Decisión nº 079 de Juzgado Superior Contencioso Administrativo de Falcon, de 10 de Junio de 2014

En fecha once (11) de febrero de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, interpuesto por la ciudadana K.B.O.J., asistida por el abogado L.J.M.F., ambos ut supra identificados; contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 016 de fecha treinta (30) de diciembre de 2013, dictado por el ciudadano J.E.M.C., en su condición de Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, mediante el cual se le remueve del cargo de Directora de Prensa e Información que ocupada en el mencionado ente municipal.

El día catorce (14) de febrero de 2014, este Juzgado Superior admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, ordenando la citación del ciudadano Síndico Procurador Municipal del municipio Colina del estado Falcón y la notificación al ciudadano Alcalde del referido municipio; en este mismo auto se declaró procedente la medida de amparo cautelar solicitada.

Vencido el lapso de contestación, y de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por auto de fecha treinta y uno (31) de marzo de 2014, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día ocho (08) de abril de 2014, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha veintitrés (23) de abril de 2014, el ciudadano O.M., se aboco al conocimiento del presente recurso, en su condición de Juez Temporal de este Despacho Judicial.

Mediante diligencia presentada el siete (07) de mayo de 2014, suscrita por el ciudadano J.E.M.C., titular de la cédula de identidad Nº 15.691.843, actuando en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN, asistido por el abogado A.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.666, solicitó la reposición de la causa al estado de nueva admisión.

Por auto de fecha siete (07) de mayo de 2014, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

Este Órgano Jurisdiccional el doce (12) de mayo de 2014, declaró improcedente la reposición de la causa, formulada por la parte querellada.

Vista la incorporación del Juez Provisorio a sus labores habituales, el quince (15) de mayo del 2014, fue diferida la celebración de la audiencia definitiva mediante auto de igual fecha.

El quince (15) de mayo de 2014, el ciudadano J.E.M.C., supra identificado, asistido por el abogado J.G.G.P. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 178.736, consignó escrito de apelación contra de la decisión emitida por este Juzgado en fecha doce (12) de mayo de 2014.

Siendo la oportunidad para llevar a cabo la celebración de la audiencia definitiva, el día veintidós (22) de mayo de 2014, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha tres (03) de junio de 2014, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alegó la representación judicial de la querellante, que en fecha cuatro (04) de diciembre de 2008, fue designada por el entonces Alcalde del Municipio Colina del estado Falcón, para ejercer el cargo de Directora de la Oficina Municipal de Información, según Resolución Nº 014-04/12/2008, posteriormente en fecha veintisiete (27) de enero de 2010, luego de una Reestructuración Organizativa del Ejecutivo Municipal del mencionado municipio, fue designada para ejercer el cargo de Directora de Prensa e Información.

Indicó, que en fecha siete (07) de agosto del año 2013, nació su hija, situación que la mantuvo de reposo médico post-natal hasta el veintiséis (26) de diciembre de 2013, que el Alcalde tenía conocimiento de ello, sin embargo, decidió removerla del cargo de Directora de Prensa e Información a través de acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 16 de fecha treinta (30) de diciembre de 2013.

Resaltó, que el ciudadano J.E.M.C., en virtud de haber resultado electo como alcalde del municipio querellado decidió remover a todos los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Precisó, que se encuentra protegida por el fuero maternal, razón por la cual el referido acto administrativo, se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto vulneró de manera flagrante la protección integral de la familia y la maternidad, así como derechos constitucionales consagrados en los artículos 75 y 76 y lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras.

Indicó, la Prioridad Absoluta del bien tutelado y la responsabilidad del Estado de asegurar con esa prioridad todos los derechos y garantías de los niños y adolescentes, fundamentado en el artículo 07 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Resaltó, que desde el momento en que fue removida del cargo, le es imposible cubrir con todas las necesidades de su familia, en virtud de que es sustento de su núcleo familiar.

Alegó, la violación del principio de legalidad, asimismo resaltó la vulneración de las normativas que protegen el fuero maternal y la inamovilidad de la cual gozaba para el momento en que fue removida, así como su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el derecho al trabajo.

Que en el presente caso no se está debatiendo su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, sino la protección constitucional y legal de la cual goza, ya que no se ha cumplido el lapso de dos (02) años previstos en la normativa que rige la materia.

Fundamentó su pretensión en los artículos 2, 25, 49, 76, 87 y 89 numeral 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 4, 69 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concatenados con los artículos 6, 335, 336 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 16 de fecha treinta (30) de diciembre de 2013, se ordene su efectiva reincorporación al ejercicio de sus funciones como Directora de Prensa e Información de la Alcaldía del Municipio Colina del estado Falcón, el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, solicitó el pago del bono de alimentación.

Este Juzgado debe destacar que la representación judicial de la parte querellada, no dio contestación al presente recurso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine, versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, solicitando se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 16 de fecha treinta (30) de diciembre de 2013, notificada en fecha seis (06) de enero de 2014, suscrita por el ciudadano J.E.M.C., actuando en su condición de Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, mediante el cual removió a la querellante del cargo de Directora de Prensa e Información.

Este Tribunal a los fines de analizar las presuntas violaciones de rango constitucional imputadas al acto administrativo en el presente caso, debe indicarse que la querellante manifestó estar amparada por la inamovilidad que le consagra el fuero maternal previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajador, de los Trabajadores y Trabajadoras, al efecto, considera oportuno quien Juzga, traer a las actas el contenido de la norma citada que prevé:

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

Así, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

En este contexto, debe este Tribunal igualmente, traer a colación sentencia de reciente data, esto es, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por la Sala Constitucional, en el Expediente Nº 130745, la cual expresó lo siguiente:

(…)

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no. (Subrayado y negrillas de este Juzgado).

En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

(…)

Ello así, resulta evidente que la ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo Alizo De Gil, al momento de su remoción, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, amparada por fuero maternal, lo que llevó por ende a esta propia Sala Constitucional a través del fallo N° 1.481/2009, a declarar que “(…) la decisión emitida por la referida Corte debió atender a las consideraciones expresadas por este órgano jurisdiccional sobre la protección del fuero maternal, efectuando una interpretación progresiva del mencionado derecho y no realizar -tal como erróneamente lo hizo-, un análisis descontextualizado de distintos instrumentos normativos para de esta manera tratar de sustentar la inaplicación del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso de autos, contraviniendo así abiertamente el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como una de las obligaciones del Estado garantizar ‘…asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.

(…)

Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

En perspectiva de la anterior decisión, debe recalcarse que el Estado Venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, resulta necesario remarcar que todo lo concerniente a la trabajadora o al trabajador que se encuentre en fuero maternal o paternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del nacimiento del niño o niña, a lo cual ha instituido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y a la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca a la trabajadora en este caso, en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a toda madre y a todo padre venezolano o extranjero sometida al imperio de nuestra Carta Magna.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se ha verificado que el acto administrativo de remoción, obvió por completo que para el momento en que fue removida la hoy recurrente, del cargo de Directora de Prensa e Información de la Alcaldía del municipio Colina del estado Falcón, adscrita al Despacho del Alcalde, esto es el treinta (30) de diciembre de 2013, habían transcurrido cuatro (04) meses y veintidós (22) días desde el nacimiento de su hija (07 de agosto de 2013), lo cual se evidencia del Original de Registro de Nacimiento Acta Nº 690, de fecha catorce (14) de agosto de 2013, marcado con la letra “F, esto implicaba que se encontraba dentro del período de inamovilidad producto del referido nacimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Texto Fundamental, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

En ese mismo sentido, se corrobora específicamente al folio 24, correlativo de la pieza Nº I del expediente judicial, original de acta de nacimiento de una niña, cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en dicho instrumento, se indica que es hija de la ciudadana K.B.O.J., supra identificada, por tanto, debe considerarse de conformidad con el criterio sostenido en la Jurisprudencia transcrita, que si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad, por tanto al haber la administración removido a la recurrente estando amparada por el fuero maternal, vulnero los derechos consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, acarreando de esta manera la nulidad absoluta el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 016 de fecha treinta (30) de diciembre de 2013, dictado por el ciudadano J.E.M.C., en su condición de Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, mediante el cual se le remueve del cargo de Directora de Prensa e Información que ocupada en el mencionado ente municipal., Así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena la reincorporación de la ciudadana K.B.O.J. al cargo de Directora de Prensa e Información de la Alcaldía del Municipio Colina del estado Falcón, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. De igual forma se ordena el pago del beneficio alimenticio de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores. Así se decide.-

Por último, dada la naturaleza del presente recurso, y en virtud del principio de la doble instancia y del derecho constitucional tutelado, debe este Tribunal mantener la medida cautelar acordada en fecha 14 de febrero de 2014. Así se decide.

IV

DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve declarar: