Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Noviembre de 2012

Exp. 12-3215

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: KELIANA GONZALEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. V-15.186.642, representada por los abogados M.A.R.S., M.A.R. AMPARAN, XAMIRA GOYA TORRES, B.A.P.C., D.A.P.A. y V.M.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.580, 107.058, 124.444, 107.003, 144.709 y 148.067 respectivamente.

REPRESENTANTE DE LA PARTE QUERELLADA: J.C.T. CAÑILES, LIANETTE G.U., L.V.A.P., A.F.U., N.R.G., Y.I.A.C., JHICKSON BENCOMO FERNÁNDEZ, C.C.G.R., A.G.R., N.F.L., I.G.P., J.B.M. y A.Á.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 105.986, 77.789, 49.196, 83.078, 130.057, 110.265, 141.504, 164.186, 150.828, 56.618, 52.636, 135.336 y 136.673 respectivamente, actuando con el carácter de sustitutas de la Procuradora General de la República, por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

MOTIVO: Acción Contencioso Administrativa Funcionarial, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por los hechos acontecidos con motivo de las trasgresiones a los derechos laborales y a la salud.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la parte actora que presta sus servicios personales para el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en lo sucesivo (SENIAT), en el cargo de Jefe de División de Convenios Institucionales e Intergubernamentales, desde el día 04 de febrero de 2009, que el presente recurso contencioso funcionarial se interpone en contra de los hechos acontecidos con motivo de las trasgresiones a los derechos laborales y a la salud ejercida por representantes del SENIAT, en su contra.

Manifiesta que su representada por orden médica debió realizarse una operación quirúrgica en su mano izquierda motivado a dolores muy fuertes e intensos en ambas manos específicamente en la zona de las muñecas, la cual fue realizada el día 01 de diciembre de 2011, que concluyó con un reposo médico ordenado por su médico tratante, el cual fue debidamente convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Arguye que con anterioridad a la intervención quirúrgica, su representada gestionó ante el seguro médico que por beneficio laboral otorga el SENIAT, todos los tramites necesarios para su operación, razón por la cual resulta evidente que el SENIAT, estuvo al tanto de tal circunstancia, emitiendo la respectiva Carta Aval para la intervención médica, la cual fue del conocimiento de la funcionaria A.B., en su cargo de Supervisora de Recursos Humanos, quien funge como enlace entre la Oficina de Relaciones Institucionales y la Gerencia de Recursos Humanos, quien ha sido a lo largo de la relación la persona encargada de recibir toda la documentación de las personas que prestan sus servicios para el SENIAT.

Indica que su representada en fecha 29 de noviembre de 2011, le ratificó vía correo electrónico a la funcionaria A.B. en su cargo de Supervisora de recursos Humanos, que debía realizar el tramite pre-ingreso a la clínica respectiva así como unos exámenes médicos preoperatorios, lo cual justificaría su retraso a la jornada del día 30 de noviembre de 2011, adjuntando a dicho correo la copia de la Carta Aval para la operación médica a la cual debía someterse, en la que se señala la fecha de la operación médica, siendo que por esa misma vía a la ciudadana A.B. en fecha 30 de noviembre de 2011, le indicó “cuando tengas el informe y el reposo lo envías”.

Señala que su representada en fecha 07 de diciembre de 2011, se dirigió a la sede del SENIAT donde presta sus servicios, con el objeto de consignar oportunamente el respectivo informe de la operación y el reposo médico que comprendía el periodo del 01 al 21 de diciembre de 2011, ambos documentos debidamente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); los cuales no fueron recibidos por la funcionaria A.B. manifestando que no podía recibirle el reposo médico ya que por ordenes de la ciudadana M.E.S.C., supervisora directa de su representada, se le había prohibido la recepción del mismo indicándole que el referido reposo debía ser consignado directamente por ante la Oficina de Registro y Normativa Legal ubicada en la sede del SENIAT de Plaza Venezuela, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, aún y cuando los reposos médicos que su representada pudo haber consignado durante la relación laboral siempre se consignaron ante la sede del Centro Comercial Mata de Coco.

Alega que siguió las instrucciones que le fueron dadas y procedió a consignar los reposos, trasladándose a la sede del SENIAT de Plaza Venezuela donde fue atendida por el ciudadano J.C.T., quien desempeña el cargo de Jefe de División de Registro y Normativa Legal, indicándole que no le recibiría el reposo laboral, en virtud que tenia instrucciones de entregarle una carta de destitución y que por tanto no podía dejar constancia de la entrega del referido reposo médico, esto sin importarle de forma alguna que su representada se encontraba para ese entonces protegida por un fuero especial por su condición de salud, fuero éste que la coloca en una condición de inamovible, durante el lapso de vigencia del reposo, violándose de esta manera su derecho fundamental a la salud y a su debido reposo médico, el cual por demás estaba debidamente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Manifiesta que su representada ante la negativa de recepción del reposo médico, emitido a su favor por parte de los representantes del SENIAT, y una vez agotados todos los canales regulares para consignar el referido reposo médico y aún encontrándose en la condición de salud que derivó de la intervención quirúrgica, preocupada por ésta situación solicitó a una Notaría Pública, el traslado a la sede del SENIAT del Centro Comercial Mata de Coco, Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de dejar constancia de la entrega y recepción del reposo médico, que por Ley debía recibir el SENIAT como empleador o patrono de la relación laboral para con su representada, siendo que la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, procedió a fijar el traslado a la sede del SENIAT antes referida para el día 15 de diciembre de 2011, oportunidad en la cual se trasladó efectivamente su representada junto con una funcionaria adscrita a ésa Notaría Pública, intentando dejar constancia de la consignación de su reposo médico, y que en el caso que se negaran a recibirla, dicha funcionaria dejaría constancia a través de un Acta de la negativa por parte de los representantes del SENIAT, la funcionaria adscrita a la Notaría Pública habiéndose identificado y en compañía de su representada, solicitó la presencia de la ciudadana A.B., en su carácter de Supervisora de Recursos Humanos, quien se negó a atender a su representada y a la funcionaria actuante, enviando en su lugar, a las ciudadanas LENISBEL VARGAS y OSMARY SÁNCHEZ, portadoras de las cédulas de identidad Nro. 6.259.902 y 14.794.890 respectivamente, quienes prestan sus servicios para el SENIAT, y quienes informaron que la ciudadana A.B. no se encontraba en su puesto de trabajo, y que una vez que se comunicaron con la misma vía telefónica, ésta indicó que no autorizaba la recepción del reposo médico, razón por la cual se negaron a recibirlo; dejando entonces que la funcionaria actuante hiciera constar lo sucedido.

Arguye que aún y cuando la funcionaria de la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, dejó constancia de la negativa por parte del SENIAT de recibir el reposo médico emitido a favor de su representada, ésta con el objeto de proteger sus derechos y con el objeto de procurar una constancia documentada de entrega de su reposo médico, decidió proceder a enviar su reposo legal a través de la empresa de encomienda denominada MRW, siendo entonces recibido por el SENIAT, en fecha 21 de diciembre de 2011, por la Gerencia Financiera y Administrativa, División de Servicios, Recepción y Distribución de Documentos, sin embargo el SENIAT, aún cuando estaba en conocimiento del fuero que protegía a su representada, procedió a suprimirle el salario, omitiendo el pago de la quincena correspondiente al 31 de diciembre de 2011, es decir el pago de los días correspondientes al periodo del 16 al 31 de diciembre de 2011, siendo importante aclarar que es costumbre de esta Institución pagar los salarios aún y cuando los funcionarios o sus trabajadores se encuentren de reposo, tal y como se los pagó a su representada del 01 al 15 de diciembre de 2011, encontrándose de reposo médico, y como le pagó también su salario cuando su representada se encontraba de reposo pre-natal y post-natal.

La representación judicial de la querellante indica que a partir del día 16 de diciembre de 2011, el SENIAT ordenó quitarle el acceso a su representada al portal electrónico denominado “Somos Seniat”, al cual tenía acceso directo a su cuenta nómina; le suspendieron además el beneficio de alimentación, que siempre durante toda la relación laboral le habían pagado aún estando de reposo médico, pre-natal y post natal, configurándose con estas actuaciones, sin lugar a dudas, violaciones a los derechos laborales y a la salud de su representada, así como un ilegal despido, en virtud de que su representada se encontraba para esa oportunidad bajo la protección de un fuero, por encontrarse en reposo médico producto de una operación realizada el 01 de diciembre de 2011, lo cual la hacía inamovible y por tanto no podía ser despedida, ni destituida durante la vigencia de su reposo médico.

Alega que el primer hecho violatorio de los derechos constitucionales de su representada se llevó a cabo el día 07 de diciembre de 2011, oportunidad en la cual el SENIAT, se negó a través de sus representantes a recibir el reposo médico del cual era acreedora su mandante; el segundo hecho violatorio de los derechos constitucionales y laborales se llevó a cabo a partir del 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual el SENIAT, debió acreditar a su representada su salario correspondiente al periodo comprendido entre el 16 y el 31 de diciembre del 2011, suprimiendo además el beneficio contemplado en la Ley para la Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras, siendo éste hecho el que configura la ilegal remoción de su cargo, ya que al suprimir sus acreencias laborales de forma arbitraria y encontrándose de reposo se presupone el despido o la remoción del cargo, estando la actora protegida por un fuero especial.

Explana el apoderado judicial de la parte querellante que el primer reposo médico emitido a favor de su representada, comprendía el periodo del 01 al 21 de diciembre de 2011, teniendo consulta medica su mandante el día 22 de diciembre de 2011, con el objeto de ser evaluada por su médico tratante quien le ordenó extender el reposo desde el 22 de diciembre de 2011 hasta el 11 de enero de 2012, ambas fechas inclusive, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo el día 12 de enero de 2012, asimismo dicho reposo fue avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo remitidos al SENIAT mediante la empresa de envíos MRW, siendo recibido el día 26 de diciembre de 2011.

Señala el representante judicial de la querellante, que en fecha 12 de enero de 2012, su mandante acude nuevamente a su consulta médica, en la cual su médico tratante consideró prudente extender el reposo médico desde el 12 de enero hasta el 02 de febrero de 2012, debiéndose reincorporar el día 03 de febrero de 2012, razón por la cual remitió dicho reposo médico mediante la misma empresa de envío MRW, después de haber sido avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Aduce que aún y cuando la querellante se valió de todos los medios posibles para dejar constancia que se encontraba de reposo médico para el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2011 y el 02 de febrero de 2012, ambas fechas inclusive, y por ende encontrándose protegida por un fuero especial, el SENIAT ha asumido una conducta negativa y violatoria de los derechos de su mandante, como lo es, su derecho a la salud, a sus reposos médicos, y a la seguridad social, contemplados en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sus derechos laborales y económicos, en virtud de la suspensión de sus salarios, la suspensión de los ticket de alimentación y el cálculo y deposito de lo que legalmente le corresponde por el concepto de antigüedad consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses generados de estas cantidades, en el caso de que el SENIAT haya ordenado el cierre de su cuenta de fideicomiso; prohibiéndole además el acceso a las instalaciones del SENIAT y en especial a su puesto de trabajo, una vez culminado el reposo médico del cual fue objeto.

Denuncia que le fueron infringidos los artículos 93, 94 literal b, y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que la misma, se encontraba hasta el dos (02) de febrero de 2012 inclusive bajo un estricto reposo médico, los cuales fueron emitidos por su médico tratante y debidamente convalidados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Indica la querellante que el solo hecho que se le haya suspendido su salario desde el día 16 de diciembre de 2011, presupone una remoción del cargo de hecho, del cual no ha sido notificada formalmente, lo cual es totalmente ilegal por haberse encontrado la misma para ese periodo en situación de reposo médico, con lo cual en el presente caso no sólo se han violado normas de rango legal y constitucional, sino que también ha sido criterio sostenido por las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, que los trabajadores de libre nombramiento y remoción no pueden ser removidos, retirados o destituidos, si éstos se encuentran en situación de reposo.

Manifiesta que en el presente caso, su mandante aun encontrándose de reposo le fue vulnerado sus derechos sociales, al haber suprimido su salario, y beneficios sociales, incluso le fue suprimida la póliza de seguros que por beneficio le otorga el SENIAT y de la cual era acreedora tanto ella, como su madre y su menor hijo, le fue vulnerado su derecho a la salud al no respetar sus reposos médicos, colocándola en una situación de angustia viéndose obligada a salir de su hogar encontrándose de reposo médico, ello con el objeto de lograr consignar tales reposos en la sede de empleador, quien siempre se negó a recibirlos, obligándola entonces a tener que incurrir en gastos económicos con el objeto de poder constituir pruebas de las violaciones a sus derechos.

Manifiesta que su representada devengaba para la fecha en la cual se encontraba de reposo y que le fueron suprimidos de forma ilegitima sus salarios la cantidad mensual de cinco mil ciento setenta bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 5.170,40), la cual constituye su salario básico, teniendo un salario integral aproximado a los efectos del cálculo de la antigüedad que asciende a siete mil treinta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 7.037,40), siendo calculado bajo la siguiente formula: Salario Integral = Salario Básico + Alícuota de Bonificación de Fin de Año + Alícuota de Bono Vacacional (SI=SB+ABFA+ABV).

Indica que el SENIAT paga a sus funcionarios públicos la cantidad de noventa (90) días de bonificación de fin de año y cuarenta (40) días de bono vacacional, cuyos conceptos conforman de forma proporcional parte del salario integral de cada trabajador, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, su reglamento y el criterio establecido por la Sala de Casación Civil y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual al aplicar la formula anteriormente señalada, arroja que el salario integral de la actora es de siete mil treinta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 7.037,40), ello sin renunciar de forma alguna a cualquier bonificación, pago o concepto adicional que pueda pagar el SENIAT que influya o incida de forma directa en el salario integral, entendiéndose los derechos laborales de su representada con carácter de irrenunciables de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduce que en virtud de la suspensión de sus beneficios laborales por parte del SENIAT a su representada, se le adeuda lo siguiente: 1.- Salarios dejados de percibir desde la fecha 16 de diciembre de 2011 a la fecha de la interposición de la querella es decir el 06 de marzo de 2012, lo cual constituye un total de ochenta y un (81) días de salarios, multiplicados por el salario básico diario asciende a la cantidad de ciento setenta y dos bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 172,34), arrojando la cantidad a favor de su representada de trece mil novecientos cincuenta y nueve bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 13.959,54); 2.- Ticket de alimentación no pagados con un total de 58 ticket por el monto de diecinueve bolívares (Bs. 19) cada uno, arrojando un total de un mil ciento seis bolívares (Bs. 1.106,00); 3.- Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cantidades que deben ser depositadas en la cuenta de fideicomiso a favor de su mandante, a razón de cinco días de salario integral por cada mes, correspondientes a los meses de diciembre 2011, enero, febrero y marzo de 2012, lo cual arroja un total de 20 días por la cantidad de doscientos treinta y cuatro, cincuenta y ocho (Bs. 234,58) arrojando la cantidad de cuatro mil seiscientos noventa y un bolívares con sesenta céntimos (Bs. 4.691,60), lo cual nos da un resumen de conceptos no pagados por la cantidad de diecinueve mil setecientos cincuenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs. 19.757,14).

Solicita que le sean restituidos todos los beneficios laborales que le fueron suspendidos a su representada desde el día 15 de diciembre de 2011, que sean formalmente recibidos los reposos correspondientes a los fines que sean justificadas las inasistencias de su representada al trabajo, ya que los mismos se encuentran conformes a la Ley por lo que solicita la restitución de su mandante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las cuales se encontraban para la fecha de la ilegitima remoción de hecho de la cual fue objeto.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de la recurrente tanto en los hechos como en el derecho, pues los mismos son temerarios y no se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico.

Señala la querellada que el cargo de Jefe de División de Convenios Institucionales e Intergubernamentales al cual la querellante ingresó al SENIAT, en fecha 04 de diciembre de 2009, es un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 4 y 5 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, cargo del cual fue removida y retirada la querellante mediante Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/DCT-2011-2922-6675 de fecha 07 de diciembre de 2011, emitido por la máxima autoridad del SENIAT, esto es, por el Superintendente del SENIAT, acto impugnado en el presente juicio que se encuentra apegado al ordenamiento jurídico.

Seguidamente agrega que en los órganos de la Administración Pública los cargos de libre nombramiento y remoción adquieren una condición especial que los separa de los beneficios de los cargos de carrera, y en razón de ello, la indicación de disponibilidad de la norma constitucional, necesariamente debe ser considerada como una declaratoria de la máxima autoridad.

Señala que en la Ley del Estatuto de la Función Pública el legislador ratificó la necesidad de mantener la clasificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción.

Indica la representación de la República que en el caso de autos se encuadra en el contenido de los artículos anteriormente señalados, ya que la situación laboral de la querellante era que ocupaba un cargo de Jefe de División de Convenios Institucionales e Intergubernamentales al cual la querellante ingresó al SENIAT, tal y como fue debidamente reconocido por la recurrente en su escrito libelar y por lo tanto el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción de la máxima autoridad del SENIAT, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

Aduce que queda indubitado que la naturaleza del cargo de la querellante, corresponde a un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que el legislador de forma taxativa y lacónica expresa en las normas anteriores que la Administración a través de su máxima autoridad en el presente caso el Superintendente del SENIAT, puede remover y retirar libremente al Jefe de División, con lo cual no se vulnera el derecho constitucional a la estabilidad laboral, por cuanto a la recurrente no se le desmejoró, la Administración la separó de un cargo del cual podría disponer libremente, ya que se encuentran funciones de alta confianza y para que persista la prestación del servicio público en este caso de la recaudación de rentas y aduanas que tiene atribuida el SENIAT por norma constitucional, requiere que éste cargo lo ocupe el personal de confianza que a bien tenga nombrar la máxima autoridad, esto es el Superintendente del SENIAT.

En virtud de lo anterior solicita que se declare válido y ajustado a derecho el Acto Administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/DCT-2011-2922-6675 de fecha 07 de diciembre de 2011, emitido por el Superintendente del SENIAT.

Señala la representación judicial de la querellada, en cuanto al alegato a la violación de los derechos constitucionales a la salud de la querellante, en virtud que se encontraba de reposo médico para la fecha en que es notificada y la misma se niega a firmar el Acto Administrativo de remoción y retiro, indicando que el acto administrativo es válido, la notificación del acto administrativo no lo afecta de validez sino en cuanto a su eficacia, por lo que mal puede declararse la nulidad absoluta del acto administrativo de la hoy querellante tal como ella misma lo alega, por haber sido notificada cuando se encontraba de reposo médico.

Indica que la hoy querellante concurrió voluntariamente a la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos, y en el momento en que se le hizo de su conocimiento que había una notificación a su nombre con la Remoción y Retiro al cargo de Jefe de División, la misma se negó a firmarla, es por ello que se procedió a levantar un acta con testigos que d.f.d. ello, y la misma reconoce en su escrito libelar que tuvo conocimiento del acto de remoción y retiro del cargo que ostentaba, negándose a firmarlo porque a su decir se encontraba de reposo médico, motivo por el cual se insiste que el acto administrativo impugnado de remoción y retiro es válido y así solicita que sea declarado.

Arguye la querellada en cuanto a lo relativo en el petitorio de la querellante en la cual solicita que la presente querella sea admitida por vía de hecho, al respecto considera pertinente señalar en cuanto a ese alegato de la representación judicial de la querellante que la vía de hecho según el autor G.d.E., distingue dos modalidades, la primera según la cual la administración ha usado un poder del que legalmente carece y la segunda del que haya hecho y realizado el acto sin observar los procedimientos legalmente establecidos por la norma que le atribuye ese poder, de tal manera que el concepto de vía de hecho comprende en la actualidad todos los casos en que la administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y que aquellos otros, que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete irregularidades groseras en perjuicio del derecho a la propiedad o de las libertades personales; pues en el presente caso no estamos en presencia de ninguno de estos supuestos, además que el procedimiento aplicable para los casos de querellas funcionariales se rigen por la Ley del Estatuto de la Función pública.

Señala que contrariamente a lo alegado por la recurrente, el organismo al que representa emitió un acto administrativo que cumple todos los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no se encuentra viciado de nulidad absoluta ni relativa, el Superintendente del SENIAT suscribió el acto administrativo con fundamento en los artículos 7 y 10 numeral 3 de la Ley del SENIAT, 4 y 5 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de dicho organismo, procedió a disponer libremente del cargo de Jefe de División, removiendo y retirando a la querellante la cual no ostentaba con anterioridad cargo de carrera alguno en la administración pública; solicitando que sea desestimada la pretensión de vía de hecho alegada por la querellante, ya que medio acto administrativo formal, como lo es el contenido en el Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/DCT-2011-2922-6675 de fecha 07 de diciembre de 2011, el cual está plenamente motivado por la normativa que rige la materia en el organismo que representa y no se encuentra viciado en lo absoluto y así solicita sea declarado.

Solicita que la presente querella en vista de los razonamientos de hechos y de derechos anteriormente señalados, se declaren improcedentes todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por la recurrente por resultar carentes de todo fundamento jurídico y sea declarado sin lugar el presente recurso.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa, que la presente controversia versa sobre la condición médica, la pretendida negativa de recepción de una serie de reposos médicos y la remoción de la ahora querellante del cargo de Jefe de División de Convenios Institucionales e Intergubernamentales del SENIAT.

Señala la parte querellante que por orden médica debió realizarse una operación quirúrgica en su mano izquierda por padecer de dolores muy fuertes y que anteriormente a la intervención, gestionó por ante el SENIAT todos los trámites, por lo que dicho órgano estuvo al tanto de tal circunstancia y se emitió la respectiva carta aval e hizo del conocimiento de dicha situación a la supervisora de recursos humanos y que el 7 de diciembre de 2011 se dirigió a la sede del SENIAT a presentar el reposo que va del día 1 de diciembre de 2011 al 21 de diciembre, indicando que debía trasladarse a la sede de la oficina de Registro y Normativa Legal, y que lejos de poder entregar su reposo, le fue entrega “carta de destitución” y que no podía dejar constancia de entrega del referido reposo.

Al respecto la parte accionada manifiesta que el cargo que ejercía la actora es de libre nombramiento y remoción y que en tal sentido no se vulnera el derecho a la estabilidad laboral, pues se corresponde con la naturaleza del cargo. Que en cuanto a la pretendida violación de los derechos de la actora, el estado de reposo médico, en todo caso no afecta la validez del acto sino la eficacia del mismo.

Para decidir lo indicado debe señalar este Tribunal, en primer lugar, que independientemente de lo alegado por la parte accionada en la presente causa, donde presenta evidente confusión entre las nociones de confianza y alto nivel, que en definitiva constituyen manifestaciones de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, dicha condición no ha sido discutida en la presente causa, ni la parte actora invoca protección por considerar que es una funcionaria de carrera. Si bien es cierto, la parte actora también incurre en un evidente desconocimiento de la naturaleza de los actos, al pretender que fue objeto de un acto de destitución, no pretende reconocimiento de la estabilidad de funcionario, sino que invoca la “inamovilidad” en razón de su condición de salud. En tal sentido, toda vez que la condición del cargo que desempeñaba la actora no es objeto de discusión ni pretensión en la presente querella, este Tribunal debe abstenerse de emitir pronunciamiento al respecto.

Sin embargo, la parte accionada solicita que por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, sea declarado válido y ajustado a derecho el acto administrativo de remoción y retiro.

Al respecto debe indicar este Tribunal, que tal como lo manifiesta la parte accionada, en los casos en que a la fecha de notificación de un acto que implique el retiro del funcionario, si éste se encontraba de reposo, tal situación no afectaría la validez del acto, sino que afectaría a su eficacia, como la aptitud del acto para producir efectos jurídicos.

En tal sentido, a diferencia de lo expuesto por la parte actora, pretendiendo aducir la noción de “inamovilidad” en razón de la condición o situación administrativa del reposo, lo cual constituye una noción laboral ajena a la materia funcionarial, la situación de reposo impide que el acto pueda surtir sus efectos.

Por el contrario, la condición de inamovilidad conllevaría a la exigencia de la autorización de un órgano ajeno o externo para proferir el acto, mientras que la noción de eficacia conlleva a que el acto pueda dictarse e incluso notificarse, pero sus efectos quedan suspendidos en el tiempo hasta tanto se haga eficaz el acto notificado.

Así, en el caso de autos se verifica que considerando la Administración que la parte actora era funcionario de libre nombramiento y remoción, procedió a dictar el acto de remoción y retiro; sin embargo, en su escrito de querella, la parte ejerce la acción contra las circunstancias de hecho llevados a cabo por funcionarios, entre las que se encuentra la situación de rechazar la consignación de los reposos médicos, y que a partir del 16 de diciembre de 2011 se ordenó quitarle el acceso al portal electrónico, le suspendieron el beneficio de alimentación y se procedió al “despido”.

Por su parte, la representación de la parte accionada manifiesta que la actora acudió voluntariamente a la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos y que en el momento en que se le hizo de su conocimiento que había una notificación a su nombre con la remoción y retiro del cargo que ejercía se negó a firmarla, procediendo entonces a levantar un acta con testigos que d.f.d. ello, por lo que el acto de remoción y retiro resulta válido.

Al respecto debe este Tribunal analizar si el acto de remoción resultó válidamente notificado y al respecto consta en el expediente administrativo consignado por el SENIAT al folio sesenta y ocho (68) acta donde se deja constancia de lo siguiente: “(…) En fecha 07/12/2011, los funcionarios JHICKSON A.B.F., titular de la cédula de identidad Nº V-14.799.351 y N.R.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.231.375, adscritos a la División de registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos, procedieron a notificar a la ciudadana KELIANA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.182.642, del contenido de la comunicación Nº SNAT/GGA/GRH/DCT-2011-2922-6675 de fecha 07/12/2011, mediante la cual la máxima autoridad hace de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del cargo de Jefe de la División de Convenios Interinstitucionales e Intergubernamentales de la Oficina de relaciones Institucionales; quien una vez leído el contenido de la misma se negó a firmar. (…)”. Si bien es cierto que un acta tiene como finalidad dejar constancia de lo que sucedió en un determinado lugar, momento, tiempo y espacio, la misma no puede ser utilizada para suplir o hacer las veces de la notificación de un acto administrativo, toda vez que la ley que regula la materia de procedimientos, prevé la forma y exigencias para que la notificación se entienda válidamente efectuada, señalando que la notificación debe ser personal, lo que se entiende que debe recaer sobre el interesado o en su apoderado judicial, en su residencia o morada, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida y por quién exigiendo a su vez recibo firmado identificando tanto nombre como cédula de identidad, de conformidad con lo regulado en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala el artículo 76, que de resultar impracticable la notificación en la forma descrita, se procederá a la notificación por carteles. Es así que el legislador previó la forma en que a su entender, resulta válidamente notificados los actos de la administración, siendo éste la obligación legal que impone el imperativo a cumplir por parte de la administración, de forma tal, que cualquier otra forma alterna de dejar constancia de que un acto haya sido notificado, difiere del imperativo legal y constituye una desviación que no puede ser tolerada ni convalidada por el órgano administrativo o judicial.

Así, dicha acta podría demostrar una conducta de la persona, o un hecho determinado, más no puede suplir la forma en que legalmente la Administración tiene que proceder a la notificación de los actos, ni tal acta puede aseverar que la persona conoce del contenido íntegro del acto y en base a ese conocimiento podrá ejercer la defensa correspondiente que es la finalidad de la notificación del acto.

Así, sólo en el caso que conste en autos que fue impracticable la notificación personal, podrá procederse con la notificación por carteles, en la que de conformidad con la Ley, debería contener en su integridad el acto que ha de notificarse. De tal forma, que para realizar la notificación por carteles, debe existir constancia en autos que no fue posible practicar la notificación personal, dejando asentado no sólo el hecho, sino las causas por las cuales no fue posible dicha práctica. El acta que levanto el SENIAT para dejar constancia que la querellante se negó a firmar la notificación personal, no podía ser utilizada para dejar constancia que se encontraba debidamente notificada, sino más bien, la misma demuestra que no fue posible practicar la notificación cumpliendo todos los requisitos que la ley impone, justificando a su vez el deber de realizar la notificación mediante cartel y así hacer cumplir con su fin el acto administrativo, razón por la cual el acto administrativo carece de eficacia y por consiguiente es nulo en lo que respecta a sus efectos, debiendo entenderse que el acto de remoción no fue debidamente notificado y así se establece.

De forma tal, que mal podría tener eficacia un acto que no puede considerarse notificado y en tal razón, al alegar el actor situaciones de hecho, el mismo se encuentra manifestando su posición frente a las actuaciones del SENIAT, que a los fines pertinentes, no notificó el acto de remoción que aduce.

Determinado lo anterior, este Tribunal se debe pronunciar en cuanto a la negativa de recepción de los reposos médicos, los cuales fueron debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Si bien es cierto, pueden encontrarse casos en que algún funcionario se niegue a aceptar reposos médicos, independientemente de las razones que tenga para ello, tal conducta debe ser censurada, en el entendido que mientras que un reposo no sea válidamente cuestionado, se entiende en consecuencia que el mismo es capaz de producir sus efectos, y sólo siguiendo un procedimiento o teniendo los elementos probatorios suficientes para dudar de su veracidad, puede el mismo cuestionarse, siendo que de demostrarse que el mismo es irregular, iniciar los procedimientos y denuncias propias para determinar la responsabilidad no sólo de quien se aprovecha de dicha constancia, sino de ser necesario, de aquellos profesionales o personal de la salud que lo expiden.

En el presente caso, consta en autos que la ahora actora se encontraba amparada por un reposo médico, que a su decir, trató de consignar y el funcionario se negó a aceptar. Tal hecho hubiere quedado como un simple alegato, si no constara igualmente en la explanación que recoge la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador, en la cual explica que previo traslado a las oficinas de Relaciones Institucionales del SENIAT, habiéndose identificado y expresado el motivo de su comparecencia, las funcionarias del organismo querellado ciudadanas M.E.S. y/o Á.B. no se encontraban en el lugar y que “por instrucciones giradas por la ciudadana A.B. tenían terminantemente prohibido recibir el reposo médico ni ningún otra documentación (sic) relacionada a la Ciudadana KELIANA GONZALEZ.”. Tal declaración, suscrita por el funcionario llamado a dar fe de lo percibido, certifica de manera contundente que ciertamente, a la ahora actora, le fue negado el derecho a notificar su condición de reposo, lo cual incide de manera indirecta en su derecho a la salud; sin embargo, cuando tales declaraciones se conjugan conjuntamente con la información suministrada que a la fecha en que aún se encontraba activa, la actora trató de consignar su reposo médico, lo cual le fue negado y lejos de tomar en consideración su estado de salud y físico, se trata de notificar un acto (que tal como lo reconoce la representación de la accionada hubiere conllevado a suspender en el tiempo su eficacia, si hubiere sido válida y debidamente notificado) y se procede de manera inmediata a ejecutar y hacer surtir los efectos de un acto que no ha sido notificado, configura no sólo la situación de hecho que narra la parte actora en su escrito, sino que se evidencia una lesión ahora directa del derecho a la salud de la actora, que desconoce frontalmente la condición del empleado estando en condición de reposo. Así, nuestra norma constitucional consagra que toda persona tiene derecho a la protección de la salud, derecho constitucional que debe ser entendido en sentido lato sensu, en virtud que el derecho a la salud no debe ni puede verse, sólo en lo que respecta al acceso a los sistemas asistenciales de salud sino que debe verse mucho más allá, es decir al cumplimiento de los reposos que los profesionales de la salud consideran que sean tomados por el afectado con la finalidad que obtenga una recuperación adecuada y evitar alguna recaída o un daño al afectado.

En virtud que la querellante se encontraba de reposo médico y no fue debidamente notificada de su remoción, este Tribunal ordena que los referidos reposos médicos sean aceptados por el SENIAT, ordena que la ahora actora sea reincorporada al cargo de Jefe de División de Convenios Institucionales e Intergubernamentales, con el pago de sueldos dejados de percibir desde el 16 de diciembre de 2012 hasta su efectiva y total reincorporación, con las variaciones que se hubieren producido en el tiempo, así como recibir y registrar debidamente los reposos médicos de la parte actora.

En cuanto al pedimento de la parte que le sean restituidos todos los beneficios laborales que le fueron suspendidos, este Tribunal debe negar dicho pedimento por tratarse de una solicitud genérica e indeterminada que no permite emitir un pronunciamiento concreto a cumplir.

Se ordena a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión. En caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos ordenados una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizado exista alguna discrepancia, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Ante la falta de disposición legal expresa que determine la rata de cálculo de los mismos, este Tribunal observa que la rata que más se asemeja dada la naturaleza de la obligación, de conformidad con el mencionado artículo 92 Constitucional, será la que determine el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses moratorios según lo dispone el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesta por la ciudadana KELIANA GONZALEZ, portadora de la cédula de identidad Nro. V-15.186.642, representada por los abogados M.A.R.S., M.A.R. AMPARAN, XAMIRA GOYA TORRES, B.A.P.C., D.A.P.A. y V.M.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.580, 107.058, 124.444, 107.003, 144.709 y 148.067 respectivamente, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por los hechos acontecidos con motivo de las trasgresiones a los derechos laborales y a la salud.

1. - Se DECLARA nulo el acto administrativo de remoción de la querellante en cuanto a sus efectos, debido a que el acto no fue debidamente notificado, conforme a la motiva del presente fallo.

2. - Se ORDENA la reincorporación de la querellante en el cargo de Jefe de División de Convenios Institucionales e Intergubernamentales conforme a la motiva del presente fallo.

3. - Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir en el periodo del 16 de diciembre de 2011, hasta el 02 de febrero de 2012.

4. - Se ORDENA a la parte querellada proceder a realizar los cálculos correspondientes tendentes al cumplimiento de la presente decisión, conforme a la motiva del fallo.

5. - Se NIEGAN los demás pedimentos, conforme a la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MOTA VIVAS

Exp. 12-3215