial no devenga en ilusorio."

En ese orden de ideas, esgrime que, la afirmación realizada por la defensa técnica al manifestar que se impuso en contra de su representado TRES MEDIDAS CAUTELARES, o como lo manifiesta en reiteradas oportunidades, TRES MEDIDAS INNOMINADAS, siendo ello un desacierto, toda vez que de lo a.c.a., tomado de la misma fundamentación del tribunal para decidir, se puede diferenciar que se aplicaron una medida de coerción personal vale decir, LA PROHIBICIÓN DE SALIDA SIN AUTORIZACIÓN DEL PAÍS, prevista en el numeral 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y la PROHIBICIÓN DE FIRMAR EN REGISTROS Y NOTARÍAS, que es una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA por no encontrarse prevista taxativamente en la norma, ambas teniendo su propósito en garantizar la eficacia de los procesos, y por ende asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo como cometido principal de la función cautelar, destacando, además, el hecho de que la función jurisdiccional cautelar tiene también un cometido de orden público, que consiste en evitar que la inexcusable tardanza del proceso se convierta en una limitación de la justicia y por consiguiente en una disminución de la autoridad del Estado.

Añadió que, efectivamente estamos en presencia de los requisitos mencionados por la sentencia, la apariencia del buen derecho o fumus bonis iuris, en atención a los hechos plasmados en la denuncia y los actos de investigación señalados, resulta razonada la atribución de los hechos punibles señalados al ciudadano K.E.; por otro lado, el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que según CALAMANDREI, se configura específicamente con el riesgo de un ulterior daño marginal que podría derivar del inevitable retraso de la resolución definitiva, y reflejado en las posibilidades de que durante el proceso el ciudadano K.E. pueda dificultar o imposibilitar la ejecución de un eventual fallo al desaparecer los objetos pasivos del delito, pudiendo del mismo modo sustraerse de la justicia contando con los medios económicos para ello dada su condición de ex deportista; finalmente, el periculum in damni característico de las medidas innominadas, que se manifiesta en el peligro de que los delitos perpetrados por los denunciados puedan ocasionar aun mas daños, agravando o prorrogando las consecuencias del hecho punible.

Puntualiza quien contesta que, ante el argumento expuesto por la defensa privada y contrastarlo con el fallo recurrido, la representación judicial considera que la decisión se encuentra ajustada a derecho, pues en virtud de los elementos de convicción o medios de pruebas recabados por el Ministerio Público existentes en actas, se acredita la presunta responsabilidad penal en los hechos que se investigan al ciudadano K.J.E.B., quien hasta la fecha no ha solicitado en sede fiscal ninguna diligencia que le favorezca, faltando a la primera citación como imputado y a quien recientemente se le AUTORIZÓ PARA SALIR DEL PAÍS, elementos que deben ser tomados en cuenta por esta honorable corte de apelaciones para confirmar el fallo proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

De igual manera, arguyó es convicción de esta representación judicial que la decisión dictada por la recurrida, se encuentra ajustada a derecho, al estar cumplidos los requerimientos exigidos por el legislador venezolano en aras de fundamentar su decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 157 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación"; observando en la sentencia recurrida una motivación suficiente, exhaustiva y verosímil, siendo concluyente al establecer los motivos de hecho y de derecho para imponer las medidas solicitadas por el Ministerio Público, entre los cuales se encuentran la defensa de los intereses de la víctima y el deber del estado de protegerla y procurar que los daños causados por delitos en su contra sean reparados, según lo prevé el articulo 30 de nuestra Constitución Nacional y de conformidad con el 23 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual considera quien aquí suscribe, se declare sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Á.I.Q.R., en defensa del ciudadano K.J.E.B., ambos plenamente identificados en autos, contra la decisión objeto de estudio.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó sea declarado sin lugar el recurso y en consecuencia sea confirmada la decisión N° 413-14 de fecha 14 de Abril de 2014 emanada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto la misma se encuentra plenamente ajustada a derecho y el escrito recursivo es claramente infundado e incongruente, y así pido que lo confirme esta respetada Corte de apelaciones. Al confirmar la decisión recurrida, se estaría garantizando en consecuencia las posibles resultas del proceso, y del mismo modo los derechos de la víctima que han sido afectados en gran magnitud, evidenciándose en el deposito realizado al ciudadano K.J.E.B., por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (20.000.000,00 Bs F) o lo que es igual, VEINTE MIL MILLONES DE BOLÍVARES (20.000.000.000,00) de los de antes, según los estados de cuenta emanados por la institución bancaria BANESCO y consignadas en la investigación, situación que no puede pasar por alto por esta corte de apelaciones y así pido que sea considerado a los efectos de su decisión.

IV

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLIO

Las profesionales del derecho J.R.G. y E.P.A., actuando en el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comenzaron su escrito esbozando lo alegatos del recurrente, y señalaron que los fundamentos formulados por la defensa del ciudadano K.J.E.B., resultan a todas luces falsos y carentes de asidero legal en el derecho procesal, toda vez que para decretar medidas preventivas tanto de aseguramiento probatorio como cautelares, el juez puede dictarías ”IN A.A.P.", precisamente porque participarle y advertirle a la parte contra la cual se decretan las medidas que se va a tornar esa decisión haría ilusoria la medida pues tendría el demandado o imputado la oportunidad de evadir el efecto de cualquier medida que lo pudiera afectar en su patrimonio, lo que evidentemente violentaría lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también los artículos 23 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicaron que, resulta incongruente lo alegado por la defensa del ciudadano K.J.E.B., de que se le han vulnerado los derechos a la propiedad, a la defensa y al debido proceso, cuando evidentemente se encuentra haciendo uso del derecho a la defensa y al debido proceso al interponer el recurso de apelación contra la decisión impugnada, precisamente en el libre ejercicio de su sagrado derecho de defensa establecido constitucionalmente, manifestando desde el inicio de su escrito que su representado “se dio por notificado voluntariamente en fecha 15-05-2014" de la referida decisión impugnada, en consecuencia de lo cual carece de veracidad su alegato y debe ser declarado sin lugar dicho recurso por tal motivo.

Continúan alegando los Fiscales del Ministerio Público que, el apelante que las medidas innominadas fueron decretadas sin realizar el Tribunal de Control una imputación previa de su defendido, y que dichas medidas fueron realizadas sobre LA TOTALIDAD de bienes y cuentas de su defendido, lo cual, al decir del mismo, se traducen en la nulidad absoluta de dichas actuaciones, aunado a que si bien el Ministerio Público solicitó las cautelas para ambos ciudadanos, es decir, tanto para su defendido K.J.E.B., como para el ciudadano ALBERDI R.L.R., “la decisión impugnada, adolece del vicio de motivación (sic), tornando en consideración que no explica los fundamentos de hecho y de derecho tanto para acordar las cautelares decretadas a mi mandante, como NO MOTIVA por qué decreta las referidas medias (sic) a! otro ciudadano mencionado en los hechos que originaron el presente» proceso. Tal omisión esta defensa técnica la traduce en una total inmotivación" para finalmente agregar que "...RESULTA EXCESIVO que la Juzgadora impusiera a mí representado 03 MEDIDAS CAUTELARES, conculcando con ello lo establecido en el artículo 242 en su parte in fine y lo que hace el fallo proferido susceptible de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito sea declarado,..".

Señaló el Ministerio Público que, pudo comprobar que ciertamente el ciudadano K.J.E.B. recibió en su cuenta corriente la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 20.000.000,00), a través de un depósito que le realizó la victima de autos, y que no obstante haber recibido la mencionada suma de dinero, no concretó el negocio que había pactado con él sobre los toros ni le devolvió su dinero, estando hablando de una suma bastante considerable, todo lo cual se evidencia en actas de las diferentes diligencias de investigación que cursan hasta la fecha tales como la denuncia presentada por el ciudadano L.A.B.V.; la inspección técnica del sitio de los hechos; la información de los bancos sobre las cuentas tanto de la víctima como del denunciado de autos, donde se evidencia el débito y el crédito existente en las referidas cuentas sobre la cantidad de dinero que asciende a VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 20.000.000,00); aunado a las entrevistas de testigos presenciales de los hechos investigados: y la constancia de la víctima corno ganadero; como también la planilla de depósito original N° 1214011331, que igualmente cursa en autos, hacen presumir la existencia y efectiva perpetración de los delitos de ESTAFA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, señalados por el Ministerio Publico en el escrito de solicitud de las medidas innominadas, lo cual fue considerado como motivo más que suficiente por esta Representación Fiscal, debido a la magnitud del daño patrimonial causado, por los investigados, y con el propósito de salvaguardar los derechos de la víctima, a objeto de que no se haga ilusoria la ejecución del fallo, para solicitar las referidas medidas innominadas.

Argumentan quienes contestan que, la juzgadora en la decisión apelada acuerda la AUTORIZACIÓN DE INMOVILIZACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARIAS EN LAS-DISTINTAS ENTIDADES FINANCIERAS DEL PAÍS, como medida de aseguramiento probatoria, mientras que LA PROHIBICIÓN DE ..FIRMAR EN REGISTROS Y NOTARÍAS Y LA PROHIBICIÓN SIN AUTORIZACIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, las decreta como providencias cautelares, lo que evidencia la falsedad de lo argumentado por la defensa del ciudadano K.J.E.B., de que fueron tres (03) las medidas cautelares decretadas por el Tribunal de Control, aparte de que resulta comprobado suficientemente en las actas con la Planilla de Depósito en original que el ciudadano L.A.B.V., víctima de autos, efectivamente depositó la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 20.000,000,00), como pago por un negocio en el cual el imputado fe ofreció en venta. DOS MlL (2.000) Toros destinados a Matadero o Beneficio, a razón de DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 10.000,00) por cada toro, a la cuenta personal de! ciudadano K.J.E.B. perteneciente a te institución financiera BANESCO, Banco Universal, N° 0134 0185 3118 5305 7416, en fecha 18 de junio de 2013, según consta en Planilla de Depósito origina! N° 1214011931, siendo esta circunstancia la tomada en cuenta por la juzgadora para decretar la medida de AUTORIZACIÓN DE INMOVILIZACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARÍAS EN LAS DISTINTAS ENTIDADES FINANCIERAS DEL PAÍS, únicamente en contra de K.J.E.. BOLÍVAR, más no en la persona del ciudadano ALBERDI R.L.R., determinando la juzgadora de autos en su decisión claramente el por qué lo hace con el uno y no con el otro, lo cual evidencia la falsedad de lo alegado por la defensa del ciudadano K.J.E.B..

Alegaron que, se encuentra ajustada a derecho la decisión del tribunal de control al imponer las medidas cautelares mencionadas, sin existir imputación previa, ya que la Representación Fiscal ha citado en varias oportunidades al ciudadano K.J.E.B., para que asista con su defensor debidamente juramentado para realizar formalmente el acto de imputación en la sede fiscal, por aparecer presuntamente incurso en la comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, teniendo acceso a las actas procesales de la investigación, como se evidencia del escrito de fecha 13 de mayo de 2014, en el cual consta la comparecencia a la sede fiscal y se pone a la disposición y manifiesta expresamente su voluntad de presentarse las veces que sea necesario para esclarecer los hechos y defenderse de los hechos denunciados.

Indicaron en cuanta a la falta de presunta falta de notificación alegada por el recurrente, dicha omisión queda subsanada en autos cuando presentan en el expediente, escrito de fecha 15 de mayo de 2.014, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito -Judicial Pena! del estado Zulla, en el que se evidencia que el ciudadano K.J.E.B., se da por notificado de las medidas cautelares impuestas por la decisión impugnada.

Manifestaron los representantes del Ministerio Público, que la decisión se encuentra ajustada a derecho, pues en ella se acredita la presunta responsabilidad penal en los hechos, que se investigan por parte del ciudadano K.J.E.B., y al cual SE LE AUTORIZÓ PARA SALIR DEL PAÍS, lo que desvirtúa sin lugar a dudas que se le haya conculcado o violentado el debido proceso en esta causa, constituyendo dicha circunstancia una demostración de la falsedad de los argumentos empleados por la defensa del mencionado ciudadano para tratar de endilgarle fallas a la decisión impugnada y proferida por el Juzgado Cuarto de Primera instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Finalmente, los Fiscales del Ministerio Público, refirieron que la decisión apelada se encuentra ajustada |a derecho, al cumplir con los extremos exigidos por el legislador venezolano, observando además la debida motivación requerida por nuestro M.T., en cuanto al establecimiento de los motivos de hecho y de derecho para imponer las medidas solicitadas por el Ministerio Público, entre los cuales se encuentran también como objetivos del p.p., como ya lo expusimos con anterioridad, la defensa de los Intereses de la víctima y el deber del Estado de protegerla y procurar que los daños causados le sean reparados, de acuerdo a lo previsto por el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 23 y 120 de! Código Orgánico Procesal Penal siendo lo procedente en derecho solicitar sea declarado sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Á.I.Q.R., en su carácter de defensor privado del ciudadano KELVIH J.E.B., y consecuencialmente, sea confirmada la decisión apelada.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, y las contestaciones al mismo, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Alega el recurrente que interponen su recurso de apelación, ya que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto la Jueza de Instancia Autorizó la Inmovilización de las Cuentas Bancarias en las Distintas Entidades Financieras del País, La Prohibición de Firmar en Registros y Notarías y La Prohibición sin Autorización de Salida del País al ciudadano K.J.E.B., conculcándose con ello garantías constitucionales.

En tal sentido, se evidencia que, el recurso de apelación tiene como propósito que, esta Instancia de Alzada revoque la decisión N° 413-14, dictada en fecha 14 de abril de 2014 emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en razón que, según lo argüido por el recurrente, ciudadano A.I.Q.R., actuando con el carácter de defensor del ciudadano K.J.E.B., se han contravenido una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a su defendido, al mantener las medidas innominadas en contra de los bienes del mencionado ciudadano, ya que a su parecer ha sobrepasado el límite legal establecido por el Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de dichas medidas, en tal sentido, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y sea decretado el levantamiento de las medidas innominadas referente a la Autorización la Inmovilización de las Cuentas Bancarias en las Distintas Entidades Financieras del País, La Prohibición de Firmar en Registros y Notarías y La Prohibición sin Autorización de Salida del País, impuestas al ciudadano K.J.E.B., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 y el ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; esta Tribunal de Alzada realiza las siguientes consideraciones:

Es preciso señalar, en términos generales las medidas cautelares personales y reales en nuestro p.p. presentan las siguientes características: 1.- Instrumentalidad: A juicio de algunos autores (Manuel Ortells Ramos y M.P.C.C., “La Tutela Judicial Cautelar en el Derecho Español” Editorial Comares, Granada, España, 1996, página 8), la instrumentalidad viene siendo la característica esencial que define a una medida cautelar y que la distingue de otras instituciones procesales, ya que no constituyen una finalidad en sí mismas, sino que se hayan necesariamente vinculadas a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal con la función de asegurar su efectividad práctica, y por ello concluyen estos autores que, siendo esta la característica esencial de las medidas cautelares surgen como consecuencia las demás, en el sentido que sólo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal, que deben extinguirse cuando el proceso principal termine, que presentan en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas de que se trate. También esta instrumentalidad significa que las medidas cautelares están al servicio de un p.p. en curso, y tienen relación con el objetivo que se le atribuye a éste, como lo es asegurar la realización de los fines del procedimiento; 2.- Provisionalidad: Las medidas cautelares, pueden ser dejadas sin efecto desde el momento que varían las circunstancias o requisitos que las autorizaron primitivamente; 3.- Jurisdiccionalidad: Únicamente el órgano jurisdiccional es el facultado por la Constitución y la Ley para poder ser decretadas, con las excepciones en el p.p., de detención de una persona por particulares, por policías o por otras autoridades de orden administrativo en algunos casos muy puntuales; 4.- Temporales: Puede decretarse su terminación cuando no subsistan los motivos que las hubieran justificado y, tratándose de la prisión preventiva cuando la duración de ésta hubiera alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiera esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria o de la que se hubiera impuesto existiendo recursos pendientes; 5.- Homogeneidad: Las medidas cautelares personales no son pena anticipada de manera que no implican una identidad con la pena que pudiera recibir el imputado, pero en todo caso estimamos que concurre una homogeneidad desde que son similares por cuanto la privación de libertad en caso de la prisión preventiva se materializa en los centros de cumplimiento penitenciario o cárcel con las únicas limitaciones de estar en módulos separados los imputados y los condenados. Además también se habla de homogeneidad desde que el tiempo de privación de libertad se abona a la pena que se pudiere dictar en la sentencia condenatoria; 6.- No oficialidad: Ello significa que el Juez no puede decretarlas de oficio, en efecto, siempre se requiere de solicitud de parte, y además se requiere de la comparecencia de éstas (partes) salvo algunas medidas en forma excepcional.

Una vez establecidas las características generales de las medidas cautelares, se pasa a puntualizar algunas consideraciones con respecto a las medida cautelares innominadas, toda vez, que en el caso sub-judice se aplica el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil, y no el aplicado por la Jueza de Instancia, ni lo establecido en el escrito de apelación, en razón de que no se trata de una medida de coerción personal; en tal sentido, se tiene que el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente lo siguiente:

Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal

Considerando la remisión expresa de nuestra norma adjetiva penal, señalada ut supra, tal resolución se fundamentará en las normas que rigen la materia relativa a las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, en cónsona aplicación de lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone claramente todo lo relativo a las medidas cautelares, estableciendo que:

Condiciones de Procedibilidad. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Igualmente, artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia de los bienes sobre los cuales recaen las medidas cautelares preventivas acordadas por el tribunal, en los siguientes términos:

…Prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo. Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previsto en el Artículo 599…’

De igual forma, artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, está referido a los diferentes tipos de medidas cautelares preventivas, que consagra el mencionado instrumento legal adjetivo y dispone claramente:

…Clases de Medidas Cautelares. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

En este orden de ideas, debe tenerse presente siempre que las medidas cautelares preventivas, como su mismo nombre lo indica, se encuentran advertidas en la Ley para asegurar el vigor y rigor del proceso, garantizando la eficacia de la sentencia, aunado a que la función jurisdiccional cautelar tiene también un cometido de orden público.

El Código de Procedimiento Civil establece dos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares preventivas, esto es, la llamada presunción grave del derecho que se reclama, mejor conocida como fumus boni iuris y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, también llamada periculum in mora, en tal sentido, el peligro en la mora tiene dos causas motivas, una constante y notoria que además no requiere ser probado, esto es, la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente transcurre desde la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, y la otra, constituida por los hechos realizados por el demandado durante todo ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada por el accionante.

Es así como encontramos las llamadas medidas cautelares nominadas e innominadas de carácter asegurativo, que sirven para garantizar la satisfacción de la pretensión del actor, relacionada con un derecho real o un derecho personal, o un derecho de crédito, y donde figuran el secuestro, el embargo y la prohibición de enajenar y gravar.

Para mayor comprensión debemos hacer una pequeña definición de lo que se entiende por el fumus boni iuris y el periculum in mora. En primer lugar, el fumus boni iuris, se establece con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emane de los argumentos de inconstitucionalidad que se formulen en la petición y, en segundo lugar, el periculum in mora, es el elemento que se determina por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente:

”…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

Quienes aquí deciden consideran que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).

Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto.

Ahora bien, en el p.p. venezolano el Ministerio Público tiene la tarea de ordenar y dirigir, en la fase preparatoria, la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar si se cometió el delito, la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control (Vid. Sentencia N° 1.427, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 26 de julio de 2006).

Los integrantes de este cuerpo colegiado, observan que en el caso bajo estudio, fueron solicitadas ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, medidas cautelares innominadas consistentes en la referente a la Autorización la Inmovilización de las Cuentas Bancarias en las Distintas Entidades Financieras del País; La Prohibición de Firmar en Registros y Notarías y La Prohibición sin Autorización de Salida del País, impuestas al ciudadano K.J.E.B., siendo que, las medidas innominadas son de carácter preventivo, establecidas para la fase de conocimiento y no para la fase ejecutiva de las sentencias (sólo en los casos señalados en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil). Siendo ello así, se subvertiría el orden procesal y por tanto el debido proceso, pues aún no se ha emitido acto conclusivo ninguno y menos sentencia firme en contra el ciudadano antes mencionado, por los delitos que se le investiga, evidenciándose que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares como lo son la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En cuanto al hecho que la A-quo, presuntamente inobservó principios y garantías constitucionales y legales relativas a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, e igualdad de las partes, violando con tal veredicto el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al proceder a decretar las medidas innominadas sin que hasta la presente conste previa acusación fiscal en contra de su patrocinado; observó esta Alzada, luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, y en total apego a la letra jurisprudencial, que el decreto de las medidas innominadas por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia, en ningún momento lesionó las garantías mínimas atinentes al debido proceso, por lo que no hubo vulneración a ninguna garantía ni procesal, ni constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, sin lugar a dudas, según la jurisprudencia anteriormente transcrita el Ministerio Público tiene total facultad para solicitar en este caso específico el decreto de las medidas sin que previamente se haya realizado el acto de imputación formal ante la sede de su organismo; igualmente esta Alzada ha verificado, tal como ya se ha dicho anteriormente, que la Jueza de Control cuyo fallo se impugna, decretó adecuadamente las medidas cautelares innominadas al ciudadano K.J.E.B. ya que se ha cumplido con los extremos establecidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; observando, asimismo, que no han sido vulnerados derechos de las partes, constatando que el fallo de la Jueza de Instancia, da por demostrado que la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público cumple con las condiciones exigidas por el legislador para poder decretarla, máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso donde la Vindicta Pública, cuenta con un lapso, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al imputado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la A-quo, y por ende, considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento, por lo que se declara sin lugar el presente recurso de apelación. Todo de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico P.P., en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En este orden de ideas, en lo que respecta a la denuncia por falta de motivación a la cual hace referencia el recurrente; observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar las medidas innominadas, tomando en cuenta que nos encontramos en la en la fase incipiente del proceso, en el cual se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de algún hecho punible y sus posibles autores o partícipes, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre el correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento); en este sentido ha señalado la jurisprudencia de nuestro M.T.d.J. lo siguiente:

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…

…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…

. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los argumentos presentados por el Ministerio Público, y considerados por la Jueza A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis de la Jueza ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación. Así se Decide.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, los integrantes de este Órgano Colegiado considera que, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.I.Q., presentemente identificado, en su carácter de defensor del imputado K.J.E.B., antes identificado, en contra de la decisión N° 413-14 dictada en fecha 14-04-14, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, antes identificado, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión N° la decisión N° 413-14 dictada en fecha 14-04-14, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Autorizó la Inmovilización de las Cuentas Bancarias en las Distintas Entidades Financieras del País, La Prohibición de Firmar en Registros y Notarías (SAREN), y La Prohibición de Salida del País, todo en contra del ciudadano K.J.E.B.; todo de conformidad con lo establecido en los articulo 23, 111, 120, 265, 282 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 y el ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Así se decide

Por último, se insta al Ministerio Público, para que finalice con su labor investigativa, y presente el respectivo acto conclusivo, a los fines de garantizar los derechos constitucional como la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, inherente en todo P.P..

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.I.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.281, en su carácter de defensor del imputado K.J.E.B., titular de la cédula de identidad N° 12.717.979, en contra de la decisión N° 413-14 dictada en fecha 14-04-14, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia;

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 413-14 dictada en fecha 14-04-14, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Autorizó la Inmovilización de las Cuentas Bancarias en las Distintas Entidades Financieras del País, La Prohibición de Firmar en Registros y Notarías (SAREN), y La Prohibición de Salida del País, todo en contra del prenombrado; todo de conformidad con lo establecido en los articulo 23, 111, 120, 265, 282 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 y el ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U.N.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 167-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U.N.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2014-000542