Decisión nº 1A-a-9781-14 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 28 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLuis Armando Guevara
ProcedimientoEfecto Suspensivo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

SEDE - LOS TEQUES

SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL

Los Teques,

203° y 155°

CAUSA Nº. 1A- a9781-14

IMPUTADOS: SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M..

DEFENSA PRIVADA: ABG. L.M..

DEFENSA PÚBLICA: ABG. C.T..

DELITOS: MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y AGAVILLAMIENTO.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. K.A., FISCAL DE SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, SEDE LOS TEQUES.

MOTIVO: EFECTO SUSPENSIVO.

JUEZ PONENTE: DR. L.A.G.R..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, por la Profesional del Derecho: K.A., en su carácter de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación, celebrada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, sede Los Teques, en fecha veintidós (22) de mayo dos mil catorce (2014), mediante la cual impuso a los ciudadanos: SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M., la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

En este sentido ésta Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

En fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), se le dio entrada a la causa signada con el número 1A-a 9781-14, designándose ponente al Dr. L.A.G.R., Juez Presidente de esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones.

En fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), el Dr. R.D.M.H., en su condición de Juez Temporal de esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, se inhibe de conocer la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numerales 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), quien suscribe, Declaro Con Lugar, la inhibición planteada por el Dr. R.D.M.H., y en consecuencia se libro comunicación Nº 245-14 de la misma fecha, dirigido a la Presidencia de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, solicitando con carácter de extrema urgencia un Juez suplente, que conozca de la presente causa; a los fines de emitir el fallo correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014), esta Alzada recibió comunicación número 1307-14 de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), procedente de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal y Sede, donde informaron a este Tribunal Colegiado, que esa Presidencia convoco para conocer de la presente causa a la Profesional del Derecho J.M.d.S..

En fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014), esta Alzada recibió comunicación número 1336-14, procedente de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal y Sede, mediante la cual remiten a este Tribunal Colegiado, escrito suscrito por la Abg. J.M.d.S., a través del cual manifiesta su aceptación para conocer la presente causa, quedando constituida la Sala Accidental en la presente causa; de la siguiente manera DR. L.A.G.R., Juez Presidente y Ponente, DRA. M.O.B., Juez Integrante y DRA. J.M.D.S., Juez Integrante.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, para decidir el presente recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo previamente observa:

PRIMERO

DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con los artículos 374, 427, 428, y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos, esta Sala revisa:

PRIMERO

Se declara que la profesional del derecho: K.A., Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

A fin de determinar si el recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que, la Representante del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014), en el mismo acto de celebración de la audiencia oral de presentación de Imputado, tal y como se desprende a los folios que van del setenta y uno (71), al ochenta y siete (87), ambos inclusive, de la presente causa. Una vez recibido el presente recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ésta Sala declara la temporaneidad del recurso, ya que el mismo fue interpuesto en tiempo hábil y, según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este Tribunal Colegiado ADMITE el recurso de apelación en la modalidad de efecto Suspensivo y de seguidas pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

SEGUNDO

DE LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DE IMPUTADO

En fecha veintidós (22) de mayo del presente año, se llevó a cabo la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido de los ciudadanos SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M., en la sede del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sede Los Teques, dictando el Tribunal A-quo su pronunciamiento en los términos siguientes:

“…PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de NULIDAD interpuesta por la Defensa Pública relativa a la existencia de una investigación a espalda de los hoy imputados, es menester destacar que si bien es cierto efectivamente tal como señala la Defensa existe una investigación previa a la aprehensión de los procesados en este acto imputados, no menos cierto es que hasta el momento de la aprehensión dicha investigación no se seguía en contra de los ciudadanos presentados el día de hoy ante este Despacho, es por lo que, mal puede considerarse que existía una investigación a espalda de los imputados, cuando durante el desarrollo de la misma no ostentaban tal condición es decir no existe la violación de ningún derecho de índole constitucional en perjuicio de los A.A.P.M., natural de caracas. Cedula de identidad Nª V- 16.369.784, estado civil: soltero. Fecha de nacimiento 15-11-1983. Domicilio: vía principal de Lagunetica, sector el Guamito, segunda entrada el encanto, casa Nª 30, de color gris, cerca de la entrada de san homero, ocupación: mensajero. Teléfono: 0412-614-99-77/ 0212830-36-16 (esposa)y SHAIRO J.A.C., natural de caracas. Cedula de identidad Nª V- 16.589.076, estado civil: soltero. Fecha de nacimiento 23-09-1983. Domicilio: carretera panamericana sector cañaote, la planada casa Nª 04, de color piedra de color gris, al lado de la iglesia parroquial de cañaote, ocupación: mensajero. Teléfono: 0412-825-34-04/ 0212-844-5964, ya que se procede a la aprehensión de los mismos en evidente flagrancia. Asimismo, estimando el dicho de la defensa en cuanto a que los imputaron prestaron declaración sin estar asistidos de abogados , se deja ver de la revisión del presente asunto, que al momento de rendir sus declaraciones no ostentaban condición de imputados ni de investigados, se trata de un acta de entrevista rendida con ocasión a la investigación y es lo que para ese momento no debía un testigo estar asistido acompañado de abogado, es por lo que no existe violación alguna del debido proceso, ni del derecho a la defensa en el presente caso, no configurándose a criterio de quien decide nulidad alguna conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara sin lugar las declaraciones interpuestas por la defensa pública. PRIMERO: Presentada como ha sido la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, oído a los imputados, así como los alegatos de la defensa; este Tribunal, observa que en la presente causa cursan elementos de convicción que dan criterio de certeza a quien aquí decide, sobre la comisión de los delitos precalificados como de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANÁLOGOS previsto y sancionado en el artículo 16 DE LA LEY ESPECIAL CONTRA DELITOS INFORMATICOS y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 Código Penal por cuanto cursa se desprenden los siguientes elementos de convicción: Cursa al folio 1, Acta de Investigación penal donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometen los hechos así como las circunstancias de aprehensión de los procesados. Cursa a los folios 10 al 27, copia fotostática de las tarjetas de crédito así como del documento contentivo de tarjeta telefónica CANTV, incautada a los hoy imputados, Cursa al folio 28, acta de entrevista suscrita por de un testigo de nombre J.F., en la que señala a los hoy imputados como los mensajeros responsables de cubrir la ruta en las agencias de Banesco del Centro Comercial San A.P. y la Casona, Cursa al folio 30 acta de entrevista suscrita por la ciudadana A.C. en la que se deja ver su dicho en relación a los hechos que dan origen al presente asunto señalando igualmente a los hoy imputados como los responsables de hacer entrega de las tarjetas de crédito que le fueron incautadas . Cursa al folio 33, acta de entrevista rendida por el ciudadano C.P., donde se deja ver lo manifestado en fecha 21/05/2014, en su carácter de investigador de la Entidad Financiera Banesco, donde se señala igualmente a los imputados como los mensajeros que entregaron las valijas que se encontraban alteradas contentivas de tarjetas de créditos. Cursa al folio 34 al 40, los reclamos efectuados por los usuarios ante la Entidad Bancaria Banesco, en razón a los consumos no reconocidos relacionados con las tarjetas de crédito presuntamente entregadas por los hoy imputados. Cursa al folio 41 y siguiente hoja de vida y solicitud de empleo de los hoy imputados, suministradas por el grupo ZOOM, Cursa al folio 51 acta de entrevista rendida por R.G., gerente de avance del Grupo –Zoom los Teques, en la que señala que el ciudadano SHAIRO J.A.C., hizo entrega de una valija que al ser destapada observaron que las tarjetas Banesco habían sido sustituidas. Cusa al folio 54, acta de entrevista suscrita por la ciudadana D.P., en la que señala que los ciudadanos encargados de entregar la valija que e3ntrego irregularidades fueron los hoy imputados. Cursa al folio 59 al 64, registro de cadena de custodia y evidencia física, de los objetos incautados a los procesados al momento de su aprehensión. Siendo entonces estos elementos de convicción los que sirven de fundamento a este Tribunal a fin de poder acordar una medida de coerción personal en contra de los ciudadanos A.A.P.M., natural de caracas. Cedula de identidad Nª V- 16.369.784, estado civil: soltero. Fecha de nacimiento 15-11-1983. Domicilio: via principal de Lagunetica, sector el Guamito, segunda entrada el encanto, casa Nª 30, de color gris, cerca de la entrada de san homero, ocupación: mensajero. Teléfono: 0412-614-99-77/ 0212830-36-16 (esposa) y SHAIRO J.A.C., natural de caracas. Cedula de identidad Nª V- 16.589.076, estado civil: soltero. Fecha de nacimiento 23-09-1983. Domicilio: carretera panamericana sector cañaote, la planada casa Nª 04, de color piedra de color gris, al lado de la iglesia parroquial de cañaote, ocupación: mensajero. Teléfono: 0412-825-34-04/ 0212-844-5964 por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANÁLOGOS previsto y sancionado en el artículo 16 DE LA LEY ESPECIAL CONTRA DELITOS INFORMATICOS y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 Código Penal por lo que, corresponde entonces a esta Juzgadora verificar si en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad solicitada por la representación fiscal y a tal efecto Observa: infiere la norma, que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Primer supuesto, que se encuentra cumplido en el caso de marras, tomando en cuenta, que los hechos que son sometidos a la consideración de este Tribunal son constitutivos de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANÁLOGOS previsto y sancionado en el artículo 16 DE LA LEY ESPECIAL CONTRA DELITOS INFORMATICOS y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 Código Penal los cuales por haberse realizado en fecha 21/05/2014, no se encuentran prescritos. Siendo los hechos que dan origen al presente asunto penal acaecidos en fecha 21 de Mayo del año en curso Siendo aproximadamente las 12:00 horas del medio día, momentos en los cuales funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encontraban en labores de investigación, recibieron una llamada telefónica por parte del ciudadano C.P., adscrito al área de investigaciones del Banco Banesco, informándole que existía una presunción sobre trabajadores del grupo Zoom que comprende el Centro Comercial Can A.P., los cuales presuntamente violaron los sobres para sustraer las tarjetas de crédito y suplantarlas por tarjetas de teléfono o pertenecientes a otros clientes, informándoles que las personas responsables del traslado y entrega de las tarjetas eran los ciudadanos SHAIRO AZUAJE y en otras oportunidades A.P., y el día 21-05-2014, Al ciudadano SHAIRO le correspondía trasladar las tarjetas a dicha entidad financiera, motivo por el cual la COMISION POLICIAL SE TRALAADO HACIA LA AGENCIA DEL BANCO BANESCO, ubada en san Antonio de los altos, estado Miranda, donde fueron recibidos por la ciudadana castro acuña A.K., quien manifestó que desde el 28-02- del presenta año, comenzaron a recibir varias valijas del banco banesco con tarjetas de crédito las cuales al ser entregadas a sus clientes y a la vez Abrir se percataban que las tarjetas de crédito no se encontraban dentro del sobre siendo sustituidas por una tárjate de teléfono de cantv o de otro cliente, observando que las tarjetas hurtadas habían sido utilizadas en establecimientos comerciales sin la presencia del titular de la tarjeta, posteriormente el departamento de seguridad de la referida entidad bancaria, continuo recibiendo valijas verificando minuciosamente su contenido, y a su vez le solicitan la cedula de identidad del mensajero del grupo zoom quedando identificado como SHAIRO J.A.C., quedando plenamente identificado, este a su vez manifestó que se encontraba repartiendo tarjetas de crédito de la agencia bancaria de banesco, por lo cual amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden los funcionarios a la respectiva inspección corporal, incautándole una valija contentiva de 18 sobres sellados del banco banesco, en la cual poseía varias hojas de asignación de tarjetas correspondiente a la entidad financiera banesco de distintas denominaciones, igualmente los funcionarios dejaron constancia de haberse traslado hasta la empresa del grupo zoom, ubicada en los Teques , estado Miranda, a los fines de ubicar al ciudadano A.P., logrando la ubicación del mismo amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden los funcionarios a la respectiva inspección corporal, incautándole un objeto cortante denominado exacto, igualmente leyendo sus derechos, igualmente se deja constancia que se procedió a realizar la verificación en el SIIPOL, el cual arrojo que ninguno de los ciudadanos aquí presentes no poseen registro policial, es por lo que del estudio de los hechos se desprende que la conducta presuntamente desplegada por los procesados se subsume en los tipos penales señalados por la representación fiscal y es por lo que se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal siendo esta MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANÁLOGOS previsto y sancionado en el artículo 16 DE LA LEY ESPECIAL CONTRA DELITOS INFORMATICOS y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 Código Penal, 2) Que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible. Segundo supuesto que a criterio de esta Juzgadora se encuentra cumplido, tal como se evidencia de los medios probatorios que cursan en autos los cuales fueron descritos anteriormente; los cuales ponen en evidencia de esta juzgadora la conducta antijurídica presuntamente desplegada por los hoy imputados A.A.P.M., natural de caracas. Cedula de identidad Nª V- 16.369.784, estado civil: soltero. Fecha de nacimiento 15-11-1983. Domicilio: vía principal de Lagunetica, sector el Guamito, segunda entrada el encanto, casa Nª 30, de color gris, cerca de la entrada de san homero, ocupación: mensajero. Teléfono: 0412-614-99-77/ 0212830-36-16 (esposa) y SHAIRO J.A.C., natural de caracas. Cedula de identidad Nª V- 16.589.076, estado civil: soltero. Fecha de nacimiento 23-09-1983. Domicilio: carretera panamericana sector cañaote, la planada casa Nª 04, de color piedra de color gris, al lado de la iglesia parroquial de cañaote, ocupación: mensajero. Teléfono: 0412-825-34-04/ 0212-844-5964, siendo que resultan estos elementos de convicción suficientes para convencer a quien decide que los procesados de autos son presuntamente autores o participes de los delitos en este acto imputado. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En cuanto a este Tercer supuesto, observa esta sentenciadora, que dicha norma presenta dos condiciones para considerar que se ha cumplido este requisito, siendo la primera, el peligro de fuga y la segunda la obstaculización de la justicia, supuestos que a criterio de quien aquí decide, no se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, por cuanto solamente en razón a la entidad de la pena a imponer, podría estimarse una presunción de peligro de fuga, y es por lo que estima esta sentenciadora que en cuanto al ordinal tercero del articulo 236 ejusdem, no se encuentra acreditado por cuanto, aun cuando la pena que podría a llegarse a imponer es igual al límite establecido por el legislador en el primer parágrafo en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no resulta este solo elemento fundamento suficiente para acreditar el peligro de fuga en el presente asunto es decir; la pena por el delito imputado no supera los 10 años, de igual forma no se dan ninguno de los supuestos contenidos en los ordinales 1°, 3°, 4°, 5° de la mencionada norma quedando desestimado el peligro de fuga, en relación a la obstaculización tampoco ha quedado acreditado que los imputados pudieran influir en la declaración de testigos poniendo en peligro la investigación de los hechos y la realización de la justicia; finalmente estima quien decide que Las medidas de coerción personal, se imponen con la finalidad de mantener un control de los imputados, durante el desarrollo de la investigación, a los fines de facilitar su localización, en caso que se requiera su presencia en los actos y actuaciones que tengan lugar durante ese proceso, estimando que las medidas de coerción personal, son para garantizar las resultas del proceso y mantener al procesado apegado al mismo, es por lo que en el presente asunto y vistas las condiciones de los procesados en cuanto al arraigo en el país, estima quien decide que una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad puede ser suficiente para satisfacer las resultas de este proceso y mantener a los imputados sujetos al mismo, así mismo el peligro de obstaculización al proceso puede desvirtuarse con la aplicación de una medida cautelar de las previstas en el artículo 242 del código orgánico procesal penal, y es por lo que en conclusión estima quien aquí decide vistas las circunstancias del caso en particular, que las resultas de este proceso pueden en cuanto a los ciudadanos SHAIRO J.A.C., natural de caracas. Cedula de identidad Nª V- 16.589.076, estado civil: soltero. Fecha de nacimiento 23-09-1983. Domicilio: carretera panamericana sector cañaote, la planada casa Nª 04, de color piedra de color gris, al lado de la iglesia parroquial de cañaote, ocupación: mensajero. Teléfono: 0412-825-34-04/ 0212-844-5964 y A.A.P.M., natural de caracas. Cedula de identidad Nª V- 16.369.784, estado civil: soltero. Fecha de nacimiento 15-11-1983. Domicilio: via principal de lagunetica, sector el guamito, segunda entrada el encanto, casa Nª 30, de color gris, cerca de la entrada de san homero, ocupación: mensajero. Teléfono: 0412-614-99-77/ 0212830-36-16 (esposa), pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, es por lo que Este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo penal del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana De Venezuela y por autoridad de la ley declara sin lugar la solicitud fiscal en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva Judicial de Libertad conforme a lo señalado en el artículo 242 ordinales tercero y octavo del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados SHAIRO J.A.C., natural de caracas. Cedula de identidad Nª V- 16.589.076, estado civil: soltero. Fecha de nacimiento 23-09-1983. Domicilio: carretera panamericana sector cañaote, la planada casa Nª 04, de color piedra de color gris, al lado de la iglesia parroquial de cañaote, ocupación: mensajero. Teléfono: 0412-825-34-04/ 0212-844-5964 y A.A.P.M., natural de caracas. Cedula de identidad Nª V- 16.369.784, estado civil: soltero. Fecha de nacimiento 15-11-1983. Domicilio: vía principal de Lagunetica, sector el Guamito, segunda entrada el encanto, casa Nª 30, de color gris, cerca de la entrada de san homero, ocupación: mensajero. Teléfono: 0412-614-99-77/ 0212830-36-16 (esposa) presuntamente incursos en la comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANÁLOGOS previsto y sancionado en el artículo 16 DE LA LEY ESPECIAL CONTRA DELITOS INFORMATICOS y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 Código Penal Debiéndose presentar la fianza económica a la que se refiere el numeral 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal presentando a tal efecto cada uno dos fiadores cuyo ingreso sea igual o superior a 100 unidades tributarias los que consignaran carta de residencia, carta de buena conducta, balance personal, constancia de trabajo y última declaración de impuesto sobre la renta, una vez den cumplimiento a la fianza solicitada se acordara la libertad de los mismos hasta tanto quedaran recluidos en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Los Teques, en cuanto a la medida impuesta del numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal deben estos una vez se encuentren en libertad presentarse ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 15 días por el lapso de seis (06) meses. Se acuerda la Libertad de los procesados una vez den cumplimiento a las medidas aquí hoy acordadas, es por lo que los mismos quedaran recluidos en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas hasta tanto se ordene la libertad de los mismos, Se ordena expedir las copias solicitadas por las partes. Líbrese oficio al comisario jefe de la delegación M.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas informando lo aquí acordado así como oficio dirigido a la Unidad de alguacilazgo respecto el régimen de presentación de los imputados SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M.. Remítase las actuaciones a la fiscalía actuante en su debida oportunidad. Se acuerda seguir la presente causa por el procedimiento ordinario. Este Tribunal deja expresa constancia que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y a los principios consagrados en los artículos 8, 9, 10, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias solicitadas En este estado la representación fiscal solicita hacer uso del derecho de palabra y siendo concedido y expone: Esta representación fiscal en este acto, vista la imposición de las medidas cautelares, se opone a la decisión dictada por este d.T., por lo cual pasa a ejercer recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que considera que se encuentran llenos o satisfechos los extremos exigidos por el artículo 236 de la n.a.p., en sus extremos, tal y como un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no encuentra evidentemente prescita, aunado a que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados en la sala fueron autores o partícipes del hecho punible y especialmente hace énfasis en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que efectivamente se configura en el presente por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro, dado que la pena que podría llegar a imponérsele en su límite supera ampliamente los diez años de privación de libertad, considerando que los imputados pueden actuar de manera desleal o reticente ante el proceso seguido en su contra, por lo que en estos términos ejerce formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada en esta misma fecha. Seguidamente el tribunal concede el derecho de palabra a la defensora L.M. quien expone: me opongo al efecto suspensivo y solicito una revisión de la fianza impuesta ya que mi defendido no gana 100 unidades tributarias. Seguidamente el tribunal concede el derecho de palabra a la defensora publica C.T. quien expone: Una vez oído la Apelación interpuesta por la representante de la Vindicta Pública, en contra de la Decisión en la cual este D.D. acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme lo preceptuado en los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, prudente es destacar en primer lugar que el articulo 374 de la n.a.p. es clara en señalar “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata…” siendo que en el presente caso la ciudadana Juez a los fines de garantizar las resultas del proceso, impone a mi defendido de una medida cautelar, la cual impide su salida o libertad inmediata, pues está condicionada a la presentación de dos (2) fiadores que cumplan con las exigencias del Tribunal, es decir en el presente caso NO SE MATERIALIZA DE NINGUNA MANERA una libertad inmediata, aunado al hecho cierto que este Tribunal como Garante y respetuoso del Debido Proceso impone sabiamente a mi defendido de una medida menos gravosa, tal cual se observa en este Código Garantista. Por lo que solicito se remita dentro del lapso legal de 24 horas a la corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a objeto de decidir respecto a la presente apelación interpuesta por la vindicta pública, en la cual la Defensa se Opone a la misma, por las razones antes aludidas, es este estado Este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo penal del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, con sede en la ciudad en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana De Venezuela y por autoridad de la ley acuerda dar trámite al recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal oralmente en sala conforme a las disposiciones del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por lo que la libertad del procesado no se ejecutara de forma inmediata, y es por lo que se ordena mantenerlo recluido en custodia del órgano aprehensor en este caso el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, hasta tanto La Honorable Corte De Apelaciones Del Estado M.C.S.E.L.T. decida que procedente en derecho. Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Corte De Apelaciones Del Estado M.C.S.E.L.T. en un lapso no mayor a 24 horas, En consecuencia, líbrese Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por las partes.…”

Así pues, observa esta Alzada que la Juez de la recurrida aun cuando acogió la calificación jurídica propuesta por la representante Fiscal en la audiencia oral de presentación, se apartó de la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad realizada por la misma, considerando que con la aplicación de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos, a los fines de asegurar las resultas del proceso.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR:

De los autos se desprende, que de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo por haber decretado el Tribunal de la recurrida, la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos: SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M., por la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

En este orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen daño grave al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capital, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

(Subrayado y negrillas agregado)

Por lo que se evidencia de la norma antes transcrita que, la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata excepto, cuando se trate de ciertos delitos taxativamente allí establecidos o, cuando el delito merezca una pena privativa de libertad que supere los doce (12) años en su límite máximo y, el Fiscal del Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, se suspenderá la ejecución de la decisión que acuerde la libertad, debiendo el Juez remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones, quien considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.

En relación al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, el Maestro VESVOVI ENRIQUE, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica” página. 57, establece:

…El efecto suspensivo.

Por principio, la introducción del acto impugnativo impide el cumplimiento (la ejecución) del acto impugnado.

Es la aplicación del principio romano de ‘appelatione pendente nihil innovarum’.

Solo a partir del Derecho canónico se conoce el recurso sin efecto suspensivo, lo cual constituye una excepción. Sin embargo, especialmente en los últimos tiempos (al menos en los códigos latinoamericanos) aparece con mayor frecuencia.

Ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil española aparecen casos de medios impugnativos sin efecto suspensivo (apelación a un solo efecto). Modernamente se tiende a admitir la ejecución provisional de la sentencia impugnada, institución que existe tradicionalmente en los derechos europeos y se tiende a introducir en los nuestros.

El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en ciertos casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se puedan ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.

La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo, salvo que la continuación de éste sea incompatible con la impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia…

(Negrillas y Subrayado añadido)

Ahora bien, considera esta Alzada, que el efecto suspensivo, tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; pues se ha dicho reiteradamente, que las medidas de coerción personal justifican su aplicación en virtud de que su naturaleza es instrumental o cautelar y no restrictiva.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada con el número: 592, dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, hace interpretación a tal disposición en referencia a su aplicación de la siguiente manera:

...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...

(Negrilla y subrayado nuestro)

Criterio reiterado por la misma Sala, en sentencia signada con el número: 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), pero esta vez con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en los siguientes términos:

(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

...omissis…

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada.

De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...

. (Negrilla y Subrayado de esta Corte)

En el caso puesto hoy a consideración de esta Alzada, nos encontramos, en presencia de la presunta comisión del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, el cual se encuentran dentro del catalogo de los delitos establecidos en el referido artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que dicho delito, atenta contra el sistema financiero, pues el bien jurídico tutelado es la protección integral de los sistemas que utilicen tecnologías, de información, así como la prevención y sanción de los delitos cometidos contra tales sistemas o cualquiera de sus componentes; de igual manera es un delito con multiplicidad de víctimas, lo que hace procedente el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo. Aunado a ello, las penas previstas para los delitos precalificados por la Vindicta Pública, como lo son MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; ameritan penas que en su límite máximo alcanzarían diez (10) y cinco (05) años respectivamente, y aplicando el término medio de ambas penas, nos encontramos que podrían alcanzar entre los siete (07) años y seis (06) meses de prisión en el caso del delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y tres (03) años y seis meses (06) de prisión para el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, los cuales en su sumatoria podrían conllevar a una pena de once que superaría los diez (10) años de prisión.

En este sentido, debe señalar esta Alzada que de la revisión de las actuaciones insertas en autos, se evidencia que durante la celebración del acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendidos, la Juez de la recurrida, acogió la precalificación jurídica propuesta por la Vindicta Pública, es decir MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; no obstante considero que las resultas del proceso podían ser aseguradas con la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar si le asiste o no la razón a la apelante, en cuanto a la existencia o no de los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, y para ello observa:

Artículo 236. Procedencia. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado nuestro).

    Según lo previsto en el artículo 242 de nuestra N.A.P., para que procedan las medidas cautelares sustitutivas a la privación libertad, deben concurrir los requisitos contenidos en el artículo 236 y, no presumirse el peligro de fuga del imputado, conforme al supuesto establecido en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem.

    En el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; además de constar en autos, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M., pudieran ser autores o partícipes en el hecho punible antes referido, tales como:

  4. -ACTA DE INVESTIGACION PENAL: De fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Su-Delegación Los Teques; en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados de autos en la presente causa. (Folios 01 al 05 del expediente).

  5. - ACTA DE ENTREVISTA. De fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), rendida ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por el ciudadano J.F., quien funge de testigo referencial de los hechos. (Folios 28 y 29 del expediente).

  6. - ACTA DE ENTREVISTA. De fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), rendida ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por la ciudadana A.C., quien funge de testigo referencial de los hechos. (Folios 30 y 31 del expediente).

  7. - ACTA DE ENTREVISTA. De fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), rendida ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por el ciudadano C.P., quien funge de testigo referencial de los hechos. (Folios 32 y 33 del expediente).

  8. - ACTA DE ENTREVISTA. De fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), rendida ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por el ciudadano R.G., quien funge de testigo referencial de los hechos. (Folios 51 y 52 del expediente).

  9. - ACTA DE ENTREVISTA. De fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), rendida ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por el ciudadano WUILDEN MOYA, quien funge de testigo referencial de los hechos. (Folios 53, 54 y 55 del expediente).

  10. - ACTA DE ENTREVISTA. De fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), rendida ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por el ciudadano SERRANO RIVERO CARLOS, quien funge de testigo referencial de los hechos. (Folios 28 y 29 del expediente).

  11. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.: Donde se deja constancia de las evidencias colectadas al momento de la aprehensión de los imputados de autos. (Folios 62, y 64 del expediente.)

    De la transcripción que se ha efectuado de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de detenidos, y que cursan en el presente expediente se observa que, se encuentran llenos el primer y segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se aprecia la comisión de unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, los cuales han sido precalificados por el Ministerio Público como MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados podrían tener participación en la comisión de los hechos punibles que se le imputan, hoy objetos de nuestra atención.

    En tal sentido, acreditados como se encuentran el primer y segundo requisito de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta pertinente destacar, que no sólo debe considerarse en el caso la existencia de plurales y fundados elementos de convicción para estimar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sino la acreditación también por parte del Ministerio Público que en el caso particular existe o está latente el peligro de fuga o el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación y del proceso, siendo que, en el primer caso, vale decir, en cuanto al peligro de fuga tal acreditación procede cuando la pena a imponer por los delitos por los cuales se juzga al imputado o imputados, tenga establecida una pena privativa de libertad igual o superior a los diez (10) años de prisión, tal como se desprende o puede extraerse del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y visto, que los delitos imputados son MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, los cuales establecen lo siguiente:

    Artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos:

    Manejo Fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos. Toda persona que por cualquier medio, cree, grabe, copie, altere, duplique o elimine la data o información contenidas en una tarjeta inteligente o en cualquier instrumento destinado a los mismos fines; o a la persona que mediante cualquier uso indebido de tecnologías de información, cace, capture, duplique o altere la data o información en un sistema, con el objeto de incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos existentes o modifique la cuantía de éstos, será penada con prisión de cinco a diez años y multa de mil unidades tributarias.

    En la misma pena incurrirá quien, sin haber tomado parte en los hechos anteriores, adquiera, comercialice, posea, distribuya, venda o realice cualquier tipo de intermediación de tarjetas inteligentes o instrumentos destinados al mismo fin, o de la data o información contenidos en ellas o en un sistema.

    (Subrayado y Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

    Artículo 286 del Código Penal:

    “Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ella será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.

    Así pues, cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado en el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

    En el presente caso la pena que amerita el delito imputado, es decir; MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, en su término máximo alcanzaría diez (10) años de prisión.

    En consecuencia, considera esta Tribunal de Alzada que las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad decretadas por el Tribunal de la causa, no se adecuan a los extremos de los delitos imputados, como lo son MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por lo que encontrándose llenos los requisitos del artículo 236 y el supuesto del parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, por la Profesional del Derecho K.A., en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación de los ciudadanos SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M., por tanto, se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Miranda, sede Los Teques, en fecha veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014), mediante la cual se decretó a los ciudadanos SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M., las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y en consecuencia SE ACUERDA la Medida Cautelar Privativa de Libertad a los ciudadanos SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA:

    Por las razones anteriormente expuestas esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de M.c.s.e.L.T., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE y SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Profesional del Derecho K.A., en su carácter de Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda. SEGUNDO: se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Miranda, sede Los Teques, en fecha veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014), mediante la cual decretó a los ciudadanos SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M. las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. TERCERO: SE DECRETA la Medida Cautelar Privativa de Libertad a los ciudadanos SHAIRO J.A.C. y A.A.P.M., de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, Se Ordena al Tribunal Quinto de Primera instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, que ejecute la medida acordada por esta Alzada, librando las correspondientes boletas de encarcelación y acordando el sitio de reclusión. Y ASÍ SE DECIDE.

    Regístrese, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen.

    EL JUEZ PRESIDENTE

    DR. L.A.G.R.

    (Ponente)

    LA JUEZA INTEGRANTE

    DRA. M.O.B.

    LA JUEZ INTEGRANTE

    DRA. J.M.D.S.

    LA SECRETARIA

    ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

    Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    ABG. GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

    Causa 1A-a 9781-14

    LAGR/ MOB/JMS/ojls

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