Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Febrero de 2014

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 05884

Mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2008, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal en fecha 25 de enero del mismo año, la ciudadana K.N.D.M., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 11.604.461, debidamente asistida para tal acto por los abogados R.A.P.T. e I.J.G.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 16.278 y 50.260, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

En fecha 30 de enero de 2008, este Juzgado admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 10 del expediente judicial).

En fecha 1º de febrero de 2008, se ordenó emplazar al ciudadano PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). Igualmente se ordenó notificar a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, solicitándole adicionalmente la remisión de los antecedentes administrativos del caso. (Ver folio 11 del expediente judicial).

En fecha 10 de abril de 2008, el Alguacil de este Juzgado consignó oficios de emplazamiento y notificación de los ciudadanos: PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGUROS SOCIALES y PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA. (Ver folio 13 del expediente judicial).

En fecha 11 de junio de 2008, tuvo lugar la audiencia preliminar en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 103 y 104 de la Ley el Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 33 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 07 de agosto de 2008, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.- (Ver folio 43 del expediente judicial).

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial es la nulidad del Acto Administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio Nº 8456 de fecha 10 de octubre de 2007, suscrito por el Presidente del Instituto de los Seguros Sociales, notificado en fecha 26 de octubre de 2007 a la hoy querellante (Ver folio 8 del expediente)

A tales efectos la querellante fundamenta su pretensión en base a los siguientes alegatos:

Que ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), ejerciendo el cargo de Jefe de División (División de Servicios Auxiliares de Contratación), adscrito a la Dirección de Adquisición, Dirección de Línea perteneciente a la Dirección General de Adquisición y Suministros (Dirección Sectorial), en fecha 17 de mayo de 1999.

Aduce que en fecha 26 de octubre de 2007, fue notificada mediante oficio de fecha 10 de octubre de 2007, contentivo del acto administrativo de remoción y retiro del cargo que desempeñaba en la Institución querellada.

Alega que el acto administrativo recurrido fue suscrito por el Teniente Coronel del Ejército, ciudadano C.A.R.C., en su carácter de Presidente del ente querellado.

Señala que la remoción y retiro hoy impugnada fue fundada en que el cargo que ejercía era de naturaleza de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 20, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de similar jerarquía a los cargos de Directores en los Institutos Autónomos.

Invoca que el acto administrativo hoy recurrido está viciado de ilegalidad absoluta.

Denuncia el vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que acordó el acto administrativo de retiro impugnado, en virtud de haber sido dictado por el Teniente Coronel del Ejercito C.A.R.C., quien en su carácter de Presidente del ente querellado, violando así lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, específicamente lo dispuesto en el artículo 131.

Señala que cualquier acto administrativo que conlleve el ejercicio de la función pública en dicho organismo, debe tener la aprobación de la Autoridad Administrativa M.d.I., la cual a su decir es la Junta Directiva, quien tiene una naturaleza de cuerpo colegiado, poseyendo así un órgano de ejecución, el cual es el Presidente de la misma, tal como lo prevé el artículo 131 de la Ley especial.

Esgrime que el hecho de la inexistencia de la debida aprobación del acto administrativo por parte de la mayoría de los miembros de la Junta Directiva del organismo querellado, el cual aduce que únicamente le fue comunicado a través de oficio de notificación que tal actuación administrativa se fundamentaba en las atribuciones de competencia conferida por la Junta Directiva del I.V.S.S mediante P.A. Nº 07 de fecha 28 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.709 de fecha 20 de junio de 2007, motivan la ilegalidad de dicho acto administrativo, por encajar perfectamente en el supuesto de hecho establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Arguye que quien acordó de manera unilateral, arbitraria e ilegal su remoción y retiro fue el ciudadano C.A.R.C., quien actuó en su carácter de Presidente de la institución querellada, lo cual a su decir, es totalmente ilegal, ya que dicho funcionario no podía realizar acto administrativo de esta naturaleza sino estaba aprobado debidamente por la mayoría de los miembros de la Junta Directiva, lo cual en su caso no esta planteado.

Indica que se evidencia la incompetencia manifiesta del funcionario que produjo, acordó y notificó el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, por no haber cumplido con lo establecido en el artículo 131 de la Ley especial.

Solicita una vez declarada la nulidad del acto administrativo recurrido, su reincorporación con todas las variaciones o aumentos que los sueldos hayan experimentado.

Señala que al violarse el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, se violan igualmente los artículos 4, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denuncia la violación del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Considera que la Administración aplicó equívocamente el artículo 20, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para fundamentar el acto administrativo de remoción y retiro, por lo que denuncia que existe vicio de falso supuesto por enmarcar el cargo ejercido como un cargo de alto nivel.

Esgrime que dentro de las funciones que cumplía en el ejercicio del cargo de Jefe de División, no emitía pronunciamiento alguno sobre las políticas y programas a desarrollar por el Director de Adquisición y mucho menos por el Director General de Adquisición y Suministros de la Institución, ya que a su decir, sólo se limitaba a ejecutar las instrucciones y decisiones dadas por su jefe superior inmediato el cual es el Director de Área (Director de Adquisiciones); asimismo aduce que las funciones que le imputa el organismo querellado como producto del ejercicio del cargo de Jefe de la División de Registro Auxiliar de Contratistas no se equiparan con las funciones ejercidas por un Director.

Alega que la fundamentación legal empleada para proceder a su remoción y retiro no tiene procedencia en su caso, ya que el cargo que ejercía en el organismo querellado no era de alto nivel, ni mucho menos tiene la jerarquía o las funciones similares o equivalentes a la de un Director General o a las de un Director de Línea, sino que por el contrario es de nivel subalterno o bajo, ya que al no tener acceso y conocimiento de la actividad de toma de decisiones, el Director del Área (Dirección de Adquisición) para la cual laboraba, lo que permite y dificulta que pueda haber un manejo cierto y un acceso a dicho Despacho Administrativo que pudiese influir, conocer y manejar las decisiones tomadas por el mismo, dando la posibilidad de dirigir y conducir asuntos propios de su nivel y jerarquía administrativa.

Aduce que su actividad funcionarial y laboral estaba ceñida al cumplimiento de órdenes e instrucciones para su debida ejecución, señala que las funciones que cumplía eran eminentemente en su naturaleza de carácter administrativo en el nivel subalterno que le correspondía como Jefe de División, con el salario correspondiente para tal cargo, lo a su decir concluye que no son realmente las funciones que cumplía en el ejercicio del cargo de Jefe de División las que se pueden equiparar a las cumplidas y ejecutadas por un Director de Línea o un Director General, a quienes si se les ajusta el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que considera que hay una aplicación errada y equívoca de la referida norma al catalogar el cargo que ejercía como de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.

Esgrime que el acto administrativo impugnado vulnera los artículos 12 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto hay una desproporción entre lo previsto en la norma legal aplicada y la realidad funcionarial que ostentaba en el organismo querellado.

Alega la violación al derecho a la defensa y a la certeza jurídica, por cuanto la Administración no le manifestó con exactitud cuáles de los cargos previstos en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es equiparable en cuanto a jerarquía y funciones se refiere con el cargo de Jefe de División, lo cual a su decir, no le permite con exactitud de cual de ellos se va a defender, colocándola así en una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica, lo que consecuencialmente vicia de inconstitucionalidad e ilegalidad el acto administrativo recurrido.

Denuncia la violación del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haber calificado la Administración el cargo que ejercía como de libre nombramiento y remoción.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo que ordena su remoción y retiro del cargo de Jefe de División desempeñado en el ente querellado; su reincorporación inmediata a dicho cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con todas las variaciones o aumentos que se hayan podido haber verificado en los mismos.

Por su parte la representación judicial del ente querellado en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente querella lo hizo en base a los siguientes términos:

Rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por la recurrente.

En cuanto a la competencia del órgano que dictó el acto administrativo de remoción y retiro, señala que el mismo fue ajustado a derecho ya que de acuerdo a la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.709 de fecha 20 de junio de 2007, se encuentra previamente establecida la Delegación de Atribuciones de competencia, de conformidad con la Providencia Nº 07-441, de fecha 28 de mayo de 2007, que tiene el ciudadano Teniente Coronel C.R.C., en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), previo cumplimiento de las disposiciones de los artículos 34, 38, 42, 95 y 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, relacionadas con la Delegación interorgánica entre órganos administrativos pertenecientes a la misma persona jurídica.

Alega que los miembros de la junta directiva del instituto que representa, tienen la facultad expresa de acuerdo a la normativa legal como organismo autónomo con personalidad jurídica propia y previo cumplimiento de los requisitos de forma a delegar competencia de atribuciones al Presidente como máxima autoridad dentro de dicha institución.

Esgrime que no existe incompetencia del Presidente del Instituto al dictar el acto administrativo de remoción y retiro ya que el mismo actuó de acuerdo a delegación de atribuciones que le fueron conferidas por el organismo.

Rechaza y contradice que el acto administrativo de remoción y retiro sea un falso supuesto de derecho ya que el mismo se encuentra en la categoría de los cargos como de alto nivel dentro de forma legal ya que el falso supuesto es cuando no se ajusta a la verdad y en este caso los hechos encuadraron dentro del supuesto legal.

Señala que el Instituto actuó apegado al Principio de legalidad de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 197 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que el Presidente del IVSS, actuó conforme a las facultades que le son atribuidas por delegación de competencia, ya que tiene plena disposición de hacer remociones y retiro de los cargos de libre nombramiento y remoción, tanto administrativos como asistenciales.

Niega el petitorio de reincorporación de la recurrente, al cargo que ocupaba para la fecha de su retiro, así como el pago de los beneficios salariales dejados de percibir y aquellos emolumentos o aumentos que se haya efectuado así como cualquier otro concepto salarial.

Indica que a la querellante en ningún momento se le lesionaron sus derechos legítimos, personales y directos, ni el derecho a la defensa por cuanto fue notificada del acto en cuestión para que ejerciera las acciones legales pertinentes, así como otros derechos consagrados previamente en la Constitución y las Leyes.

Finalmente solicita sea declarada la presente querella Sin Lugar.

En primer lugar advierte este Sentenciador que arguye la querellante la existencia del vicio de incompetencia manifiesta en atención a que el acto administrativo recurrido no fue dictado por la Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sino por el Presidente de dicho ente, siendo lo correcto que lo dictase la Directiva, en virtud que dicha institución es un cuerpo colegiado.

Al respecto, tal como lo señala la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es un ente colegiado, cuya administración reposa en manos de la Junta Directiva integrada por tres miembros principales y sus respectivos suplentes, siendo el Presidente de ésta como autoridad ejecutiva del mismo, el ejecutor de las decisiones emanadas de la Junta Directiva. Así, por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 5, expresa que la gestión pública de un determinado ente corresponde a las máximas autoridades del mismo, de allí que sea indudable que el nombramiento y la remoción del personal adscrito al Instituto querellado sea competencia de su Presidente en su condición de representante jurídico y máxima autoridad de la Institución.

Lo dicho se ve afianzado si consideramos que cursa inserto al folio 7 del expediente administrativo, original del nombramiento de la hoy querellante, el cual aparece suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de donde se infiere que efectivamente fue la máxima autoridad administrativa de dicho ente, en un momento histórico determinado, quien le nombró, por lo que en atención al principio de paralelismo de las formas, debe ser su equivalente, quien lo retire.

Es por lo expuesto que este Sentenciador entiende que en el caso de autos no existe el vicio de incompetencia manifiesta que se denuncia, pues para que éste se materialice se requiere que el acto hubiese sido dictado por una autoridad que no tuviese atribuida la competencia para hacerlo, supuesto ese que no aparece acreditado en el caso de autos. Y así se declara.-

Seguidamente, debe hacerse mención al alegado vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, el cual se materializa parafraseando a la parte querellante en dos aspectos a saber: (i) Por el hecho que el acto recurrido debía ser notificado por la Dirección de Recursos Humanos y no por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; (ii) Porque la Administración erró al calificar el cargo como de libre nombramiento y remoción, de allí que el mismo viole su derecho a la estabilidad pues se requería la sustanciación de un procedimiento de destitución, sin el cual se le dejó indefensa.

Al respecto, advierte este Sentenciador que cursa inserta a los autos comunicación de fecha 10 de octubre de 2007, identificada con el número 8456, debidamente suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, funcionario C.A.R.C., de donde se infiere que efectivamente fue el mismo funcionario que dictó el acto el que suscribió la notificación de su contenido.

Así, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que el ejercicio de la gestión pública corresponde a la máxima autoridad del ente, siendo dicha condición atribuida a su Presidente, máximo jerarca administrativo conforme se desprende del aludido texto legal, de allí que aún cuando de conformidad con el artículo 10 numeral 1 ejusdem las oficinas de recursos humanos tienen la competencia de ejecutar las decisiones que dicten los funcionarios encargados de dicha gestión y por delegación efectúen las notificaciones que corresponden cuando se trata del ejercicio de potestades disciplinarias, ello no obsta para que el propio funcionario que haya dictado el acto libre las notificaciones correspondientes.

De allí que, en criterio de este Sentenciador el alegato que pretende anular el acto recurrido bajo la premisa de que las notificaciones de su contenido no fueron suscritas por el Jefe o Director de Recursos Humanos, carece de asidero jurídico, pues el acto no pierde su eficacia, tan es así que aún en ausencia de notificaciones propiamente dichas, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido la existencia de la tácita notificación, lo que ha sido suficiente para que el acto despliegue sus efectos. En consecuencia debe declarase improcedente la existencia del vicio de violación al debido proceso. Y así se decide.

En segundo lugar, hace referencia el querellante a la existencia de una violación a su derecho a la defensa que se materializa cuando la Administración calificó el cargo como de libre nombramiento y remoción, y dictó con ocasión a ello el correspondiente acto de remoción y retiro, desconociéndole su condición de funcionario, al respecto advierte quien decide que aún cuando la querellante califica dichos hechos como una violación al derecho a la defensa que le asistía en sede administrativa, este Tribunal bajo la premisa de que el Juez conoce el derecho y en resguardo a la garantía de la tutela judicial efectiva entiende que la querellante quiso hacer referencia al vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración, a su decir, cuando calificó el cargo que desempeñaba como de libre nombramiento y remoción.

Al respecto conviene señalar que la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nro. 01117 del 19 de septiembre de 2002, ha definido el falso supuesto de la siguiente forma:

"el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. "

De donde se infiere que el vicio de falso supuesto puede revestir dos modalidades, según verse sobre las apreciaciones de hecho o de derecho que utilizó la Administración para fundamentar su decisión, en el caso concreto el acto recurrido señala expresamente lo siguiente:

(…) En mi carácter de presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (...), y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el numeral 5 del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo con las atribuciones de competencia conferidas por la Junta Directiva del I.V.S.S., (…), en virtud de encontrar evidencia en su hoja de servicio que indique que ha sido titular de cargos de carrera en la Administración Pública, he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como JEFE DE DIVISIÓN, adscrito a la Dirección General de Adquisición y Suministros –Dirección de Adquisición- División de Registro Auxiliar de Contratistas, (…), considerado de Libre Nombramiento y Remoción según las previsiones del Artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de similar jerarquía a los cargos de Directores en los Institutos Autónomos. (…)

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De donde con meridiana claridad se advierte que la Administración entendió que el cargo de Jefe de División que ostentaba la querellante cuestión que no aparece controvertida en autos era un cargo de Alto Nivel, específicamente de conformidad con el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresa: “(…) los cargos de alto nivel son los siguientes: (…) 8.- Los Directores o Directoras Generales, Directores o Directoras y demás funcionarios y funcionarias de similar jerarquía en los Institutos Autónomos (…)”, lo que hace ver que entendió la Administración que en el caso de autos el cargo de Jefe de División adscrito a la División de Servicio Auxiliares de Contratación adscrita a su vez a la Dirección de Adquisición (Dirección de Líneas), pertenecientes a la Dirección General de Adquisición y Suministros (Dirección Sectorial) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, era un cargo de alto nivel, los cuales han sido definido por la doctrina como aquellos cargos que representan las máximas autoridades dentro de la estructura organizativa del ente.

