Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Noviembre de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 006535

El abogado R.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.064, apoderado judicial de la ciudadana K.D.V.O.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.412.841, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 888 del 30 de septiembre de 2009, emanado del despacho de la Fiscal General de la República.

Por la parte recurrida actuó la abogada E.M.T.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 39.288.

I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Que ingresó al Ministerio Público en fecha 16 de noviembre de 1993, y fue removida y retirada en un solo acto en fecha 30 de septiembre de 2009 del cargo de Fiscal IV, adscrita al Área Metropolitana de Caracas, no obstante de venir padeciendo una larga y complicada enfermedad desde el 15 de octubre de 2008 hasta los actuales momentos y estando de reposo médico, irrespetando esta situación se le remueve y retira, después de haber cumplido más de 16 años de servicio al Ministerio Público.

Que se han violado los artículos 19, 21, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al principio de progresividad y sin discriminación alguna, que garantiza el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, asimismo se ha violado la garantía de igualdad ante la ley, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social.

Que desde el 15 de octubre de 2008 hasta la presente fecha, en virtud de padecimientos previos ocasionados por el stress laboral, tanto médicos privados como el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le han venido otorgando continuos y consecutivos reposos médicos, por cuanto viene padeciendo de ciertas complicaciones físico-biológicas-mentales, entre otras cosas de síndrome cérvico braquial, cérvico cefálico y síndrome vestibular bilateral mixto deficitario de tipo central, lo cual le genera trastornos en la marcha y el equilibrio por los constantes mareos y dolores de cabeza.

Que asimismo por resultados obtenidos de estudios neurológicos que se le han realizado han arrojado: 1.- cefalea tensional; 2.- síndrome de hiperventilación pulmonar; 3.- migraña por antecedente; 4.- vértigos de tipo periférico; 5.- anemia ferropénica; 6.- presencia de una primera crisis epiléptica con antecedentes de encefalograma con patrón epiliforme específico generalizado.

Que todo ello está en conocimiento del Ministerio Público, y aún así se decidió notificar su remoción y retiro conjunto, a través del cartel publicado en el Diario Últimas Noticias del 21 de octubre de 2009, alegando que fue impracticable su notificación personal, no obstante saber donde está ubicada su oficina y su dirección de habitación.

Que desde la fecha en que se emitió el acto administrativo, le fue suspendido el sueldo, además le fue suspendido el uso de la póliza de Seguros La Previsora, que cubre hospitalización, cirugía y maternidad. Asimismo fue excluida de la p.d.H.p. de exceso para su menor hijo, que disfrutaba como asociada a la caja de ahorro, todo lo cual ha traído como consecuencia, una mayor depresión mental, además de los males de orden psiquiátrico que ya padecía, su situación económica y familiar se ha visto vulnerada.

Que solicitó se declare la nulidad total del acto administrativo constituido por la Resolución Nº 888 del 30/09/09, emanado del Despacho de la Fiscal General de República, mediante el cual se resolvió removerla y retirarla conjunta y simultáneamente, y en un solo acto, del cargo de Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; se declare la nulidad del acto administrativo constituido por el Oficio Nº DSG-48.991 de fecha 30 de septiembre de 2009, emanado de la Fiscal General de la República, mediante el cual se le notifica el acto administrativo; se ordene su reincorporación inmediata en el cargo, hasta que dicho cargo sea provisto mediante el concurso público al que está obligado realizar el Ministerio Público; sea tramitado lo conducente a objeto de verificar la procedencia o improcedencia del otorgamiento de la Pensión de Incapacidad; se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su inconstitucional e ilegal remoción y retiro conjunto y en un solo acto, hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, incluyendo la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Que “(…) no se infiere solicitud de incapacidad alguna; e igualmente, de ninguna de las dolencias que sufriera la recurrente, podría deducirse que resultara inminente la misma, contrario a ello espera recuperarse, siendo que igualmente la Institución que represento no recibió por alguna otra vía la solicitud de incapacidad o algún informe médico que permitiera u ordenara la misma; siendo que además, la Institución que represento es del criterio, que sólo cuando el trabajador solicita la pensión de invalidez, se comienza con el procedimiento de invalidez, entre tanto, debo alegar en nombre del Ministerio Público, que cumplió con todos los pagos que correspondían a la ciudadana K.O.S., e igualmente cumplió con todas las obligaciones laborales(…)”.

Que la recurrente se encontraba incluida en la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad de los funcionarios del Ministerio Público, además contaba con el servicio de atención médica gratuito al cual no accedió por voluntad propia.

Que en el caso de la actora, siendo que su incapacidad era temporal, no era posible otorgarle la pensión de invalidez.

Que para el momento de la remoción, la querellante no se encontraba de reposo médico tal como lo prescribe el último reposo extendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hasta el 6 de octubre de 2009, el cual fue expedido el 25 de septiembre de 2009.

Que se agotó la notificación personal, y al resultar impracticable, se ordenó de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos su notificación por prensa el 16 de octubre de 2009.

Que la querellante no ingresó a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y por ende, no gozaba de estabilidad alguna, razón por la cual, el Ministerio Público podía retirarle del cargo.

Que el acto administrativo impugnado, fue dictado por el ciudadano Fiscal General de la República, en ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas y en atención a los intereses que tutela, por lo que, la designación de una nueva persona en el cargo que ocupaba el hoy querellante como Fiscal Auxiliar interino, no puede ser considerado un acto nulo, en virtud de violación de carácter constitucional ni legal alguno.

Que en el caso de los trabajadores que fueron despedidos en virtud de la reestructuración ordenada por el Fiscal General de la República, efectivamente todos ellos ocupaban cargos de carrera a los que correspondía tal derecho, no sucede así con la querellante, quien no ingreso a la carrera fiscal.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte actora alega que viene padeciendo una larga y complicada enfermedad desde el 15 de octubre de 2008 hasta los actuales momentos ocasionado por el stress laboral, razón por la que tanto médicos privados como el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le han venido otorgando continuos y consecutivos reposos médicos, por lo que con el acto administrativo se le han violado los artículos 19, 21, 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al principio de progresividad y sin discriminación alguna, que garantiza el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, asimismo se ha violado la garantía de igualdad ante la ley, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social.

A fin de demostrar la procedencia de sus alegatos, la actora consignó a los autos:

1. - Copia del acto administrativo impugnado, del oficio de notificación, y su publicación en el Diario Últimas Noticias.

2. - Copia del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

3. - Certificados de Incapacidad, Informes Médicos, Control de Citas, y Récipes Médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

4. - Memorandos de remisión de los reposos médicos de la actora dirigidos a la Dirección de Recursos Humanos, a la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, y a la Dirección de Delitos Comunes. Asimismo constan copias de los controles de correspondencia.

5. - Comunicaciones emanadas de la actora y dirigidas al Fiscal General de la República, Dirección de Recursos Humanos, Fiscalía General de la República, donde indica la enfermedad que viene padeciendo.

6. - Planillas de Finiquitos de Pagos emanados del Seguro La Previsora, a favor de la recurrente.

7. - Facturas de la Clínica del Vértigo, por concepto de tratamiento vertebral; y del Centro Médico Docente la Trinidad, así como facturas de otras clínicas y laboratorios.

De dichos soportes y documentos, específicamente de los reposos médicos, este Juzgado determinó en la oportunidad de proveer la medida cautelar solicitada, que para el momento en que fue dictado el acto administrativo, así como para la fecha en que dicho acto se entendió notificado de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la recurrente se encontraba de reposo médico, por lo que el acto no podía surtir sus efectos sino hasta una vez culminado dicho reposo médico, no obstante cabe advertir que tal circunstancia no invalida el acto administrativo. Así se decide.

Ahora bien, la actora alega que debió formarse una Junta Médica o verificar a través de su servicio médico, y sin mayores dilaciones, para que verifique si es procedente tramitar la pensión de incapacidad. Al respecto se señala:

En los casos de enfermedad o incapacidad de un funcionario, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece en su artículo 59 que el funcionario tiene el derecho a los respectivos permisos por el tiempo que duren tales circunstancias, así mismo se señala en dicho Reglamento que para el otorgamiento de tales permisos el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico para el cual labora, si no lo está, esto según lo previsto en el artículo 60 ejusdem. De igual manera se señala que en los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente prorrogables por igual periodo, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social, y a partir del tercer mes, el organismo solicitara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o del Servicio Médico del propio organismo o de una Junta Médica que se designara al efecto, el examen del funcionario para determinar la evolución de su enfermedad, incapacidad o invalidez, todo esto según lo previsto en el articulo 62 del Reglamento anteriormente mencionado.

En este orden de ideas, se debe señalar que en el caso de los funcionarios públicos según los criterios establecidos en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social que dispone “Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración”, esta invalidez la declarara el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y la correspondiente pensión será pagada por el respectivo organismo, para el cual labore el funcionario.

Ahora bien, en el presente caso tratándose de una funcionaria del Ministerio Público, el Estatuto de Personal del Ministerio Público establece:

Artículo 97, “Se consideran de naturaleza obligatoria los siguientes permisos: a.- En caso de enfermedad o accidente grave sufrido por el fiscal, funcionario o empleado, aún cuando no produzca invalidez, hasta por dos (2) meses. Este lapso puede ser prorrogado por un período igual, a criterio del Fiscal General de la República …omissis… Al efecto, deberán presentar los certificados médicos o los demás comprobantes correspondientes. El funcionario del Ministerio Público a quien corresponda otorgar el permiso, debe remitir los certificados a la Coordinación de Servicios Médicos del Despacho, a los fines de su conformación, o a la Dirección de Recursos Humanos, según el caso”.

Artículo 140: El fiscal, funcionario o empleado del Ministerio Público que, sin reunir los requisitos necesarios para la concesión del beneficio de jubilación, sufriere enfermedad o accidente grave que le dejare incapacitado para el cumplimiento de sus labores, al término del permiso contemplado en el literal a) del Artículo 97 y siempre que persista la situación de incapacidad, recibirá una pensión de invalidez, en los montos que se acuerdan en el presente Estatuto.

Parágrafo Único: A los efectos del presente Estatuto, se considerará inválido al fiscal, funcionario o empleado que, a causa de una enfermedad o accidente, esté impedido de cumplir sus labores durante más de cuatro (4) meses o de manera permanente”.

De las normas transcritas se desprende que, para el otorgamiento de la pensión de invalidez, el funcionario se considerará inválido, cuando esté impedido de cumplir sus labores durante 4 meses o de manera permanente. En el presente caso, se observa que la actora superó los 4 meses de reposo médico y durante el presente proceso judicial, la recurrente consignó en el expediente más informes médicos y reposos, y consignó en el expediente judicial certificado de Incapacidad Residual expedido por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, en fecha 27 de abril de 2010, que corre inserto al folio 167, y en el cual se establece el porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%), lo que indica no sólo que la enfermedad persiste, sino que la actora ciertamente se encuentra incapacitada para trabajar, asimismo la parte actora consignó un ejemplar del Diario Últimas Noticias de fecha 24 de octubre de 2010, en el cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales incorporó 11.943 nuevos pensionados, observándose en la página 10 del mismo, el número de la Cédula de Identidad 11.412.841, correspondiente a la ciudadana K.d.V.O.S., lo cual evidencia que dicho Instituto pensionó a la citada ciudadana.

Siendo ello así, resulta inoficioso ordenar al organismo querellado cumplir con lo establecido en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, respecto a que sea ordenado al Servicio Médico del Organismo o al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o a una Junta Médica que determine el estado real de salud de la recurrente, pues ya el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales determinó la incapacidad y otorgó la pensión a la actora; igualmente resulta improcedente la reincorporación de la recurrente en el organismo querellado, por cuanto se encuentra como antes se advirtió incapacitada para el trabajo, sin embargo, en virtud que la actora fue retirada del organismo estando de reposo médico y sin que se cumpliera el procedimiento antes indicado, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta el siete (07) de agosto de dos mil diez (2010), fecha en la cual culminó el último reposo que fue consignado a los autos y que corre inserto al folio ciento sesenta y cinco (165). Así se declara.

En virtud de la anterior declaratoria, resulta inoficioso entrar al análisis de cualquier otra denuncia, y así se decide.

Decidido en los términos anteriores el fondo de la presente causa, resulta forzoso para este Tribunal, revocar la medida de amparo cautelar otorgada en fecha catorce (14) de enero de dos mil diez (2010).

Siendo ello así, no resulta necesario abrir el respectivo cuaderno separado a los fines de tramitar la oposición formulada por la representación del Ministerio Público a la medida cautelar antes enunciada, tramitación ésta ordenada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010), y así se decide.

IV

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado R.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.064, apoderado judicial de la ciudadana K.D.V.O.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.412.841, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 888 del 30 de septiembre de 2009, emanado del despacho de la Fiscal General de la República. En consecuencia, se

ordena al organismo querellado, pagar a la actora los salarios dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo desde la fecha de su retiro hasta el siete (07) de agosto de dos mil diez (2010), fecha en la cual culminó el último reposo que fue consignado a los autos y que corre inserto al folio ciento sesenta y cinco (165), expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.L.S.,

A.G.S.

En el mismo día, 22-11-2010, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

A.G.S.

Exp. Nº 006535.-

FMM/mc.-