Decisión nº 033 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 5 de Abril de 2010

Esta Alzada observa que la acción fue incoada por seis Ciudadanos, a saber: J.G., R.L., A.D., O.B., F.O. y J.S., siendo el caso, que los ciudadanos A.D., J.G., F.O. y O.B., acordaron una transacción con la parte demandada, la cual fue debidamente homologada por el Tribunal de la causa, tal y como se evidencia en los folios 69, 72, 77 y 84 respectivamente, del Asunto Principal; siendo que los Ciudadanos R.L. y J.S., continuaron con la litis, por cuanto les fue imposible lograr conciliar con la accionada.

Ahora bien, el Recurso de Apelación incoado por la representación judicial de la parte demandada, contra la Decisión proferida en Primera Instancia, es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha dos (02) de marzo de 2010 por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad.

En fecha cuatro (04) de marzo de 2010, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Segundo de Primera Instancia de Juicio y, en fecha once (11) de marzo del mismo año es admitida y fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día dieciocho (18) de marzo del año en curso.

Celebrada la audiencia oral, este Juzgador luego de concluido el debate oral y tomar un lapso prudencial para meditar sobre los alegatos, y a los fines de dictar el dispositivo del fallo, se tomó el lapso que dispone el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difiriendo el dispositivo del fallo, para el segundo (2do) día hábil siguiente a la fecha de la Audiencia, cuyo día se indicó en la propia Acta.

En dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión de manera inmediata, y pasa a reproducir la misma en la oportunidad legal correspondiente, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Alegatos de la representación judicial de la parte demandada recurrente:

Alega la recurrente: Primero, que la Jueza de Juicio no estableció en el fallo como obtuvo el cálculo del salario integral y que no expresó en la sentencia como determinó las alícuotas respectivas.

Segundo, en cuanto a los Sábados, Domingos y Días Feriados Trabajados, la recurrente manifestó, que se aplicó erróneamente la Convención Colectiva de la Construcción y el Pliego de Condiciones suscrito por la Empresa y los trabajadores. En base a lo antes planteado, solicitó que la apelación sea declarada con lugar y sin lugar la demanda.

Alegatos de la representación judicial de la parte demandante

El Apoderado Judicial de los actores inicia su intervención expresando que en la demanda están establecidos como se debe obtener el Salario Integral. Manifestó que existen incongruencias en los salarios expresados por la empresa demandada y la parte actora. Igualmente, alegó que las horas laboradas de los sábados y domingos no corresponden a horas extras, si no, por el contrario, son horas trabajadas. Solicitó que la apelación fuese declarada sin lugar.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial declaró: Parcialmente con Lugar, ordenando a la accionada a cancelarle a los Ciudadanos R.L. y J.S. los conceptos y montos especificados en la parte motiva de la Sentencia, totalizando las cantidades de (Bs.3.606,45) y (Bs.10.215,84) respectivamente.

MOTIVA DE LA SENTENCIA

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en las Audiencias que se celebran en Alzada, se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso, se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, siendo este principio básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, y que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. En consecuencia, en el caso sub iudice, el fundamento del Recurso de Apelación se circunscribió a dos puntos específicos, como lo fue la omisión en la decisión del razonamiento y explicación de la determinación y cálculo de las Alícuotas que conforman el denominado Salario Integral; y la aplicación errónea de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, al condenar el pago por la diferencia de días Sábados, Domingos y Feriados Trabajados.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

Conjuntamente con el Libelo de Demanda, los Accionantes consignaron un legajo constante de Recibos de Pago y Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales, las cuales para el caso del Accionante R.L., rielan desde el folio 19 hasta el folio 23, ambos inclusive; y los correspondientes al Accionante J.S., rielan desde el folio 39 al folio 42, ambos inclusive.

Asimismo, en el escrito de pruebas consignado al inicio de la Audiencia Preliminar, el Apoderado Judicial de los demandantes Promovió las siguientes pruebas:

En el Capítulo I promovió la evacuación como testigos a los Ciudadanos R.R.L., M.G., A.V. y J.I.. Se observa del curso del proceso que dichos testigos no se presentaron a rendir declaración, por lo cual, este Juzgado no tiene argumentos que valorar.

En el Capítulo II, referente al trabajador R.L., en los puntos “Cuarto y Quinto” promueve y ratifica las documentales consignadas con el libelo de demanda, y en el “sexto” promueve como documentales Recibos de pago semanal emitidos por la empresa. En lo referente al trabajador J.S., en los puntos “Décimo Sexto y Décimo Séptimo” promueve y ratifica las documentales consignadas con el libelo de demanda, y en el “décimo octavo” promueve como documentales Recibos de pago semanal emitidos por la empresa. Se observa que dichas documentales fueron igualmente aportadas por la empresa demandada, por tanto, se le otorga valor probatorio.

Con respecto a las pruebas promovidas por la demandada se observa:

En el Capítulo I, invoca el mérito favorable de los Autos, lo cual no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre.

En el Capítulo II, numeral 2 del demandante R.L., promovió marcado “D” Liquidación de Prestaciones Sociales; y Marcado “E” legajo de Recibos de Pago; y en el numeral 6 del demandante J.S., promovió marcado “L” Liquidación de Prestaciones Sociales, y marcado “M” legajo de Recibos de Pago. Siendo que estas documentales corresponden con las documentales promovidas y consignadas por los Accionantes, se les otorga pleno valor probatorio.

De las Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales consignadas por ambas partes, puede evidenciarse el tiempo de servicios, el último salario básico devengado por los trabajadores, el Salario promedio calculados por la empresa (salario normal) los cuales fueron acogidos por la Sentenciadora de Juicio, y dado que los Accionantes no ejercieron recurso alguno en contra de la Decisión dictad en Primera Instancia, debe entenderse su conformidad con aquella y en especial con los montos del salario básico y normal utilizados, que, sobre la base de éstos se debe verificar el cómputo del denominado salario integral. Así se establece.

Examinada la grabación de la Audiencia que evacuó la prueba de declaración de partes, sólo en la persona de la Representante de la empresa, al igual que la Decisión recurrida, este Juzgador de Alzada le otorga valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

No hay más pruebas por analizar.

Para decidir, se observa

Conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, la Doctrina y Jurisprudencia reiterada sobre la carga de la prueba en los juicios laborales cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal ó no rechace la existencia de la relación laboral – como es el caso de Autos – es el demandado quien debe probar el tiempo se servicios, el salario que percibía el trabajador, así como e pago de los conceptos legales que se generan por efecto de la misma prestación de servicios, tales como, vacaciones, utilidades, entre otros, por ser en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas para ello.

Sin embargo, visto que la parte actora manifestó su conformidad con la Sentencia al no ejercer el Recurso correspondiente, y, en aplicación del principio de la non reformatio in peius, debe este Juzgador de Alzada, ratificar el monto del salario básico y salario promedio o normal establecidos en la Sentencia recurrida, a saber, para el Ciudadano R.L., el salario básico diario de Bs.41,36, y el salario promedio o normal diario de Bs.48,00; y del Ciudadano J.S., el salario básico diario de Bs.55,54, y el salario promedio o normal diario de Bs.70,00. Así se establece.

A los fines de determinar el denominado salario integral diario, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como base de cálculo para las Prestaciones e Indemnizaciones de Antigüedad, se debe tomar el salario normal o promedio diario al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades fraccionadas y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, de conformidad a la base establecida en las Cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007 - 2009, llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arroja el monto del denominado salario integral.

Este Juzgado a los efectos de determinar la alícuota del Bono Vacacional, lo hace conforme lo establece la Cláusula 42 del Contrato Colectivo de la Construcción, que dispone:

Cláusula 42. A. Vacaciones Anuales. Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y ub (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaiones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. … (omissis)…

Visto que la Convención fue depositada en fecha 18 de junio de 2007, a la fecha de la terminación de la relación laboral de los demandantes no se habían cumplido 24 meses de vigencia; en consecuencia, si le descontamos el periodo de vacaciones de 17 días al pago de sesenta y tres días (63), los días restantes, es decir, cuarenta y seis (46) días, corresponderán al Bono Vacacional, y sobre esta base, este Juzgador calculará la Alícuota correspondiente. Así se establece.

A los efectos de determinar la alícuota de las Utilidades, lo hace conforme lo establece la Cláusula 43 del Contrato Colectivo de la Construcción, que dispone:

Cláusula 43. Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aún cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2009… (omissis) …

Siendo que la relación de trabajo de cada uno de estos trabajadores finalizaron en el año 2009, la base que debe utilizarse para el cálculo de la Alícuota de Utilidades es la de noventa (90) días de salario. Así se establece.

Para el trabajador R.L. a los efectos de determinar el último salario integral, debemos adicionarle al salario promedio o normal diario (Bs.48,00), la cantidad por concepto de Alícuota de Utilidades (Bs.F. 12,00), y la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional (Bs.F.6,13), siendo el salario integral, la cantidad de (Bs.66,13); y para el trabajador J.S. a los efectos de determinar el último salario integral, debemos adicionarle al salario promedio o normal diario (Bs.70,00), la cantidad por concepto de Alícuota de Utilidades (Bs.F.17,50), y la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional (Bs.F.8,94), siendo el salario integral, la cantidad de (Bs.96,44). Así se establece.

Por consiguiente, las cantidades de le corresponden a los demandantes por concepto de Indemnización Adicional de Antigüedad e Indemnización Sustitutiva del Preaviso de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo son las siguientes:

R.L.:

• Indemnización adicional de Antigüedad: 60 días a salario integral de Bs.66,13 = Bs.3.967,80 a cuya cantidad se le debe descontar Bs.2.880,00, resta a favor del demandante la cantidad de Ochocientos quince Bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.815,85).

• Indemnización sustitutiva del Preaviso: 45 días a salario integral de Bs.66,13 = Bs.3.967,80 a cuya cantidad se le debe descontar Bs.2.880,00, resta a favor del demandante la cantidad de Un mil ochenta y siete Bolívares con ochenta céntimos (Bs.1.087,80).

Las cantidades anteriores totalizan: UN MIL NOVECIENTOS TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.1.903,65). Así se establece.

J.S.:

• Indemnización adicional de Antigüedad: 90 días a salario integral de Bs.96,44 = Bs.8.679,60 a cuya cantidad se le debe descontar Bs.4.200,00, resta a favor del demandante la cantidad de Cuatro mil cuatrocientos setenta y nueve Bolívares con sesenta céntimos (Bs.4.479,60).

• Indemnización sustitutiva del Preaviso: 60 días a salario integral de Bs.96,44 = Bs.5.786,40 a cuya cantidad se le debe descontar Bs.4.200,00, resta a favor del demandante la cantidad de Un mil quinientos ochenta y seis Bolívares con cuarenta céntimos (Bs.1.586,40).

• Antigüedad Cláusula 45 del Contrato Colectivo condenado en la Sentencia recurrida y sobre cuyo concepto no se ejerció recurso alguno: 152 días a salario integral de Bs.96,44 = Bs.14.658,88 a cuya cantidad se le debe descontar Bs.14.319,60, resta a favor del demandante la cantidad de trescientos treinta y nueve Bolívares con veintiocho céntimos (Bs.339,28).

Las cantidades anteriores totalizan: SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.6.405,28). Así se establece.

Con respecto a la fundamentación de la errónea interpretación de la Cláusula Contractual sobre el pago de los días sábados, domingos y feriados trabajados, se observa lo siguiente:

Los Accionantes en el libelo de demanda reclaman por estos conceptos lo siguiente:

El demandante R.L., total de 72 días sábados, domingos y feriados cancelados de manera errada y que se le pagaba a razón de 1.5 días, reclamando 36 días que equivale a la diferencia de medio día (0.5) por cada día trabajado.

El demandante J.S., total de 112 días sábados, domingos y feriados cancelados de manera errada y que se le pagaba a razón de 1.5 días, reclamando 56 días que equivale a la diferencia de medio día (0.5) por cada día trabajado.

La Sentencia recurrida en su parte motiva expresó lo siguiente para el caso del trabajador R.L., a saber:

Diferencia en pago del día sábado, domingo y feriado trabajado desde el día 6 de junio de 2007 hasta el día 27 de enero de 2009.

Queda corroborado de la revisión que se hace a los recibos de pagos y en concordancia a los supuestos de derecho que emergen de las cláusulas 37 del Contrato Colectivo de la Construcción y del Acta del Pliego extraordinario de fecha 26 de junio 2008, celebrado en aras de armonizar el criterio de ambas partes, que en relación a estos conceptos, quien suscribe la presente decisión está de acuerdo con la representación de la parte actora, por cuanto los trabajadores laboraban de lunes a viernes, nueve (9) horas diarias, y no de lunes a jueves como pretende justificar la representación de la empresa, por cuanto según su decir, los días viernes l aboraban (sic) mediodía, ya que el resto de la tarde lo utilizaban para ir al banco, hechos nuevos que no estuvieron sujetos al debate probatorio, por lo que de los recibos se reflejan sus verdaderas jornadas, observando , que en efecto, tratándose de días de descansos, al laborarlos, su pago ha debido ser cancelado doble, y no como erradamente se hizo a razón de 1,5; arrojando en consecuencia, que se les adeuda a criterio de este Tribunal, el medio día (0,5) por cada sábado laborado. En este sentido le corresponden 36 días por pagar, tal como lo discriminó para el año 2007 y 2008, el actor en su libelo de demanda, es decir, nos da una cantidad a cancelar de Bs. 1.728,00. Así se acuerda

- Los días sábado, domingo y feriado trabajado desde el día 07 de agosto de 2006 hasta el día 28 de enero de 2009, sin concederle el día compensatorio de descanso en la semana, encuentra quien decide, que la carga de la prueba correspondía a la parte demandante, en relación a los excesos de días reclamados por concepto de sábados, domingos y descansos semanales. Así se decide.

Y en el supuesto del demandante J.S.

Diferencia en pago del día sábado, domingo y feriado trabajado desde el día 07 de agosto de 2006 hasta el día 28 de enero de 2009.

Queda corroborado de la revisión que se hace a los recibos de pagos y en concordancia a los supuestos de derecho que emergen de las cláusulas 37 del Contrato Colectivo de la Construcción y del Acta del Pliego extraordinario de fecha 26 de junio 2008, celebrado en aras de armonizar el criterio de ambas partes, que en relación a estos conceptos, quien suscribe la presente decisión está de acuerdo con la representación de la parte actora, por cuanto los trabajadores laboraban de lunes a viernes, nueve (9) horas diarias, y no de lunes a jueves como pretende justificar la representación de la empresa, por cuanto según su decir, los días viernes laboraban mediodía, ya que el resto de la tarde lo utilizaban para ir al banco, hechos nuevos que no estuvieron sujetos al debate probatorio, por lo que de los recibos se reflejan sus verdaderas jornadas, observando, que en efecto, tratándose de días de descansos, al laborarlos, su pago ha debido ser cancelado doble, y no como erradamente se hizo a razón de 1,5; arrojando en consecuencia, que se les adeuda a criterio de este Tribunal, el medio día (0,5) por cada sábado laborado. En este sentido le corresponden 56 días por pagar, tal como lo discriminó para el año 2007 y 2008, el actor en su libelo de demanda, es decir, nos da una cantidad a cancelar de Bs. 3.920,00. Así se acuerda

- Los días sábado, domingo y feriado trabajado desde el día 07 de agosto de 2006 hasta el día 28 de enero de 2009, sin concederle el día compensatorio de descanso en la semana, encuentra quien decide, que la carga de la prueba correspondía a la parte demandante, en relación a los excesos de días reclamados por concepto de sábados, domingos y descansos semanales. Así se decide.

Observa este Juzgado de Alzada que, en ambos casos, la Jueza A quo consideró que de la revisión que hizo de los recibos de pago concordados con lo establecido en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva y el Acta suscrita ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas en fecha 26 de junio de 2008 por la Empresa con el Sindicato Único Bolivariano de los Trabajadores Profesionales de la Industria de la Construcción, Obras Públicas y M.d.E.M. (SUBTICOM) que representa a los trabajadores (folio 483), los trabajadores realizaron sus labores desde el inicio de la relación laboral, de lunes a viernes por nueve (9) horas diarias. Asimismo, consideró que la referida cláusula contractual establece que el pago de los días sábados, domingos y feriados trabajados debían pagarse doble, y que la empresa canceló a razón de 1.5, quedando la diferencia a favor de los trabajadores, estableciendo además que los días a pagar eran los indicados por los accionantes en el libelo de demanda.

Empero, con respecto a los días compensatorios reclamados por el hecho de trabajar en día de descanso, la Jueza recurrida señaló que la carga de la prueba de los días compensatorios le corresponde a los demandantes.

A los fines de resolver el punto planteado este Juzgador de Alzada hace las siguientes consideraciones:

Como punto previo considera quien decide que, la Jueza de Juicio yerra en la interpretación en la carga de la prueba con respecto a los días compensatorios, ya que éstos proceden cuando queda demostrado que el trabajador prestó servicios en los días de descanso semanal que le corresponden; es decir, la carga de la prueba es demostrar haber laborado un día de descanso semanal obligatorio y la consecuencia de ello, es otorgar un día de descanso compensatorio, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo establecido en el aparte final del literal “D” de la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

Como derivación de lo anterior, el hecho de considerar que estaban probados y condenar al pago de días de descanso semanal obligatorio, la Jueza de Juicio ha debido acordar el pago de los días de descanso compensatorios. Sin embargo, visto que la parte actora no ejerció recurso alguno en contra de la Sentencia dictada, entiéndase su conformidad con la misma, y en aplicación del principio de la non reformatio in peius, debe este Juzgador de Alzada, ratificar la improcedencia de dicho concepto.

Ahora bien, del análisis de la Sentencia recurrida, el escrito libelar y de las pruebas aportadas por ambas partes, este Juzgado Superior encuentra que la interpretación de la norma contractual realizado por la Jueza A quo no es correcto, así como no es correcta la supuesta aplicación de un Acta suscrita ante el Ente Administrativo por la Empresa y la Representación Sindical de los trabajadores a periodos anteriores a la misma.

La Cláusula 37 de la ya citada Convención Colectiva en los literales “D”, “E” y “F” establece:

Cláusula 37. (omissis)…

4. Trabajo en días feriados: El Empleador remunerará con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Trabajador llamado a laborar en estos días percibirá el pago de la jornada completa, cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajadas. Si el trabajo extraordinario se llevare a cabo en el día de descanso semanal, el Trabajador tendrá derecho a disfrutar de un (1) día de descanso compensatorio remunerado, en la semana siguiente.

5. Cuando se haya convenido la aplicación del artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Trabajador sea llamado a trabajar durante su día de descanso semanal adicional, las horas extraordinarias trabajadas en ese día se pagarán con un recargo del cien por ciento (100%) sobre el valor de la hora ordinaria diurna.

6. Los recargos previstos en esta cláusula ya incluyen los recargos que la Ley Orgánica del Trabajo prevé para las horas extras, el trabajo nocturno y el trabajo en días de descanso y feriados.

El Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

1. Los domingos;

2. El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

3. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

Considera este Juzgador que, para los supuestos del literal “D” de la Cláusula 37 de la Convención Colectiva, cuando el trabajador preste servicios uno de los días indicados en la Ley Sustantiva laboral, sea el domingo o cualquiera de los otros días indicados, la remuneración debe efectuarse con el doble del salario, además de corresponderle un día de descanso compensatorio remunerado.

Empero, en los supuestos de haberse convenido entre las partes la aplicación del Artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo cuya norma debe concordarse con lo dispuesto en el Artículo 206 eiusdem, las cuales disponen:

Artículo 196. Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) horas sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana.

Artículo 206. Los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdos entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana.

El literal “E” de la referida Cláusula 37 Contractual entiende que el día de descanso que se otorga es “Adicional” y no legal como si lo es el día domingo; y en caso de trabajar en el día de descanso adicional, interpreta que, el Empleador debe remunerar son las horas efectivamente trabajadas en ese día, las cuales pagarán con un recargo del ciento por ciento (100%) sobre el valor de la hora ordinaria diurna. En consecuencia, lo que debe verificarse es la cantidad de horas trabajadas el día de descanso adicional a los efectos de calcular la remuneración que le corresponda.

Con respecto a este punto, en el decurso del proceso se constató que la empresa y el Sindicato que agrupa a los trabajadores, en fecha 26 de junio de 2008 firmaron ante el Inspector del Trabajo del Estado Monagas, un Acta de acuerdo en la cual entre otros aspectos acordaron:

“SEGUNDO: Posibilidad de trabajo y forma de pago de los sábados: La cláusula 37 literal “E” establece que el pago del día de descanso adicional se realizara por horas trabajadas con un recargo del 100% en la actualidad están suspendidos los trabajos los días sábados; también se acordó por petición de SUBTICOM que se podrá laborar los días sábados o cuando la empresa lo requiera previa solicitud por escrito donde se señalará las áreas y los trabajos requeridos, sin que dicha solicitud obligue a los trabajadores a laborar jornadas extraordinaria conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la constitución (sic), asimismo acordaron las partes que cuando se trabajen los días sábados será de 7:00 a.m. a 12:00 m y se cancelara (sic) con un recargo de 120% y tendrá incidencia sobre el calculo de la prestación de antigüedad y las utilidades, comprometiéndonos los representantes de KAYSON a no excedernos de los limites legales máximos de horas extras” (resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

Como bien se evidencia, la empresa y la representación de los trabajadores son contestes que los días sábados trabajados deben ser remunerados conforme las horas laboradas en ese día, mejorando lo establecido en la Convención Colectiva con respecto al recargo sobre el valor de la hora ordinaria, dejando expresa constancia que hasta la fecha de dicha acta, se encontraban suspendidas las labores el día sábado y, que no es obligatorio para el trabajador trabajar los días sábados o jornadas extraordinarias, y en el caso de realizar alguna actividad, la misma sería dentro del horario de 7:00 antes meridiem hasta las 12:00 meridiem, es decir, por cinco (5) horas.

Por tanto se debe tener que a partir de la firma del Acta en la Inspectoría del Trabajo, los días sábados que los trabajadores decidieron laborar, deberían cancelarse con un recargo de 120% sobre el valor de la hora ordinaria diurna, y el máximo de horas a trabajar el día sábado eran cinco (5), contadas desde las 7:00 a.m. hasta las 12:00 m. Así se establece.

Conforme la interpretación de la Cláusula contractual, establece esta Alzada que es erróneo el planteamiento de los Accionantes y de la Jueza de Juicio en considerar que los días sábados deben ser remunerados con el doble del salario y, que por ende, le correspondían a los trabajadores la diferencia de medio día de pago por haber trabajado esos días. Así se establece.

Aunado a lo anterior, la Sentencia recurrida condenó al pago de diferencia de sábados, domingos y feriados trabajados conforme lo solicitaron los Accionantes en el libelo de demanda, sin embargo, visto en que la Jueza – a consideración de este Sentenciador de Alzada - incurre en error de interpretación de la Cláusula 37 Convencional, y considerando que ha sido Jurisprudencia reiterada de nuestro m.T. de la República que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso a las legales como horas extras, para que pueda ser procedentes, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones en exceso o especiales, a los fines de verificar si los trabajadores laboraron los días sábados, domingos y feriados, y corresponde a la parte demandada demostrar el pago o remuneración de los días efectivamente trabajados. Así se establece la distribución de la carga de la prueba.

Este Juzgador de Alzada procede a continuación al análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes a los fines de constatar si fueron demostrados los días sábados, domingos y feriados trabajador y verificar como se procedió a remunerar cada uno de esos días, a través de la reproducción de las semanas laboradas según los recibos de pagos semanales que fueron reconocidos y tienen pleno valor probatorio. A saber:

Trabajador R.L.:

Semanas trabajadas a los fines de verificar la prueba de los días sábados trabajados y el pago de los mismos:

salario diario Desde hasta dias salario semanal días pago de Descanso semanal días pago de Sábado trabajado Calculo (100%) y (120%) desde 28.06.08

28,725 11.06.2007 17.06.2007 5 143,63 2 57,45 1 43,09 35,91

28,725 18.06.2007 24.06.2007 5 143,63 2 57,45

28,725 25.06.2007 01.07.2007 5 143,63 2 57,45 1 43,09 35,91

34,47 02.07.2007 08.07.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 09.07.2007 15.07.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 16.07.2007 22.07.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 23.07.2007 29.07.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 30.07.2007 05.08.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 06.08.2007 12.08.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 13.08.2007 19.08.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 20.08.2007 26.08.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 27.08.2007 02.09.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 03.09.2007 09.09.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 10.09.2007 16.09.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 17.09.2007 23.09.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 24.09.2007 30.09.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 01.10.2007 07.10.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 08.10.2007 14.10.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 15.10.2007 21.10.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 22.10.2007 28.10.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 29.10.2007 04.11.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 05.11.2007 11.11.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 12.11.2007 18.11.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 19.11.2007 25.11.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 26.11.2007 02.12.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 03.12.2007 09.12.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 10.12.2007 16.12.2007 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 17.12.2007 23.12.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 24.12.2007 30.12.2007 5 172,35 2 68,94

34,47 31.12.2007 06.01.2008 5 172,35 2 68,94 2 103,41 86,18

34,47 07.01.2008 13.01.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 14.01.2008 20.01.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 21.01.2008 27.01.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 28.01.2008 03.02.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 04.02.2008 10.02.2008 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 11.02.2008 17.02.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 18.02.2008 24.02.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 25.02.2008 02.03.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 03.03.2008 09.03.2008 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 10.03.2008 16.03.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 17.03.2008 23.03.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 24.03.2008 30.03.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 31.03.2008 06.04.2008 5 172,35 2 68,94

salario diario Desde hasta dias salario semanal días pago de Descanso semanal días pago de Sábado trabajado Calculo (100%) y (120%) desde 28.06.08

34,47 07.04.2008 13.04.2008 5 172,35 2 68,94 1 51,71 43,09

34,47 14.04.2008 20.04.2008 5 172,35 2 68,94

34,47 21.04.2008 27.04.2008 0 0,00

34,47 28.04.2008 04.05.2008 0 0,00

41,36 05.05.2008 11.05.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 12.05.2008 18.05.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 19.05.2008 25.05.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 26.05.2008 01.06.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 02.06.2008 08.06.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 09.06.2008 15.06.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 07.07.2008 13.07.2008 2 82,72 2 82,72

41,36 14.07.2008 20.07.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 21.07.2008 27.07.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 28.07.2008 03.08.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 04.08.2008 10.08.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 11.08.2008 17.08.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 18.08.2008 24.08.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 25.08.2008 31.08.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 01.09.2008 07.09.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 08.09.2008 14.09.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 15.09.2008 21.09.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 22.09.2008 28.09.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 29.09.2008 05.10.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 06.10.2008 12.10.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 13.10.2008 19.10.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 20.10.2008 26.10.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 27.10.2008 02.11.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 03.11.2008 09.11.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 10.11.2008 16.11.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 17.11.2008 23.11.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 24.11.2008 30.11.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 01.12.2008 07.12.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 08.12.2008 14.12.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 15.12.2008 21.12.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 22.12.2008 28.12.2008 5 206,80 1 41,36

41,36 22.12.2008 28.12.2008 5 206,80 2 82,72

41,36 05.01.2009 11.01.2009 5 206,80 1 41,36

41,36 12.01.2009 18.01.2009 5 206,80 2 82,72

41,36 19.01.2009 25.01.2009 5 206,80 1 41,36

De las documentales aportadas por el trabajador y la empresa parcialmente transcritos los conceptos ut supra que demuestran los días trabajados y la forma de remunerarlos, observamos lo siguiente:

• En cada periodo semanal, la empresa canceló los días trabajados de la semana – generalmente cinco (5) – y dos (2) días de descanso semanal a salario básico; es decir, canceló los días de lunes a viernes laborados, y los días sábados y domingos que corresponden al descanso semanal.

• El trabajador demuestra haber laborados dieciocho (18) sábados durante el tiempo de su relación laboral, y los cuales fueron antes del 28 de junio de 2008. Si considerando que las horas trabajadas el sábado se calculan conforme los establece el literal “E” de la Cláusula 37 Contractual, esto con el recargo del 100% sobre el valor de la hora ordinaria diurna antes del 26 de junio de 2008, fecha ésta de suscripción del Acta, y al 120% sobre el valor de la hora ordinaria diurna posterior a ella, se observa de las pruebas de los pagos realizados por la empresa demandada, que ésta canceló una cantidad mayor a la que contractualmente le correspondía. En consecuencia, no existe diferencia alguna a favor de este trabajador por concepto de sábado trabajado. Así se decide.