Ahora bien, el numeral invocado para justificar la calificación realizada en sede administrativa del cargo, exige que el funcionario o funcionaria cuente con una jerarquía similar a la que ostentan los Directores o Directoras Generales, debiendo resaltarse que para determinar si el cargo de Jefe de División cuenta con una jerarquía similar a la de un Director o una Directora, deberá analizarse el organigrama estructural del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Manual Descriptivo de Cargos, y el Registro de Información de Cargos, ello sin contar con las asignaciones propias aparejadas a las funciones desempeñadas por el cargo, incluyéndose las asignaciones económicas (primas de alto nivel).

Así, si bien es cierto, no fue traído a los autos por la representación judicial del ente querellado, ni el organigrama ni ninguno de los registros antes mencionados y tampoco fueron remitidos por el ente los antecedentes administrativos de la hoy querellante, pese a que le fueron solicitados en fecha 1º de febrero de 2008, ni las documentales solicitadas a través de auto para mejor proveer dictado en fecha 16 de septiembre de 2008 y ratificado mediante autos de fechas 24 de noviembre de 2010 y 13 de julio de 2011, no es menos cierto que tal circunstancia no impide que este Sentenciador advierta que, resulta un hecho público, notorio y comunicacional que el organigrama del ente querellado se encuentra publicado en el portal Web de dicha institución, en la siguiente dirección: http://www.ivss.gov.ve., donde se aprecia que las Direcciones adscritas a la Presidencia son: Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, Dirección General de Finanzas y Administración, Dirección de Información y Relaciones Públicas, Dirección General de Planificación y Presupuesto, Dirección General de Informática, Dirección General de Control de Pérdidas, Dirección General de Ingeniería y Mantenimiento, Dirección General de Mantenimiento de Tecnología Médica, de las cuales a su vez existen cuatro (4) subordinadas que son. La de Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria de Empleo, la Dirección General de Salud de la que dependen la Dirección de Análisis Estratégico y Control de Gestión y el Colegio Universitario de Rehabilitación “May Hamilton”, y otras direcciones de servicio (odontología, servicio técnicos asistenciales, salud en el trabajo, trasplante renal, bioanálisis, docencia e investigación, asistencia médica rehabilitación y farmacoterapéutica) y la Dirección General de Afiliaciones y Prestaciones en dinero de la que depende la Dirección de Afiliación, la Dirección de Oficinas Administrativas, la Dirección de Recaudación y Cobranzas y la Dirección de Prestaciones.

Advirtiendo quien decide que en el organigrama estructural que aparece publicado tampoco se evidencia que el cargo de Jefe de División adscrito a la Dirección de Servicios Auxiliares de Contratación, sea un cargo de Alto Nivel, lo que aunado a la ausencia de pruebas capaces de llevar a este Sentenciador a dicha convicción hace necesario siguiendo el criterio que señala que la sola denominación del cargo no determina su condición, concluir en ausencia de pruebas capaces de llevar a una convicción distinta, que el cargo de Jefe de División adscrito a la División de Servicios Auxiliares de Contratación no pertenece a los cargos de Alto Nivel que se reflejan en el organigrama que aparece publicado en la aludida página Web.

De manera que ciertamente existe en el caso de autos una imprecisión en el acto recurrido, pues el cargo de Jefe de División, no debe calificarse como un cargo de Alto Nivel.

Pero dicha circunstancia no es capaz por sí sola de traer consigo la nulidad del acto recurrido, pues existen dos categorías de cargos que pueden ser nombrados y removidos libremente, es decir, sin que se requiera el agotamiento de un trámite previo más que la manifestación de voluntad de la Administración, en otras palabras para que el vicio de falso supuesto cause la nulidad del acto recurrido ha exigido la doctrina y la jurisprudencia que se vean afectados todos y cada uno de sus motivos; así en el caso de autos la motivación del acto descansa sobre dos hipótesis, la primera comprende la clasificación del cargo dentro de los calificados como de Libre Nombramiento y Remoción, y la segunda que indica que dentro de ésta categoría forma parte de los cargos de Alto Nivel, previstos en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, descartada la segunda de ellas conforme al razonamiento que antecede debemos analizar si efectivamente el cargo desempeñado por la hoy querellante forma parte de las categorías de cargo de confianza.

En este sentido, conviene señalar que en la comunicación identificada con el Nº 001068 de fecha 25 de mayo de 1999, dirigida a la ciudadana K.D., ya identificada, se expresa textualmente que el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto querellado, señaló: “(…) he resuelto NOMBRARLA en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción como JEFE DE DIVISIÓN, adscrita a la Dirección General de Adquisición y suministro- División de Servicios Auxiliares de Contratación (…)”, de donde se infiere que ya para el momento del ingreso de la referida ciudadana al cargo se le había señalado que el mismo era de libre nombramiento y remoción, lo que se explica si consideramos que para entonces se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto Nº 211 de fecha 02 de junio de 1974, que establecía en su artículo único, literal b numeral 2 que se consideran cargos de Confianza los cargos cuyo titulares ejerzan la Jefatura o sean responsables de las unidades de: Compras, Suministros y Almacenamientos, de allí que efectivamente al momento de materializarse el ingreso de la hoy querellante en el cargo el mismo era calificado como un cargo de confianza y no de alto nivel, por lo que al no constar en autos que se hubiere generado una modificación de dicha condición debe entenderse que se mantuvo y se ha mantenido vigente hasta hoy.

Así, ello explica que dicho cargo no aparezca en el organigrama del Seguro Social, pues evidentemente no constituye un cargo de Alto Nivel, por lo que queda claro que en el caso de autos la Administración erró al fundamentar su acto en el artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues dicha norma no resultaba aplicable al caso concreto, lo que configura la existencia de un falso supuesto de derecho, sin embargo fue atinada al señalar que el cargo que ostentaba la hoy querellante formaba parte de la categoría de cargos cuyos titulares podían ser nombrados y removidos libremente, por ser un cargo de confianza.

Al respecto la doctrina jurisprudencial administrativa ha señalado que el vicio de falso supuesto es aquel que denota una errónea apreciación de los hechos o interpretación del derecho, que trae consigo la emisión de una voluntad administrativa cuya adopción se traduce necesariamente en una violación al derecho a la defensa que asiste a las partes en el proceso. Es decir, para que el vicio del falso supuesto se erija como una circunstancia capaz de anular el acto recurrido debe necesariamente afectar todos y cada uno de los motivos que dieron lugar a la formación de voluntad administrativa, en otras palabras, demostrarse que si se hubiere asumido la interpretación correcta del derecho o la valoración real de los hechos el resultado hubiese sido diferente (Véase al respecto sentencia proferida por la Sala Político Administrativa en fecha 7 de noviembre de 1985; así como las Sentencias Nros. 0904 y 02807 de fechas 14 de agosto de 2002 y 20 de noviembre de 2001, respectivamente, cuyo criterio fue recogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia publicada en el mes de julio de 2010).

En el caso concreto es indudable que al pertenecer el cargo en comento a la categoría de cargos de confianza y no de alto nivel, esa circunstancia no afecta en principio su condición de libre nombramiento y remoción, pues sea una u otra categoría, ambas, se encuentran desprovistas de estabilidad, de allí que la declaratoria de nulidad del acto que hoy se recurre se fundamentaría en aspectos formales que no traerían consigo la restitución de ninguna situación jurídica que pueda entenderse infringida, toda vez que en el caso concreto el derecho que se señala afectado como consecuencia de la emisión del acto, que es la estabilidad propia a las formas funcionariales no fue acreditado como perteneciente a la esfera jurídica de la hoy querellante, en otras palabras, no aparece demostrada la titularidad que ésta señala tener sobre el mismo, ello pese a que este Sentenciador solicitó expresamente a través de la expedición de un auto para mejor proveer de fecha 16 de septiembre de 2008 cuyo contenido ratificado en tres (03) oportunidades, la remisión de documentales en las que constasen la descripción del cargo y los conceptos que a título de remuneración tenía éste asignados, lo que no fue remitido ni presentado por la querellante.

Ante este escenario el falso supuesto de derecho advertido no pudiera entenderse como generador de una violación al derecho a la estabilidad propia a la forma funcionariales, pues en todo caso no requería la Administración el cumplimiento de ningún trámite adicional para efectuar la remoción y el retiro de la hoy querellante más que manifestar su voluntad de hacerlo, voluntad que aparece plasmada en el acto recurrido, por lo que concluye este Sentenciador, que la interpretación correcta de los hechos, no generaría un cambio en la decisión de fondo se contiene en el acto recurrido. Y así se declara.

Ahora bien, lo dicho obligaría a aplicar al caso concreto a lo que la doctrina a denominado principio de conservación del acto, no obstante ello, debe traerse a colación la posición de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relacionada con la aplicación de este principio, contenida en Sentencia Nº 1176, de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que señaló que no le estaba dado a los jueces suplir las deficiencias de la Administración en su obrar en materia funcionarial a través de la aplicación del principio de conservación del acto lo que en resumidas cuentas se refiere del respeto al momento, merito y pertinencia de la actividad administrativa, razón por la cual resulta forzoso para este Sentenciador establecer en el caso de autos una solución de justicia que le permita restituir el orden jurídico, respetando ambos criterios, lo que hace de seguidas: En primer lugar dada la existencia del vicio de falso supuesto advertido se declara la nulidad del acto administrativo fecha 10 de octubre de 2007, contenido en la Resolución Nº 8456, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; en segundo lugar como quiera que razones de orden público impiden a este Tribunal ordenar la reincorporación de la ciudadana K.D.M., pues ello implicaría cambiarle la naturaleza a un cargo sin fundamento alguno, se ordena a la Administración dictar un nuevo acto administrativo que manifieste la voluntad del ente de efectuar la remoción y retiro de esta del cargo de Jefe de División calificado como de confianza y consecuencialmente se ordena pagar las contraprestaciones de naturaleza salarial a que haya lugar a la funcionaria K.N.D.M., ya identificada, vale decir, los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha en que sea dictado un nuevo acto administrativo.

Para el cálculo de las cantidades a pagar, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con lo expuesto se le hace saber a la Administración antes de materializar el retiro de la hoy querellante de sus filas que deberá verificar si a la misma le corresponde el beneficio de jubilación, caso en el cual de conformidad con la Sentencia Nº 1518 dictada por la Sala Constitucional del M.T., en fecha 20 de julio de 2001, ratificado en sentencia Nº 1920 de fecha 02 de diciembre de 2008, deberá otorgársele dicho beneficio.

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana K.N.D.M., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 11.604.461, debidamente asistida para tal acto por los abogados R.A.P.T. e I.J.G.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 16.278 y 50.260, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo de fecha 10 de octubre de 2007, contenido en la Resolución Nº 8456, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

SEGUNDO

Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dictar un nuevo acto administrativo que manifieste la voluntad del ente de efectuar la remoción y retiro de la ciudadana K.N.D.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.604.461, del cargo de Jefe de División calificado como de confianza

TERCERO

Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pagar las contraprestaciones de naturaleza salarial a que haya lugar a la funcionaria K.N.D.M., ya identificada, vale decir, los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha del ilegal retiro hasta la fecha en que sea dictado un nuevo acto administrativo, de conformidad con la motiva de la presente decisión.

CUARTO

Se niega el resto de las pretensiones, de conformidad con la motiva del presente fallo.

QUINTO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO

Publíquese la presente decisión en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las____________, se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número __________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES J.

LA SECRETARIA

EXP. No. 05884.

AG/HP/db.

Definitiva.