Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Noviembre de 2011

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 02 de marzo de 2011, se recibió en este Tribunal, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto, por el abogado Werne R.U., Inpreabogado Nº 22.786, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana K.D.L.Á.R.R., titular de la cédula de identidad Nº 17.706.119, en su condición de propietaria, contra la Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana K.d.L.Á.R.R., antes identificada, y ratificó la Resolución Nº R-L-G-09-00218, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la referida ciudadana, en fecha 29 de julio de 2009, contra la Resolución Nº R-L-G-09-00089 de fecha 03 de julio de 2009, mediante la cual se declaró ilegal el área de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (106,25 m2) correspondiente a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como “apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización A.d.M.C., identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)”, por haber violado los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como el artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, y en consecuencia se impuso multa a la propietaria del inmueble por la cantidad de ciento cinco mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs. 105.570,00), e igualmente se ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales.

En fecha 09 de marzo de 2011, este Tribunal dictó auto mediante el cual se ordenó a la parte recurrente consignar los documentos en los cuales fundamentaba su pretensión, para lo cual concedió un lapso de tres (03) días de despacho.

En fecha 21 de marzo de 2011 compareció el apoderado judicial de la parte recurrente, y consignó los documentos solicitados por este Tribunal, así como también consignó escrito de reforma del recurso en el cual solicitó una medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 23 de marzo de 2011 este Juzgado admitió el presente recurso de nulidad, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y a la ciudadana Fiscal General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se dejó entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 08 de abril de 2011, compareció el apoderado judicial de la parte recurrente y consignó escrito de ampliación a la solicitud de suspensión de efectos. En fecha 12 de abril de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó al Tribunal que se pronunciara sobre la solicitud de la suspensión de efectos solicitada.

En fecha 13 de abril de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó un juego de copias a los fines de dar apertura al cuaderno separado, y solicitó nuevamente a este Tribunal se pronunciara sobre la suspensión de efectos solicitada. En fecha 15 de abril de 2011, se dejó constancia mediante nota de Secretaría que las referidas copias consignadas por la parte recurrente se encontraban incompletas. En esa misma fecha la parte recurrente consignó las copias requeridas para la apertura del cuaderno separado ordenado en el auto de fecha 12 de abril de 2011.

En fecha 26 de abril de 2011 se abrió cuaderno separado con las respectivas copias, a fin de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Por auto de fecha 30 de mayo de 2011 este Juzgado fijó la audiencia de juicio para el décimo (10º) día de despacho siguiente a las diez (10:00 a.m.) de la mañana.

Por auto de fecha 06 de junio de 2011 se ordenó abrir cuaderno separado con los antecedentes administrativos del caso, consignados en fecha 02 de junio de 2011 por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 20 de junio de 2011 tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio donde se dejó constancia que asistieron al acto la representación judicial de la parte recurrente, así como las abogadas M.B.A. y M.A.A., actuando como apoderadas judiciales del Municipio recurrido; así mismo, se dejó constancia que no asistió al acto la representación judicial del Ministerio Público. En ese mismo acto se dio inicio al lapso de pruebas.

Por auto de fecha 30 de junio de 2011 este Tribunal se pronunció acerca de las pruebas promovidas en la celebración de la audiencia de juicio.

En fecha 25 de julio de 2011, vencido el lapso de evacuación de pruebas, se dejó constancia que comenzaba a correr desde dicha fecha inclusive el lapso de cinco (05) días de despacho a los fines de la presentación de los informes por escrito, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 02 de agosto de 2011 de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se fijaron 30 días de despacho para dictar sentencia.

En fecha 09 de agosto de 2011 el Tribunal acordó la solicitud realizada el 05 de agosto de 2011, por los expertos designados ante este Órgano Jurisdiccional para la realización de la prueba de experticia solicitada en fecha 11 de junio de 2011, mediante la cual solicitaron de común acuerdo una prórroga de cinco (05) días de despacho para cumplir con la misión encomendada. El 19 de septiembre de 2011 los referidos expertos consignaron la prueba de experticia solicitada.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El apoderado judicial de de la parte recurrente solicita la nulidad de la Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana K.d.L.Á.R.R., antes identificada, y ratificó la Resolución Nº R-L-G-09-00218, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la referida ciudadana, en fecha 29 de julio de 2009, contra la Resolución Nº R-L-G-09-00089 de fecha 03 de julio de 2009, mediante la cual se declaró ilegal el área de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (106,25 m2) correspondiente a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como “apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización A.d.M.C., identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)”, por haber violado los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como el artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, y en consecuencia se impuso multa a la propietaria del inmueble por la cantidad de ciento cinco mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs. 105.570,00), e igualmente se ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales.

Comienza el apoderado judicial de la recurrente narrando que el 29 de mayo de 2008 la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, realizó inspección en el inmueble propiedad de su representada, que en la misma se constató la existencia de presuntas irregularidades en la ejecución de trabajos sin notificación de inicio de obra referido a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble que son de la exclusiva propiedad de su representada. Que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico signado bajo el Nº 001351 de fecha 01 de julio de 2008, a los fines de determinar la posible existencia de infracciones en la ejecución de los referidos trabajos de construcción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por la presunta violación de los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística e incurrir en la infracción prevista en el artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por cuanto de acuerdo con sus conclusiones preliminares, existe un excedente en el porcentaje de construcción respecto a la C.d.V.U.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999.

Señala que el 09 de septiembre de 2008, de conformidad a las disposiciones del artículo 12 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, consignó escrito de alegatos a los fines de desvirtuar la apertura del procedimiento en cuestión y hacer oposición a las medidas cautelares decretadas. Expresa que del Informe Pericial realizado por el Arquitecto A.R.M., titular de la cédula de identidad Nº V-3.663.882, contentiva de la determinación de cualidad y cantidad de la obra ejecutada para la remodelación del apartamento 4-A de Residencias Expoávila, se evidencia que el referido experto dejó constancia de las variables urbanas fundamentales Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, la cual no supera el máximo establecido en ese documento autorizado por las ordenanzas vigentes. Que la remodelación del apartamento 4-A del edificio Residencias Expoávila, cuya construcción fue autorizada aplicando el artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, para la aprobación del 5% adicional de construcción, no supone aumento de la densidad del edificio. Que la inexistencia del procedimiento del inicio de obra para la ejecución de dichas obras de reforma en el apartamento 4-A es subsanable mediante la inmediata tramitación del permiso de construcción, y que las estructuras originales del edificio Espoávila están en condiciones de soportar sin sobre exigencia alguna, las cargas transmitidas por las nuevas estructuras ejecutadas en virtud de la remodelación.

Que el 15 de octubre de 2008, su representada a través de la Arquitecta de la obra en cuestión M.D.C.R.P., notificó el inicio de obra a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, sin embargo la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal dictó la Resolución Administrativa Nº 0089 de fecha 03 de julio de 2009, declarando ilegal el área del 106,25 m2 de la ampliación de las dos plantas diferentes del inmueble, impuso multa por la cantidad de (Bs. 105,570), y ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales. Que contra dicha Resolución su representada ejerció recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar, ratificando la Dirección de Ingeniería Municipal la decisión anterior a través de la Resolución Nº 00218 de fecha 18 de diciembre de 2009. Posteriormente, ejerció recurso jerárquico por ante el Alcalde del Municipio Chacao, el cual fue declarado sin lugar ratificando la Resolución anterior, mediante Resolución Nº 044-2010 de fecha 12 de mayo de 2010.

El apoderado judicial de la parte actora, señala que la falta de autorización correspondiente para la remodelación de una obra, no es motivo suficiente para ordenar arbitrariamente y desproporcionadamente su demolición, aunado al hecho, que la notificación de inicio de obra fue realizada el 15 de octubre de 2009, según se evidencia de oficio Nº 0645 de fecha 30 de abril de 2009, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao. Que la referida Dirección de Ingeniería Municipal estaba en la obligación de acumular al expediente administrativo contentivo del procedimiento sancionatorio, el de inicio de obra, dada la conexión que existe entre ambos procedimientos administrativos, con el objeto de que constituyeran un solo expediente y terminados con una sola resolución administrativa, en aras de la economía procesal, de la unidad del proceso y la mejor administración de justicia.

Denuncia que el acto administrativo impugnado, incurrió en violación de la ley por cuanto del texto de la Resolución dictada por el Alcalde de Chacao se desprende la orden de demolición, la cual es ilegal por cuanto sin bien no existía la autorización correspondiente para la remodelación, la construcción resultante de ella no fue realizada en un lugar prohibido, ni ofrece aspecto discordante con el conjunto, ni peligro o amenaza para los ocupantes o la colectividad, así como tampoco se encuentra en ruina u obstruye una vía pública, ni lesiona el medio ambiente. Alega que de los recaudos de notificación de inicio de obra se evidencia que el área remodelada del apartamento 4-A, es permisible aplicando correctamente el artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao. Que la remodelación del apartamento 4-A, no supone el aumento de densidad de población, que las estructuras originales del edificio Espoávila están en condiciones de soportar sin sobre exigencia alguna, las cargas transmitidas a los efectos de los trabajos de remodelación y no afecta el diseño o la capacidad de las redes de servicio del inmueble. Que el conflicto suscitado por la presunta legalidad de la actuación administrativa por parte de la Alcaldía recurrida, y la seguridad jurídica derivada de la misma, debe tener primacía ésta última por aplicación del principio de protección de la confianza legítima a favor de su representada.

Que el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda al tomar dicha medida sancionatoria, no lo hizo con un criterio ponderado y proporcionado de los posibles daños que dichas sanciones causan en las expectativas y situación jurídica de su mandante. Que su representada ha actuado de buena fe, sin embargo se ha visto perjudicada por un acto administrativo ilegal y desproporcionado que le causa daños y perjuicios irreparables a su patrimonio, y vulnera a su vez su derecho constitucional a la igualdad. Indica que del informe pericial promovido y evacuado por su mandante en sede administrativa se evidencia que las remodelaciones realizadas cumplen a cabalidad con las disposiciones del artículo 255 de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao; que la C.d.V.U.f. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, por la cual se aprobó la construcción de la edificación denominada Residencias Espoávila, autoriza un porcentaje de construcción de 72,37% equivalente a 3.022,20 m2, esto es superior en un 2,37% al establecido en la vigente ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 5585 de fecha 13 de abril de 2005, para la zonificación R3 (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar y Multifamiliar), que es un 70%. Que en la carátula de la C.d.V.U.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, se indica en la casilla de cómputo identificada “otros” que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, permitió el señalado incremento del porcentaje de construcción hasta el 72%, por la aplicación del artículo 255 de la referida Ordenanza.

Que de acuerdo con lo expuesto, el edificio Residencias Espoávila, cuya construcción fue autorizada aplicando el citado artículo 255, con un porcentaje de construcción hasta de un 75%, aún le sobra un saldo de dicho porcentaje de construcción de 2,63% por ejecutar, equivalente a 109,93 m2, posibles de construirse sin que se violen las disposiciones que regulan esta particular materia. Afirma que el funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao que realizó la inspección a la obra de remodelación del apartamento 4-A, determinó que la superficie construida adicional en dicho apartamento alcanza a 106 m2 y aún así quedaría un saldo de 3,68 m2 por ejecutar en el edificio. Continúa alegando la parte recurrente que tal situación fue ratificada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, en su comunicación de notificación de Apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio de carácter urbanístico signada bajo el Nº 001351 de fecha 01 de julio de 2008, según oficio Nº 0-1S-08-746, al afirmar que “ ‘el porcentaje de construcción presentado para el inmueble según C.d.V.U.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999, es de 72,37% equivalente a 3.022,20 m2, siendo el porcentaje que se evidencia del análisis del informe de inspección de 74,85% equivalente a 3.128,45 m2’”, lo cual significa que la Dirección de Ingeniería Municipal reconoce que al sumar el porcentaje de construcción autorizado inicialmente a la edificación multifamiliar de (72,37%) con el porcentaje de construcción adicional causado en esta remodelación de (2,48%) calculado por el funcionario de la Alcaldía de Chacao que realizó las obras de remodelación objeto de dicho informe, la cifra resultante es de (74,85%), menor al máximo permitido por la norma de (75%). Afirma que al estar la construcción adicional dentro de los límites del porcentaje máximo establecido por la norma para el edificio, la situación creada por el procedimiento iniciado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao es subsanable mediante la inmediata tramitación del permiso de construcción para las reformas ejecutadas en el apartamento 4-A, por cuanto la transgresión causada al iniciar las obras sin el cumplimiento del debido trámite puede ser regularizada.

Por otro lado, el apoderado judicial de la actora denuncia que el acto impugnado adolece del vicio de abuso de poder, alega al respecto que el órgano administrativo haciendo uso de facultades discrecionales emitió un acto notoriamente injusto e irracional, al obedecer a un motivo distinto del que conforme al sentido implícito de la ley debió tomar en cuenta, pues actuó subjetivamente, erró en determinar el verdadero espíritu objetivo de la ley urbanística, actuando de modo exagerado e inequitativo al hacer uso de facultades discrecionales. Asevera, que la Dirección de Ingeniería Municipal no valoró y apreció de manera objetiva los hechos, infringiendo por tanto las reglas del interés público, pero sobre todo los derechos de propiedad de innovar como expresión del derecho de uso y goce que tiene su representada en su área de dominio exclusivamente privativo, de acuerdo con lo establecido en los documentos de propiedad y condominio, con concordancia con los artículos 4, 9 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal. Que a pesar que la Dirección de Ingeniería Municipal está revestida de una facultad discrecional técnica obligatoria de carácter objetivo, que consiste en que dicho organismo tiene que actuar en uno u otro sentido pero no puede abstenerse de emitir el acto, no puede tomar decisiones subjetivas contrarias al ordenamiento jurídico como en el caso de marras y además está sancionando doblemente a su representada.

Que la Dirección de Ingeniería Municipal aplicó e interpretó la noma urbanística en forma restrictiva, es decir, apartando de ella determinados supuestos que se encontrarían incluidos de acuerdo con la redacción de su texto. Afirma, que dentro de su facultad de interpretación el organismo municipal como intérprete de la ordenanza urbanística, estaba en la obligación de extender el alcance de la norma de manera objetiva a supuestos comprendidos expresamente en ella por considerar que había sido voluntad del legislador aplicar la norma a tales supuestos, en consecuencia aduce que fueron violentados el principio de eficacia constitucional, el in dubio pro libértate, y el principio de respeto al régimen político consagrado en la Constitución.

Por otro lado, denuncia que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el Alcalde del Municipio Chacao interpretó y aplicó erróneamente al inmueble en cuestión las disposiciones del artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao. Afirma que el órgano municipal no comprobó amplia y suficientemente los verdaderos supuestos de hecho los cuales constituyeron la causa de su decisión, y luego al subsumir dichos hechos en la norma del artículo 255 de la Ordenanza Municipal lo hizo subjetiva e inadecuadamente, al haber tergiversado la normativa que autoriza su actuación. Agrega que el órgano recurrido aprehende los hechos de modo distinto a la realidad, incurrió en un error de método al no considerar debidamente elementos esenciales o de excesiva importancia tergiversando la verdad procesal, incurriendo igualmente en el vicio de uso indebido del poder discrecional al decretar las improcedentes medidas cautelares. Que el referido acto sancionatorio tampoco se adecuó a los supuestos de hecho que constituyen sus causas, que lo decidido no estuvo acorde con las verdaderas situaciones de hecho y de derecho que además no fueron debidamente comprobadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, infringiendo las disposiciones contenidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

También denuncia la parte recurrente que el acto administrativo impugnado ha incurrido en violación de su derecho a la igualdad, en tal sentido afirma que la misma se materializa al haber sancionado a su representada a través de un acto administrativo ilegal, y con la agravante de que en repetidas oportunidades hechos verdaderamente ilegales han sido tolerados durante un tiempo extendido. Que existe una situación de confianza legítima, de seguridad jurídica y la garantía del derecho a la igualdad protegible a favor de su mandante, ante la inactividad de la Administración, aunada al hecho que la administrada sancionada en el presente caso, en todo momento actuó de buena fe y no ha infringido la normativa urbanística. Agrega que el Alcalde al motivar su decisión se apoyó en elementos que no fueron objetivos, lógicos, coherentes, proporcionados y conforme al fin de la norma, violando los principios de racionalidad y de razonabilidad que debe caracterizar a todo acto administrativo.

Por los argumentos anteriormente expuestos, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita la nulidad de la Resolución Nº 044 dictada en fecha 12 de mayo de 2010 por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana K.d.L.Á.R.R., antes identificada, y ratificó la Resolución Nº R-L-G-09-00218, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la referida ciudadana, en fecha 29 de julio de 2009, contra la Resolución Nº R-L-G-09-00089 de fecha 03 de julio de 2009, mediante la cual se declaró ilegal el área de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (106,25 m2) correspondiente a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como “apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización A.d.M.C., identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)”, por haber violado los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como el artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, y en consecuencia se impuso multa a la propietaria del inmueble por la cantidad de ciento cinco mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs. 105.570,00), e igualmente se ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales. Igualmente, pide la actora la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por los efectos de dicha Resolución a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva infringida.

II

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha veinte (20) de junio de dos mil once (2011), se celebró la audiencia de juicio dispuesta en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el recurso de nulidad interpuesto. Una vez abierto dicho acto el Tribunal dejó constancia que se encontraba presente el abogado Werne R.U., Inpreabogado N° 22.786 en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente. Igualmente se dejó constancia de la presencia de las abogadas M.B.A. y M.A.A., Inpreabogado Nros 49.057 y 129.957, respectivamente, en su condición de apoderadas judiciales del Municipio Chacao. Asimismo se dejó constancia que no asistió al acto la representación del Ministerio Público. El Juez declaró abierto el acto y concede diez (10) minutos a las partes comparecientes para que hicieran uso del derecho de palabra para defender sus posiciones. Asimismo, informó que en esa misma oportunidad podrían promover sus pruebas.

En tal sentido, las apoderadas judiciales del Municipio Chacao señalaron en primer lugar que, respecto a la obligación de la Administración de acumular los 2 procedimientos, el sancionatorio y el de inicio de obras, el artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que la Administración podría acumular los expedientes en uno solo si así lo creyera conveniente, a fin de evitar decisiones contradictorias, pero la Dirección de Ingeniería Municipal al ser potestativo decidió no acumularlo pues eran dos procedimientos diferentes y consideró que no se generarían decisiones contradictorias, que en segundo lugar se hizo una inspección que determinó que existía una violación al porcentaje de tolerancia de 2.5% establecido por la Ley. Señalan que el principio de confianza legítima nunca fue violentado tanto que la administración decidió dentro del contexto de la Ley, se declararon ilegales esas áreas porque así lo establece la ley, y en cuanto al principio de igualdad, no hay actuación discriminatoria en lo que es el procedimiento administrativo pues se le otorgaron todas las garantías consagradas en Ley. Que el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no tendría cabida, porque el artículo 255 de la Ordenanza del Municipio Sucre aplicable al municipio Chacao prevé un porcentaje de tolerancia de 2.5%. Que, en cuanto a la evaluación del informe pericial, éste transcribe el artículo 255 de la Ordenanza del Municipio Sucre por lo que en ningún momento prevé el 5% de porcentaje de tolerancia al que hace referencia la recurrente. Asimismo, respecto al abuso de poder, señala que no determinó de que forma, en que tanto y en cuanto se incurrió en ese abuso, que en cuanto a las violaciones de los artículos 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 4, 5 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, por ser un caso urbanístico la actuación de la Administración se rige por las ordenanzas de la Dirección de Ingeniería Municipal quienes regulan y estipulan las variables fundamentales para este caso, así como también señala que las refracciones que se hagan tienen que ser meramente decorativas y/o ornamentales, y para hacerlas deberá contar con la aprobación del 75% de los co-propietarios y si se excede en esas construcciones, como es el presente caso, deberá tener no solo la aprobación de todos los co-propietarios sino además la aprobación de la autoridad competente que es la Dirección de Ingeniería Municipal. Finalmente, denuncia un falso supuesto de hecho y de derecho, en tal sentido existe una inspección en la cual se verificó que las construcciones vulneraban el artículo 87 numeral 4 y el 255, y sobre estos hechos se dictó la decisión que hoy recurren.

Por su parte el apoderado judicial de la recurrente ratifica en todas y cada una de sus partes su escrito libelar, especialmente hace valer la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 29 de abril de este año y la dictada en fecha 30 de junio de este año, igualmente señala que le fue vulnerado el derecho a la presunción de inocencia a su representada quien antes de comprar el inmueble, consultó si era posible rellenar los espacios abiertos de su propiedad, y el Presidente de la Junta de Condominio y el Presidente de la Constructora señalaron que no había ninguna oposición que se llevaran a cabo esas obras, fue solicitado por escrito al ente recurrido que estos personajes fueran notificados y en ningún momento lo hicieron violando el debido proceso y el derecho a la defensa, finalmente ratifica el informe pericial consignado en sede administrativa.

Las apoderadas judiciales del Municipio Chacao al hacer uso a su derecho a réplica, señalaron que se están alegando nuevos hechos por lo que no tiene conocimiento si efectivamente se le solicitó a la Dirección de Ingeniería Municipal la notificación de dichos ciudadanos, que no hubo violación al debido proceso y al derecho a la defensa tanto así que ejerció en la oportunidad correspondiente el recurso de reconsideración y el recurso jerárquico. Por otro lado, el apoderado judicial de la recurrente al ejercer su derecho a contrarréplica señaló que en el procedimiento administrativo se consignó al inicio dicha carta de respuesta de tales ciudadanos y en ningún momento fue valorada, ni se incorporó a esos personajes al procedimiento.

Seguidamente el Juez formuló las siguientes preguntas a las apoderadas judiciales del Municipio Chacao:

1. ¿El Municipio Chacao ha dictado nueva ordenanza que derogara la anterior?

Responde: Hay una del 2005 que ratificó la anterior, pero no la ha derogado totalmente solo ha hecho algunas modificaciones.

2. ¿Recoge lo previsto en las anteriores?

Responde: Si, prevé un porcentaje de 2.5% de tolerancia.

Seguidamente el Juez pasó a interrogar al apoderado judicial de la parte recurrente:

1. ¿Esas modificaciones llevaban consigo el cambio de la estructura del inmueble?

Responde: No, en ningún momento, era simplemente rellenar los espacios vacíos.

2. ¿Esas modificaciones fueron sometidas a consulta de los co-propietarios del inmueble?

Responde: Hay carta del Presidente de la junta de condominio.

3. ¿Se sometió a votación de los co-propietarios?

Responde: Cuando mi representada compro el inmueble era nuevo de paquete, no había co-propietarios, y el presidente de la junta asumía toda la responsabilidad y fue quien suscribió la carta conjuntamente con el constructor de la obra. Que, posteriormente se solicitó el permiso de construcción ante la Dirección, y solicitamos que los expedientes fueran acumulados, solicitud que no se aprobó violando el derecho a la defensa.

En ese estado, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de conclusiones en seis (06) folios útiles y escrito de promoción de pruebas en seis (06) folios útiles y ochenta (80) folios anexos. Las apoderadas judiciales del Municipio Chacao consignaron escrito de promoción de pruebas constante de veintiséis (26) folios útiles y treinta y dos (32) folios anexos. En cuanto a los documentos originales consignados por el apoderado judicial de la parte recurrente; este Tribunal acordó la devolución de los mismos previa certificación en autos. Posteriormente, el Tribunal dio inicio al lapso a pruebas, y se dejó constancia que si las partes desean presentar de manera oral los informes, deberán expresarlo al Tribunal dentro de los tres primeros días del lapso para la presentación de dichos informes, el cual se abriría ope legis una vez concluido el lapso de evacuación de pruebas.

III

DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE

En el escrito de informes presentado por el abogado Werne R.U., Inpreabogado Nº 22.786, actuando como apoderado judicial de la ciudadana K.D.L.Á.R.R. (parte recurrente), ratificó los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso de nulidad, e igualmente señaló que se violentó el derecho a la presunción de inocencia de su representada, por cuanto antes de proceder a comprar el inmueble e iniciar los trabajos de remodelación, consultó al constructor y al Presidente de la Junta de Condominio R.B.M. y A.E. respectivamente, de las Residencias Espoávila, si era posible realizar trabajos de cerramiento de los espacios vacíos en la terraza y techo del apartamento los cuales forman parte integral exclusivamente del apartamento 4-A de la Torre A, y a lo que éstos contestaron claramente y afirmativamente. Que sobre ese particular, se pidió a la Dirección de Ingeniería Municipal, al Alcalde del Municipio Chacao, de conformidad con el artículo 51 Constitucional que notificaran a los ciudadanos Ingeniero R.B. y A.E., para que participaran en el proceso administrativo sancionatorio, pero hicieron caso omiso a tal petición. Que tal negligencia viola el derecho de petición previsto en el artículo 51 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el principio Constitucional del contradictorio.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Alcaldía del Municipio Chacao tenía la carga de la prueba de comprobar de oficio la verdad de los hechos y no lo hizo, violando flagrantemente el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que la referida Alcaldía tenía la carga de la prueba de notificar al constructor de las Residencias Espoávila y al Presidente de la Junta de Condominio, con el objeto de asegurar la participación de ambos en la sustanciación del procedimiento sancionatorio instaurado en sede administrativo, y al no hacerlo infringió la garantía del debido proceso. En consecuencia aduce que se vulneró también los artículos 28 y 29 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

IV

DEL INFORME DEL MUNICIPIO RECURRIDO

En su escrito de informes los apoderados judiciales del Municipio recurrido señalan, en cuanto al alegato de la parte actora referido a la supuesta obligación de la Administración de acumular el expediente administrativo contentivo del procedimiento sancionatorio, que de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la acumulación será procedente en aquellos casos que existan asuntos que tengan una intrínseca correlación en base a lo cual la Administración de manera potestativa resolverá si acoger tal disposición y unir en un solo expediente ambos procedimientos con el objeto de no emitir decisiones discordantes. Que en el presente caso la Dirección de Ingeniería Municipal no consideró necesario la acumulación, pues no era indispensable, tal como se evidencia de la decisión que resolvió el procedimiento administrativo por ausencia de notificación de inicio de obra y la generada en el procedimiento sancionatorio iniciado con ocasión de las construcciones ejecutadas en el inmueble no son contradictorias entre sí.

Que de la comunicación de fecha 30 de abril de 2009, mediante la cual se dio respuesta a la notificación de inicio de obra Nº SN-08-3811 de fecha 15/10/2008, se evidencia que el órgano de Control Urbano al analizar el proyecto presentado por la demandante observó que el mismo contraría la C.d.V.U.F. Nº 0169 de fecha 23 de diciembre de 1999 y la C.d.M. Nº C-VU-07-0035 de fecha 03 de julio de 2007, por cuanto llevar a cabo tal proyecto excedería el porcentaje de construcción y la altura permitida, motivo por el que declaró la negativa a su procedencia y decidió que de estar realizando tales construcciones la misma debería paralizarse según el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Indican que las obras realizadas en el inmueble sólo transgreden el porcentaje de construcción más no el de altura, como ocurría en el proyecto de notificación de inicio de obra antes referido, que los supuestos de hecho de uno y otro generaban infracciones diferentes, la notificación de inicio de obra conllevaba a elevar el porcentaje de construcción y la altura mientras que lo realizado en el procedimiento sancionatorio sólo incidía en el porcentaje de construcción, por lo que concluyen que la decisión adoptada en cada uno de esos procedimientos no resultaría contradictorio a ninguno de los dos, por lo que la acumulación no era necesaria.

En cuanto al argumento relativo a que la autorización correspondiente para la remodelación de una obra no es motivo suficiente para ordenar la demolición, señalan que el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala los requisitos que debe llenar cualquier administrado para llevar a cabo el inicio de una construcción además de definir lo que debe entenderse por inicio de la construcción. Que del artículo 56 de la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General vigente en el Municipio Chacao del Estado Miranda, se desprende el deber de todo administrado de comunicar a la Administración el inicio de una construcción, en este caso a la Dirección de Ingeniería Municipal, a fin de que esta otorgue el permiso respectivo, ya que el incumplimiento de dicha norma trasgrediría el ordenamiento jurídico municipal que rige la materia. Que en el presente caso, al constatarse construcciones que puedan contravenir las variables urbanas fundamentales previstas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio que se encuentra regulado en la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, a los fines de corroborar si esa sospecha de infracción resultaba cierta, pero no sólo ello dio origen al acto administrativo objeto de la presente demanda sino otro tipo de ilícitos urbanísticos que contravienen las variables urbanas fundamentales.

Que fue indicado en su oportunidad que, en la sustanciación del procedimiento administrativo la Dirección de Ingeniería Municipal de Chacao corroboró a través de la inspección que se llevó a cabo en el inmueble y del expediente que reposa en la sede de esa Dirección, que se quebrantó el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referente a la Variable U.F. de construcción conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del municipio Chacao, que dispone el porcentaje de tolerancia de esa variable de 2,5%. Que el mencionado porcentaje de tolerancia, permite agregar al porcentaje permitido para la zonificación, un 2,5% por encima del establecido, en el caso bajo estudio, el mismo fue utilizado con anterioridad a las construcciones debatidas en juicio, es por ello que se ordenó la demolición de las misma, pues además de incumplir con el trámite de notificación de inicio de obra previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se vulneró la variable u.f. de porcentaje de construcción, en los términos en que fue expuesto. Agregan que la demolición prevista tal como lo señaló la Dirección de Ingeniería Municipal en el artículo 109 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación se ordenó como una consecuencia jurídica de haber infringido una Variable U.F., como lo es el porcentaje de construcción, con lo cual estuvo ajustada a derecho tal mandato de demolición concluyéndose que no sólo proviene del incumplimiento del trámite administrativo de notificar a la Administración Municipal sino de haber infringido el numera 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Por otra parte, en cuanto a la supuesta infracción de los derechos constitucionales de seguridad jurídica, de la buena fe, igualdad y a los principios de protección de la confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad, expresan que en el presente caso fue afirmado por esa representación al momento de la celebración de la audiencia de juicio, que el principio de confianza legítima no fue quebrantado, pues la Administración Municipal no actuó fuera del contexto que la Ley establecido, por el contrario actuó apegada al principio de legalidad que rige la actividad administrativa. Que es imposible que se encuentre vulnerado el derecho a la igualdad, cuando no se prueba de forma alguna que la Dirección de Ingeniería Municipal y el Alcalde del Municipio Chacao han actuado de manera tal que se haya podido desmejorar condiciones mínimas administrativas que le corresponde a la demandante ni que se le ha discriminado en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio a ejercer las garantías previstas en el mismo. Igualmente señala que el principio de retroactividad previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, supone la existencia de una norma jurídica anterior que ponga en una situación favorable en cuanto a pena o sanción impuesta, cuestión que no se infiere del artículo 255 de la Ordenanza tantas veces mencionada, el cual dispone un porcentaje de tolerancia que podrá otorgarse siempre que existan razones de orden arquitectónico o técnico y no incida en la densidad de la población, pero en ningún momento prevé ninguna multa o castigo, por lo tanto, además de no establecerse el precepto normativo que represente ventaja al respecto, tampoco es el referido artículo que condene de alguna forma la conducta de la demandante. Que el referido artículo no es de contenido sancionatorio, por lo tanto no es susceptible por su naturaleza de poner en menoscabo los intereses y derechos subjetivos de la demandante, por lo que de ninguna manera se evidencia esa condición de desmejora, y en consecuencia no opera el principio de retroactividad previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuanto al informe pericial promovido y evacuado por la parte recurrente en sede administrativa, asevera dicha representación que la demandante incurre en error cuando indicó que el porcentaje de construcción es de 75% cuando lo reflejado en la C.d.C.d.V.U.F. es de 72,37%, cuya aprobación se hizo según lo dispuesto en el artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal del 13 de abril de 2005. Que dicha normativa se encuentra vigente, y en base a ella es imposible concebir el supuesto al que hace referencia la demandante que el inmueble puede llegar a alcanzar un 75% cuando según la normativa antes citada el porcentaje correspondiente es de 70%, sumándole el porcentaje de tolerancia de 2,5%, llegaría a un 72.5%, y siendo que poseía aprobado para el año de 1999, 72,37% es decir, 3022,20 m2, sólo le resta por utilizar el 0,63%.

Agrega que del informe de inspección de fecha 29 de mayo de 2008, realizado con ocasión de la fiscalización de esa misma fecha previa al inicio de procedimiento administrativo sancionatorio, se puede observar que el funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal percibió en el momento de la fiscalización la construcción de obra que representa una superficie de 106 m2, que estaba en plena ejecución, con lo cual le corresponde la aplicación de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal el 13 de abril de 2005, la cual entró en vigencia según su artículo 259 de la misma a partir de su publicación en la Gaceta Municipal. Que al haber constatado la realización de una obra de 106 m2 que está fuera de los parámetros permitidos al porcentaje de construcción, no se está reconociendo por el órgano de control urbano que es legalmente concebida, por el contrario fue bajo la base de su existencia que se ordenó el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio para dilucidar su presunta ilegalidad. Que como lo determinó la Dirección de Ingeniería Municipal y lo corroboró el Alcalde del Municipio Chacao en el acto administrativo que se impugna, que del contenido del artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao “se puede otorgar un porcentaje adicional denominado de tolerancia de 2,5% y no del 5% como afirma el particular en el contenido de su recurso jerárquico y en su demanda de nulidad, y siendo que ya se ha utilizado 2,37 el resto 0,63% no resulta suficiente para regularizar los 106,25 m2, por lo tanto deben considerarse ilegales conforme la referida (sic) Ordenanza y, en consecuencia contraría el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referente a la Variable U.F. de porcentaje de construcción”. (Subrayado del referido escrito de informes).

Por lo que se refiere al supuesto abuso de poder por parte del Alcalde del Municipio chacao en su potestad discrecional al interpretar subjetivamente la norma urbanística, sostienen que previo cumplimiento de una serie de actuaciones, la Dirección de Ingeniería Municipal verificó los supuestos de hechos bajo los cuales dictó el acto que resuelve el procedimiento sancionatorio administrativo declarando mediante Resolución Nº R-LG-05-00108 de fecha 03 de julio de 2008, ilegales las construcciones antes señaladas, tales hechos en definitiva son los mismos bajo los cuales el superior jerárquico dictó la Resolución Nº 044 de fecha 12 de mayo de 2007, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº R-LG-09-00218 de fecha 18 de diciembre de 2009 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal, constituyendo tales obras de construcción los supuestos de hecho del acto administrativo y en consecuencia la causa del mismo. Que los motivos del acto administrativo fueron debidamente fundados en los hechos que se desprenden del contenido del expediente administrativo debidamente sustanciado, por lo que no tiene sustento alguno ni hay elementos suficientes de los cuales se desprenda que la Administración actuó sin motivo alguno incurriendo en el vicio del abuso de poder alegado.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, alegado por la parte actora, señala que el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio y medida cautelar de fecha 01 de julio de 2008, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal contra la ciudadana K.d.l.Á.R.R. propietaria del inmueble denominado Apartamento 4-A ubicado en el Edificio Residencias Espoávila de la Urbanización A.d.M.C., se originó por la construcción ilegal detectada a través de la inspección reflejada en el acta que precede, a saber, estructura de perfiles metálicos y losacero y tope de concreto en la planta techo y en el nivel inferior. Que es notorio que los supuestos de hecho, fueron debidamente extraídos en un primer momento de la denuncia formulada y corroborado con posterioridad a través de la fiscalización realizada previamente en el inmueble en cuestión, por lo cual debe desecharse el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente, ya que la eliminación de la jardinera es una situación suficientemente comprobada en las actas del expediente administrativo, por lo cual debe ser desechado. Por lo que se refiere al falso supuesto de derecho, señalan que se desprenden en los en los informes de inspección y de la revisión de C.d.C.d.V.U.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, que se incurrió en la violación del contenido del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística referida a la Variable U.f. numeral 4 (en cuanto al porcentaje de construcción), ya que se ha sobrepasado el porcentaje de tolerancia permitido en el artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao.

Que igualmente se evidenció que el porcentaje de construcción para el inmueble en cuestión fue aprobado por C.d.V.U.F. Nº 00169 antes señalada es de 72,37% equivalente a 3022,20 m2, mientras que el porcentaje encontrado en la fiscalización realizada al mencionado inmueble es de 74,85% equivalente a 3.128,45 m2, de los cuales es decir, 106,25 m2 representan un exceso de porcentaje de construcción permitido, generado por las obras ya identificadas, lo cual incumple con la notificación de inicio de obra a la que hacer referencia al artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y a su vez infringiendo los numerales 1 y 2 literal d, del artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Edificación, relacionado al porcentaje de construcción prevista en la zonificación de lo que se desprende la transgresión en la que se incurrió en el inmueble objeto del presente recurso. Finalmente solicitan que el recurso de nulidad interpuesto sea declarado sin lugar.

V

MOTIVACION

La parte recurrente, ciudadana K.D.L.Á.R.R., antes identificada, en su condición de propietaria, pide la nulidad de la Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la hoy recurrente, y ratificó la Resolución Nº R-L-G-09-00218, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la referida ciudadana, en fecha 29 de julio de 2009, contra la Resolución Nº R-L-G-09-00089 de fecha 03 de julio de 2009, mediante la cual se declaró ilegal el área de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (106,25 m2) correspondiente a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como “apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización A.d.M.C., identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)”, por haber violado los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como el artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, y en consecuencia se impuso multa a la propietaria del inmueble por la cantidad de ciento cinco mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs. 105.570,00), e igualmente se ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales.

Pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el fondo del asunto debatido, en tal sentido debe referirse en primer lugar a la denuncia de la parte actora referida a la violación del principio de protección a la confianza legítima, en tal sentido resulta oportuno traer a colación un extracto de la sentencia Nº 578 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en fecha 30 de marzo de 2007, la cual hace referencia a la seguridad jurídica y a la confianza legitima

(…) La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Así lo ha reconocido esta Sala en diversos fallos, entre los cuales cabe indicar el número 345 del 31 de marzo de 2005 (Caso: Funeraria Memorial, C.A.), en donde señaló:

Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.

Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).

Tan ello es así, que las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, en materia constitucional (artículo 335 constitucional); las de la Sala de Casación Civil, si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tal como lo exige el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, un efecto análogo al de la Casación Civil, producía la sentencia de la Sala de Casación Penal cuando casaba en interés de la ley, ya que advertía a los jueces de instancia (sentenciadores) la infracción o infracciones cometidas, para que no volvieran a incurrir en ellas (artículo 347), a lo que se aunaba la publicación del fallo (artículo 354 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal).

La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema. (…)

.

Partiendo del criterio jurisprudencial anterior, la expectativa legítima nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, ya que ello es lo que hace la confianza entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas. En virtud de las consideraciones anteriores, considera este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no se configura la violación de la confianza procesal que debe dársele a los justiciables en la administración de justicia, además de la seguridad jurídica que merecen, pues en el presente caso la parte recurrente ha ejercido efectivamente su derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, por tanto no se ha dejado en estado de indefensión a la parte recurrente, por lo tanto este Juzgado Superior debe desechar la denuncia relativa a la violación del principio de protección a la confianza legítima y la seguridad jurídica esgrimida por la parte actora, y así se decide.

En cuanto al alegato esgrimido por la parte recurrente, referido a que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao estaba en la obligación de acumular al expediente administrativo contentivo del procedimiento sancionatorio, el de inicio de obra, dada la conexión que existe entre ambos procedimientos administrativos, con el objeto de que constituyeran un solo expediente y terminados con una sola resolución administrativa, en aras de la economía procesal, de la unidad del proceso y la mejor administración de justicia. Considera quien aquí decide que el artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé la acumulación será procedente en aquellos casos que existan asuntos que tengan una relación íntima o conexión con cualquier otro asunto que se tramite en dicha oficina, en base a lo cual la Administración de manera potestativa resolverá si acoger tal disposición y unir en un solo expediente ambos procedimientos con el objeto de no emitir decisiones contradictorias, colige este Tribunal que la actora denuncia la violación del procedimiento en sede administrativa por no haberse acumulado el expediente sancionatorio, al expediente tramitado por inicio de obra, en ese sentido, tal actuación a juicio de este Tribunal no se configura como violación del procedimiento administrativo, por tanto resulta infundada la violación alegada por el actor referida a la acumulación de expedientes, y así se decide.

Por lo que se refiere al vicio de abuso de poder denunciado por la representación judicial de la parte recurrente, observa el Tribunal que dicha representación asevera que el órgano administrativo haciendo uso de facultades discrecionales emitió un acto notoriamente injusto e irracional, al obedecer a un motivo distinto del que conforme al sentido implícito de la ley debió tomar en cuenta, pues actuó subjetivamente, erró en determinar el verdadero espíritu objetivo de la ley urbanística, actuando de modo exagerado e inequitativo al hacer uso de facultades discrecionales. Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente alude también al vicio de desviación de poder, adicionalmente la parte actora no trajo a los autos prueba alguna que demostrara que el acto administrativo impugnado persiguió una finalidad distinta a la prevista en la Ley. Así mismo, precisa este Tribunal que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01639 dictada el 02 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, ha reiterado que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Ese vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma al dictar un acto en ejercicio excesivo de su potestad. Ahora bien, observa el Tribunal que la Resolución impugnada fue dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, de conformidad con lo establecido en los artículos 52 y 56 literal “a” de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de tal manera que el Alcalde del Municipio Chacao acudió a su potestad legal para ejercer el control de la construcción realizada relativa a la ampliación ubicada en dos plantas diferentes del inmueble identificado como “apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización A.d.M.C., identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)”, circunscribiendo exclusivamente su actuar a tales atribuciones; por tanto, al no haberse configurado un exceso en sus funciones, se declara improcedente el vicio denunciado, y así se decide.

Por otro lado, la parte recurrente denuncia violación del derecho a la igualdad y no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, observa el Tribunal que en el presente caso la parte recurrente afirma que tal violación se materializa al haber sancionado a su representada a través de un acto administrativo ilegal, y con la agravante de que en repetidas oportunidades hechos verdaderamente ilegales han sido tolerados durante un tiempo extendido, por parte del Municipio; como bien puede observarse las situaciones pretendidas en igualdad no guardan relación alguna con el caso de autos, además de ser absolutamente genérico en su planteamiento, amén de ello observa este Tribunal que la recurrente no ha demostrado que se encontraba en tal caso en igualdad de condiciones con relación a otros casos o inmuebles situados en ese Municipio, en tal virtud el alegado resulta infundado, y así se decide.

Por otra parte, pasa a analizar este Tribunal la existencia del vicio de falso supuesto denunciado por la representación judicial de la actora en el caso de marras, y al efecto considera imperioso este Juzgador hacer referencia a lo que ha entendido la jurisprudencia en cuanto al vicio de falso supuesto, imputado al acto administrativo impugnado en el presente caso, en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01117, dictada en fecha 19 de septiembre de 2002, ha precisado lo siguiente:

(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)

De acuerdo a la jurisprudencia anterior, se infiere que el vicio de falso supuesto de hecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo puede acarrear su nulidad. En el presente caso, el apoderado judicial de la recurrente alegó que se configura tanto el vicio de falso supuesto de hecho como de derecho, en el primero de los supuestos señala que la Dirección de Ingeniería Municipal no valoró y apreció de manera objetiva los hechos, infringiendo por tanto las reglas del interés público, pero sobre todo los derechos de propiedad de innovar como expresión del derecho de uso y goce que tiene su representada en su área de dominio exclusivamente privativo, de acuerdo con lo establecido en los documentos de propiedad y condominio, en concordancia con los artículos 4, 9 y 10 de la Ley de Propiedad H.P.l. que se refiere al vicio de falso supuesto de derecho, aduce que el Alcalde del Municipio Chacao interpretó y aplicó erróneamente al inmueble en cuestión las disposiciones del artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao. Afirma que el órgano municipal no comprobó amplia y suficientemente los verdaderos supuestos de hecho los cuales constituyeron la causa de su decisión, y luego al subsumir dichos hechos en la norma contenida en el artículo 255 de la Ordenanza Municipal lo hizo subjetiva e inadecuadamente, al haber tergiversado la normativa que autoriza su actuación.

Para decidir al respecto, observa el Tribunal que la Administración Municipal tenía pleno conocimiento de la existencia de la ampliación realizada por la parte actora, la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como “apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización A.d.M.C., identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)”, y ello se desprende de los anexos que consignó el recurrente en el presente expediente, específicamente a los folios ochenta y cinco (85) y ochenta y seis (86) del expediente judicial, así como 56 y 86 del expediente administrativo, contentivos de comunicaciones de fecha 09 de septiembre de 2008, mediante la cual se informó a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, que “por razones del procesamiento electrónico de datos de la estructura se asumió para las plantas terraza y techo de ese apartamento, cargas similares a las de los entrepisos que cubren holgadamente la nueva carga que se ha incluido por el cerramiento de los espacios vacíos en los niveles citados.” Igualmente consta la comunicación de fecha 04 de mayo de 2008, en la cual la Arquitecto M.d.C.R.P. informó a la Dirección de Ingeniería Municipal del referido Municipio que “(l)a finalidad de es(a) obra es concluir aéreas que no terminó el constructor al entregar este apartamento, como por ejemplo: un área donde se encuentran las instalaciones sanitaria y eléctricas ya hechas, las ventanas en las paredes una con un área pequeña que se correspondería a un baño y otra de mayor tamaño, este espacio se destinó a la ubicación de un gimnasio, esta área no tiene techo pero si su estructura, columnas y vigas; es necesario hacer paredes y techo para ser utilizable el gimnasio y proteger del agua de lluvia, para que no entre en el apartamento dañándolo.” Documentos éstos que constan en copias certificadas por la referida Dirección de Ingeniería Municipal, de los cuales se evidencia que para esa fecha la Administración Municipal tenía conocimiento de la referida remodelación.

Ahora bien, al folio 08 del expediente administrativo corre inserta copia certificada de Orden de Fiscalización y Acceso a la Obra emitida por el Gerente de Inspección y Fiscalización de la Dirección de Ingeniería Municipal de fecha 19 de mayo de 2008. Al folio 10 del referido expediente riela copia certificada de C.d.c.d.V.U. Nº 001691 de fecha 23 de diciembre de 1999, perteneciente a la Constructora Espoavila, C.A. Del folio 11 al 14 del expediente administrativo, consta Informe de Inspección y Acta emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, en la cual se observó “Estructura en losacero y tope de concreto en terraza descubierta entre ejes ’43-44’ y ‘AH-AJ’ y ‘AJ-AL’ y en nivel sala de máquinas entre eje ’34-36’ y ‘AC-AF’, el personal presente indicó no estar autorizado para firmar el acta y no tener conocimiento de la notificación de inicio de obra ante la ingeniería municipal”. A los folios 17, 18 y 19 del expediente administrativo constan Actas mediante las cuales el ciudadano O.A., funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, dejó constancia de que en fechas 23 de julio, 11 de agosto, y 19 de agosto de 2008 se trasladó a las Residencias Espoávila a fin de notificar la apertura de procedimiento administrativo Nº 001351 de fecha 01 de julio de 2008, procediendo a fijar un cartel en compañía de dos testigos. Al folio 26 del expediente administrativo riela notificación Nº 746 de fecha 01 de julio de 2008, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, mediante la cual se informa a la ciudadana K.d.l.Á.R.R., hoy actora, el contenido de la apertura de procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico signado con el Nº 001351 de esa misma fecha, siendo recibido en fecha 25 de agosto de 2008 por la mencionada ciudadana, según se desprende de acuse de recibo.

Del folio 47 al 54 del expediente judicial, corre inserta copia certificada de informe pericial realizado en fecha 03 de septiembre de 2008 por el Arquitecto A.R.M., CIV 20.178-CAV 1.691, con el objeto de determinar la cualidad y cantidad de obra ejecutada para la remodelación del Apto. 4-A de Residencias Espoávila, en el cual se concluyó que “el área adicional de construcción generada en las obras de remodelación del apartamento 4-A del edificio Residencias Espoávila es permisible aplicando el artículo 255 de la Ordenanza, por cuanto al sumarse a la autorizada por la C.d.V.U.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, no supera el máximo establecido en este documento y autorizado por las ordenanzas vigentes.” (subrayado de la referida Inspección). Que la remodelación del mencionado inmueble no supone aumento de la densidad de población del edificio, con lo cual no se incurre en la condición de excepción pautada en el artículo 255 para la aprobación del 5% adicional de construcción. Del folio 89 al 131 corre inserta copia certificada de la Resolución Nº R-LG-09-00089 dictada en fecha 03 de julio de 2009, mediante la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, declaró ilegal el área de ciento seis metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (106,25 m2) correspondiente a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble identificado como “apartamento 4-A ubicado en el Piso 4, de las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización A.d.M.C., identificado en el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-044-004-001-P04-001 Catastro anterior (201/44-004-0000013)”, por haber violado los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como el artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, y en consecuencia se impuso multa a la propietaria del inmueble por la cantidad de ciento cinco mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs. 105.570,00), e igualmente se ordenó la demolición de las áreas declaradas ilegales. Del folio 145 al 169 riela copia certificada de Resolución Nº 00218 de fecha 18 de diciembre de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de julio de 2009 contra la Resolución Nº R-LG-09-00089 de fecha 03 de julio de 2009, antes referida. Del folio 191 al 200 del expediente administrativo consta copia certificada de Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana K.d.L.Á.R.R., antes identificada, y ratificó la Resolución Nº R-L-G-09-00218, de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la referida ciudadana, la cual fue notificada en fecha 07 de septiembre de 2010.

Por otro lado, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé lo siguiente:

Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.

El órgano municipal competente acusará recibo de la notificación y documentación a que se refiere este artículo, devolverá al interesado, en el mismo acto, un comprobante de recepción fechado, firmado y sellado.

(…)

pero, en ningún caso, podrá iniciarse la construcción de las obras sin haberse obtenido previamente la constancia a que se refiere el artículo 85.

A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la reforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción. (…).

Así mismo, el artículo 87 numeral 4 eiusdem prevé lo siguiente:

A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones:

(…)

4. El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación.

5.- Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación. (…)

De todos los documentos mencionados anteriormente, puede evidenciar este Juzgador que mediante notificación Nº 0645 de fecha 30 de abril de 2009 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, dirigida a la hoy recurrente, cuyo original corre inserto a los folios 87 y 88 del expediente judicial, así como 132 y 133 del expediente administrativo, dicha Dirección recibió notificación de inicio de obra Nro. SN-08-3811 de fecha 15 de octubre de 2008, expresando lo siguiente: “(e)studiada su notificación de Inicio de Obra Nro. SN-08-3811 de fecha 15/10/2008, con la cual manifiestan su intención de comenzar la construcción (o modificación) de un inmueble, según lo establece el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (L.O.O.U.) (…)” Mientras que de la copia certificada del propio acto impugnado se evidencia lo siguiente: “ ‘(…) Lo antes previsto incumple con el deber formal de notificación de Inicio de Obra establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y transgrede formalmente la Variable U.F., contenida en el numeral 4 del artículo 87 de la precitada Ley correspondiente al porcentaje de construcción previsto por la zonificación (…)”.

Por otra parte, el artículo 26 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del Municipio Chacao, numerales 1 y 2 literal “d” establecen lo siguiente:

Son infracciones graves:

1) La realización de obras o construcciones sin la notificación de inicio de obra;

2) La realización de obras o construcciones que constituyan incumplimiento de las variables urbanas fundamentales, siendo éstas las siguientes:

d) El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación;

Ahora bien, observa este Tribunal que en el expediente no consta que la recurrente haya solicitado el permiso desde que comenzó a realizar la remodelación del apartamento objeto del presente recurso, no obstante de los autos se desprende que posterior a ello si hizo del conocimiento a la Administración presentando para ello los documentos correspondientes y obteniendo respuesta ante tal solicitud. Que del Informe de Inspección se evidencia que se comenzó a construir sin el permiso definitivo, ya que el permiso se otorga una vez que la Dirección de Control Urbano ha revisado todos los requisitos de ley. En consecuencia, en el caso que nos ocupa la parte recurrente no cumplió al momento del inicio de la remodelaciones con tal requisito, por ende mal puede alegar vicio de falso supuesto en virtud que no tiene validez jurídicamente, pues independientemente que fuesen consideradas remodelaciones o refacciones, era evidente que requerían del permiso de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, siendo ello así la recurrente no cumplió con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, procediendo a efectuar la referida remodelación sin estar autorizada para ello, tal y como es aducido por la representación de la Alcaldía del Municipio Chacao, de manera pues que no existe el vicio de falso supuesto de hecho solo sobre este particular alegato por la parte recurrente, y así se decide.

En este orden de ideas, seguidamente pasa este Tribunal a verificar, si tal como denuncia la recurrente los hechos que dieron origen al acto administrativo impugnado fueron subsumidos por la Administración en una norma errónea o inexistente para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, tal y como se indicó anteriormente. Visto lo anterior, pasa este Tribunal a verificar el trámite del procedimiento administrativo sancionador incoado contra el recurrente ante el Municipio Chacao del Estado Miranda, y al respecto se observa:

De la revisión de las actas se constata (folio 08 del expediente judicial), que el Gerente de Inspección y Fiscalización de la Dirección de Ingeniería Municipal, por delegación de firma del Director de Ingeniería Municipal, autorizó al funcionario Arq. L.A., titular de la cédula de identidad Nº 3.153.864, en su condición de Ingeniero Inspector adscrito a esa Dirección, para acceder y realizar la fiscalización en el inmueble denominado Res. Espoávila, PH-A, ubicado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, identificado con el Número de Catastro 15-07-01-U01-001-044-004-001-000-000 (Catastro Anterior 201/44-004-0000000), con el objeto de fiscalizar obras ejecutadas y/o en ejecución en el referido inmueble y el uso instalado.

Que en fecha 29 de mayo de 2005, (folio 11 al 14 del expediente judicial) se llevó a cabo el informe de inspección sobre el mencionado inmueble, y posteriormente el 01 de julio de 2008 (folio 23 al 25 del expediente judicial) se dictó auto de apertura de procedimiento y medida cautelar de paralización, por cuanto se constató que “…los trabajos de construcción anteriormente señalados podrían constituir un presunto incumplimiento a lo establecido en los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística e incurrir en la infracción prevista en el artículo 26 numeral 1 y 2 literal ‘d’ de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación”.

Así las cosas, se llevó a cabo la primera fase donde surgieron los indicios de culpabilidad de la ciudadana K.d.L.Á.R.R., los cuales motivaron la apertura del procedimiento administrativo, que fueron el basamento de los cargos imputados a la recurrente para que ejerciera su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso. Se desprende al folio 26 del expediente administrativo que tales cargos fueron notificados a la hoy actora en fecha 25 de agosto de 2008, quien presentó su respectivo escrito de descargo, (folio 27 al 88 del expediente administrativo), donde requirió o solicitó a la Administración (folio 79) hiciera comparecer al ciudadano A.E.C., titular de la cédula de identidad Nº V-4.088.435, Presidente de la empresa Constructora Espoávila C.A., y al mismo tiempo Presidente de la Junta de Condominio para el momento en que se realizaron las remodelaciones, a los efectos de que rindiera informe oral o escrito. De la misma manera en fecha 17 de septiembre de 2008, presentó alcance de escrito de alegatos.

Sobre tal solicitud formulada por la recurrente dentro del procedimiento administrativo sancionatorio que se le seguía, la Administración al momento de dictar el acto administrativo definitivo sancionador, el cual riela a los folios del 89 al 131 del expediente administrativo, expresó e hizo mención a tal solicitud tal como se desprende del folio 128 del referido expediente administrativo; ahora bien al momento de decidir la administración no hace pronunciamiento alguno sobre los motivos por los cuales no procedió a negar o admitir lo planteado por la recurrente sobre la solicitud de comparencia del ciudadano A.E., solo hace referencia (ver folio 94 del expediente administrativo) a un documento suscrito por el precitado ciudadano y por el Ingeniero R.B.M., concluyendo que se trata de una carta mediante la cual indican que la construcción no representa carga adicional para el edificio, lo cual no representa prueba contundente que justifique la falta del cumplimiento del deber formal de notificación del inicio de obra. Ahora bien, tal como se mencionara no existe auto o documento alguno en el expediente administrativo que haga referencia a los motivos que tuvo la Administración para desestimar la solicitud que hiciera la hoy recurrente. En ese sentido ha sido criterio reiterado, pacífico y uniforme tanto de la doctrina como de la jurisprudencia patria, que la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa no se agota –en materia probatoria- al permitirle al administrado hacerse parte en un procedimiento administrativo cuyo acto definitivo pudiera incidir negativamente en su esfera jurídica subjetiva, a ser notificado del inicio de la averiguación en su contra, a darle acceso al expediente, a obtener copia del mismo, a promover y evacuar las pruebas que creyere pertinente en su defensa; en consecuencia permitirle el ofrecimiento de pruebas –promoción de pruebas- sino que tal garantía y derecho obliga al sustanciador permitirle ofrecer sus fuentes, darle entrada, evacuar los medios y valorarla, esto es, debe hacerse un pronunciamiento sobre las pruebas ofrecidas por las partes o el administrado, debiendo observarse para ello la legalidad, la pertinencia y la conducencia del medio propuesto, siendo una obligación del ente sustanciador realizar un pronunciamiento expreso sobre la entrada o no (admisión) de los medios probatorios.

Del mismo expediente administrativo se desprende que en fecha 03 de julio de 2009 la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, determinó que el Administrado investigado incurrió en los hechos incriminados que ameritan ser sancionados previstos en las leyes y ordenanzas en materia urbanística aplicable al caso, de acuerdo con lo expuesto, se observa que hubo un procedimiento administrativo sancionatorio de naturaleza urbanística ante el Municipio Chacao del Estado Miranda, salvaguardando en principio el derecho constitucional a la defensa y la garantía del debido proceso de la ciudadana de la ciudadana K.d.L.Á.R.R., para permitirle la oportunidad de presentar sus argumentos de hecho y de derecho, así como las pruebas que considerara pertinentes.

En ese sentido se observa de manera palmaria, que la Administración recurrida al momento de emitir las consideraciones para decir el fondo del asunto, no hizo referencia alguna sobre la solicitud formulada por la recurrente, en cuanto hacer comparecer al ciudadano A.E., no realizando los trámites legales procedimentales para ello, incurriendo así en el vicio de silencio de pruebas y consecuencialmente en la violación de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa de la recurrente previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien a estos efectos es necesario resaltar que la falta de análisis o pronunciamiento de alguna prueba en determinados casos no vicia la decisión, pues para que ello ocurra es necesario que la prueba sea determinante en la resolución del asunto, por ello este juzgado estima que la comparencia del ciudadano A.E. era de trascendente importancia, por cuanto era el propietario de la Constructora de la residencia Espoávila, quien fuera la encargada de solicitar la permisología correspondiente ante el ente recurrido y al mismo tiempo Presidente de la Junta de Condominio, pues su deposición era de vital importancia para la resolución del asunto, de allí que al haberse omitido cualquier pronunciamiento sobre la solicitud de su comparencia lleva consigo tal como se manifestara anteriormente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente y consecuentemente la nulidad del acto impugnado y así se decide.

Ahora bien, de la relación de las actuaciones practicadas en el procedimiento administrativo sancionador incoado contra la ciudadana K.d.L.Á.R.R., se desprende que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, consideró que la ampliación realizada en el inmueble de la recurrente vulneró “aparentemente” la variable u.f., correspondiente al porcentaje de construcción del inmueble señalado con anterioridad, por lo que resolvió aplicar las sanciones previstas en el artículo 30 y siguientes de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación del referido Municipio.

Al respecto, hay que precisar si efectivamente existe un aumento de los metros y porcentajes de construcción del inmueble propiedad de la recurrente. En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que ciertamente se aprecia que en principio por estar asignada la zonificación del inmueble ubicado en las Residencias Espoávila situado en la Tercera Avenida entre Transversal 8 y Transversal 7 de la Urbanización A.d.M.C., como R3 (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar y Multifamiliar), debe regirse por lo establecido en la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 5.585 de fecha 13 de abril de 2005. Ahora bien, de conformidad con la referida Ordenanza en su artículo 6 establece lo siguiente:

A los efectos de la presente Ordenanza se establecen los siguientes tipos de zonas:

(…)

ZONA R-3: Vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar aislada, con una densidad neta aproximada de ciento veinte (120) a ciento setenta (170) habitantes por hectárea.

Por otro lado, en cuanto al área de construcción asignada a la zona R-3, la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nro. 5.585 de fecha 13 de abril de 2005, prevé lo siguiente:

ARTÍCULO 34: AREA DE CONSTRUCCION: El área de construcción en la zona R-3 no podrá ser mayor al ochenta por ciento (80%) del área de la parcela en el caso de la vivienda unifamiliar y del sesenta por ciento (60%) en el caso de vivienda bifamiliar.

“ARTÍCULO 41-A VARIACIÓN COLECTIVA: En la Zona R-3, se permitirá la integración de parcela para formar unidades colectivas de vivienda, debiendo conservar el carácter dominante de la zona. Para la aprobación de dichas unidades será necesario la consulta previa ante la Ingeniería Municipal del anteproyecto del conjunto. Las variaciones colectivas de la zona R-3 se regirán por el siguiente cuadro de notas:

Omissis…

En dicha norma se consagra que para el área mínima de una parcela entre 3000 m2 y 5000 m2 el porcentaje de construcción será de 70% del área de la parcela.

Así mismo, en cuanto al porcentaje de tolerancia que podrá permitir la Ingeniería Municipal la referida Ordenanza establece en su artículo 255 lo siguiente:

ARTÍCULO 255: La Ingeniería Municipal podrá, cuando evidentes razones de orden arquitectónico, técnico o de otra naturaleza así lo justifiquen y siempre que por efecto de ello no resulten aumentos de las densidades de habitantes establecida en esta Ordenanza, permitir una tolerancia hasta un máximo de 2,5% en los porcentajes de construcción, en todas las zonas y respecto a todas las edificaciones reguladas por ella.

Por otra parte, constata este Órgano Jurisdiccional que al folio diez (10) del expediente administrativo riela copia certificada de C.d.C.d.V.U. Nº 00169 emitida en fecha 23 de diciembre de 1999, a nombre de la Constructora Espoávila, C.A., en la cual se especificó que el porcentaje de construcción para el inmueble antes referido, es de 72,37% equivalente a 3022,20 m2, estableciendo en la casilla denominada “Otros” que se aplicaría el artículo 255 de la Ordenanza, porcentaje éste que fue corroborado mediante la prueba de experticia practicada por el Arquitecto Á.M.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 5.220.917, experto designado por la parte recurrente, al apartamento 4-A, de las Residencias Espoávila, ubicado en el piso 4, en la Tercera Avenida entre Séptima y Octava Transversal, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda.

Por otra parte, en cuanto a si en la carátula de la C.d.V.u.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999, antes citada se indica en la casilla de cómputo identificada “otros” que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, permitió el señalado incremento del porcentaje de construcción hasta el 72,37%, por la aplicación del artículo 255 de la vigente Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, la referida experticia expresó lo siguiente: “…se deja constancia que en su Carátula se indica en la casilla de cómputo identificada ‘Otros’ los siguiente: ‘Aplicación del artículo 255 de la Ordenanza’. Ello significa que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, permitió el señalado incremento del porcentaje de construcción hasta el 72,37%, por la aplicación del artículo 255 de la vigente Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, al emitir C.d.C.d.V.U. Nº M-00169 de fecha 23-12-1999.

En cuanto a si el Edificio Residencias Espoávila, cuya construcción fue autorizada aplicando el citado artículo 255 de la vigente Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, con un porcentaje de construcción hasta de un 75%, aún le sobra saldo de dicho porcentaje de construcción de 2,63% por ejecutar, equivalente a 109,93 m2, posibles de construirse sin que se violen las disposiciones que regulan dicha materia. La referida experticia señaló lo siguiente:

las Ordenanzas mediante las cuales se aprobó dicha C.d.C.d.V.U. N1 M-00169 de fecha 23-12-1999 son distintas a las establecidas en la actual Ordenanza sancionada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 5585 de fecha 13 de abril de 2.005 que la Dirección de Ingeniería Municipal aplicó a las remodelaciones objetadas. Conforme a esta condición, la C.d.C.d.V.U.F. Nº 00169 fue aprobada en fecha 23 de diciembre de 1.999, se le aplicó el artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, que permitió una tolerancia de hasta un 5% en el porcentaje de construcción máxima permitido. (…) Como resultado de la modificación efectuada a la redacción de este mismo artículo que en la anterior Ordenanza de Zonificación permitía hasta un 5%, hoy día esa tolerancia que se aplicó a dichas remodelaciones se redujo al 2,5% y así está pautada en el artículo 255 de la Ordenanza sancionada en el 2005.

Sin embargo, al aplicarse el artículo 255 vigente para el momento en que se aprobó C.d.V.U.F. Nº 00169, esto es, el 23 de diciembre de 1.999, el saldo en porcentaje de construcción por ejecutar sería de 2,63%, equivalente a 109,93 m2, posibles de construirse sin que se violaran las disposiciones que regulan esta particular materia (…)

.

Por lo que se refiere a si el Funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao que realizó la Inspección a las obras de remodelación del apartamento 4-A, determinó que la superficie construida adicional en dicho apartamento alcanza a 106,25 m2, y si aún queda un saldo de 3,68 m2 por ejecutar en el edificio, en la experticia in comento se expresó lo siguiente:

(…) (e)ste informe se encuentra en otro expediente abierto por la Dirección de Inspección de ese mismo Despacho a los efectos del procedimiento sancionatorio de Apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio de Carácter Urbanístico signada baso el Nº 001351 de fecha 01 de julio de 2.008, según oficio 0-1S-08-746, que forma parte del expediente que cursa en el Tribunal, está la transcripción de las resultas de dicha inspección en la que el funcionario inspector determinó que la superficie construida adicional en dicho apartamento alcanza a 106,25 m2., (…) De dicho informe no se deriva opinión ni se mencionar la existencia de un saldo de construcción por ejecutar.

Por otra parte, en la pregunta séptima del informe de experticia realizada se determinó lo siguiente:

en el Expediente de la Dirección de Ingeniería Municipal se conformó un porcentaje de construcción de (72,37%). En este porcentaje se incluye un adicional del 2,37% por efecto de la aplicación parcial del artículo 255 de la Ordenanza de Zonificación vigente para ese momento. Al sumar las áreas de construcción aprobadas en el permiso de 1999 (3.022,20 m2.) y la asentada en el informe del inspector que fiscalizó la remodelación al apto. 4-A (106,25 m2) se alcanza un total de 3.128,45 m2, equivalente a 74,91%. Bajo los términos pautados en el artículo 255 vigente para la fecha de aprobación de la C.d.V.U.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999, de la suma de las áreas antes indicadas, quedaría todavía disponible para construir un 0,09% para alcanzar el 75%.

Ahora bien, el Ingeniero R.P.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.220.917, experto designado por la parte recurrida para la práctica de la experticia en el referido inmueble, señaló la siguiente observación respecto al punto 7:

Si bien es cierto que la Ordenanza de Zonificación del Antiguo Distrito Sucre, vigente para la fecha de la aprobación de las Variables Urbanas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao (Oficio Nro. 00169 del 23/12/99), permitía un 5% de tolerancia, el Área M.d.C. hubiese alcanzado la superficie de 3.134,90 M2 (70% contemplado en la Variación Colectiva de la Zonificación R-3 + 5% de Tolerancia).

Sin embargo, el proyectista presentó sólo un Área de Construcción de 3.022,20 M2, la cual fue aprobada por la Dirección de Ingeniería Municipal, Ahora (sic) bien, cuando la Arq. M.d.C.R., (…) introduce la Notificación de Inicio de Obra Nro. SN-08-3811 de fecha 15/10/08; la Ordenanza de Zonificación había cambiado y el margen de Tolerancia había variado del 5% al 2,5% (Art. 255).

Por lo tanto (…), para el año 2008, el Área M.d.C. se correspondería al 70% del Área de la Parcela de Terreno + el 2,5% de Tolerancia (…)

.

En la pregunta Octava de la referida experticia el referido Ingeniero señaló que:

(…) en el sitio se observó que existe un área exterior destechada con carácter de terraza y jardineras y un ambiente techado y cerrado destinado a áreas sociales con un ambiente sanitario de acceso interno. Se observa que el área techada en este nivel se corresponde aproximadamente con el perímetro definido por las estructuras de concreto aprobadas en el permiso de construcción y certificadas en la habitabilidad por la Ingeniería Municipal. (…).

(…) esta Comisión verificó que en la C.d.V.u.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999, (…) en la casilla correspondiente a Densidad, se establece como Permitido un máximo de sesenta (60) dormitorios, cuando para esta edificación podrían todavía albergarse en el edificio ocho (8) dormitorios de más sin que por ello se aumente la densidad de población máxima permitida por la zonificación. Bajo esta premisa, la habitación adicional construida en el piso 4, apto. 4-A no representa aumento de la densidad máxima permitida, de acuerdo a la zonificación vigente.(…)

En el punto referido a las conclusiones el referido informe pericial expresa “Que las obras ejecutadas en la terraza (piso 6) y en el apartamento 4-A (piso 5) del edificio Expoávila consumen el 4,91% de la tolerancia del 5% establecida para la tolerancia del porcentaje de construcción máximo admitido por el artículo 255 la Ordenanza de Zonificación vigente para el momento en que se aprobó su C.d.V.U.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999. (…).

Que las obras ejecutadas en la terraza (piso 6) se hicieron dentro de una estructura de concreto armado que habiendo sido aprobada por la Dirección de Ingeniería Municipal mediante C.d.V.U.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999 (…) infringe lo dispuesto en el art. 41-B de la Ordenanza de Zonificación respecto a la altura máxima de las edificaciones, tal y como se explica en el punto 15 (…).

Que las obras ejecutadas en la terraza (piso 6) (…) infringe lo dispuesto en el art. 3 de la Resolución Nro. 049-95-Reglamento Nº 01 de las Ordenanzas de Zonificación Vigentes del Municipio Chacao, publicadas en Gaceta Municipal, Número Extraordinario 709 de fecha 26 de Mayo de 1995 (…)”.

Antes de proceder al análisis de lo expuesto por los expertos designados, debe este tribunal pronunciarse sobre lo manifestado por los representantes judiciales del Ente recurrido en cuanto a la aclaratoria de la experticia que formularan en fecha 21 de septiembre del año en curso y que rielan a los folios 386 al 382, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra que las partes podrán solicitarle al juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalen con brevedad. Si el Juez estimare fundada la solicitud, así lo acordará. En ese sentido señalan los solicitante de la aclaratoria que ha de requerírsele a los expertos que sirvan indicar los datos o consignar la Ordenanza Municipal de Zonificación vigente antes del año 1999 en la que se preveía un margen de tolerancia del 5% en los porcentajes de construcción, puesto que la Ordenanza vigente para el año 1999, era la sancionada el año 1996, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 382-10/92, de fecha 14 de octubre de 1996, establecía en su artículo 255 una tolerancia hasta un máximo de 2,5% en el porcentaje de construcción, Ordenanza esta que fuera reformada en fecha 23 de noviembre de 1998, en la cual no se modificó el porcentaje de tolerancia, esto es, permaneciendo el 2,5%. Porcentaje este que se mantuvo inalterable en la reforma de la referida Ordenanza de fecha 13 de abril de 2005.

En ese sentido el artículo 1427 del Código Civil de Venezuela establece expresamente, que los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello. En una interpretación amplia de dicha norma, se puede concluir que puede el Juez apartarse parcial o totalmente del dictamen pericial, acogiendo algunos puntos de dicho dictamen o desechar la totalidad del mismo, tomando en consideración el convencimiento de lo concluido por los expertos.

Ahora bien, efectivamente tal como lo señalan las representantes del Municipio en su solicitud de aclaratoria, los expertos incluido el nombrado por éstas, afirman que no hubo incumplimiento de las variables urbanas fundamentales, por cuanto la ordenanza de zonificación vigente para la fecha en que se otorgó la c.d.c.d.v.u. que riela al folio 353 del expediente judicial, preveía una tolerancia del 5% del porcentaje de construcción, sin señalar cual es el cuerpo normativo u ordenanza donde se consagra tal afirmación, pues efectivamente los auxiliares de justicia, es decir, los expertos no señalaron que norma u ordenanza preveía tal tolerancia, por el contrario las apoderadas del Municipio consignaron a los autos tanto la ordenanza vigente para la fecha del otorgamiento de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas como sus reformas, desprendiéndose de éstas que el porcentaje de tolerancia siempre ha sido el de 2,5% en el porcentaje de construcción, por consiguiente este Juzgado desecha parcialmente el dictamen pericial consignado por los expertos sobre este particular y así se decide.

En cuanto al cumplimiento de las variables urbanas verifica este tribunal que, el Ingeniero R.P.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.220.917, experto designado por la parte recurrida para la práctica de la experticia en el referido inmueble, señaló la siguiente observación respecto al punto 7:

Si bien es cierto que la Ordenanza de Zonificación del Antiguo Distrito Sucre, vigente para la fecha de la aprobación de las Variables Urbanas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao (Oficio Nro. 00169 del 23/12/99), permitía un 5% de tolerancia, el Área M.d.C. hubiese alcanzado la superficie de 3.134,90 M2 (70% contemplado en la Variación Colectiva de la Zonificación R-3 + 5% de Tolerancia).

Sin embargo, el proyectista presentó sólo un Área de Construcción de 3.022,20 M2, la cual fue aprobada por la Dirección de Ingeniería Municipal, Ahora (sic) bien, cuando la Arq. M.d.C.R., (…) introduce la Notificación de Inicio de Obra Nro. SN-08-3811 de fecha 15/10/08; la Ordenanza de Zonificación había cambiado y el margen de Tolerancia había variado del 5% al 2,5% (Art. 255).

Por lo tanto (…), para el año 2008, el Área M.d.C. se correspondería al 70% del Área de la Parcela de Terreno + el 2,5% de Tolerancia (…)

.

En la pregunta Octava de la referida experticia el referido Ingeniero señaló que:

(…) en el sitio se observó que existe un área exterior destechada con carácter de terraza y jardineras y un ambiente techado y cerrado destinado a áreas sociales con un ambiente sanitario de acceso interno. Se observa que el área techada en este nivel se corresponde aproximadamente con el perímetro definido por las estructuras de concreto aprobadas en el permiso de construcción y certificadas en la habitabilidad por la Ingeniería Municipal. (…).

(…) esta Comisión verificó que en la C.d.V.u.F. Nº 00169 de fecha 23 de diciembre de 1.999, (…) en la casilla correspondiente a Densidad, se establece como Permitido un máximo de sesenta (60) dormitorios, cuando para esta edificación podrían todavía albergarse en el edificio ocho (8) dormitorios de más sin que por ello se aumente la densidad de población máxima permitida por la zonificación. Bajo esta premisa, la habitación adicional construida en el piso 4, apto. 4-A no representa aumento de la densidad máxima permitida, de acuerdo a la zonificación vigente.(…)

Verificado lo expuesto por los expertos, este Tribunal constata que al folio 353 del expediente Judicial riela C.d.C.d.V.U. Nº 00169, de fecha 23 de diciembre de 1999 otorgada a la Constructora Espoávila C.A., representada por el Arquitecto A.E., de cuyo contenido se desprende que el área de la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, señalándose que la construcción a realizarse tendrá una medida de 3.022,20 MTS2, con un porcentaje de 72,37. Ahora bien en la misma Constancia se reseña aplicación del artículo 255 de la Ordenanza, lo cual con fundamento en ello permite una tolerancia del 2,5%, en los porcentajes de construcción, y tal como lo establecen los expertos y la propia c.d.v.u., el constructor al momento de presentar su solicitud discriminó que la parcela constaba de 4.179,86 MTS2, que multiplicado por 72,37% arroja unos límites de construcción hasta 3.024,96. Ahora bien aplicándose el porcentaje de tolerancia de 2,5%, los porcentajes de construcción alcanzarían a un total 3.129,46 MTS2 que al compararse con la construcción realizada y establecida por el Funcionario que inspeccionó la construcción donde constató que la remodelación del apartamento alcanza a un total de 3.128,45 MTS2, tal remodelación no supera el porcentaje de tolerancia establecido legalmente, de allí que sobre este particular el acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al dar por demostrado unos hechos que en criterio de este tribunal no se configuraron, pues fue la propia Administración que al expedir la C.d.V.U. constató que en aplicación del artículo 255 de la Ordenanza a tal construcción se le toleraría un porcentaje adicional del 2,5%. Deja claro este Tribunal que en la motiva de la presente sentencia se decidió la no procedencia del vicio de falso supuesto de hecho pero relacionado con otro particular o alegato formulado, por consiguiente no ha de considerarse contradictoria la misma.

Dicho lo anterior este Tribunal verifica con base a los antes expuesto, no se evidencia a los autos que efectivamente se haya vulnerado la variable u.f. Nº 00169 emitida en fecha 23 de diciembre de 1999, a nombre de la Constructora Espoávila, C.A., en la cual se especificó que el porcentaje de construcción para el inmueble antes referido, es de 72,37% equivalente a 3022,20 m2, estableciendo en la casilla denominada “Otros” que se aplicaría el artículo 255 de la Ordenanza, lo cual a sumar el porcentaje de tolerancia de 2,5% tal como se manifestar anteriormente, no sobre pasa el porcentaje de construcción autorizado para el inmueble objeto de análisis.

Ello se desprende al mismo tiempo, de las conclusiones del informe pericial consignado en fecha 19 de septiembre de 2011, por los ciudadanos A.M.R.M. y R.P.P., expertos designados por ambas partes, realizado en fecha al apartamento 4-A, de las Residencias Espoavila, ubicado en el piso 4, en la Tercera Avenida entre Séptima y Octava Transversal, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda, el cual corre inserto del folio 329 al folio 352 del expediente judicial, que fuera acogido parcialmente por este Tribunal.

En virtud de las consideraciones precedentes, considera quien aquí decide que efectivamente la ampliación o remodelación realizada en el inmueble identificado como apartamento 4-A, no incurrió en la infracción correspondiente al porcentaje de construcción señalado como infracción grave en la normativa municipal, así como el incumplimiento de las variables urbanas fundamentales, pues la Dirección de Ingeniería Municipal le otorgó aprobación de C.d.C.d.V.U. y Certificación de Cumplimiento de Variables Urbanas a la Constructora Espoávila, C.A.

Con fundamento en todas las consideraciones previamente expuestas, este Juzgado Superior Quinto Contencioso Administrativo declara Con Lugar el recurso de nulidad interpuesto por el abogado Werne R.U., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana K.D.L.Á.R.R., en su condición de propietaria, contra la Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao. En consecuencia, se declara nulo el acto administrativo impugnado.

No ha pasado por alto este Tribunal, la cantidad de alegatos que en el escrito de informes hace el abogado Werne R.U., Inpreabogado Nº 22.786, actuando como apoderado judicial de la ciudadana K.D.L.A.R.R. (parte recurrente), ya que además de ratificar los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso de nulidad, igualmente señaló nuevos alegatos. Pues bien, el Tribunal los desestima en su totalidad, por considerarlos extemporáneamente expuestos, en efecto, los informes constituyen la última actuación de las partes en el juicio de nulidad, por tanto en él corresponde hacer las defensas de las posiciones que se han mantenido en el juicio, pues de admitirse lo contrario, esto es, nuevas impugnaciones, comportaría resolver vicios sobre los cuales la Administración no tuvo la oportunidad de defenderse, en tal virtud el Tribunal desestima dichos alegatos, y así se decide

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto, por el abogado Werne R.U., Inpreabogado Nº 22.786, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana K.D.L.Á.R.R., titular de la cédula de identidad Nº 17.706.119, en su condición de propietaria, contra la Resolución Nº 044-2010, dictada en fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao. Por consiguiente se declara la nulidad absoluta de dicho acto.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

Abg. A.Q.D.V.

En esta misma fecha diez (10) de noviembre de 2011, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 P.M.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

Abg. A.Q.D.V.

Exp Nº 11-2864