Decisión nº 101 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 25 de Mayo de 2012

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 14534

Mediante escrito presentado en fecha 10 de abril de 2012, por la ciudadana KARELYS E.F.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.300.159, asistida por el abogado A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 89.875; interpuso recurso de abstención en contra de la AUDITORA INTERNA DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud cautelar, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Fundamenta la ciudadana recurrente su solicitud en los siguientes argumentos:

Reseñó, que “…[es] Funcionaria de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el cargo de Asistente a la Dirección de Control de la Administración Central, siendo notificada de la apertura de un Procedimiento de Determinación de Responsabilidad según notificación signada con el Número UAI-0212-2012-E de fecha 01 de febrero de 2012 con fundamento en el resultado obtenido en la potestad de investigación identificada con el No. 016-2006, iniciada en fecha 29 de de(sic) mayo de 2006, donde la Contraloría Municipal a través de la Dirección de Investigaciones y Procedimientos Especiales dió(sic) inicio a la investigación administrativa de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en atención al memorándum de fecha 24 de mayo de 2006 emanado del Despacho de Contraloría Municipal de Maracaibo, mediante la cual remite informe con sus respectivos anexos sobre el resultado de la actuación fiscal practicada al Servicio Autónomo para el Suministro de Gas e Infraestructura de Maracaibo (SAGAS) período 2004”.

Agregó, que “asimismo se [le] hizo del conocimiento que de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 91 del Reglamento de la Ley, [tienen] la facultad que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la recepción de la notificación, indicar las pruebas que producirá en el acto oral y público a que se refiere el artículo 101 ejusdem, las cuales de ser procedentes, serán admitidas dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la fecha de su indicación y podrán ser evacuadas, de ser necesario, antes del acto oral y público”.

Indicó, que “…[se] le atribuye en la notificación recibida de la Unidad de Auditoria Interna de la Contraloría Municipal de Maracaibo antes referida, que se [le[ atribuye la condición de sujeto presuntamente responsable en este procedimiento de Determinación de Responsabilidad, siendo el fundamento del referido procedimiento una investigación fiscal llevada a cabo por la Contraloría Municipal de Maracaibo y no por una actuación fiscal llevado a cabo por la Unidad de Auditoria Interna que representa…”.

Resaltó, que “…era imprescindible que se llevara a cabo una actuación fiscal, por parte de este Órgano de Control Interno en los expedientes que reposan en la respectiva Dirección de Control de Administración Central de la Contraloría Municipal, en la cual se encontraba el expediente donde se verifica la presunta irregularidad a la cual hace referencia la ciudadana Contralora Municipal Lic. Flor Romero, ya que pudiera abrirse el procedimiento para la responsabilidad administrativa, su una actuación de control discal, por ejemplo auditoria o una inspección genera elementos de pruebas suficientes que hagan innecesaria la investigación y que basten por sí solo para justificar la determinación de la responsabilidad administrativa”.

Afirmó, que “En fecha 13 de febrero de 2012, [dirigió] comunicación a la ciudadana J.B., Auditora Interna de la Contraloría Municipal de Maracaibo, mediante la cual [solicitó] la reposición de la causa a la fase de practicar la correspondiente actuación fiscal y ejercicio de la facultad investigativa de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 72 del Reglamento en mención arriba, por cuando [le] están vulnerando el derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en virtud que el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa en el que se [le] imputó como presunta responsable sin haber practicado previamente la actuación fiscal y por consiguiente la apertura de la fase de potestad investigativa, se [le] conculca el derecho al debido proceso, pues se [le] somete a indefensión, a la falta de notificación tanto de la actuación fiscal como de la apertura de la fase de potestad investigativa…”.

Alegó, que “De conformidad con lo previsto en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, la Auditoria Interna de la Contraloría Municipal de Maracaibo, [le] debió dar respuesta dentro de los 20 días siguientes a la interposición de la solicitud de reposición, razón por la cual fecha 01 de marzo de 2012 nuevamente le [solicitó] la reposición de la causa, a la fase de practicar la correspondiente actuación fiscal y el ejercicio de la potestad investigativa, por cuanto se me esta vulnerando abierta y flagrantemente el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, ya que en la notificación que recibió se [le] atribuye la categoría de sujeto presuntamente responsable en este procedimiento de determinación de responsabilidad, siendo el fundamento del referido procedimiento una investigación fiscal llevada a cabo por la Contraloría Municipal de Maracaibo y no por una actuación fiscal llevado a cabo por la Unidad de Auditoria Interna, ya que la actuación realizada por la Contraloría Municipal, bajo ningún concepto pude ser el fundamento para que directamente se aperturará un procedimiento de determinación, pues las Auditorias Internas están dotados de independencia para el ejercicio de sus funciones… ”.

Arguyó, que “…el no haber respondido la solicitud de reposición interpuesta en el expediente de determinación de responsabilidad administrativa llevado por la Unidad de Auditoria Interna de la Contraloría Municipal de Maracaibo, viola [su] derecho constitucional al derecho de petición y oportuna respuesta, así como a la Ley Orgánica de Administración Pública, La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, que hacen responsable al funcionario por la negativa a la oportuna respuesta”.

Solicitó “De conformidad con el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 104 ejusdem (…) MEDIDA CAUTELAR a los fines de que se suspenda la sustanciación del procedimiento de determinación de Responsabilidad Administrativa llevada por la Unidad de Auditoria Interna de la Contraloría Municipal de Maracaibo, en la causa No. UAI-001-2001- hasta tanto se decida el presente recurso de abstención…”.

Aseveró, que el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente: “1) El artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1° establece el derecho a la defensa y el debido proceso; el numeral 2° establece el derecho a la presunción de inocencia. 2) El artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho de petición y el derecho de obtener oportuna y adecuada respuesta”.

Expresó, con respecto al periculum in mora, que “…de no suspenderse la sustanciación de dicho expediente de determinación de responsabilidad administrativa se va a realizar un acto oral y público a que se refiere el artículo 101 del mencionado reglamento, y si se llegare a realizar dicha(sic) acto oral y público ya sería inútil la reposición de la causa al estado que se inicie el procedimiento en cuestión a la etapa de investigación fiscal previsto en el artículo 72 y siguientes de investigación fiscal previsto en el artículo 72 y siguientes del Reglamento, por lo que la realización dicho acto oral y publico de celebrarse el mismo se realizaría en violación flagrante a normas constitucionales al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, porque erróneamente la Unidad de Auditoria Interna pretende realizar arbitrariamente un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa sin haber realizado previamente la fase de investigación fiscal antes señalada”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:

Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

.

Así, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa el Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:

La parte actora señaló en su escrito inicial, que el fumus boni iuris se desprende de los artículos 51 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales contemplan el derecho de petición y el derecho a la defensa.

Al efecto, en cuanto al derecho de petición y a oportuna y adecuada respuesta, el cual preceptúa el artículo 51 Constitución, en los siguientes términos:

Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo

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Con fundamento en este precepto constitucional, toda persona tiene el derecho fundamental de dirigir peticiones y recibir oportuna y adecuada respuesta a las mismas, derecho cuya contrapartida no es otra que la obligación de todo funcionario público o toda persona que, en razón de la Ley, actúe como autoridad, en ejercicio de potestades públicas, de recibir las peticiones que se formulen respecto de los asuntos que sean de su competencia y, asimismo, la de dar oportuna y adecuada respuesta a las mismas.

Sobre el alcance de este derecho de petición y oportuna respuesta la Sala Constitucional ha establecido, en anteriores oportunidades, entre otras, en sentencias Nos. 442 y 1940 del 4 de abril del 2001 y 15 agosto de 2002, respectivamente, lo siguiente:

Tal como lo exige el artículo 51 de la Constitución, toda persona tiene derecho a obtener una respuesta ‘oportuna’ y ‘adecuada’. Ahora bien, en cuanto a que la respuesta sea “oportuna”, esto se refiere a una condición de tiempo, es decir que la respuesta se produzca en el momento apropiado, evitando así que se haga inútil el fin de dicha respuesta.

En cuanto a que la respuesta deba ser ‘adecuada’, esto se refiere a la correlación o adecuación de esa -respuesta con la solicitud planteada. Que la respuesta sea adecuada en modo alguno se refiere a que ésta deba ser afirmativa o exenta de errores; lo que quiere decir la norma es que la respuesta debe tener relación directa con la solicitud planteada. En este sentido, lo que intenta proteger la Constitución a través del artículo 51, es que la autoridad o funcionario responsable responda oportunamente y que dicha respuesta se refiera específicamente al planteamiento realizado por el solicitante

.

En este contexto, en el caso de marras, observa preliminarmente quien suscribe del folio dieciocho (18) al veinte (20) de la pieza principal; que en fecha 08 de febrero de 2012, la ciudadana Karelys E.F.D. fue notificada mediante oficio No. UAI-012-2012-E del inicio del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades.

Asimismo, se desprende previamente de los folios treinta y tres (33) al treinta y cuatro (34); que en fechas 13 de febrero de 2012 y en fecha 01 de marzo de 2012, la ciudadana Karelys E.F.D. presentó sendos escritos a la Auditora Interna de la Contraloría Municipal de Maracaibo, a través de los cuales solicita “…la Reposición de la (…) causa signada con el N° UAI-012-2012-E a la fase en que se practique la actuación fiscal y por ende se ejerza la potestad investigativa”.

Así las cosas, concluye este Juzgadora -ab initio- que la continuación de la sustanciación del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades instaurado en contra de la recurrente, podría depender de la respuesta que produzca la Auditora Interna de la Contraloría Municipal de Maracaibo a las solicitudes de reposición antes aludidas; razón por la cual resulta imperioso la suspensión del procedimiento en cuestión, visto que la prosecución del mismo sin la oportuna y adecuada respuesta atentaría contra el derecho de petición de la recurrente, y en el caso de ser sustanciado en todas sus fases el mencionado procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades y se dicte la decisión que prevé el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, resultaría inútil el fin de dicha respuesta. Así se establece.

En virtud de lo expuesto, considera satisfecho los extremos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y en consecuencia SUSPENDE la sustanciación del expediente No. UAI-001-2011, llevado por la Unidad de Auditoria Interna de la Contraloría Municipal de Maracaibo, hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso. Así se decide.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la ciudadana Karelys E.F.D..

SEGUNDO

SE SUSPENDEN la sustanciación del expediente No. UAI-001-2011, llevado por la Unidad de Auditoria Interna de la Contraloría Municipal de Maracaibo, hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso.

TERCERO

SE ORDENA NOTIFICAR de la presente decisión a los ciudadanos Síndico Procurador del Municipio Maracaibo, Alcaldesa del Municipio Maracaibo, Contralor del Municipio Maracaibo y Auditora Interna de la Contraloría del Municipio Maracaibo; remitiéndole copia certificada de la presente decisión.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S.

En la misma fecha y siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 101.

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S.

Exp. 14534