Decisión nº PJ0152011000168 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 22 de Noviembre de 2011

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2011-000543

Asunto principal VP01-L-2010-002.406

SENTENCIA

Vistos los autos del presente asunto procedentes del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en trámite del recurso de apelación promovido a instancia de la parte demandada en el juicio seguido por KARLY GERLANDO RIVERO PACHECO, titular de la cédula de identidad No.20.689.140, domiciliado en Maracaibo, estado Zulia, quien estuvo representado judicialmente por los abogados J.C. y j.L.R., frente a PADIZULI TIENDA C.A., representada judicialmente por los abogados R.A.A.P., N.R.P. y T.M.; contra la decisión definitiva dictada en primera instancia de fecha a 20 de septiembre de 2011, en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda; habiendo celebrado este Juzgado Superior la audiencia oral y pública prevista en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual el recurrente expuso sus alegatos y se dictó por parte del Tribunal Superior el fallo en forma oral e inmediata, esta Alzada pasa a reproducirlo por escrito, para lo cual considera:

I

La pretensión sustancial contenida en el libelo de demanda, se circunscribe a la reclamación de prestaciones sociales, alegando el demandante que laboró para Padizulia Tienda C.A., desde el 11 de julio de 2008 hasta el 16 de julio de 2010, cuando fue despedido; habiéndose desempeñado como vendedor, en un horario de trabajo de lunes a sábado de 9 de la mañana a 8 y 30 de la noche, y los domingos de 9 de la mañana a 3 y 30 de la tarde, devengando un salario compuesto por la cancelación del salario mínimo más comisiones del 1% neto de las ventas mensuales, días feriados y horas extras, siendo su último salario normal mensual la cantidad de bolívares 1 mil 936 con 28 céntimos, esto es bolívares 64 con 54 céntimos.

En tal virtud reclama el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses de la prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional vencido, utilidades, salarios dejados de pagar, beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación de los Trabajadores y diferencia por días domingos laborados y no cancelados.

II

Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, que negó que el demandante hubiera prestado servicios desde el 11 de julio de 2008 hasta el 16 de julio de 2010, por cuanto la verdad de los hechos era que prestó servicios como obrero eventual, desempeñándose como asistente a los empleados encargados de realizar el inventario, por un lapso de tres meses desde el 12 de abril de 2010 y, desde el 15 de junio de 2010 se ausentó de su sitio de trabajo sin previo aviso, razón por la cual, negó todos y cada uno de los hechos alegados en el libelo de demanda, negando adeudar al demandante las cantidades reclamadas.

III

En fecha de a 20 de septiembre de 2011, el Tribunal de Juicio profirió fallo estimando parcialmente la pretensión de la parte accionante, y condenó a la demandada PADIZULI TIENDA C.A., a pagarle al demandante, la cantidad de 33 mil 182 bolívares con 71 céntimos, declarando procedentes los conceptos de prestación de antigüedad, antigüedad adicional, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones vencidas y no pagadas, días que se adicionan a las vacaciones conforme al artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades, beneficio de alimentación, salarios no pagados, y domingos laborados, más intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios y corrección monetaria.

IV

Inconforme con dicha decisión, que causaba gravamen a ambas partes, sólo la parte demandada ejerció recurso de apelación, y como fundamento de su recurso, alega como punto previo que los medios de pruebas aportados en el libelo de la demanda, uno de ellos fue una inspección judicial, de la cual se demuestra que fueron aportados aquellos medios solicitados por el tribunal en el momento de la inspección, y así mismo aquellos documentos que no se encontraban en la empresa en el momento de la inspección, fueron solicitados por el Juez, para en un lapso de 10 días fueran consignados, como fueron recibos y comprobantes de pago del demandante, se cumplió con dicha formalidad, dichos recibos se encontraban en la Sede Principal en la ciudad de Caracas y fueron enviados los recibos de pago en copias fotostáticas; en la audiencia de juicio la parte demandante los impugnó por estar en copias. Aún cuando así fueron impugnados, el juez les dio pleno valor probatorio, donde establece una de las partes de la sentencia que no se les da valor probatorio porque fueron presentados en copias, y más adelante en la sentencia les da su pleno valor probatorio, violando el principio de plenitud de la prueba o de la alteridad de la prueba, las pruebas pertenecen al proceso y deben ser apreciadas en su totalidad aún cuando beneficien a cualquiera de las partes; y de los mismos se evidencia que se le cancelaron al trabajador los días domingos, la empresa liberó esos días domingos, aún cuando en la contestación se haya negado los días domingos, de dichos recibos se evidencia que le cancelaron los días domingos, erróneamente el sentenciador ordenó el pago de 105 domingos, aun cuando en autos no se demuestra que laboró esos 105 domingos.

Así mismo, señaló la parte demandada recurrente, se debió haber considerado el valor del salario, el trabajador en su libelo establece un salario y del recibo, si le fue dado valor probatorio para considerar el domingo, se le debió dar valor probatorio para demostrar los salarios, que fueron efectivamente los que devengó el trabajador. Así mismo el tiempo de servicio, el trabajador dice que tuvo un tiempo de servicio de dos años, pero de los recibos de pago es un tiempo distinto al alegado en el libelo de demanda.

Que igual ocurre con el despido, el trabajador indica en la declaración de parte que tuvo un problema personal con uno de los trabajadores y luego se retiró del sitio de trabajo ese día, diciendo después que fue despedido.

Finalmente, solicitó al tribunal declarara con lugar la apelación, revoque la sentencia y se repusiera la causa al estado de que el juez de primera instancia sentencie la causa nuevamente.

Ante el interrogatorio del Tribunal, la parte demandada apelante señaló que lo que quiere es que se rectifiquen los números en relación al tiempo de servicio y los días domingos laborados

V

Planteada la controversia en los términos expresados anteriormente, se tiene que es un hecho admitido que el demandante prestó servicios para la empresa demandada, hecho que queda fuera de toda controversia, por lo cual, habiendo alegado la accionada que se trató de una relación de trabajo eventual que se inició en fecha 12 de abril de 2010 y que terminó el 15 de junio de 2010 (dos meses), le correspondía a la demandada la carga probatoria de demostrar sus afirmaciones.

En consecuencia, la controversia se encuentra limitada a determinar si efectivamente el demandante se desempeñó como trabajador eventual y la procedencia de los conceptos laborales demandados.

VI

A continuación, procede el Tribunal a la valoración de los elementos probatorios que cursan en actas, observando el Tribunal que la parte demandante, promovió como elementos de convicción, prueba testimonial que no fue evacuada y prueba de inspección judicial, cuya evacuación por parte del Juez de Juicio, cursa en los folios 66 al 68 del expediente, observando que el juez de primera instancia dejó constancia que todos los documentos referidos a los trabajadores de la demandada se encuentran en la sede principal ubicada en la ciudad capital, y que se comprometía a consignarlos en el Tribunal, luego de pedirlos y de obtener autorización para ello en la sede principal.

Durante el proceso de evacuación de la prueba, la parte actora, y con fundamento en la parte final del escrito de pruebas, peticionó que se dejara constancia de lo siguiente: 1.- Si en el Sistema de Documentación Automatizado que se encuentra en la oficina se encuentra el Registro de Ventas de los Vendedores, para lo cual pidió que se ingresara al Sistema, y se ingresara a la fecha “12-07-2008”, observándose que la empresa inspeccionada accedió a tal requerimiento, y autorizó a la ciudadana J.C.P.M., titular de la cédula de identidad número V.- 10.679.347, y de este domicilio, empleada de la empresa, para dar dicha información, y la indicada ciudadana, a la vista del Juez de Juicio, y de las personas que se encontraban presentes en el acto, dio apertura al sistema, y generó un documento, constante de tres (3) folios útiles, que se agregó a las actas procesales como parte de la Inspección denominado “VENTAS POR VENDEDOR (DÍA A DÍA) (PRODUCTOS)”(folios 69 al 71), documento que nada aporta a la controversia.

Igualmente fueron solicitados los documentos de pago del Impuesto sobre la Renta de los años 2008, 2009 y 2010, señalando al empresa que se encontraban en la sede principal, al igual que los libros de asistencia del personal en los años 2008, 2009 y 2010, comprometiéndose a consignarlos en el Tribunal, luego de pedirlos y de obtener autorización para ello en la sede principal.

Durante la inspección judicial, la parte actora, peticionó que se dejara constancia del nombre que aparecía tanto en la entrada de la empresa, como en una de las bolsas que se encontraban en la tienda, y el Juez de Juicio acordó su Inspección, dejando constancia que existe un aviso en la parte superior frontal, donde se lee: “TIENDA POR DEPARTAMENTOS …. SUPER DORSAY….. PADIZULI TIENDA C.A. ….. RIF: J-303274400-8 …. NIT: 0073774527”. Lo que nada aporta a la solución de la controversia.

En cuanto a los documentos que en fecha 23 de mayo de 2011, consignó la representación de la parte demandada, afirmando que se trataba de los documentos solicitados en la inspección judicial los cuales aparecen entre los folios 80 al 97 y Libro de Actas entre el folio 97 y el 98, se consignó impresión de página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en los que aparecen como trabajadores personas distintas al demandante y como patronal persona distinta a la demandada, en concreto, “SUPERV CONTAB SUCONTASA”, a los folios 84 al 97, recibos de pago en copias en los cuales aparece el demandante que contienen cancelación de salarios desde el 15 de julio de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2009, documentos que a pesar de que considera este Tribunal favorecían al demandante fueron impugnados en la audiencia de juicio, de allí que no se les atribuye valor probatorio alguno.

En cuanto al libro consignado “Padizulia Tienda, C.A. Vacaciones”, en el cual se reflejan pagos de vacaciones de algunos ciudadanos distintos al demandante, sellado por la Inspectoría del Trabajo, no se le atribuye ningún valor probatorio.

En cuanto a las declaraciones de Impuesto sobre la Renta de los años 2008, 2009 y 2010, así como los Libros de Asistencias de los mismos años, a los efectos de verificar la prestación de servicio en esas fechas, se tiene que el no haberlos traído a juicio se traduce en un indicio en contra de la patronal.

El a-quo procedió a evacuar la prueba de declaración de parte, interrogando al demandante, quien declaró haber recibido el beneficio de alimentación, excepto el correspondiente a los días domingos, y que entre lunes y miércoles podía tomar medio día libre.

La parte demandada, promovió el mérito favorable de las actas procesales, lo cual no es un medio probatorio; así como prueba testimonial, que no fue evacuada por inasistencia de los testigos a la audiencia de juicio, por lo que no hay nada que valorar.

VII

Una vez cumplido con el análisis de los medios probatorios que constan en actas, teniendo en consideración lo alegado por la parte demandante en el libelo de demanda, y la parte accionada en su contestación, el contenido de la sentencia de primera instancia, así como lo expuesto por la parte demandada en la oportunidad de la audiencia de apelación, observa el Tribunal que ha quedado establecida la existencia de la relación de trabajo del demandante con Padizuli Tienda C.A., la cual no cumplió con su carga probatoria de demostrar su alegato de que se trataba de un trabajador eventual cuya relación de trabajo finalizó por abandono del trabajo, de allí que este Tribunal tiene como cierto lo alegado por la parte demandante.

En este sentido se tiene que la relación de trabajo se inició en fecha 11 de julio de 2008 y culminó en fecha 16 de julio de 2010, completando un tiempo de servicio de 2 años y 5 días, resultando en este punto improcedente la apelación de la parte demandada, en cuanto a que se rectificara el tiempo de servicios, pues no existe en actas prueba alguna del tiempo de servicio alegado por la demandada. Así se establece.

En cuanto al cargo desempeñado por el accionante, al no haber demostrado la demandada que se trataba de un trabajador eventual que ayudaba en las tareas de inventario, se tiene como cierto que el demandante se desempeñó como vendedor. Así se establece.

En lo que respecta al horario de trabajo, se tiene como cierto que el actor laboró de lunes a domingo de 9 de la mañana a 8 y 30 de la tarde y los domingos de 9 de la mañana a tres y media de la tarde, lo cual es factible tratándose de un vendedor de una tienda de venta de ropa y artefactos eléctricos, tal como lo estableció el a-quo, sin que la demandada haya demostrado un horario distinto. Así se establece.

En cuanto al salario, la demandada alegó que el accionante devengaba salario mínimo, en contraposición a lo alegado por el actor en el libelo de demanda, por lo que al no probar nada en su favor, se tiene que el demandante como tal vendedor devengó los salarios que indica en su libelo de demanda al efectuar los cómputos de los conceptos laborales reclamados, y un último salario básico de bolívares 40 con 80 céntimos, un salario normal de bolívares 64 con 54 céntimos diarios y un salario integral de bolívares 76 con 59 céntimos. Así se establece.

En lo que concierne a la causa de terminación de la relación de trabajo, se tiene que al no haber demostrado la demandada su alegato de defensa, en el sentido de que el demandante dejó de asistir al trabajo, se tiene que fue despedido injustificadamente, no evidenciándose de la declaración de parte exposición en contrario del demandante. Así se establece.

Establecidos los hechos anteriores, atañe a este Juzgador determinar el monto de los conceptos laborales que le corresponden al trabajador en razón de la relación de trabajo que lo unió con PADIZULI TIENDA C.A.

Así, en lo que respecta al salario devengado por el trabajador, tal como lo determinó el a-quo, se tiene que el demandante devengó los siguientes salarios, tal como fue alegado en el libelo de demanda, no demostrando la demandada otro salario:

Período Salario Mensual Bs.f. Salario diario Bs.f.

Del 11 de julio de 2008 al 11 de abril de 2009 799,23 26,64

Del 11 de mayo de 2009 al 11 de julio de 2009 879,15 29,31

Del 11 de agosto de 2009 al 11 de febrero de 2010 967,50 32,25

11 de marzo de 2010 al 11 de mayo de 2010 1.064,25 35,48

11 de junio de 2010 al 16 de julio de 2010 1.223,89 40,80

En cuanto a los conceptos que se le adeudan al demandante, estos resultan a cargo de PADIZULI TIENDA C.A., sin que la parte demandante objetara en modo alguno los cálculos efectuados por el a-quo, que se conformó con los cálculos del tribunal de juicio al no ejercer recurso de apelación contra la sentencia que declaró parcialmente con lugar la demanda, y al haber limitado la demandada su recurso al aspecto relacionado con el tiempo de servicio y el pago de los días domingos laborados, al no haber prosperado lo relativo al tiempo de servicio, éste se tomará en consideración para el cálculo de los conceptos adeudados, tal como lo estableció el a-quo.

En consecuencia, pasa este Tribunal Superior, atendiendo al principio de autosuficiencia del fallo, a reproducir los conceptos condenados por el a-quo, así:

Prestación de Antigüedad y antigüedad adicional:

Conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador, cinco días de salario integral por cada mes de servicio, pasado que sea el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpido.

El salario integral estará conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional, en función del artículo 223 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir, 7 días el primer año con un día adicional cada año siguiente; y de utilidades, éstas últimas en base a un pago de 30 días, tal como fue alegado en el libelo de demanda y no fue negado expresamente n la contestación el número de días que otorga la demandada por utilidades, ni existir otra prueba en contrario.

Igualmente le corresponde al demandante, por concepto de antigüedad adicional, pasado el segundo año de servicios, acumulativamente dos (2) días calculados en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses.

Todo lo anterior, se resume en el siguiente cuadro:

PERÍODO SALARIO MENSUAL SALARIO

BÁSICO SALARIO NORMAL ALÍCOTA BONO VACACIONAL ALÍCUOTA

UTILIDADES SALR INTEGRAL

DIARIO DÍAS TOTAL

11/07/2008 al 11/08/2008 No genera antigüedad

11/08/2008 al 11/09/2008 No genera antigüedad

11/09/2008 al 11/10/2008 No genera antigüedad

11/10/2008 al 11/11/2008 799,23 26,64 39,45 1,26 3,86 44,57 5 222,85

11/11/2008 al 11/12/2008 799,23 26,64 49,87 1,26 3,86 54,99 5 274,95

11/12/2008 al 11/01/2009 799,23 26,64 52,36 1,26 4,19 57,81 5 289,05

11/01/2009 al 11/02/2009 799,23 26,64 39,52 1,26 4,19 44,97 5 224,85

11/02/2009 al 11/03/2009 799,23 26,64 41,85 1,26 4,19 47,30 5 236,50

11/03/2009 al 11/04/2009 799,23 26,64 40,12 1,26 4,19 45,57 5 227,85

11/04/2009 al 11/05/2009 799,23 26,64 42,00 1,26 4,19 47,45 5 237,25

11/05/2009 al 11/06/2009 879,15 29,31 48,23 1,26 4,19 53,68 5 268,40

11/06/2009 al 11/07/2009 879,15 29,31 44,54 1,26 4,19 49,99 5 249,95

11/07/2009 al 11/08/2009 879,15 29,31 43,32 1,44 4,19 48,95 5 244,75

11/08/2009 al 11/09/2011 967,50 32,25 54,36 1,44 4,19 59,99 5 299,95

11/09/2009 al 11/10/2009 967,50 32,25 64,14 1,44 4,19 69,77 5 348,85

11/10/2009 al 11/11/2009 967,50 32,25 58,74 1,44 4,19 64,37 5 321,85

11/11/2009a 11/12/2009 967,50 32,25 62,00 1,44 4,19 67,63 5 338,15

11/12/2009 al 11/01/2010 967,50 32,25 64,11 1,44 4,52 70,07 5 350,35

11/01/2010 al 11/02/2010 967,50 32,25 47,98 1,44 4,52 53,94 5 269,70

11/02/2010 al 11/02/2010 967,50 32,25 43,14 1,44 4,52 49,10 5 245,50

11/03/2010 al 11/04/2010 1064,25 35,48 54,71 1,44 4,52 60,67 5 303,35

11/04/2010 al 11/05/2010 1064,25 35,48 61,25 1,44 4,52 67,21 5 336,05

11/05/2010 al 1/06/2010 1064,25 35,48 54,39 1,44 4,52 60,35 5 301,75

11/06/2010 al 11/07/2010 1223,89 40,80 64,54 1,44 5,37 71,35 5 356,76

Total 5.948,66

En relación a la prestación de antigüedad adicional, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del primer año de servicio o fracción superior a seis meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, hasta 30 días de salario. De conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad adicional se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio, y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis meses, se considerará equivalente a un año, y será calculada en base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, tal como se refleja en el cuadro siguiente:

ANTIGÜEDAD Adicional

Fecha Mes Salario Normal Alícuota Bono vacacional Alícuota Utilidades Salrio Integral Promedio Días Total

11/07/2010 57,83 1,29 4,82 61,89 2 123,78

Total Bs.f.123,78

En total, adeuda la demandada por concepto de prestación de antigüedad y antigüedad adicional la cantidad de bolívares fuertes 6 mil 072 con 44 céntimos.

Indemnización por despido injustificado.

No habiendo demostrado la demandada que el trabajador abandonó su trabajo, se tiene que la relación de trabajo finalizó por despido injustificado, tal como fue alegado en el libelo de demanda, en consecuencia, le corresponde al demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125, primer aparte, de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad equivalente a 60 días de salario a razón de bolívares 71 con 35 céntimos, tal como fue establecido por el a-quo, , lo que arroja un total adeudado de bolívares fuertes 4 mil 281 con 15 céntimos.

Indemnización sustitutiva del preaviso.

Le corresponde al demandante, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad equivalente a de 60 días de salario a razón de bolívares 71 con 35 céntimos, lo que arroja un total adeudado de bolívares fuertes 4 mil 281 con 15 céntimos.

Vacaciones y bono vacacional vencidos.

La parte demandante reclama el pago de vacaciones y bono vacacional vencido de los períodos del 11 de julio de 2008 al 10 de julio de 2009 y desde el 11 de julio de 2009 al 10 de julio de 2010, en conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De su parte la accionada, sólo reconoció adeudar las vacaciones fraccionadas, correspondientes al período desde el 12 de abril al 15 de junio de 2010, sin que la demandada demostrara su alegato de que el actor hubiera laborado durante dicho período de tiempo como trabajador eventual.

En consecuencia, le corresponde al demandante, teniendo como cierta la fecha de inicio y de finalización de la relación laboral alegada por el demandante y no estando demostrado su pago, de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del trabajo, quince (15) días de descanso por año, más un (1) día adicional por cada nuevo año (Art. 219), y por concepto de bono vacacional la cantidad de siete (7) días por año, y un (1) día adicional por cada nuevo año (Art. 223).

Así, habiendo laborado el trabajador, dos (2) años y cinco (5) días, le corresponden 15 días de descanso y 7 días de bono, para el primer año completo y 16 días de descanso y 8 de bono, para el segundo año completo, calculados en base al último salario normal devengado por el trabajador, que quedó establecido en la cantidad de bolívares 64 con 54 céntimos, de acuerdo al artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, conforme al siguiente cuadro:

Concepto Días Salario normal diario Totales

Vacaciones 2008-2009 15 Bs. f. 64,54 Bs. f. 968,10

Bono vacacional 2008-2009 7 Bs. f. 64,54 Bs. f.451,78

Vacaciones 2009-2010 16 Bs. f. 64,54 Bs. f.1.032,64

Bono vacacional 2009-2010 8 Bs. f. 64,54 Bs. f.516,32

TOTAL Bs. f.2.968,84

Aunado a lo anterior, no estando probado que la demandante disfrutó de vacaciones, es necesario, conforme a esta situación y lo pautado en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que se cancelen los días de descanso y feriados que se hubiesen comprendido en el periodo vacacional, tal como se refleja en el cuadro siguiente:

Concepto Lapso Vacacional Domingos, Feriados y Descanso Salario normal diario Bs. f. Subtotales Bs. f.

Descanso Vacacional 2008-2009 11 al 29/07/2009 3 domingos + 1 feriado = 4 64,54 258,16

Descanso Vacacional 2009-2010 11 al 30/07/2010 3 domingos + 1 feriado = 4 64,54 258,16

Total 516,32

En total, la demandada adeuda al trabajador la cantidad de bolívares fuertes 3 mil 485 con 16 céntimos, por los conceptos de vacaciones y bono vacacional, y días de descanso y feriados incluidos en período de descanso.

Utilidades.

En relación a las utilidades, el actor reclama las utilidades correspondientes al período desde el 11 de julio de 2008 al 11 de julio de 2009 y desde el 11 de julio de 2009 al 11 de julio de 2010, calculadas a razón del último salario normal.

Al respecto, se tiene que con relación al salario base para el cálculo de las utilidades, por vía jurisprudencial, la Sala de Casación social ha señalado en reiteradas ocasiones, que en lo que respecta al pago de las utilidades, se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, por lo cual, ordenar el pago de las mismas, en base al último salario normal devengado por el trabajador, tal como lo solicita éste en su libelo, quebranta la normativa legal que rige la materia.

De otra parte, de acuerdo al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y lo afirmado en la contestación y no contradicho ni desvirtuado, le corresponden al demandante 30 días al salario normal por concepto de utilidades, por año completo de servicio, pues en la causa no se discuten los 30 días por año reclamados, sino el tiempo efectivo de servicio para la procedencia de lo reclamado, teniéndose como cierto el tiempo de servicio alegado por el demandante.

En el caso concreto, habiendo el demandante laborado desde el 11 de julio de 2008 al 16 de julio de 2010, le corresponden las utilidades proporcionales del período desde el 11 de julio de 2008 al 31 de diciembre de 2008 y desde el 01 de enero de 2010 al 16 de julio de 2010, y las utilidades completas del período económico desde el 01 de enero al 31 de diciembre de 2009, las cuales serán pagadas en base al promedio del salario normal vigente a la fecha de causarse el concepto:

Utilidades proporcionales desde el 11 de julio al 31 de diciembre de 2008: (5 meses completos de servicios):

30 días / 12 meses x 5 meses: 12,5 días x Bs.f.46,31 (salario promedio de los 5 meses) =Bs.f.578,88.

Utilidades desde el 01 de enero al 31 de diciembre de 2009: (12 meses completos de servicio):

30 días x Bs.f.50,25 (salario promedio de los 12 meses)=Bs.f.=Bs.f.1.507,50.

Utilidades proporcionales desde el 01 de enero al 16 de julio de 2010: (6 meses completos de servicios).

30 días /12 meses x 6 meses: 15 días x Bs.54,34 (salario promedio de los 6 meses)=Bs.f.815,10

En total, la demandada le adeuda al actor, por concepto de utilidades, la cantidad de bolívares fuertes 2 mil 901 con 48 céntimos.

Beneficio de alimentación.

El demandante reclama el beneficio de alimentación establecido en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, por todo el tiempo de servicio, y la demandada no demostró no tener esa obligación, no obstante el demandante expresó en la audiencia de juicio que le daban el beneficio excepto los domingos, así sólo se reduce a ellos la procedencia de la reclamación, en consecuencia, si laboró 105 domingos, ellos multiplicados al 0,25 de la Unidad Tributaria vigente de Bs.F.76 (Bs.F.19), da la cantidad adeudada de bolívares fuertes 1 mil 995, que en todo caso deberá ser reajustada a la unidad tributaria vigente para el momento de la cancelación.

Salarios dejados de percibir.

Siendo el tiempo de prestación de servicios el afirmado por la parte actora, y la defensa de la parte demandada, de un lado se basaba en la fecha real de culminación, pero de otra parte señala que el demandante se retiró si poderle pagar la quincena, ello sumado a que no aparece prueba de pago, no fue desvirtuado por la patronal adeudar al trabajador la cantidad reclamada de bolívares fuertes 1 mil 966 con 20 céntimos, los cuales son procedentes por la segunda quincena de junio 2010, y primera de julio 2010.

Domingos laborados.

La parte demandante afirma haber trabajado los días domingos en su cargo de vendedor, hecho que fue negado por la demandada, afirmando que los días domingos trabajan los vendedores.

Ahora bien, no habiendo al demandada demostrado su alegato consistente en que el trabajador lo era de carácter eventual, quedó establecido que el demandante se desempeñó como vendedor, sin que la demandada desvirtuara por medio de prueba alguno el alegato del accionante, de lo cual deriva que efectivamente el accionante trabajó los días domingos de la relación de trabajo, por lo cual adeuda la demandada 105 domingos, que generan pago del día más el recargo del 50% del salario normal correspondiente a cada mes en que se generó el concepto, como aparecen en el punto de la antigüedad, lo cual arroja la cantidad de bolívares fuertes 7 mil 961 con 47 céntimos.

Las cantidades anteriormente determinadas, alcanzan a un total a favor del demandante, con cargo a PADIZULI TIENDA C.A., a la suma de bolívares 32 mil 944 con 05 céntimos.

Intereses sobre la prestación de antigüedad: En relación a los intereses de la prestación de antigüedad, se ordena que sean calculados mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal de ejecución si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 01 de enero de 2010, hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, capitalizando los intereses.

Intereses de mora y corrección monetaria.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, antigüedad adicional, indemnizaciones derivadas del despido injustificado del demandante y sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional, utilidades, salarios dejados de percibir y días domingos laborados, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 16 de julio de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa de interés promedio entre la activa y la pasiva, publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el 16 de julio de 2010, para la prestación de antigüedad, antigüedad adicional, domingos laborados y salarios dejados de percibir; y desde la notificación de la demandada, el 24 de enero de 2011 para los demás conceptos laborales acordados, esto es, indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional y utilidades, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo desestimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y al haber prosperado todos los conceptos demandados, corresponde declarar con lugar la demanda, más habiendo el a-quo declarado parcialmente con lugar la pretensión de la parte actora y no habiendo mediado recurso de apelación por la parte demandante, por lo cual se conformó con la declaratoria parcial de la decisión, en virtud de la prohibición de reformatio in peius, se confirmará el fallo apelado que declaró parcialmente con lugar la demanda, quedando establecido que la diferencia apuntada en el cálculo de las cantidades debidas al trabajador, no obedece a modificación en el dispositivo del fallo, sino a correcciones de cálculo realizadas por este Tribunal Superior, en base a los datos que proporcionó la parte demandante en el libelo de demanda, atendiendo además al carácter de orden público de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no hay condena en costas procesales en cuanto a la demanda, pero condenando a la demandada al pago de las costas del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

En nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano KARLY GERLANDO RIVERO PACHECO frente a PADIZULI TIENDA C.A., en consecuencia, se condena a la sociedad de comercio demandada a pagar al accionante, ambos identificados en actas, la cantidad de bolívares 32 mil 944 con 05 / 100 céntimos, por los conceptos de prestación de antigüedad, antigüedad adicional, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones y bono vacacional, utilidades, días domingos laborados, salarios dejados de percibir y beneficio de alimentación establecido en la Ley de Alimentación de los Trabajadores, más los intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, a calcular mediante experticia complementaria del fallo. SE IMPONEN LAS COSTAS PROCESALES del recurso de apelación, a la parte demandada.

Queda así confirmado el fallo apelado.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo a veintidós de noviembre de dos mil once. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El JUEZ,

L.S. (Fdo.)

________________________________

M.A.U.H.,

El Secretario,

(fdo.)

_________________________________

R.H.H.N.

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 15:10 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000168

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

_________________________________

R.H.H.N.

MAUH/rhhn

VP01-R-2011-000543

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, noviembre 22 de 2011

201º y 152º

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

R.H.H.N.

SECRETARIO