Para verificar los domingos y feriados trabajados, este Juzgador examinó cada una de las documentales, resultando lo que a continuación se detalla:

Salario diario Desde hasta días domingo trabajado días dia Feriado

28,725 11/06/2007 17/06/2007

28,725 18/06/2007 24/06/2007

28,725 25/06/2007 01/07/2007

34,47 02/07/2007 08/07/2007

34,47 09/07/2007 15/07/2007

34,47 16/07/2007 22/07/2007

34,47 23/07/2007 29/07/2007

34,47 30/07/2007 05/08/2007

34,47 06/08/2007 12/08/2007

34,47 13/08/2007 19/08/2007

34,47 20/08/2007 26/08/2007

34,47 27/08/2007 02/09/2007

34,47 03/09/2007 09/09/2007

34,47 10/09/2007 16/09/2007

34,47 17/09/2007 23/09/2007

34,47 24/09/2007 30/09/2007

34,47 01/10/2007 07/10/2007

34,47 08/10/2007 14/10/2007

34,47 15/10/2007 21/10/2007

34,47 22/10/2007 28/10/2007

34,47 29/10/2007 04/11/2007

34,47 05/11/2007 11/11/2007

34,47 12/11/2007 18/11/2007

34,47 19/11/2007 25/11/2007

34,47 26/11/2007 02/12/2007

34,47 03/12/2007 09/12/2007 1 68,94

34,47 10/12/2007 16/12/2007

34,47 17/12/2007 23/12/2007

34,47 24/12/2007 30/12/2007

34,47 31/12/2007 06/01/2008

34,47 07/01/2008 13/01/2008

34,47 14/01/2008 20/01/2008

34,47 21/01/2008 27/01/2008

34,47 28/01/2008 03/02/2008

34,47 04/02/2008 10/02/2008

34,47 11/02/2008 17/02/2008

Salario diario Desde hasta días domingo trabajado días dia Feriado

34,47 18/02/2008 24/02/2008

34,47 25/02/2008 02/03/2008

34,47 03/03/2008 09/03/2008

34,47 10/03/2008 16/03/2008

34,47 17/03/2008 23/03/2008

34,47 24/03/2008 30/03/2008

34,47 31/03/2008 06/04/2008

34,47 07/04/2008 13/04/2008

34,47 14/04/2008 20/04/2008

34,47 21/04/2008 27/04/2008

34,47 28/04/2008 04/05/2008

41,36 05/05/2008 11/05/2008

41,36 12/05/2008 18/05/2008

41,36 19/05/2008 25/05/2008

41,36 26/05/2008 01/06/2008

41,36 02/06/2008 08/06/2008

41,36 09/06/2008 15/06/2008

41,36 07/07/2008 13/07/2008

41,36 14/07/2008 20/07/2008

41,36 21/07/2008 27/07/2008

41,36 28/07/2008 03/08/2008

41,36 04/08/2008 10/08/2008

41,36 11/08/2008 17/08/2008

41,36 18/08/2008 24/08/2008

41,36 25/08/2008 31/08/2008

41,36 01/09/2008 07/09/2008

41,36 08/09/2008 14/09/2008

41,36 15/09/2008 21/09/2008

41,36 22/09/2008 28/09/2008

41,36 29/09/2008 05/10/2008

41,36 06/10/2008 12/10/2008

41,36 13/10/2008 19/10/2008

41,36 20/10/2008 26/10/2008

41,36 27/10/2008 02/11/2008

41,36 03/11/2008 09/11/2008

41,36 10/11/2008 16/11/2008

41,36 17/11/2008 23/11/2008

41,36 24/11/2008 30/11/2008

41,36 01/12/2008 07/12/2008

41,36 08/12/2008 14/12/2008

41,36 15/12/2008 21/12/2008

41,36 22/12/2008 28/12/2008

41,36 22/12/2008 28/12/2008

41,36 05/01/2009 11/01/2009

41,36 12/01/2009 18/01/2009

41,36 19/01/2009 25/01/2009

De las documentales semanales consignadas para probar los días domingos y feriados trabajados, transcritas anteriormente, se observa que el Accionante no trabajó los días domingos, y en cuanto al día feriado trabajado, se observa que fue uno (1) en la semana comprendida del 03/12/2007 al 09/12/2007; el salario básico en dicho periodo era de Bs.34,47 diarios, y la remuneración de ese día fue con base al salario doble, (Bs.68,94) de conformidad como lo dispone la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción. En consecuencia, no existe diferencias a favor del demandante. Así se decide.

Trabajador J.S.:

Semanas trabajadas a los fines de verificar la prueba de los días sábados trabajados y el pago de los mismos:

salario diario desde hasta dias salario semanal días Descanso semanal Sábado trabajado Calculo (100%) y (120%) desde 28.06.08

32,969 15/01/2007 21/01/2007 5 164,85 2 65,94 49,45 41,21

32,969 22/01/2007 28/01/2007 5 164,85 2 65,94 49,45 41,21

32,969 29/01/2007 04/02/2007 5 164,85 2 65,94 49,45 41,21

32,969 12/02/2007 18/02/2007 5 164,85 2 65,94 49,45 41,21

32,969 19/02/2007 25/02/2007 5 164,85 2 65,94 74,18 41,21

38,573 26/02/2007 04/03/2007 5 192,87 2 77,15 86,79 48,22

38,573 05/03/2007 11/03/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 13/03/2007 18/03/2007 5 192,87 2 77,15

38,573 19/03/2007 25/03/2007 5 192,87 2 77,15

38,573 02/04/2007 08/04/2007 5 192,87 2 77,15

38,573 09/04/2007 15/04/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 16/04/2007 22/04/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 23/04/2007 29/04/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 30/04/2007 06/05/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 07/05/2007 13/05/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 14/05/2007 20/05/2007 5 192,87 2 77,15

38,573 21/05/2007 27/05/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 28/05/2007 03/06/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 04/06/2007 10/06/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 11/06/2007 17/06/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 18/06/2007 24/06/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

38,573 25/06/2007 01/07/2007 5 192,87 2 77,15 57,86 48,22

46,288 02/07/2007 08/07/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 09/07/2007 15/07/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 16/07/2007 22/07/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 23/07/2007 29/07/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 30/07/2007 05/08/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 06/08/2007 12/08/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 13/08/2007 19/08/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 20/08/2007 26/08/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 27/08/2007 02/09/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 03/09/2007 09/09/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 10/09/2007 16/09/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 17/09/2007 23/09/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 24/09/2007 30/09/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 01/10/2007 07/10/2007 5 231,44 2 92,58

46,288 08/10/2007 14/10/2007 5 231,44 2 92,58

46,288 15/10/2007 21/10/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 22/10/2007 28/10/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 29/10/2007 04/11/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 05/11/2007 11/11/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

salario diario desde hasta dias salario semanal días Descanso semanal Sábado trabajado Calculo (100%) y (120%) desde 28.06.08

46,288 12/11/2007 18/11/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 19/11/2007 25/11/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 26/11/2007 02/12/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 03/12/2007 09/12/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 10/12/2007 16/12/2007 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 21/01/2008 27/01/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 28/01/2008 03/02/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 04/02/2008 10/02/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 11/02/2008 17/02/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 18/02/2008 24/02/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 25/02/2008 02/03/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 03/03/2008 09/03/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 10/03/2008 16/03/2008 5 231,44 2 92,58

46,288 17/03/2008 23/03/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 24/03/2008 30/03/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 31/03/2008 06/04/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 07/04/2008 13/04/2008 5 231,44 2 92,58 69,43 57,86

46,288 14/04/2008 20/04/2008 5 231,44 2 92,58

46,288 21/04/2008 27/04/2008 0 0,00

46,288 28/04/2008 04/05/2008 0 0,00

55,54 05/05/2008 11/05/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 12/05/2008 18/05/2008 5 277,70 2 111,08 83,31 69,43

55,54 19/05/2008 25/05/2008 5 277,70 2 111,08 83,31 69,43

55,54 26/05/2008 01/06/2008 5 277,70 2 111,08 83,31 69,43

55,54 02/06/2008 08/06/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 09/06/2008 15/06/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 16/06/2008 22/06/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 23/06/2008 29/06/2008 5 277,70 2 111,08 83,31 76,37

55,54 30/06/2008 06/07/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 07/07/2008 13/07/2008 5 277,70 2 111,08 83,31 76,37

55,54 14/07/2008 20/07/2008 5 277,70 2 111,08 83,31 76,37

55,54 21/07/2008 27/07/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 28/07/2008 03/08/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 04/08/2008 10/08/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 18/08/2008 24/08/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 25/08/2008 31/08/2008 5 277,70 2 111,08 83,31 76,37

55,54 08/09/2008 14/09/2008 5 277,70 2 111,08 83,31 76,37

55,54 15/09/2008 21/09/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 22/09/2008 28/09/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 29/09/2008 05/10/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 06/10/2008 12/10/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 13/10/2008 19/10/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 20/10/2008 26/10/2008 5 277,70 2 111,08 83,31 76,37

55,54 27/10/2008 02/11/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 03/11/2008 09/11/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 10/11/2008 16/11/2008 5 277,70 2 111,08 83,31 76,37

55,54 24/11/2008 30/11/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 01/12/2008 07/12/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 08/12/2008 14/12/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 15/12/2008 21/12/2008 5 277,70 0 0

55,54 15/12/2008 21/12/2008 5 277,70 2 111,08

55,54 22/12/2008 28/12/2008 5 277,70 0 0

55,54 22/12/2008 28/12/2008 5 277,70 2 111,08

salario diario desde hasta dias salario semanal días Descanso semanal Sábado trabajado Calculo (100%) y (120%) desde 28.06.08

55,54 12/01/2009 18/01/2009 0 0,00 0 0

55,54 19/01/2009 25/01/2009 5 277,70 0 0

Al igual que lo evidenciado con el otro co-demandante, de las documentales aportadas por el trabajador y la empresa parcialmente transcritos los conceptos ut supra que demuestran los días trabajados y la forma de remunerarlos, observamos lo siguiente:

• En cada periodo semanal, la empresa canceló los días trabajados de la semana – generalmente cinco (5) – y dos (2) días de descanso semanal a salario básico; es decir, canceló los días de lunes a viernes laborados, y los días sábados y domingos que corresponden al descanso semanal.

• El trabajador demuestra haber laborados cincuenta y cuatro (54) sábados fueron antes del 28 de junio de 2008 y siete (7) sábados fueron posteriores a esa fecha. Si considerando que las horas trabajadas el sábado se calculan conforme los establece el literal “E” de la Cláusula 37 Contractual, esto con el recargo del 100% sobre el valor de la hora ordinaria diurna antes del 26 de junio de 2008, fecha ésta de suscripción del Acta, y al 120% sobre el valor de la hora ordinaria diurna posterior a ella, se observa de las pruebas de los pagos realizados por la empresa demandada, que ésta canceló una cantidad mayor a la que contractualmente le correspondía. En consecuencia, no existe diferencia alguna a favor de este trabajador por concepto de sábado trabajado. Así se decide.

Para verificar los domingos y feriados trabajados, este Juzgador examinó cada una de las documentales, resultando lo que a continuación se detalla:

Salario diario Desde hasta días domingo trabajado días Día Compensatorio días Dia Feriado

32,969 15/01/2007 21/01/2007

32,969 22/01/2007 28/01/2007

32,969 29/01/2007 04/02/2007

32,969 12/02/2007 18/02/2007

32,969 19/02/2007 25/02/2007 3 197,81

38,573 26/02/2007 04/03/2007

38,573 05/03/2007 11/03/2007

38,573 13/03/2007 18/03/2007

38,573 19/03/2007 25/03/2007

38,573 02/04/2007 08/04/2007

38,573 09/04/2007 15/04/2007

38,573 16/04/2007 22/04/2007 1 77,15

38,573 23/04/2007 29/04/2007

38,573 30/04/2007 06/05/2007

38,573 07/05/2007 13/05/2007

Salario diario Desde hasta días domingo trabajado días Día Compensatorio días Dia Feriado

38,573 14/05/2007 20/05/2007

38,573 21/05/2007 27/05/2007

38,573 28/05/2007 03/06/2007

38,573 04/06/2007 10/06/2007

38,573 11/06/2007 17/06/2007

38,573 18/06/2007 24/06/2007

38,573 25/06/2007 01/07/2007

46,288 02/07/2007 08/07/2007

46,288 09/07/2007 15/07/2007

46,288 16/07/2007 22/07/2007

46,288 23/07/2007 29/07/2007

46,288 30/07/2007 05/08/2007

46,288 06/08/2007 12/08/2007

46,288 13/08/2007 19/08/2007

46,288 20/08/2007 26/08/2007

46,288 27/08/2007 02/09/2007

46,288 03/09/2007 09/09/2007

46,288 10/09/2007 16/09/2007

46,288 17/09/2007 23/09/2007

46,288 24/09/2007 30/09/2007

46,288 01/10/2007 07/10/2007

46,288 08/10/2007 14/10/2007 1 92,58

46,288 15/10/2007 21/10/2007

46,288 22/10/2007 28/10/2007

46,288 29/10/2007 04/11/2007

46,288 05/11/2007 11/11/2007

46,288 12/11/2007 18/11/2007

46,288 19/11/2007 25/11/2007

46,288 26/11/2007 02/12/2007

46,288 03/12/2007 09/12/2007 1 92,58

46,288 10/12/2007 16/12/2007

46,288 21/01/2008 27/01/2008

46,288 28/01/2008 03/02/2008

46,288 04/02/2008 10/02/2008

46,288 11/02/2008 17/02/2008

46,288 18/02/2008 24/02/2008

46,288 25/02/2008 02/03/2008

46,288 03/03/2008 09/03/2008

46,288 10/03/2008 16/03/2008

46,288 17/03/2008 23/03/2008

46,288 24/03/2008 30/03/2008 1 92,58 1 46,29

46,288 31/03/2008 06/04/2008

46,288 07/04/2008 13/04/2008

46,288 14/04/2008 20/04/2008

46,288 21/04/2008 27/04/2008

46,288 28/04/2008 04/05/2008

55,54 05/05/2008 11/05/2008

55,54 12/05/2008 18/05/2008

55,54 19/05/2008 25/05/2008

55,54 26/05/2008 01/06/2008

55,54 02/06/2008 08/06/2008

55,54 09/06/2008 15/06/2008

55,54 16/06/2008 22/06/2008

Salario diario Desde hasta días domingo trabajado días Día Compensatorio días Dia Feriado

55,54 23/06/2008 29/06/2008 1 111,08

55,54 30/06/2008 06/07/2008

55,54 07/07/2008 13/07/2008

55,54 14/07/2008 20/07/2008

55,54 21/07/2008 27/07/2008 1 111,08

55,54 28/07/2008 03/08/2008

55,54 04/08/2008 10/08/2008

55,54 18/08/2008 24/08/2008

55,54 25/08/2008 31/08/2008

55,54 08/09/2008 14/09/2008

55,54 15/09/2008 21/09/2008

55,54 22/09/2008 28/09/2008

55,54 29/09/2008 05/10/2008

55,54 06/10/2008 12/10/2008

55,54 13/10/2008 19/10/2008

55,54 20/10/2008 26/10/2008

55,54 27/10/2008 02/11/2008

55,54 03/11/2008 09/11/2008

55,54 10/11/2008 16/11/2008

55,54 24/11/2008 30/11/2008

55,54 01/12/2008 07/12/2008

55,54 08/12/2008 14/12/2008

55,54 15/12/2008 21/12/2008

55,54 15/12/2008 21/12/2008

55,54 22/12/2008 28/12/2008

55,54 22/12/2008 28/12/2008

55,54 12/01/2009 18/01/2009

55,54 19/01/2009 25/01/2009

De las documentales semanales consignadas para probar los días domingos y feriados trabajados, transcritas anteriormente, se observa que el Accionante no demostró haber trabajado otros días domingos salvo el de la semana del 24/03/2008 al 30/03/2008 cuyo pago del día fue el doble del salario como lo establece la Convención Colectiva, y se evidencia el pago del día compensatorio por la cantidad de (Bs.46,288); asimismo, demostraron que trabajó ocho (8) días feriados y que el pago de esos días fue con el doble del salario, de conformidad como lo dispone la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción. En consecuencia, no existen diferencias a favor del demandante por concepto de domingos y feriados trabajados. Así se decide.

En lo que respecta a los intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la diferencia de la prestación de antigüedad en el caso del trabajador J.S. al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta el cumplimiento de la misma.

El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por diferencia de prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador J.S..

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, por Indemnización adicional de Antigüedad e Indemnización Sustitutiva del Preaviso, condenado a favor de los demandantes R.L. y J.S., su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada, Modifica la Decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriores este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: