Decisión nº 036-2015 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 6 de Marzo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 06 de marzo de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2014-000226

SENTENCIA DEFINITIVA N° 036/2015

En fecha 13 de noviembre de 2014, los Abogados J.A.B.V., G.A.B.R. y J.H.B.R. inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo los Nros. 48.625, 199.654 y 199.561, actuando con el carácter de apoderados Judiciales de la ciudadana K.Y.C.R., titular de la cédula de identidad N° V-20.626.977, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Administrativa N° 065/2014, emanada del Alcalde del Municipio Guásimos del Estado Táchira, que ordenó la Remoción al Cargo de Secretaria de Finanzas del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guásimos del Estado Táchira (fs. 02 al 33).

En fecha 19 de noviembre de 2014, se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (f. 74).

El 26/01/2015, se llevó a cabo la audiencia preliminar (f. 99).

En fecha 11/02/2015, se celebró la audiencia definitiva (f. 137).

I

ALEGATOS

1. - De la parte Querellante:

   .- Que su poderdante comenzó sus funciones laborales el 06/01/2014, asumiendo el cargo de Secretaria de Finanzas del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guásimos del estado Táchira; cargo que fue publicado en Gaceta Municipal, Año XIV, N° 049, Depósito Legal N° P-P-900023, Palmira, en fecha 10/04/2014; y donde se indicó, en el artículo 2, que el cargo que desempeñaba su representada era de libre nombramiento y remoción.

   .- Que en los meses de enero, Febrero y Marzo de 2014, no se realizaron laborales administrativas, dado que no se había aprobado el presupuesto para la Alcaldía; y fue hasta el 11 de abril, cuando se hicieron los primeros pagos de salario en el Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guásimos, para los cargos de Presidente, Secretario de Cultura y Secretario de Finanzas.

   .- Que entre los meses de Enero a Abril, su poderdante recibió invitaciones personales y no laborales, por parte del Presidente del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guásimos, ciudadano, Licenciado ESTEBAN LOZADA; y en razón a su rechazo, comenzó una relación laboral de maltrato por parte de éste.

   .- Que su mandante comenzó a sufrir de dolores pélvicos, por lo que acudió a una consulta médica donde le indicaron que, presentaba amenaza de aborto, teniendo cinco (5) semanas de embarazo; y la Médico Gineco-Obstetra, NELL CRISTIALBERT SALAS G., le emitió un reposo médico, de fecha 27/06/2014, por diez (10) días.

   .- Que luego de reintegrarse su representada, y ser del conocimiento de su embarazo en su sitio de trabajo, el Alcalde, el Presidente del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guásimos, y otros funcionarios del entorno superior; comenzaron a exteriorizar una conducta en contra de su mandante, lo que le creó un clima de tensión.

   .- Que el 12 de agosto de 2014, llegó un nuevo Presidente del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guásimos.

   .- Que el Coordinador de Recursos Humanos de la Alcaldía, le indicó a su mandante que tenía que renunciar; cosa que no hizo.

   .- Que el 25 de agosto de 2014, fue llamada nuevamente por el Coordinador de Recursos Humanos de la Alcaldía, y en una reunión conjuntamente con la Síndico Municipal; se le exigió la renuncia por orden del Alcalde, debido a un descuadre administrativo.

   .- Que el 28/08/2014, su poderdante fue a consulta médica de emergencia, y la Médico Gineco-Obstetra, le emitió un reposo médico, de fecha 28/08/2014, debido a una amenaza de aborto, teniendo que guardar absoluto reposo.

   .- Que el 01/09/2014, su mandante se reincorporó a sus labores.

   .- Que a la semana siguiente su representada fue llamada por el Coordinador de Recursos Humanos de la Alcaldía, quien le hizo entrega de la Resolución Administrativa N° 065/2014, de fecha 28/08/2014, en la que en el artículo 1, se removía del cargo a su poderdante.

   Señaló como infringidos los siguientes derechos constitucionales:

   Del derecho a la paternidad y maternidad:

   .- Que la Constitución preveía la protección a la familia, en sus artículos 75 y 76.

   .- Que el despido afectaba el ingreso económico del grupo familiar de su representada, e impactaba el derecho a la protección del neonato.

   .- Que para el momento de la remoción, su representada contaba con dos (2) meses de embarazo, y la resolución mediante la cual se acordó la remoción fue dictada cuando ella estaba de reposo médico.

   .- Que el 27/06/2014, su representaba hizo saber a su jefe inmediato de su estado de gravidez.

   .- Que a partir del estado de gravidez de su poderdante, comenzó el derecho de fuero maternal, que conllevaba a la inamovilidad laboral, por lo que no podía ser despedida, trasladada o desmejorada en su trabajo.

   .- Que el fuero maternal comprendía, desde el momento de la concepción hasta dos (2) años después del parto, según el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   .- Que la Resolución Administrativa N° 065/2014, era nula, por violar derechos fundamentales.

   Del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral:

   .- Que la Resolución Administrativa trasgredió el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, establecidos en los artículo 87 y 93 Constitucionales.

   .- Que se vulneró la garantía de estabilidad laboral a su mandante, en virtud de su estado de gravidez.

   .- Que se obvió en la Resolución Administrativa recurrida, el fuero maternal que era una institución de inamovilidad laboral.

   .- Que su poderdante fue removida sin cumplir lo establecido en la Ordenanza sobre la Creación del Instituto Municipal del Deporte, Turismo y Cultura del Municipio Guásimos; publicada en Gaceta Municipal, Año N° 018, Depósito Legal N° P.P.900023, Palmira 25 de abril de 2001. Que además el acto no fue justificado ni cónsono con la realidad de su poderdante en cuanto a su estado de gravidez.

   Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución Administrativa N° 065/2014, antes descrita (fs. 02 al 33).

2. - De la parte Querellada:

   .- Que la querellante ostentaba un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, según la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guásimos; así como dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   .- Que la querellante mal pudo invocar el fuero maternal, cuando tenía conocimiento de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que además no operaba el inicio de un procedimiento administrativo para calificar su remoción; pues eso era procedente frente a un Funcionario de Carrera.

   .- Que en el auto de admisión se admitió la causa, violentándose el orden público, al ordenarse la tramitación como un procedimiento especial de nulidad de actos administrativos de efectos particulares; siendo este caso, material funcionarial; lo que además trae como consecuencia, la violación del principio de seguridad jurídica.

   .- Que esta causa se tramitó y sustanció por el procedimiento de nulidad de acto administrativo; siendo lo correcto aplicar el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rige la querella funcionarial.

   .- Solicitó que la acción fuese declara sin lugar (fs. 83 al 89).

   II

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Considerando que en fecha 26 de enero de 2015, en el acto de audiencia preliminar se dejó constancia de la no apertura del lapso probatorio, este Tribunal le da pleno valor probatorio a las actas procesales que cursan en el presente asunto, así como al expediente administrativo que guarda relación con el presente asunto, por tratarse de documentos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, le concede pleno valor probatorio.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los Abogados J.A.B.V., G.A.B.R. y J.H.B.R. inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo los Nros. 48.625, 199.654 y 199.561, actuando con el carácter de apoderados Judiciales de la ciudadana K.Y.C.R., titular de la cédula de identidad N° V-20.626.977, contra la Alcaldía del Municipio Guásimos, en consecuencia es necesario hacer las siguientes consideraciones:

   Punto Previo: Del A.C..

   En fecha 29 de enero de 2015, mediante SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 029/2015, este Órgano Jurisdiccional decretó:

   PRIMERO: Procedente el a.c. solicitado en la audiencia definitiva por los Abogados J.A.B.V., G.A.B.R. Y J.H.B.R. inscritos en el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo los Nros 48.625, 199.654 y 199.561, actuando con el carácter de apoderados Judiciales de la ciudadana K.Y.C.R., titular de la cédula de identidad N° 20.626.977, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con A.C. en contra de la Resolución Administrativa N° 065/2014, emanada del Alcalde que ordenó la Remoción al Cargo de Secretaria de Finanzas del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guásimos del estado Táchira.

   SEGUNDO: Se Ordena a la Alcaldía Municipio Guásimos del Estado Táchira, en la persona del ciudadano Alcalde W.J.G.B., como funcionario público que emite el acto administrativo de marcado con el No.- 065/2014, de fecha 28/09/2014, mediante el cual se dictó la remoción de la querellante, proceda a la reincorporación inmediata de la ciudadana K.Y.C.R., titular de la cédula de identidad N° 20.626.977, interpusieron en el Cargo de Secretaria de Finanzas del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guásimos del estado Táchira o en un cargo de similar o superior jerarquía, de igual manera, se ordena se proceda a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la retiro del cargo, hasta el momento de su reincorporación.

   TERCERO: Se establece que el derecho a la estabilidad e inamovilidad de la madre opera desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija

   No obstante lo anterior, en fecha 24 de febrero de 2015, mediante SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 055/2015, se confirmó la medida otorgada; sin embargo en fecha 4 de marzo de 2015, el Abogado Geral Berro, inscrito en el IPSA bajo el N° 199.564, solicitó en el cuaderno de medida signado SE21-X-2015-000006, la ejecución la medida, a fin de que el Ente Querellado cumpla de manera voluntaria el decreto dictado; no obstante, visto que el asunto principal se encuentra en estado de dictar Sentencia Definitiva, considera inoficioso pronunciarse en el cuaderno de medida sobre tal solicitud. Así se Declara.

   Ahora bien, entrando en el fondo del asunto, es menester de este Tribunal dilucidar sobre el fondo del presente asunto, el cual recae sobre según alegó la parte querellada que la querellante ostentaba un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, según la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Municipal del Deporte, Cultura y Turismo del Municipio Guásimos; así como dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto mal podría venir alegar el fuero maternal, cuando tenía conocimiento de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que además no operaba el inicio de un procedimiento administrativo para calificar su remoción; pues eso era procedente frente a un Funcionario de Carrera; ante tal señalamiento, primeramente, este Juzgador pasa a verificar si la querellante se encontraba en estado de gravidez para el momento en que se produjo el retiro del Instituto querellado, y si se notificó la referida condición al Instituto querellado.

   En los folios 45, 46 y 47 del presente expediente se encuentran anexos informe médico de fecha 26/08/2014 mediante el cual se señala que la ciudadana K.Y.C.R., presenta un embarazo de 13 semanas y 4 días, así como constan reposos médicos derivados de la situación de embarazo, de igual manera, se evidencia del acto administrativo de remoción fue dictado en fecha 28/08/2014, estos mismos recaudos constan en el expediente administrativo consignado por la parte querellada en los folios 49 al 54, ambos inclusive, en tal razón, se determina que el Instituto querellado tenía conocimiento del Estado de Gravidez de la querellante, antes de proceder a su remoción, situación que en el presente proceso judicial no fue desconocido por la querellada.

   Por otra parte, en el cuaderno de medida cautelar, en el folio setenta y ocho (78) se encuentra agregada certificado de nacimiento de fecha 10/02/2015, donde se determina que la querellante dio a luz un niño que tiene por identidad Geremy j.Z.C., situación que demuestra el estado de gravidez y posterior parto de la querellante.

   Por lo tanto, estamos en presencia de una funcionaria de libre nombramiento y remoción en condición de embarazada, y a la cual le es aplicable las normas relativas al fuero maternal, por tal motivo, es necesario traer a colación lo preceptuado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por en fecha días del mes de Noviembre de dos mil trece (2013). Exp. Nº 13-0745:

   “Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:

   Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:

   Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

   .

   Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

   .

   En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.

   Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).

   En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.

   En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

   De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

   En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

   Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.”(DESTACADO PORPIO)

   De lo trascrito supra, podemos concluir tal como lo determinó la m.S.d.T.S.d.J., indiferentemente de la condición del Funcionario-Libre Nombramiento y Remoción y/o Carrera- el funcionario o funcionaria esta amparado de una inamovilidad laboral y no estabilidad laboral como alegó el querellante, que dicha terminología es aplicable de forma distinta en materia funcionarial, pues la misma Jurisprudencia ha aclarado el término de estabilidad descrito en la Carta Magna para empleados públicos asemeja a una estabilidad relativa que es entendida como inamovilidad por su condición persistente, en cuanto son terminologías completamente distintas que dependen única y exclusivamente de la cualidad que ostente el funcionario para el momento, es decir, la estabilidad conceptualizada depende solamente aquellos funcionarios que ingresan a la Administración pública bajo concurso administrativo, contrarió es el caso para aquellos empleados de la administración que pueden o no tener dos condiciones inherentes a su cargo, a saber, estabilidad e inmovilidad, está última que dependerá de las circunstancias sobrevenidas en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que desempeña, esto es, la protección constitucional que le se le otorga a los funcionarios temporalmente , por encontrarse en presencia de alguno de los supuestos previstos en el texto constitucional y/o cualquier otro Decreto que determine específicamente su condición.

   Al respecto es necesario, hacer mención a lo preceptuado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a los derechos al trabajo:

   Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

   Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.

   Artículo 88. El Estado garantizará la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El Estado reconocerá el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Las amas de casa tienen derecho a la seguridad social de conformidad con la ley.

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

   1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

   2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

   3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

   5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

   6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social.

   Efectivamente, en corolario con lo anterior y de conformidad a las disposiciones contenidas en las normas antes descritas por remisión de Ley es precisó invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos 339 y 420, los cuales establecen:

   Protección a la maternidad

   Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.

   Protegidos por inamovilidad

   Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

   …omissis…

   Dentro de este marco, no puede este Tribunal, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente la querellante fue removida de sus cargo sin la calificación respectiva por parte de la Inspectoría del Trabajo, teniendo en cuenta su cualidad enmarcada por la Sala Constitucional como inamovilidad laboral, violándose y/o transgrediéndose la Carta Fundamental de nuestro país, pues no se respetó su fuero maternal, es por lo que resulta improcedente en derecho el alegato de la parte querellada al expresar que la querellante mal podría venir alegar el fuero maternal, cuando tenía conocimiento de ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando existe por mandato constitucional una protección para con ella y su hijo (a). Así se decide.

   En otro orden de ideas, es preciso aclarar que conforme a lo expuesto por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira, en cuanto a la admisión de la causa, puesto que a su parecer se violentó el orden público, al ordenarse la tramitación como un procedimiento especial de nulidad de actos administrativos de efectos particulares; siendo este caso, material funcionarial; trajo consigo la violación del principio de seguridad jurídica, este jurisdicente, deja constancia que riela en el folio 24 del asunto principal, mediante sentencia Interlocutoria N° 410/2014, admisión de la presente querella funcionarial que entre otras cosas señala textualmente: “Una vez revisada el contenido de la norma prevista en artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como postulados del artículo 93 numeral 1, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide” además de “Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad prevista en el articulo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y verificados los requisitos exigidos en el articulo 33 numeral 7 eiusdem, en concordancia con el articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública éste Tribunal ADMITE, cuanto ha lugar en derecho la presente querella funcionarial. Asi se decide.”; (DESTACADO PROPIO).

   Del párrafo precedente es notorio ingerir que el procedimiento se sustanció y tramitó bajo el procedimiento de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial o Querella Funcionarial, por lo que resulta fuera de contexto legal y fuera de lugar alegar tal circunstancia en el escrito de contestación, cuando en fecha 3 de diciembre de 2014, según riela en folios 79 y 80 oficios N° 2648/2014 y 2649/2014, le fue notificado anexándole debidamente certificada copia de la Sentencia Interlocutoria que admitió la querella.

   Concatenado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto describir muy certeramente el contenido y la diferencia entre un procedimiento de Nulidad y una Querella Propiamente dicha, pues en el caso de marras la representación Judicial de la parte querellante alegó que el procedimiento inicialmente se admisitó bajo la Nulidad de acto administrativo, y tal como lo indica la ley sustantiva del procedimiento y la propia jurisprudencia la Nulidad de Acto administrativo encuadra perfectamente en todo procedimiento de Querella Funcionarial, puesto que al estar sujeta al hecho de una relación de empleo público, se busca la nulidad de todo acto considerado por el funcionario contrario a la ley, así como cualquier pretensión pecuniaria inherente al cargo que ostenta, es por lo que se aclara que si bien es cierto ambos en una circunstancia distinta son procedimientos excluyentes, la característica de relación funcionaria, a saber empleo público, permite que la Querella amplíe su forma procedimental al punto de declarar las nulidades de actos administrativos viciados de nulidad. Así se declara.

   Finalmente, y resueltos los alegatos expuestos por las partes, es de concluir que, querellante se encontraba amparada por el fuero maternal, por consiguiente el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta por dos años después del nacimiento del hijo (a), cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

   En consecuencia, se declara Con Lugar la petición de la parte querellante en cuanto a la nulidad de la Resolución Administrativa N° 065/2014, emanada de la Alcaldía del Municipio Guásimos, que resolvió la remoción de la ciudadana K.Y., ya identificada en autos, no obstante, cabe señalar que el petitum de la querella se circunscribió únicamente a la nulidad del acto dejando de un lado los sucesos acontecidos ante la posible nulidad del acto, pero en la audiencia preliminar, etapa procesal donde se deja constancia de los términos en que ha quedado centrada la controversia, la parte querellante señaló:

   …ciudadano Juez no estamos discutiendo lo relacionado con ser personal de confianza, lo que discutimos es su condición de maternidad pues en el curso de esta diatriba se vio en estado de embarazo, invocando normativa legal para afianzar su discurso, esta situación se le hizo saber a la alcaldía, sin embargo no le dieron la debida atención, pues ese es el punto de controversia, su inmovilidad laboral, invocó jurisprudencia que al mismo tiempo consignó para que sea agregada al expediente. Solicitó medida cautelar del Juez Contencioso administrativo para que se le rehabilite de manera inmediata la situación jurídica que se le ha infringido de conformidad con el artículo 109 de la LEFP. Consignó copia certificada del acto que está impugnando, y renuncia de la apertura del lapso probatorio. Es Todo.

   De igual manera, en la audiencia definitiva, la parte querellante señaló lo siguiente:

   …Consideramos fue conculcado el fuero maternal y la inmovilidad que ello comporta. Solicitamos se declare procedente la querella, la nulidad de la resolución 065, de fecha 28 de agosto, y se declare el reestablecimiento de la situación jurídica infringida…

   En tal razón, considera este Juzgador, que la petición de la parte querellante se circunscribe a la nulidad del acto de remoción y al restablecimiento de la situación jurídica infringida como es el respeto de la inamovilidad laboral que por fuero maternal goza la querellante

   Por las razones que anteceden y visto que el Acto Administrativo que removió de su cargo a la querellante adolece de vicios que conllevan conforme a la motiva descrita a la nulidad absoluta de dicho acto, y consecuencialmente la restitución de la situación jurídica infringida, es decir,, la reincorporación inmediatamente al cargo que venia desempeñando y al pago de los salarios dejados de percibir, desde el 28 de agosto de 2014, es de acotar que la inamovilidad laboral de la querellante se extiende hasta por 2 años desde el momento del nacimiento del hijo (a); así como los demás beneficios laborales conexos al caso en concreto mientras la madre se encuentra en periodo de pre o post natal, esto de conformidad al DLOTTT, y las disposiciones de la protección a la maternidad y familia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dichos beneficios que corresponderán a partir de la fecha de la publicación del fallo.

   Finalmente, el objetivo buscado es en general la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable.

   En lo relativo a la reincorporación, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, la misma no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). Así, ante el cargo que desempeñaba el querellante, desprende un grado de confianza, por lo que la misma puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar o superior jerarquía, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hija, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: