Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Junio de 2014

Se dio inicio a la causa judicial mediante escrito presentado en fecha 12 de Diciembre de 2012, en la Secretaría del antes denominado Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana K.E.M.C., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.572.807, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.572.807, contra el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A..

2. DEL PROCEDIMIENTO.

   En la misma fecha se acordó su entrada y registro en los libros respectivos, quedando signado el expediente bajo el N° 11.241 y según la actual nomenclatura Juris 2000 corresponde al asunto N° DE01-G-2012-000063.

   En fecha 18 de Diciembre de 2012, el Tribunal dictó despacho saneador y libró boleta de notificación a la parte actora.

   En fecha 17 de Enero de 2013, el ciudadano Alguacil dejó constancia de haber notificado a la parte actora.

   El día 22 de Enero de 2013, la parte querellante presentó escrito complementario al libelo de la demanda.

   En fecha 25 de Enero de 2013, el Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró su competencia, admitió cuanto ha lugar en derecho y ordenó librar las notificaciones de Ley.

   El día 17 de Abril de 2013, la parte actora estampó diligencia solicitando copias certificadas.

   El día 20 de Noviembre de 2013, la parte actora confirió poder apud acta a Abogados de su confianza. En la misma fecha solicitó copias simples del expediente.

   En fecha 27 de Enero de 2014, la parte actora presentó escrito de reforma a la demanda.

   En fecha 28 de Enero de 2014, el Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual admitió cuanto ha lugar en derecho la reforma en cuestión, se libraron nuevas notificaciones.

   En fecha 10 de Febrero de 2014, la parte actora estampó diligencia a los fines de impulsar las notificaciones libradas. Y consignó anexo.

   El día 27 de Marzo de 2014, el ciudadano Alguacil dejó constancia de haber practicado todas y cada una de las notificaciones libradas.

   Por auto de fecha 04 de Abril de 2014, se ordenó la apertura del Expediente Administrativo.

   En fecha 24 de Abril de 2014, el Tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.

   En fecha 30 de Abril de 2014, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, acto al cual compareció únicamente la Representación Judicial de la parte querellante.

   Del folio 86 al 135 del expediente judicial riela el escrito de promoción de pruebas y anexos consignado por la parte querellante.

   Por auto dictado en fecha 19 de Mayo de 2014, el Tribunal emitió pronunciamiento en cuanto a los medios probatorios promovidos por la parte querellante.

   El día 06 de Junio de 2014, dentro del lapso legal éste Juzgado Superior Estadal fijó el día y la hora para la Audiencia Definitiva.

   En fecha 12 de Junio de 2014, según acta suscrita fue celebrada la Audiencia Definitiva, acto al cual compareció la Apoderada Judicial de la parte actora y expuso sus alegatos.

   En fecha 19 de Junio de 2014, éste Juzgado Superior Estadal dictó el Dispositivo del Fallo declarando, primero: Parcialmente con Lugar el Recurso. Segundo: dictar la sentencia escrita sin narrativa a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Llegada la oportunidad para dictar el fallo en cuestión, éste Juzgado Superior Estadal actuando en sede Contencioso Administrativa observa lo siguiente:

3. DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS PARTES

   ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE.-

   En autos la parte actora expone lo siguiente: "Omissis... obra el recurso de nulidad contra la vía de hecho del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., constituida por las actuaciones materiales de su máxima autoridad, […] Presidente del C.M. al suspender de hecho el pago regular de mi sueldo, pues desde el 21 de Noviembre de 2012, hasta la presente fecha no me depositan en la cuenta nómina, ni me pagan a través de cheque, ni otra forma de pago; mientras que es un hecho notorio que a los demás funcionarios si les han pagado la segunda quincena de noviembre y las subsiguientes,…”

   Que, "Omissis... Tampoco me han pagado la bonificación de fin de año correspondiente al año 2012 y otros beneficios contractuales; siendo que dichos beneficios ya les fue depositado a los demás funcionarios del Concejo Municipal del Municipio M.B.I., el 23 de noviembre de 2012, mediante depósito en su respectiva nómina con el Banco Nacional del Crédito…”

   Que, "Omissis... cabe mencionar las públicas y presenciales amenazas y maltratos verbales proferidos por el mencionado jerarca municipal en mi contra…”

   Que; “Omissis… no existe acto expreso, procedimiento administrativo ni notificación alguna de algún procedimiento hasta la presente fecha que conozca, por lo menos suscrita,…”

   Que, "Omissis... el 16 de enero del año 2010, ingreso como Analista de Presupuesto I, del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., designada mediante Acuerdo dictado la Cámara Municipal; por lo que tengo laborando para la administración municipal [02 años] y diez (10) meses de servicio ininterrumpido…”

   Que, "Omissis... el 14 de noviembre de 2012, fue abonado la primera quincena del mes de noviembre de 2012, por la cantidad de mil ochocientos doce bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 1.812,42) y el 28 de noviembre de 2012, sin conocerse el motivo fue abonado la cantidad de setecientos setenta y dos bolívares con cinco céntimos (Bs. 772,05), cantidad esta donde se evidencia que me fueron descontados los días que estaba de reposo desde el 21 de noviembre específicamente, pues me correspondía depositar era la cantidad de mil ochocientos noventa y un bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.891,87), que es mi asignación por sueldo todos los fines de mes,…”

   Que, "Omissis... el 26 de septiembre de 2012, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I. […] me amenazó con despedirme de mi trabajo, luego de vociferar altisonantes palabras y de agredirme psicológica a mí y mis compañeras de trabajo […] evento por el cual lo denunciaron,…”

   Que, "Omissis... el 09 de noviembre de 2012, en vistas que […] tuve la lamentable pérdida de mi embarazo, por presentar tratamiento por Leiomiomas Subserosos con degeneración hialica focal, por todo esta situación sufrida me es decretado reposo médico por 21 días, suscrito por la Dra. A.M.A., Médico Cirujano de la Consulta de Ginecología del hospital Dr. J.C.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,…”

   Que, "Omissis... Los días 03, 04 al 06 de diciembre de 2012, por sentirme afectada y malestar general me es decretado reposo médico por 03 días, suscrito por el Dr. C.H., Médico General, de la Consulta de Medicina General del hospital Dr. J.C.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, […] participe mi situación de enfermedad y reposo y no me quisieron aceptar el mismo, lo consigne ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, para dejar constancia del mismo, justificar mi ausencia del trabajo,…”

   Que, "Omissis... El día 07 de diciembre de 2012, por presentar problemas con los biomas que padezco y dolor abdominal me es decretado reposo médico por 15 días, suscrito por la Dra. L.C., Médico Gineco-Obstetra, de la Consulta de Ginecología del hospital Dr. J.C.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, [señala] participe mi situación de enfermedad y reposo y no me quisieron aceptar el mismo, lo consigne ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, para dejar constancia del mismo, justificar mi ausencia del trabajo,…”

   Que, "Omissis... es el caso que el 23 de Noviembre de 2012, encontrándome de reposo médico fui informada por mis compañeros de labores que habían realizado el depósito correspondiente a los aguinaldos al año 2012, en las respectivas cuentas no en particular, pues, consulte el saldo de mi cuento por un cajero electrónico y luego de manera directa en el banco y no cuento con el respectivo depósito; por lo que posteriormente el día 28 como ya explique depositaron la 2da quincena del mes de noviembre faltando dinero en mi cuenta, por lo que consulte al administrador del Concejo Municipal por escrito me informara las razones por la suspensión del sueldo y el pago de mis aguinaldos y se negó a recibirme dicha solicitud alegando que no sabía nada de eso, por lo cual la consigne por ante el Sindicato de Empleados de la Alcaldía y Concejo Municipal del Municipio M.B.I.,…”

   Que, "Omissis... desde el 21 de noviembre de 2012, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., de manera arbitraria e ilegal ha suspendido el pago de mi sueldo completo de la segunda quincena del mes de noviembre de 2012, y de las quincenas subsiguientes, el pago de mis aguinaldos correspondientes al año 2012 y demás beneficios, prohibiéndome la entrada al referido [concejo]…”

   Que, "Omissis... si bien el ingreso no deviene de un concurso, gozo de una estabilidad provisional en el desempeño del cargo público hasta tanto la administración convoque el referido concurso de Ley,…”

   Que, "Omissis... como funcionario público designada y en ejercicio, tengo el derecho a percibir la remuneración correspondiente al cargo que ejerzo; […] estos derechos están consagrados en los artículos 23 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,…”

   Que, "Omissis... la actuación de hecho del Presidente de la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A. no cumple con lo establecido en los artículos 7, 18, 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y es violatoria de los artículos 30, 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,…”

   Que, "Omissis... estos derecho [han] sido violentados por el máximo jerarca del Concejo Municipal, mediante actuaciones materiales, como se ha dicho, amenazas de despido, agresiones físicas y psicológicas, y mediante la suspensión de pago de mi sueldo y otros beneficios laboral; cual es el fin, lograr mi salida de la administración […] con base a la estabilidad provisional no podría ser retirada de la administración municipal de manera voluntaria o por motivos fútiles del Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A.; conforme a lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo podía salir por causales establecidas en el artículo 86 ejusdem. Conteste a las normas citadas, no existe causa de remoción ni de retiro contra mi persona, no se conoce, ni se ha iniciado procedimiento de retiro (Artículo 78) ni disciplinario (Artículo 82 y siguientes) en mi contra, no existe siquiera un procedimiento de reestructuración administrativo del órgano municipal,…”

   Que, "Omissis... si que exista acto previo y legal que fundamente la suspensión de hecho del pago de los nueve (09) días que me fueron descontados estando en situación de reposo correspondientes a la segunda quincena del mes de noviembre de 2012, así como mi sueldo desde el mes de diciembre de 2012, y de los aguinaldos correspondientes al año 2012, […] habiendo un cumplimiento con labores funcionariales y haber notificado el reposo médico en que me encuentro, y en todo caso, sin notificación formal de mi situación jurídica funcionarial, que violación de manera flagrante el estado de derecho, al debido proceso y al más sagrado derecho a la defensa, es por lo que se solicita la declaratoria de nulidad absoluta, por vía de hecho, de las actuaciones materiales del Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A.,…”

   Que, "Omissis... se ha violado el derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la [Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] por la agresión física y psicológicamente sufrida, no puedo seguir con los tratamientos y atención de los centros de salud,…”

   Que, "Omissis... igualmente se ha violado el artículo 91 [CRBV] el cual consagra el derecho, además, de tener un salario que satisfaga las necesidades de los trabajadores, el derecho a igual trabajo por igual salario. […] de los sacrosantos derechos previstos en el artículo 49 [CRBV] en especial, el derecho a la defensa y al debido proceso, pues las suspensiones denunciadas han sido materializadas sin cumplir con las normas procedimientales a las que están obligados los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones,…”

   Alega, "Omissis... la condición de funcionaria de carrera que prueba su ingreso a la administración, que cumple funciones públicas, que los mismos son cargos de carrera, que se ha preparado para el ejercicio del cargo público,…”

   Que, "Omissis... ocurro por esta vía judicial para corregir el estado de indefensión y que se declaren mis derecho como están establecidos en la presente querella y condene a la querellada en los pagos correspondientes, con todos los pedimentos conforme a derecho y declare con lugar la querella en todas y cada una de sus partes, más los que se causen por el transcurso del tiempo hasta que ocurra la cancelación definitiva y total de todos los derechos demandados,…”

   En el petitorio observado en el escrito de reforma manifesta, "Omissis... solicito la nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de las actuaciones materiales ejecutadas, que constituyen vía de hecho proveniente de la suspensión de cancelación del pago de mi salario y demás beneficios dejados de percibir de forma completa, desde la segunda quincena del mes de Noviembre de 2012, así como de mi egreso del cargo de Analista de Presupuesto I, para el cual fui designada a cumplir en el Concejo Municipal de M.B.I.d.e.A., y se acuerde el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad material ejecutada por la Administración, específicamente por el Presidente del Concejo Municipal para ese entonces […] sin existir fundamentada una decisión y/o acto administrativo, hechos que aquí se denuncian y se impugnan tales actos írritos carentes de procedimientos legales, para suspensión y retiro, vulnerándose [el] derecho a la defensa y al debido proceso, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, incumpliéndose además la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. […] solicito se me reincorpore al cargo que venía ejerciendo […] u otro de igual condición, y se acuerde además el pago completo de los salarios dejados de percibir desde la segunda quincena del mes de Noviembre de 2012, hasta mi total y efectiva reincorporación al cargo, tomando en cuenta los aumentos salariales decretados, como demás beneficios económicos,…”

   -IV-

   DE LA COMPETENCIA

   Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

   Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

   No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

   En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1.

   Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior ratifique su competencia y decidir la presente causa, Y así se decide.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana K.E.M.C., titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.572.807, contra el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., por presuntas vías de hecho mediante la cual fue suspendido el pago del salario y fue expulsada la Administración Pública.

   PUNTO PREVIO:

   De la contestación a la querella:

   En primer lugar, esta Juzgadora debe señalar que el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que: “Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”.

   De conformidad con la norma legal parcialmente transcrita, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del Texto Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

   Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de ésta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia.

   En el caso que se analiza, observa el Tribunal que la parte querellada sólo consignó los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto, pero no promovió pruebas ni asistió a la Audiencia Preliminar, así tampoco a la Audiencia Definitiva fijada por este Juzgado Superior; de allí que, esta Juzgadora pasa a resolver la querella funcionarial interpuesta atendiendo a los argumentos formulados por la parte querellante en el presente proceso, así como los elementos de pruebas cursantes en autos, y así se establece.

   Dilucidado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer el fondo de la presente controversia, y tales efectos se analizan las denuncias planteadas por la parte recurrente, en los términos siguientes:

   En ese sentido evidencia este Juzgado Superior que la parte recurrente alega que ingreso al Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., en fecha 16 de enero de 2010, ocupando el cargo de Analista de Presupuesto I, designada mediante acuerdo Nº 004-2010, dictado por la Cámara Municipal y con un tiempo de servicio efectivamente laborado de dos (02) años y diez (10) meses.

   Expresa que, "... el 14 de noviembre de 2012, fue abonado la primera quincena del mes de noviembre de 2012, por la cantidad de mil ochocientos doce bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 1.812,42) y el 28 de noviembre de 2012, sin conocerse el motivo fue abonado la cantidad de setecientos setenta y dos bolívares con cinco céntimos (Bs. 772,05), cantidad esta donde se evidencia que me fueron descontados los días que estaba de reposo desde el 21 de noviembre específicamente, pues me correspondía depositar era la cantidad de mil ochocientos noventa y un bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.891,87), que es mi asignación por sueldo todos los fines de mes,…”

   Manifiesta que, "Omissis... el 26 de septiembre de 2012, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I. […] me amenazó con despedirme de mi trabajo, luego de vociferar altisonantes palabras y de agredirme psicológica a mí y mis compañeras de trabajo […] evento por el cual lo denunciaron,…” , y "... el 09 de noviembre de 2012, en vistas que […] tuve la lamentable pérdida de mi embarazo, por presentar tratamiento por Leiomiomas Subserosos con degeneración hialica focal, por todo esta situación sufrida me es decretado reposo médico por 21 días, suscrito por la Dra. A.M.A., Médico Cirujano de la Consulta de Ginecología del hospital Dr. J.C.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,…”

   Destaca que, "... Los días 03, 04 al 06 de diciembre de 2012, por sentirme afectada y malestar general me es decretado reposo médico por 03 días, suscrito por el Dr. C.H., Médico General, de la Consulta de Medicina General del hospital Dr. J.C.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, […] participe mi situación de enfermedad y reposo y no me quisieron aceptar el mismo, lo consigne ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, para dejar constancia del mismo, justificar mi ausencia del trabajo,…”

   De la misma manera destaca que, "... El día 07 de diciembre de 2012, por presentar problemas con los biomas que padezco y dolor abdominal me es decretado reposo médico por 15 días, suscrito por la Dra. L.C., Médico Gineco-Obstetra, de la Consulta de Ginecología del hospital Dr. J.C.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, [señala] participe mi situación de enfermedad y reposo y no me quisieron aceptar el mismo, lo consigne ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, para dejar constancia del mismo, justificar mi ausencia del trabajo,…”

   Denuncia que, "... es el caso que el 23 de Noviembre de 2012, encontrándome de reposo médico fui informada por mis compañeros de labores que habían realizado el depósito correspondiente a los aguinaldos al año 2012, en las respectivas cuentas no en particular, pues, consulte el saldo de mi cuento por un cajero electrónico y luego de manera directa en el banco y no cuento con el respectivo depósito; por lo que posteriormente el día 28 como ya explique depositaron la 2da quincena del mes de noviembre faltando dinero en mi cuenta, por lo que consulte al administrador del Concejo Municipal por escrito me informara las razones por la suspensión del sueldo y el pago de mis aguinaldos y se negó a recibirme dicha solicitud alegando que no sabía nada de eso, por lo cual la consigne por ante el Sindicato de Empleados de la Alcaldía y Concejo Municipal del Municipio M.B.I.,…”

   Igualmente manifiesta que, "... desde el 21 de noviembre de 2012, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., de manera arbitraria e ilegal ha suspendido el pago de mi sueldo completo de la segunda quincena del mes de noviembre de 2012, y de las quincenas subsiguientes, el pago de mis aguinaldos correspondientes al año 2012 y demás beneficios, prohibiéndome la entrada al referido [concejo]…”

   Destaca que, "... si bien el ingreso no deviene de un concurso, gozo de una estabilidad provisional en el desempeño del cargo público hasta tanto la administración convoque el referido concurso de Ley,…”

   Alega que, "... como funcionario público designada y en ejercicio, tengo el derecho a percibir la remuneración correspondiente al cargo que ejerzo; […] estos derechos están consagrados en los artículos 23 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,…” y que, "... la actuación de hecho del Presidente de la Cámara Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A. no cumple con lo establecido en los artículos 7, 18, 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y es violatoria de los artículos 30, 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,…”

   Expresa que, "... estos derecho [han] sido violentados por el máximo jerarca del Concejo Municipal, mediante actuaciones materiales, como se ha dicho, amenazas de despido, agresiones físicas y psicológicas, y mediante la suspensión de pago de mi sueldo y otros beneficios laboral; cual es el fin, lograr mi salida de la administración […] con base a la estabilidad provisional no podría ser retirada de la administración municipal de manera voluntaria o por motivos fútiles del Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A.; conforme a lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo podía salir por causales establecidas en el artículo 86 ejusdem. Conteste a las normas citadas, no existe causa de remoción ni de retiro contra mi persona, no se conoce, ni se ha iniciado procedimiento de retiro (Artículo 78) ni disciplinario (Artículo 82 y siguientes) en mi contra, no existe siquiera un procedimiento de reestructuración administrativo del órgano municipal,…”

   Igualmente expresa que, "... sin que exista acto previo y legal que fundamente la suspensión de hecho del pago de los nueve (09) días que me fueron descontados estando en situación de reposo correspondientes a la segunda quincena del mes de noviembre de 2012, así como mi sueldo desde el mes de diciembre de 2012, y de los aguinaldos correspondientes al año 2012, […] habiendo un cumplimiento con labores funcionariales y haber notificado el reposo médico en que me encuentro, y en todo caso, sin notificación formal de mi situación jurídica funcionarial, que violación de manera flagrante el estado de derecho, al debido proceso y al más sagrado derecho a la defensa, es por lo que se solicita la declaratoria de nulidad absoluta, por vía de hecho, de las actuaciones materiales del Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A.,…”

   Denuncia que, "... se ha violado el derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la [Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] por la agresión física y psicológicamente sufrida, no puedo seguir con los tratamientos y atención de los centros de salud,…” y que, "... igualmente se ha violado el artículo 91 [CRBV] el cual consagra el derecho, además, de tener un salario que satisfaga las necesidades de los trabajadores, el derecho a igual trabajo por igual salario. […] de los sacrosantos derechos previstos en el artículo 49 [CRBV] en especial, el derecho a la defensa y al debido proceso, pues las suspensiones denunciadas han sido materializadas sin cumplir con las normas procedimientales a las que están obligados los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones,…”

   Alega, "... la condición de funcionaria de carrera que prueba su ingreso a la administración, que cumple funciones públicas, que los mismos son cargos de carrera, que se ha preparado para el ejercicio del cargo público,…” y que, "... ocurro por esta vía judicial para corregir el estado de indefensión y que se declaren mis derecho como están establecidos en la presente querella y condene a la querellada en los pagos correspondientes, con todos los pedimentos conforme a derecho y declare con lugar la querella en todas y cada una de sus partes, más los que se causen por el transcurso del tiempo hasta que ocurra la cancelación definitiva y total de todos los derechos demandados,…”

   En su petitorio observado en el escrito de reforma manifesta, "Omissis... solicito la nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de las actuaciones materiales ejecutadas, que constituyen vía de hecho proveniente de la suspensión de cancelación del pago de mi salario y demás beneficios dejados de percibir de forma completa, desde la segunda quincena del mes de Noviembre de 2012, así como de mi egreso del cargo de Analista de Presupuesto I, para el cual fui designada a cumplir en el Concejo Municipal de M.B.I.d.e.A., y se acuerde el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad material ejecutada por la Administración, específicamente por el Presidente del Concejo Municipal para ese entonces […] sin existir fundamentada una decisión y/o acto administrativo, hechos que aquí se denuncian y se impugnan tales actos írritos carentes de procedimientos legales, para suspensión y retiro, vulnerándose [el] derecho a la defensa y al debido proceso, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, incumpliéndose además la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. […] solicito se me reincorpore al cargo que venía ejerciendo […] u otro de igual condición, y se acuerde además el pago completo de los salarios dejados de percibir desde la segunda quincena del mes de Noviembre de 2012, hasta mi total y efectiva reincorporación al cargo, tomando en cuenta los aumentos salariales decretados, como demás beneficios económicos,…”

   Ahora bien, expuesto como se encuentran los hechos y denuncias en los cuales la parte querellante fundamente su solicitud, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse al fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:

   DE LA CONDICION FUNCIONARIAL DE LA QUERELLANTE.

   Observa este Juzgado Superior que la parte querellante alega ser funcionaria designada mediante Acuerdo de la Cámara Municipal de M.B.I., con el cargo de Analista de Presupuesto I, por lo que bajo ningún concepto debió suspendérsele el pago de su sueldo y demás beneficios, sin haber sido notificado de la existencia de un acto administrativo que acordara tal situación jurídica, al igual que la prohibición de entrada al sitio de trabajo pues notifico debidamente de los reposos médicos que se le fueron acordados; y que pese a ello debió existir un procedimiento administrativo para determinar esa situación y ser debidamente notificada.

   En vista de lo alegado anteriormente por la representación judicial de la querellante, evidencia este Juzgado Superior de las actas procesales que conforman el expediente administrativo consignado por la parte recurrida, que riela en los folios 03, 04 y 05 copia certificada del Acuerdo Nº 004-2010, dictado por el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., mediante el cual en su articulo primero acuerda designar a la ciudadana K.E.M.C. como Analista de Presupuesto I adscrito a dicho Concejo Municipal a partir del 16 de enero de 2010.

   A tales efectos, debe necesariamente este Órgano Jurisdiccional realizar ciertas consideraciones en cuanto al régimen de administración de los funcionarios que labora dentro de la administración publica, bien sea nacional, estadal o municipal, afirmando que Las reglas que rigen a la administración pública son un conjunto normativo que regula su existencia como un conjunto de organismos del Estado que cumplen funciones especificas en el orden social. Este conjunto de normas se basan en las disposiciones de dos instrumentos rectores: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se establecen las normas rectoras y la Ley Orgánica de la Administración Pública que rige toda su actividad y funcionamiento.

   En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentran las disposiciones relativas a la Administración Pública, su principal regla se refiere al servicio que debe prestar a los ciudadanos en base a principios de actuación que se traducen en un desempeño transparente, eficiente y eficaz. En efecto, al respecto el Artículo 141 dispone:

   Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

   Por tanto, es posible inferir que la actividad de la Administración Pública está destinada a servir a la colectividad, y tiene un carácter instrumental con respecto a ésta, razón por la cual se excluye cualquier posibilidad de intentar otorgarle carácter autónomo, es decir, en el interés del sujeto que la realiza, y persiguiendo fines que él libremente determina, ya que la Administración se encuentra vinculada en todas sus actuaciones a los fines predetermina¬dos normativamente.

   En tal sentido, del personal que labora dentro de esta Administración Publica tiene una clasificación de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en su artículo 19 establece lo siguiente:

   Articulo 19 (LEFP): Los funcionarios o funcionarias de la Administración Publica serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. (Negrillas de este Tribunal)

   De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

   Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

   Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

   El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   .

   Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

   …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

   Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

   Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

   En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

   En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   (…omissis…)

   En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

   Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

   En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

   . (Destacado de este Juzgado Superior).

   En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

   Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

   Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

   Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

   (…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

   La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

   . (Destacado de esta Juzgadora).

   Ahora bien, teniendo claro la naturaleza y procedencia del cargo de carrera administrativa, y como bien quedo establecido en la anterior sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Publica, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, siempre y cuando las funciones que realicen, sean principales a las de un Cargo de Carrera Administrativa. Debe entonces este Órgano Jurisdiccional, analizar la forma de ingreso de la ciudadana K.E.M.C. al Concejo Municipal de M.B.I.d.e.A., para ello evidencia esta Juzgadora que riela en los folios 06 al 08 del presente expediente judicial, Acuerdo Nº 004-2010, de fecha 07 de enero de 2010, dictado por el Concejo Municipal querellado, en el cual acordó designar a la ciudadana K.E.M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 14.572.807, para que ejerciera las funciones de Analista de Presupuesto I adscrito al Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A..

   En atención a ello, debe aclarar este Tribunal Superior que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional.

   Visto así, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, estima necesario esta Juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración Municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerada como funcionaria de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

   Así, en el caso de marras, observa esta Jueza Superior que si bien como afirma la querellante, se desempeñó para el Concejo Municipal del Municipio de M.B.I. desde el 16 de Enero de 2010, no lo es menos, que la misma no ingresó a dicha Administración previo concurso público, a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con el ente municipal mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se establece.

   De las Vías de Hechos Denunciadas:

   En el presente caso, la querellante alega que la Administración Pública incurrió en vías de hecho, por cuanto sin ningún acto o procedimiento previo, le fueron descontados nueve (09) días de salario, y suspendido el sueldo desde la fecha 21 de Noviembre de 2012 por el resto de las quincenas, y que además tiene impedido el acceso a su sitio de trabajo.

   Así pues, establecido lo anterior, denuncia la querellante, la ocurrencia de una “vía de hecho”, la cual, señala este tribunal, ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

   Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

   En este sentido, el “hecho administrativo” ha sido considerado como una actividad “neutra” que no es legítima o ilegítima en sí misma, y sólo cuando ese actuar es producto de un obrar prohibido y lesivo al orden jurídico nos encontramos con la vía de hecho administrativa. Para el autor R.D. “…cuando se habla de ‘vías de hecho’ en general, se está refiriendo a una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas…” (Vid. Dromi, Roberto: “Derecho administrativo”. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, pp. 241 y siguientes. 2001).

   Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:

   1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;

   2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;

   3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.

   En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios de judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa.

   En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.

   En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

   La jurisprudencia venezolana ha puesto de relieve que el “procedimiento administrativo previo” para emitir la voluntad administrativa a través de un acto jurídico formal (actos o contratos administrativos) es un requisito sine qua non, precisamente para garantizar al afectado por el acto jurídico, la defensa y el debido proceso que constituyen derechos fundamentales de los ciudadanos. La inexistencia del procedimiento administrativo previo a la emanación de un acto, e incluso la inexistencia del propio acto administrativo que sirve de título ejecutivo para la realización de una actuación material, constituye una vía de hecho lesiva al derecho de defensa; así se colige de la sentencia N° 681 de fecha 17 de octubre de 1986, dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema (caso: L.J.A.) según la cual:

   En efecto, del texto del propio acto impugnado no se demuestra que hubiese sido seguido, para su emisión, un procedimiento previo que permitiese a la actora, quien resultó afectada en su situación jurídica, el ejercicio de su derecho a la defensa...

   .

   En el presente caso, la presunta actuación material de la Administración consiste, a decir de la querellante, en: la suspensión de su sueldo desde la segunda quincena del mes de Noviembre de 2012, así como la prohibición de entrada al sitio de trabajo

   Ahora bien, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse al respecto, a lo que tiene que indicar que de las actas procesales, se evidencia con certeza que la ciudadana K.E.M.C., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.572.807, en su cuenta nómina percibió el pago de la segunda quince del mes de noviembre de 2012, sin haber sido desvirtuado la falta de pago del sueldo correspondiente a los períodos subsiguientes, así como tampoco la prohibición de acceso a su sitio de trabajo; todo ello sin existir previamente ningún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo (artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), conforme a la estabilidad funcionarial, donde se le notificara al recurrente su nueva situación jurídica.

   Por lo que tal actividad material de la Administración Pública Municipal vulneró la esfera jurídica de la querellante en flagrante violación al debido proceso y por ende su derecho a la defensa siendo estrictamente necesario, tal como quedo expresado por éste Juzgado Superior Estadal, un procedimiento administrativo disciplinario y por ende un acto administrativo definitivo o alguna medida cautelar para provocar la suspensión de sueldos y/o el cese de funciones respecto del cargo que la querellante venía desempeñando dentro del Concejo Municipal, a fin de que la querellante tuviera la oportunidad de participar en dicho procedimiento, se le brindarán las debidas garantías y respetaran sus derechos. De los medios probatorios cursantes en los autos relativos a las constancia de pago y movimiento de la cuenta nómina, los cuales no fueron objeto de impugnación por la contraparte, éste órgano jurisdiccional verifica la configuración de una vía de hecho por parte del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., al dejar de cancelar el sueldo inherente a al cargo de la ciudadana K.E.M.C., desde la fecha 21 de Noviembre de 2012, ante la inexistencia de algún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo; y así se declara.-

   En tal sentido, vulnerado como ha sido el derecho a la defensa y al debido proceso al accionante, debe este órgano jurisdiccional ordenar el cese la vía de hecho configurada, y por tanto la reincorporación de la ciudadana K.E.M.C., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.572.807, al cargo de Analista de Presupuesto I, del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., y en consecuencia la cancelación de los sueldos dejados de percibir correspondiente desde la fecha 21 de Noviembre de 2012 hasta la fecha cierta de su reincorporación con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, siguiendo el criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia. Así se decide.-

   De los Reposos Médicos.

   Observa este Juzgado Superior del escrito de reforma libelar consignado por la parte querellante, que la misma alega que los hechos que originaron la suspensión de sueldo que mensualmente venia percibiendo, se debió a los hechos de agresión física y psicológica ocurridos hacia su persona el 26 de septiembre de 2012, por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A.. Por lo que en fecha 09 de noviembre de 2012, en vista de que en el pasado mes de agosto de ese año, tuvo perdida del embarazo por presentar tratamiento por Leiomiomas Subserosos con degeneración hialina focal, que por esa situación y por los hechos anteriormente narrados, se le expidió reposo medico por 21 días, suscrito por el Dra. A.A., en su condición de Medico Cirujano de la Consulta de Ginecología del Hospital Dr. J.C.T., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y luego le fue expedido reposo por los días 03, 04 al 06 de diciembre de 2012, decretado por 3 días, suscrito por el Dr. C.H., Medico de la Consulta General del mismo hospital antes mencionado, afirmando que cuyos reposos fueron debidamente participados ante el Concejo Municipal de M.B.I., pero por cuanto se negaron a recibírselos, se se vio obligada a consignarlos por ante la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua.

   Alega de igual manera que la misma situación ocurrió el 07 de diciembre de ese mismo año, en el cual se le expidió otro dos reposo médico por presentar el mismo problema con los biomas que padece y dolor abdominal; el cual fue expedido por 15 días por el Dra. L.C., Médico Gineco Obstetra de la Consulta de Ginecología del Hospital Dr. J.C.T. del I.V.S.S. Alegando de igual manera que dichos reposos los participo ante el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., los cuales se negaron en recibírselos y por lo cual tuvo que consignarlos nuevamente ante la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua.

   Es por ello que en vista de lo alegado por la parte querellante, considera necesario este Juzgado Superior traer a colación, lo señalado en los artículos 59 al 61 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente), en los cuales se establecen el procedimiento a seguir en los casos que sea indispensable por razones de salud el otorgamiento de permisos a los funcionarios que presten sus servicios a la Administración Pública. Dichos artículos establecen lo siguiente:

   Artículo 59: en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En Ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

   Artículo 60: para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los Organismos si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

   .

   Artículo 61: los permisos por enfermedad serán concedidos por un máximo de 15 días continuos, prorrogables si fuere el caso, y sometidos a los controles que establezca el organismo”.

   Como complemento a los artículos anteriormente citados, se hace necesario traer a colación, lo estipulado en el Titulo III del Capitulo I, de la Ley del Seguro Social, en el cual se establece lo siguiente:

   Artículo 9: Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.

   Artículo 10: Cuando la asegurada o el asegurado, sometido a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación.

   Aunado a ello, considera necesario este Juzgado Superior de igual manera analizar ciertos aspectos sobre la tramitación y convalidación de los reposos médicos. Para ello, es oportuno señalar que cuando un trabajador se ve impedido de cumplir con sus tareas habituales, dentro de la empresa o institución pública en la cual presta servicios, por motivos de salud (accidente o enfermedad), debe acudir a cualquier Institución Médica para su evaluación. De allí, si el médico tratante lo considera necesario, extenderá el respectivo reposo médico. No obstante, también es oportuno señalar que en la legislación venezolana, no existe un concepto preciso que defina específicamente que es un reposo médico desde el punto de vista formal o administrativo, sin embargo la doctrina general lo define como "Estado de descanso necesario para la recuperación tras una dolencia, accidente o enfermedad".

   Con relación a todo lo anteriormente expuesto, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a analizar los referidos reposos médicos presentados por la querellante junto con su escrito libelar, y reforzado al momento de promover pruebas, a los fines de comprobar su veracidad y correcta tramitación. En tal sentido, se hace necesario realizar el siguiente razonamiento:

   • Anexo marcado con la letra “E”, se evidencia reposo medico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor de la ciudadana K.M., en el cual se le otorgo un periodo de incapacidad desde el día 09 de noviembre de de 2012 hasta el día 29 de noviembre de ese mismo año. Y el cual se observa que fue debidamente consignado ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 14 de noviembre de 2012.

   • Marcado con la letra “F1”, se evidencia reposo medico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor de la ciudadana K.M., por un periodo de incapacidad comprendido desde el 04 de diciembre de 2012, hasta el 06 de diciembre de ese mismo año. Y el cual se observa que fue debidamente consignado ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 06 de diciembre de 2012.

   • Identificado con la letra “H”, se evidencia reposo medico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor de la ciudadana K.M., por un periodo de incapacidad comprendido desde el 07 de diciembre de 2012, hasta el día 21 de ese mismo mes y año. Y el cual se observa que fue debidamente consignado ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 11 de diciembre de 2012.

   Como complemento a lo anteriormente expuesto, evidencia de igual manera este Juzgado Superior, los escritos marcados con las letras “G”, y “I” suscritos por el ciudadano K.E.M.C., titular de la cedula de identidad Nº V- 14.572.807, (Hoy en día querellante) dirigidos a la Inspectoria del Trabajo, en los cuales manifiesta la negativa por parte de la administración del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., en recibirle los mencionados reposos médicos, los cuales fueron acompañados junto a cada reposo consignado respectivamente (Vid folios 90 al 93).

   En concordancia con lo anteriormente expuesto, puede concluir y evidenciar este Juzgado Superior, que los reposos médicos presentados por la querellante fueron debidamente expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), lo cual se conforma automáticamente su correcta tramitación por ser ese el Organismo encargado de tramitar y expedir todo lo relacionado con los permisos médicos. De igual manera se evidencia la buena fe por parte del ciudadana K.E.M.C., en consignar los distintos reposos médicos expedidos a su favor, ante la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua, a razón de la negativa manifestada por la administración del Concejo Municipal querellado en recibirlos.

   No obstante a ello y para el caso que nos ocupa, se evidencia igualmente de las actas procesales que comprenden el presente expediente judicial, que la suspensión efectuada al salario de la querellante, ocurrió antes de que fueran consignados los referidos reposos médicos expedidos a su favor; por lo cual evidencia este Juzgado Superior que no se establece una conexión correlativa entre las fechas en que fueron otorgados los referidos reposos médicos y la fecha en que se inicio la negativa por parte del organismo querellado en depositarle su sueldo correspondiente, por lo que resulta improcedente hacer un pronunciamiento al respecto. Así se decide.

   De La Violación del Derecho a la Salud.

   La parte querellante aduce que hubo violación al derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que, "Omissis... por la agresión física y psicológicamente sufrida, no puedo seguir con los tratamientos y atención de los centros de salud para tratar de curar los infortunios causados, además que no puedo asistir a las instituciones de salud privada como hacen los funcionarios públicos municipales,…”

   Ahora bien, debe mencionar éste Juzgado Superior Estadal que respecto al derecho a la salud, el mismo se encuentra supeditado a la asistencia médica y a los centros que se encargan de prestar este servicio público todo a tenor de lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone lo siguiente:

   "Omissis... Artículo 83: La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la Ley, de conformidad con los tratados y convenios internaciones suscritos y ratificados por la República…” (Destacado del Tribunal)

   Puede apreciarse del texto citado que el derecho a la salud está dirigido a la obtención de este servicio público, así como la garantía de su efectiva prestación.

   Ahora bien, respecto a la forma en la que se ve trasgredido el derecho a la salud la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01-2832, expediente 1286, de fecha 12 de Junio de 2002, estableció lo siguiente:

   …Ahora bien, el accionante alegó infringido el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de la omisión imputada al presunto agraviante, en otorgarle el permiso correspondiente a los fines de tratarse de manera apropiada la lesión física sufrida en el servicio activo.

   Con respecto a lo aducido, la Sala advierte que el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

   De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

   En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso…

   Puede apreciarse de lo antes expuesto que el derecho a la salud solamente puede verse afectado cuando un individuo se ve privado de la asistencia por parte del Estado para poder preservar tanto su estado de salud como el entorno o condiciones ambientales para desarrollarse como individuo. Es decir, la negativa a proporcionar los medios, políticas y actos tendientes a mantener en óptimo estado la salud de un individuo o colectivo es lo que puede traducirse en el menoscabo de este derecho de rango constitucional.

   Retomando el caso concreto, de los alegatos de la parte actora no se desprende una relación causal, al menos no en forma directa, entre las vías de hechos denunciadas y la violación de su derecho a la salud, puesto que alegó expresamente que: "Omissis... no puedo seguir con los tratamiento y atención de los centros de salud,…” lo cual no deriva propiamente de los presuntos riesgos psicosociales denunciados ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua (DIRESAT-ARAGUA), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

   En el expediente judicial, no existen pruebas suficientes para determinar que la querellante haya afrontado un entorno laboral no apto que vulnerara o perjudicara su estado de salud en forma continuada, ya que le fue concedido reposo médico desde el día 09 de Noviembre de 2012 al 21 de Diciembre de 2012, por tres (3) reposos emitidos y no consta que haya requerido un nuevo reposo médico o realizado el trámite a fin de obtener una certificación médica por parte del organismo competente. Aunado a ello, no se aprecia material probatorio en el expediente que sirva a esta Jurisdicente para determinar que, efectivamente, la parte querellante estuvo impedido para acudir a una institución de la salud. lo cual hubiera sido relevante para constatar que lo reclamado por la querellante efectivamente se encuentra en una situación que viole directamente la actividad que garantiza el articulo 83 de la Constitución Nacional. En consecuencia resulta forzoso desestimar lo alegado por la querellante en cuanto al derecho consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

   En consecuencia, éste Juzgado Superior Estadal debe forzosamente declarar parcialmente con lugar la presente querella funcionarial interpuesta por la ciudadana K.E.M.C., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.572.807, contra el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., se ordena el cese de la vías de hecho denunciadas y su reincorporación al cargo de Analista de Presupuesto I que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal suspensión de pago hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

6. DISPOSITIVO.-

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: