Decisión nº 1555 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 22 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
PonenteJavier Sanchez Aullon
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de noviembre de 2010

200º y 151º

Asunto Nº AP41-U-2008-000784 Sentencia Nº 1555

Vistos, con informes de ambas partes.

En horas de despacho del día 19 de noviembre de 2008, los ciudadanos C.H.M.L. y N.M.N., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.847.650 y 536.124, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 28.293 y 0950 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “KAPPA UNISEX, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 28 de abril de 1999, bajo el Nº 13, Tomo 21-A Cto., e identificada con el Nº de RIF J-30613056-0, interpusieron recurso contencioso tributario, en contra de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008, y notificada en fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico ejercido por la mencionada contribuyente en fecha 10 de noviembre de 2005, en contra de la Resolución (sumario administrativo) Nº RCA-DSA-2005-000407, de fecha 04 de octubre de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, por montos de Bs. 213.433.614,00 (impuesto sobre la renta), Bs. 478.229.220,00 (multa), Bs. 55.176.858,00 (intereses moratorios), para el ejercicio de 01/02/2002 al 31/01/2003; y Bs. 187.220.213,00 (impuesto sobre la renta), Bs. 319.189.920,00 (multa), Bs. 9.141.963,00 (intereses moratorios) para el ejercicio 01/02/2003 al 01/01/2004; lo cual asciende a la cantidad total de Bs. 1.262.391.788,00 equivalentes actualmente a Bs. F. 1.262.391,79 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el 01 de enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria Nº 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 del 06 de marzo de 2007.

Mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2008, se le dio entrada a dicho recurso bajo el Asunto Nº AP41-U-2008-000784, y se ordenaron librar las boletas de notificación de ley y oficio solicitando el expediente administrativo formado con base al acto administrativo impugnado.

En fecha 29 de abril de 2009, quien suscribe la presente decisión en su carácter de Juez Provisorio de este Tribunal, debidamente designado mediante Oficio Nº CJ-09-0100 de fecha 06 de febrero de 2009, emanado de la Presidencia de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y Juramentado el día 04 de marzo de 2009, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 23 de octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 200 al 205 ambos inclusive, se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria Nº 60 de fecha 06 de mayo de 2009, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1º) día de despacho siguientes a dicha fecha.

El 20 de mayo de 2009, los ciudadanos C.H.M.L. y N.M.N., ya identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, presentaron escrito de promoción de pruebas, haciendo valer el mérito favorable de los autos y promovieron pruebas documentales y de inspección judicial.

En fecha 01 de junio de 2009, mediante sentencia interlocutoria Nº 75, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Asimismo se ordenó comisionar al Juzgado de Municipio de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas para que realizara la evacuación de la prueba de inspección judicial.

En fecha 02 de julio de 2009, la ciudadana C.H.M.L., antes mencionada, consignó diligencia en la cual solicitó el cómputo conforme a lo establecido en el artículo 271 del Código Orgánico Tributario y el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del conteo del lapso de informes.

El 13 de julio de 2009, el Tribunal ordenó realizar nuevamente la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida por la recurrente el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, todo en virtud de la sentencia Nº 778 de fecha 03 de junio de 2009, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, prorrogándose el lapso de evacuación de pruebas el cual vencería una vez que constara en autos las nuevas resultas de dicha prueba de inspección judicial.

En fecha 02 de octubre de 2009, la ciudadana Blanca Ledezma, titular de la cédula de identidad Nº 6.841.587 e inscrita el INPREABOGADO bajo el Nº 42.678, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó diligencia en la cual hizo del conocimiento que el expediente sobre el cual es objeto de inspección judicial se encontraba en la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, División de Tramitaciones.

En horas de despacho del día 05 de octubre de 2009, oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviera lugar la evacuación de la prueba de inspección judicial, se evacuó dicha prueba en la sede de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT mediante acta de esa misma fecha.

En fecha 27 de octubre de 2009, la ciudadana Blanca Ledezma, ya identificada, consignó ante este Órgano Jurisdiccional, el expediente administrativo relacionado con la recurrente. En esa misma fecha, oportunidad fijada por el Tribunal para la presentación de informes, comparecieron, por una parte la ciudadana Blanca Ledezma, actuando en su carácter de representante judicial del Fisco Nacional, quien presentó diligencia a objeto de consignar conclusiones escritas en cuarenta y dos (42) folios útiles; y por la otra, los ciudadanos C.H.M.L. y N.M.N., ya identificados, quienes presentaron su correspondiente escrito de informes, constante de veintisiete (27) folios útiles.

En fecha 06 de noviembre de 2009, los apoderados judiciales de la recurrente, consignaron observaciones a los informes constantes de catorce (14) folio útiles.

Mediante auto de fecha 09 de noviembre de 2009, el Tribunal dejó constancia que sólo la representante de la contribuyente hizo uso de ese derecho dijo “VISTOS” y entró en la oportunidad procesal de dictar sentencia.

-I-

ANTECEDENTES

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, emitido a la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A, Resolución que culmina el sumario administrativo abierto, con el levantamiento de las Actas de Reparos Nros RCA-DF-SIV2-2004-3938-00707 y RCA-DF-SIV2-2004-3938-00767, ambas de fecha 13 de agosto de 2004, notificadas en la misma fecha.

En la Resolución supra identificada, se deja constancia que la actuación fiscal, realizada por las funcionarias G.R. y E.R., titulares de las cédulas de Identidad Nos 5.861. 964 y 6.322.307, respectivamente, adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, fue debidamente autorizada según p.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-2004-3655, de fecha 21-07-2004, notificada el 29-097-2004, la cual fue nuevamente sustituida por la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2004-3938, del 04-08-2004, notificada el 06-08-2004, en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01-02-2002 al 31-01-2003 y 01-02-2003 al 31-01-2004.

La actuación fiscal evidenció los reparos siguientes:

INGRESOS NO DECLARADOS

Ejercicio fiscal 01-02-02 al 31-01-03 (Bs. F. 654.054,11)

Ejercicio fiscal 01-02-03 al 31.01-04 (Bs. 560.713,50)

La fiscalización señala que la contribuyente en sus declaraciones definitivas de impuesto sobre la renta, para los ejercicios antes citados declaró por concepto de ingresos las cantidades de Bs. F 150.071,00 y Bs. F.185.440,79, respectivamente. Del análisis practicado a los libros, registros, tickets y demás documentos aportados por el administrado, se determinó que los ingresos gravables ascienden a las cantidades de Bs. F 804.125,11 y Bs. F 746.154,29, para cada ejercicio investigado, por lo cual se produce una diferencia para cada uno de esos ejercicios de Bs. F 654.054,11 y Bs. 560.713,50, respectivamente.

Para la obtención de las diferencias antes citadas, la fiscalización afectó el siguiente procedimiento:

Se revisaron y analizaron los reportes Z, los cuales fueron cotejados con los libros de contabilidad (diario e inventario), comprobando que no existe diferencia entre lo registrado y soportado, pero se logró determinar unas diferencias que no se encontraban registradas, ni declaradas.

Dentro de este marco, la representación fiscal mediante procedimiento interno de la Administración Tributaria, solicitó a los funcionarios autorizados en la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-89164, de fecha 10-11-2003, notificada el día 13-11-2003, la cual fue posteriormente sustituida por la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-9988 de fecha 12-12-2003 y notificada en fecha 17-12-2003, que realizan al sujeto pasivo Administrativo S & D, CA, una investigación fiscal, por cuanto se evidencia que ésta se encuentra relacionada según contrato de servicio autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador, Distrito Capital, de fecha 29-10- 2001, bajo el numero 41, Tomo 69 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, con la sociedad mercantil KAPPA UNISEX, C.A. con la finalidad de obtener información de los documentos que opera el sujeto pasivo denominado ADMINISTRADORA S & D, C.A. por ser la que realiza las funciones contables de la contribuyente fiscalizada.

Cae destacar, que los funcionarios actuantes procedieron a retirar los precintos de seguridad de las cajas y bolsas que contenían los documentos incautados por los fiscales que practicaron la auditoria fiscal al sujeto pasivo Administradora S & D C.A., la referida documentación se encontraba registrada en las actas de Retención Preventiva Nos. RCA-DF-SIV2-2003-8964-2 y RCA-DF-SIV2-2003-8964-3 con sus respectivos anexos, ambas de fecha 13-11-2003, igualmente es de observar que en el citado procedimiento se encontraban presente los apoderados legales de la citada administradora a los cuales la fiscalización les hizo entrega de los documentos retenidos, evidenciándose dicha entrega en las Actas Constancias Nos. RCA-DF-SIV2-2003-9988-2 y RCS-DF-SIV2-2003-9988 con sus respectivos anexos de fechas 22-12-2003 y 13-01-2004 respectivamente.

En acto posterior, la fiscalización mediante Acta de Requerimiento Nº RCA-DF-2004-10049-1 del 13-01-2004, procedió a solicitar al sujeto pasivo fiscalizado (KAPPA, C.A.), la documentación obtenida de la fiscalización efectuada a la sociedad mercantil ADMINISTRADORA S&D, C.A., la cual fue consignada por la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A. según se dejo constancia en el Acta de Recepción No. RCA-DF-2004-10049-1 de la misma fecha que la anterior; verificada la documentación solicitada, la fiscalización determinó que en el Reporte de Nomina Cierre Mensual que corresponde a la contribuyente KAPPA UNISEX C.A. para los meses de enero de 2002 hasta octubre 2003 (ejerciendo 2004), la contribuyente realizó operaciones de ventas de productos y prestación de servicios (producción) igualmente la fiscalización comparó los ingresos registrados en el referido reporte de nomina para los meses de febrero de 2002 hasta enero de 2003 y febrero de 2003 hasta octubre de 2003, con los ingresos registrados en los libros de diario e inventario, además con los ingresos contenidos en las Declaraciones de Impuesto Sobre La Renta correspondiente a los ejercicios investigados, concluyendo que la contribuyente dejo de declarar ingresos por las cantidades de Bs. F 654.054,11 y Bs. F 560.713,50, respectivamente. Asimismo, la fiscalización determino que la contribuyente no posee facturas. tickts, comprobantes u otros medios de pruebas que respalden las diferencias encontradas. Igualmente señalan que tales diferencias no fueron registradas contablemente, además agregan que dichas diferencias no fueron incluidas en las declaraciones de rentas citadas con anterioridad.

ILÍCITOS FORMALES:

De la inspección fiscal efectuada, los fiscales actuantes verificaron que la referida contribuyente no exhibe en un lugar visible del establecimiento el formulario de la Declaración de Rentas correspondiente al ejercicio 2002-2003, asimismo determinaron que no conserva en el establecimiento el acta constitutiva de la compañía, libros de contabilidad (diario, mayor e inventario), facturas de compras y de ventas, reportes z, por cuanto en sus operaciones comerciales utiliza máquina fiscal, comprobantes de pagos, notas de créditos y debitos, relación de depósitos bancarios, relación de mercancías del inventario existente en el local, parea el momento de la presencia fiscal, correspondiente al ejercicio investigado, en virtud de ello, procedieron solicitar mediante Acta de Requerimiento Nº RCA-DF-2003-8942-2 del 19-11-11-2003, toda la documentación antes descrita, dejando constancia posteriormente en el acta de recepción Nº RCA-DF-2003-8942-2 de la misma fecha, que la contribuyente aportó todos los documentos requeridos, con excepción del libro mayor, el cual manifestó no llevarlo.

Igualmente la fiscalización constato que la contribuyente además de no llevar el libro mayor, no asienta en el libro diario las operaciones efectuadas, ni se describe en el libro de inventario el beneficio real obtenido por el sujeto fiscalizado en los ejercicios indicados.

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), señala que la actuación fiscal fue realizada por funcionarios competentes y además señala que la actividad económica realizada por la contribuyente es una actividad económica gravada por la ley de Impuesto Sobre la Renta. Igualmente, destaca que la contribuyente presentó escrito de descargo en fecha 08-10-2004, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario.

ILÍCITOS TRIBUTARIOS:

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cita el contenido de los artículos 98 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, 99 (numeral 3 y 38), 145 (numeral 5, 1 literal a) y 104 (numeral 1), 102 (numerales 1 y 2) del Código Orgánico Tributario de 2001.

IMPUESTO DETERMINADOS, MULTAS POR CONTRAVENCION E INTERESES MORATORIOS

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en las objeciones fiscales antes detalladas procedió a determinar las diferencias sanciones por contravención y los intereses moratorios con base en el contenido de los artículos 111 y 79 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal para los ejercicios investigados; por cuanto causó una disminución ilegitima de ingresos tributarios, por los montos que se detallaron en los actos administrativos.

-II-

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

….Ciudadano Juez, el acto impugnado, al ratificar la decisión de fecha 04 de Octubre de 2.005, Resolución RCA-DSA-2005-000407, dictada por la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Capital, incurrió en los siguientes vicios:

3.1) VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, ERROR DE JUZGAMIENTO, FALSA APLICACIÓN DE LEY, FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO:

3.1.1) DE LA VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO. En el acto administrativo recurrido se viola el derecho a la defensa y al Debido proceso, toda vez que el mismo da pleno valor y eficacia a las actuaciones administrativas desplegadas por la Administración Tributaria en la investigación fiscal hecha a la contribuyente KAPPA UNISEX,C.A, a pesar de que en dicha investigación se cometieron una serie de irregularidades en cuanto a las personas que estaban facultadas para practicar la fiscalización, así como se incorporaron y valoraron pruebas en el expediente administrativo violando el control que sobre la misma debe tener el administrado y las cuales además fueron desconocidas e impugnadas.

...(...)...

De lo señalado por la Gerencia General de Servicios Jurídicos en el acto administrativo impugnado se hace una relación distinta a la realidad de cómo se llevó a cabo el procedimiento administrativo del cual se derivó el reparo fiscal y sanciones impuestas a nuestra representada, falseándose los hechos, para evadir que realmente hubo por parte de la administración violaciones al debido proceso, ya que realmente, el proceso de fiscalización de Administradora S&D,C.A., como supuesta empresa relacionada nuestra representada no tuvo su inicio luego de que se fiscalizara a KAPPA UNISEX,C.A, y se encontraran las diferencias no registradas y declaradas, por cuanto como se desprende de las Providencias Administrativas que dan inicio a ambos procedimientos administrativos, la de ADMINISTRADORA S&D, C.A. es de fecha anterior a la de KAPPA UNISEX, C.A., y ambos procedimientos se llevaron de manera paralela. No es cierto que primero se hubieran encontrado diferencias al fiscalizar a KAPPA UNISEX,.C.A., y con vista a ello se solicitó información a ADMINISTRADORA S&D,C.A., como tercero relacionado a la contribuyente que le llevaba su contabilidad. El procedimiento administrativo de fiscalización de nuestra patrocinada, tal como se llevó a efecto, consistió en que mediante una p.a. para fiscalizar a un tercero, ( ADMINISTRADORA S&D,C.A.) , se recabó información contable de KAPPA UNISEX, C.A., siendo dichos documentos objeto de relación y /o supuesto resumen por parte de los fiscales designados para el procedimiento de ADMINISTRADORA S& D,C.A., en un documento denominado ANEXO UNICO, que nunca tuvo el control de KAPPA UNISEX,C.A. En efecto, dicho ANEXO UNICO, levantado y relacionado por los fiscales de ADMINISTRADORA S& D, C.A., tal y como se desprende del ACTA C.N.. RCA-DF-SIV2-2003-9988, de fecha 13-01-2004, que se anexa en copia al presente recurso como prueba documental marcada con la letra “ “, que se encuentra incorporado al expediente administrativo de ADMINISTRADORA S& D,C.A., fue entregado en ese misma fecha a los abogados representantes de KAPPA UNISEX,,C.A. y fue objeto de ACTA DE REQUERIMIENTO en esa misma fecha y momento, 13 -01-2004, tal como consta acta de Requerimiento y Entrega que consta en el Expediente Administrativo de la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A. La Gerencia General de Servicios Jurídicos en su motiva , señala que no se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, porque da por cierto que el ANEXO UNICO del cual se hace entrega mediante acta de receptación RCA-DF-2004-10049-1 de fecha 13-01-2004, es una prueba documental emanada de la contribuyente, y entregada por ésta a los fiscales actuantes autorizados para efectuar el procedimiento administrativo llevado a cabo, cuando realmente dicho ANEXO UNICO, fue efectuado en papelería del SENIAT, por los funcionarios AMELE SEIJAS Y J.C. como fiscales autorizados para fiscalizar a ADMINISTRADORA S& D,C.A, sin que la representación de KAPPA UNISEX, C.A., hubiera podido corroborar si la información plasmada por dichos fiscales en ese ANEXO UNICO, en un procedimiento administrativo que le era ajeno, realmente se correspondía con la documentación contable que reposaba en ADMINISTRADORA S&D,C.A. y que fue resumida por el SENIAT en esa relación. En eso consiste precisamente la violación al debido proceso administrativo, porque la fiscalización de su contabilidad la efectuaron fiscales extraños a su propio procedimiento administrativo, ( lo que constituye la violación del principio de ser juzgados por sus jueces naturales) sin que fuera notificada para participar en aquél procedimiento y la misma se incorporó de manera ilícita al expediente de KAPPA UNISEX,C.A. al entregar el ANEXO UNICO a los abogados representantes de ésta e inmediatamente requerirla como si emanara de ésta última.

DEL ERROR DE DERECHO EN EL ESTABLECIMIENTO DE LA PRUEBA POR PARTE DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA:

Fue alegado ante la jurisdicción administrativa, que desconocíamos e impugnábamos el ANEXO UNICO tantas veces aquí mencionado, contentivo entre otros, de la relación de reportes de nómina mensual y/o semanal, contenidas en las actas de Recepción y Requerimiento de fechas 13-01-2004, por no emanar de nuestra representada. Que dicha impugnación era procedente por no ser el Anexo Unico un documento público, ni privado. Por igual alegamos que esa prueba se obtuvo por medios ilícitos.

Sobre dicho particular denunciamos que la administración fiscal toma la decisión de establecer presuntos tributos omitidos y sancionar a nuestra representada tomando en cuenta esa única prueba lo que constituye un error de juzgamiento. Existe error de juzgamiento cuando la administración analiza y toma en cuenta para su pronunciamiento una prueba irregular, pues la relación anexo único, fue elaborada por los fiscales actuantes en el procedimiento de fiscalización de ADMINISTRADORA S& D,C.A, no emanaba de nuestra patrocinada y se constituyó como prueba sin el control por parte de KAPPA UNISEX,C.A.,

Como se evidencia de la misma papelería en la que se relaciona la información allí contenida, ( ANEXO UNICO) fue la propia Administración Tributaria la que hizo la relación de esa documentación y no nuestra representada, lo que resulta corroborado de las copias fotostáticas que rielan al expediente del folio 421 al folio 448 ambos inclusive como ANEXO UNICO y por lo tanto en este acto ratificamos la impugnación y desconocimiento expreso y específico, que hemos hechos de las mismas por no emanar de nuestra representada, cuyo desconocimiento la Administración Tributaria ha señalado como genérico, lo que es completamente falso, toda vez que al momento de desconocerlo e impugnarlo, se hizo en forma clara, señalando el documento que era objeto de desconocimiento e impugnación así como los folios del expediente administrativo a los cuales corre inserto. Pues bien, dicha información que nunca estuvo en posesión de la empresa KAPPA UNISEX,C.A., se incorporó al expediente fiscal mediante un acta de recepción signada con el Nro. RCA-DF-SIV2-2003-10049-1 de fecha 13-01-2004 que se refiere al mismo anexo único del Acta de requerimiento con la documentación antes señalada, signada con el mismo número, lo cual constituye un medio ilícito de obtención e incorporación de la información al expediente.

En efecto, repetimos estos violatorios del derecho a la defensa y del debido proceso, fueron hechos a espaldas de nuestra representada, toda vez que como ya se indicó, los fiscales actuantes, confiesan en el Acta de Reparo que nos ocupa, que los llamados “REPORTES DE NOMINA SEMANAL Y/O MENSUAL”, les fueron entregados en fotocopia por los funcionarios que realizaron la fiscalización de la empresa ADMINISTRADORA S & D, C.A., confesión que hacemos valer a favor de nuestra representada, en virtud de haber sido obtenida esa documentación de modo ilegal, lo que conlleva a que no pueda atribuírsele ningún valor como prueba de los ingresos de la contribuyente.

Por otra parte, es importante señalar que si dicho ANEXO UNICO se trata de un documento privado tal como lo califica la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, en consecuencia, con mayor razón, era permisible desconocerlo tal como en efecto se hizo en tiempo oportuno, tal como se hizo en el mismo procedimiento de fiscalización al estampar la nota a dicho Anexo.

La administración tributaria conocía que ese ANEXO UNICO donde se encuentra una supuesta relación de NOMINA MENSUAL Y SEMANAL de la contribuyente no provenía de ella y por esto en distintas oportunidades, requirió a nuestra representada la relación de Nómina Mensual y Semanal, tal como consta de las Actas de Requerimiento que se señalan a continuación, las cuales son de fecha muy posterior al documento que la administración tributaria le da el valor de plena prueba. Las actas de requerimiento son:

Actas de Requerimiento Nos. RACA-DF-SIV2-2003-10049-6, de fecha 18-03-04 ( folios 52 al 53 del expediente fisca), RCA-DF-SIV2-2003-10049-7 de fecha 02-04 ( folios 54 al 55 del expediente fiscal), RCA-DF-SIV2-2003-10049-8 de fecha 16-04-04 ( Folio 57 del expediente) RCA.DF.SIV2-2003-10049-9 de fecha 24-04-04 ( folios 58 al 59 del expediente fiscal), RCADF-SIV2-2003-10049-10 de fecha 30-4-04, RCA-DF-SIV2-2003-10049-11, de fecha 04-05-04, RCA-DF-SIV2-2003-10049-12 de fecha 07-05-04, RCA-DF-SIV2- 2003-10049-13, DE FECHA 18-05-2004, RCA-DF-SIV2- 2003-14 DE FECHA 21-05-04, RCA-DF-SIV2-2003-10049-15 de fecha 20-05-04, RCA-DF- SIV2-2003-10049-16 de fecha 03-06-04, RCA-DF-SIV2-2003- 10049-17 de fecha 08-06-04, RCA-DF-SIV2-S003- 10049-18 de fecha 11-06-04, RCA-DF-SIV2-2003-10049-19, de fecha 1706-04 y RCA-DF-SIV2-2003-10049-20 de fecha 22-06-04,

Así las cosas es evidente, que en modo alguno la Administración Tributaria puede asumir que los supuestos reportes de nómina incorporados al expediente administrativo de KAPPA UNISEX,C.A., emanan directamente de esta última por el solo hecho de haberlos consignado por petición del fiscal, pues cuando se consignan en esa misma oportunidad fueron desconocidos mediante un desconocimiento expreso y contundente de que la documentación ( REPORTE DE NOMINA y /o ANEXO UNICO), única prueba apreciada por la administración para determinar que lo declarado tanto por ingresos brutos, como por ventas o prestación de servicios, no se correspondía con los verdaderos.

Todo lo anterior insistimos, constituye un vicio de error de valoración de una prueba irregular, que hace anulable el acto administrativo impugnado en este acto.

VICIO DE FALSA APLICACIÓN:

Habida cuenta de que hubo un desconocimiento expreso de los supuestos instrumentos ( REPORTES DE NOMINA) en que se fundamenta el reparo, ( fotocopias insertas desde el folio 421 al folio 448 y del folio 821 al 977 ambos inclusive del expediente fiscal de KAPPA UNISEX,C.A), desconocimiento este que se hizo tanto en el expediente administrativo, con la nota manuscrita colocada cuando los fiscales actuantes nos requirieron esa misma documentación porque conocían que no emanaba de nosotros, así como el desconocimiento hecho en el propio escrito de descargos, no podía la Administración Tributaria darle, como en efecto lo hizo en la resolución impugnada, el valor de Plena Prueba, pues los REPORTES DE NOMINA, no son documentos públicos ni privados reconocidos.

Al tratarse el Anexo Unico, contentivo de los Reportes de Nómina, de un documento administrativo, el cual aunque se haya consignado por la contribuyente por exigencia de los fiscales, estos emanaban del expediente administrativo de ADMINISTRADORA S&D,C.A., y se trata de la incorporación de parte de otro expediente de fiscalización de KAPPA UNISEX,C.A, entonces, a criterio de doctrina emanada de nuestro más alto tribunal estaríamos en presencia de un documento administrativo que se equipara a un documento privado en cuanto a sus reglas de valoración, es decir, que al tratarse como en el caso de autos, de documentos administrativos en fotocopias, éstos pueden ser objeto de desconocimiento, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo que en ese caso, el desconocimiento, que en efecto se produjo, produciría la invalidez o inefectividad de los mismos como prueba documental.

DEL VICIO DEL FALSO SUPUESTO:

Desde el inicio de las instancias administrativas denunciamos que la decisión tomada por la administración tributaria de establecer los ingresos omitidos que señalan en el acta fiscal, y que han venido siendo confirmados en subsiguientes pronunciamientos, se encuentran basados en un falso supuesto, toda vez que la administración asume como ingresos de nuestra representada unos supuestos reportes de nómina mensual agregados al expediente en fotocopias, que no formaban parte de la contabilidad de la empresa, y que en el supuesto negado de que esos montos hubieran sido ingresados a la contabilidad de ésta, los mismos debían ser considerado un costo ( gastos de personal) y en modo alguno un ingreso.

Aduce la administración en la Resolución recurrida que KAPPA UNISEX,C.A., tenía la carga de probar que esos listados de nómina no eran de su autoría, sobre lo cual ya nos hemos extendido suficiente en capítulos anteriores. Hierra la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT al omitir deliberadamente el verdadero fundamento del FALSO SUPUESTO. El falso supuesto no deviene del desconocimiento que se ha hecho de los listados de nómina de personal ( anexo unico), si no que el mismo se configura en el presente caso cuando la administración tributaria aplicando la facultad de determinar los ingresos de la contribuyente, lo hace tomando en cuenta supuestos distintos a los expresamente previstos en las normas tributarias , distorsionando la real ocurrencia de los hechos y el alcance de las disposiciones legales .

La Administración Tributaria dice haber hecho la determinación del Tributo a pagar sobre base cierta, es decir, según lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Tributario, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles. Dichos elementos fueron aportados por la contribuyente en el proceso de fiscalización, tales como: libros contables, libros de compra y venta, certificados fiscales emanados de las máquinas, declaraciones de impuesto sobre la renta, no habiendo aportado el anexo único ( con reportes de nómina mensual y/o semanal).

Ahora bien, de todos estos elementos que servían para establecer los hechos imponibles, la administración tributaria encontró que al revisar los reportes Z y compararlos con los libros de contabilidad ( Diario e Inventario), comprobó que no existían discrepancias entro lo registrado y lo soportado. Tal confesión consta al folio 32 del Acto Administrativo recurrido.

Sin embargo, señala la propia administración, que no obstante lo anterior, la fiscalización procedió a revisar los documentos relacionados con el Acta de Recepción No. RCA.DF-2004-10049-1 de fecha 12-01-2004, entre los cuales encontraron unos listados denominados Reporte de la Nómina, cierre mensual, correspondientes a los meses de enero de 2.002 hasta Octubre de 2.003 y febrero 2003 hasta Octubre 2004, evidenciando que supuestamente nuestra representada, para los meses citados realizó operaciones de ventas de productos y prestación de servicios, que al ser confrontados con los ingresos registrados en los libros diario e inventario , y la declaración de impuesto sobre la renta, surgieron diferencias de las cuales devienen los supuestos ingresos omitidos.

an ser considerado un costo ( gastos de personal) y en modo alguno un ingreso.

Sobre este vicio del falso supuesto debemos hacer del conocimiento de este Tribunal, que la contribuyente, es una persona jurídica cuyo objeto social, según se desprende de sus estatutos sociales, y así como quedó evidenciado del proceso de fiscalización , es la explotación del negocio de peluquería. En la práctica, las peluquerías son establecimientos comerciales que prestan servicios de peluquería, manicure y pedicure al público, pero dichos servicios no los presta directamente la persona jurídica, sino que ello se hace a través de peluqueros (as) y manicuristas que cobran al cliente la prestación de su servicio, quedando en beneficio de la peluquería un porcentaje del valor de ese servicio prestado en el fondo de comercio que la peluquería como persona jurídica explota. Esos porcentajes en la práctica oscilan en un promedio de un treinta por ciento a cuarenta por ciento (40%) del servicio prestado al público. La diferencia del setenta por ciento (70%) al sesenta por ciento (60%), es un ingreso de los peluqueros (as) y/o manicuristas. Por tal motivo, en el supuesto negado de que esas relaciones de nómina tuvieran valor probatorio por emanar de nuestra representada, la mismas en modo alguno pueden ser tomadas como INGRESO de KAPPA UNISEX,C.A, y prueba de la prestación de Servicios y Ventas de Producto, porque ello solo prueba lo que corresponde al personal que presta el servicio a los clientes, constituyente a todo evento un COSTO y no un INGRESO como erradamente lo sustenta la administración tributaria.

Los ingresos no pueden equipararse a nómina, la nómina de personal no equivale al valor de los ingresos netos de donde deriva el pago del Impuesto Sobre la Renta , ni equivale a las ventas o prestación de servicios, como hecho imponible de donde se causa el pago del Impuesto IVA, por el contrario de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, si nuestra representada hubiera tenido que asumir dichos montos de pago de nómina de personal sería un costo deducible de la renta bruta, y allí radica precisamente el vicio de falso supuesto denunciado, ya que la administración da valor probatorio a unos sedicentes instrumentos , que carecen de la cualidad de tal, para incorporar una serie de ingresos que no son reales y castigar al contribuyente de manera exorbitante y en desapego a la Ley violando el alcance de los artículos 16 y 21 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta y artículo 33 de la Ley De Impuesto al Valor Agregado .

Es de hacer notar que el monto de las supuestas nóminas mensuales a que hace referencia el Acto Administrativo recurrido no fueron incorporadas como gastos en la contabilidad de la empresa , porque en realidad la producción o servicios de cada peluquero no ingresaba a las cuentas de la empresa . Eso quedó corroborado con la prueba de informes solicitada a SUDEBAN por la administración fiscal, donde quedó establecido que no estaban depositadas en la cuenta de la empresa montos ni siquiera cercanos a la suma que se señala como ingresos omitidos. Si no entraba ese dinero a la empresa con mucha menos razón podía deducirse como costo. La contabilidad de la empresa se llevaba en cumplimiento a lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, reflejando como ingreso el pequeño porcentaje que quedaba a favor de la compañía por los servicios de peluquería y manicure y por la venta de productos. Todo lo cual era debidamente reflejado en los libros diario e inventario, así como en los certificados fiscales emitidos por las máquinas registradoras, reportes Z, que prueban la prestación de servicios y/o ventas del día. Y eso es justamente lo declarado. Siendo que sobre dichos documentos la administración no encontró irregularidades y diferencias.

Así mismo según los principios de contabilidad general, debe haber una proporción entre la renta obtenida en un ejercicio fiscal y los gastos. Y sin embargo, en el proceso de determinación fiscal, la administración tributaria, a pesar de incorporar una serie de ingresos (por demás inciertos), no revisó los costos o gastos. A mayor ingresos mayores costos o gastos necesarios para producir tales beneficios. Sin embargo, de una manera poco ortodoxa en la fiscalización se incorporaron ingresos y no se revisaron o incorporaron gastos, que serían precisamente el pago de los peluqueros y manicuritas que prestaban servicios a los clientes en el local comercial.

De los anteriores señalamientos se infiere que la Administración Tributaria actuó violando el articulo 23 del Reglamento de Impuesto sobre la Renta en concordancia con los artículos 15 16 y 21 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, toda vez que el ingreso bruto global a que se refiere la Ley de Impuesto sobre la Renta debe estar constituido por el monto de las ventas de bienes y prestaciones de servicios en general entre otros, y en caso del Impuesto Al Valor Agregado se actuó violando los artículos 3, 20 y 22 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado y los artículos 1,8,10 y 49 del Reglamento General del Decreto con Fuerza y Rango de Ley, que establece el Impuesto al Valor Agregado, toda vez que la base imponible por ventas y prestación de servicio será en cada en caso en particular o el precio de los bienes que ha cobrado la contribuyente en caso de venta de los mismos, o el valor cobrado a terceros por la prestación de los servicios, por lo cual la administración tributaria al confirmar la Resolución de Sumario Administrativo RCA-DSA-2005-000407 de fecha 04-10-2005, incurrió en Falso supuesto al dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud se desprende del propio expediente administrativo.

DEL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES MATERIALES Y DEBERES FORMALES

La administración Tributaria sancionó a la contribuyente KAPPA UNISEX,C.A., por haber incurrido presuntamente en el Ilícito Material previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributaria, por haber disminuido ilegítimamente los ingresos del Fisco, tomando como base para ello la suma determinada en el Reparo Fiscal que confirmó la Resolución, estableciéndosele una sanción (multa) de Bsf. 478.229,22. En tal sentido negamos que nuestra representada KAPPA UNISEX,C.A. haya incurrido en tal contravención, por cuanto, tal como se desprende de las fundamentaciones de hecho y de derecho que han sido hechas a lo largo del presente recurso contencioso tributario, no es cierto que la contribuyente sancionada hubiere ocultado o dejado de declarar ingresos para así disminuir el impuesto a pagar tanto por concepto de Impuesto Sobre la Renta como por Impuesto al Valor Agregado. Ha sido suficientemente razonado en este escrito y probado en el procedimiento fiscal, que los únicos ingresos obtenidos por la contribuyente son los reflejados tanto en los tickets fiscales, como en los libros contables y de compra y venta, siendo un falso supuesto de la administración tributaria y una distorsión del hecho imponible, determinar el monto de los ingresos en base a unos REPORTES DE NOMINA (Anexo Unico), que por demás fue desconocido por nuestra mandante por no emanar de ella. Por tal motivo, existiendo una comprobación sobre base cierta de cuales son los verdaderos ingresos por ventas o prestación de servicio, con los documentos contables anexos al expediente administrativo, mal podía sancionarse a la contribuyente en base al artículo 111 del Código Orgánico Tributario por ingresos irreales.

ILICITOS FORMALES:

En relación a que la contribuyente no exhibe en un lugar visible de su establecimiento la última declaración de Impuesto Sobre La Renta, negamos y contradecimos tal hecho, por cuanto la misma sí estaba en la entrada del establecimiento comercial cuando se produjo la primera visita de los fiscales actuantes, solo que éstos bajo su apreciación subjetiva no estuvieron de acuerdo en el sitio en el cual se encontraba, porque decían que habían otros sitios más visibles, por lo que la sanción no debe ser aplicada. Por lo tanto la sanción impuesta a nuestra representada está basada en un FALSO SUPUESTO y por lo tanto debe ser revocada por estar viciada de Nulidad.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES:

En todo caso, en el supuesto negado de que sean confirmados los conceptos objetados, no procedería la imposición de la multa en referencia, por cuanto nuestra representada no ha actuado con dolo o con culpa, elemento necesario para la punibilidad de la omisión que se le atribuye, pues esta considera que los registros contables de los libros están ajustados a los principios de contabilidad y así será probado oportunamente. Sin embargo y en caso de ser denegada nuestra solicitud de revocatoria de las multas por presunto incumplimiento de deberes formales y materiales, pedimos sean valoradas las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2, 3, 4, y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, relativas a:

2-La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos, que en el presente caso siempre colaboró para la determinación de la obligación

3-La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

4-El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

6-Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley., sobre todo el hecho de que la contribuyente no es reincidente , siendo la primera vez que se le impone este tipo de sanción.

DE LOS INTERESES MORATORIOS

Durante el procedimiento administrativo rechazamos el pago de dichos intereses moratorios calculados en la Resolución recurrida por cuanto el mismo es ilegal e improcedente, ya que la obligación tributaria de la cual se derivan dichos intereses, aún no es exigible por no estar definitivamente firme, ya que contra la misma fueron interpuestos recursos administrativos.

Este es el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa que dictaminó en sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2.002, lo siguiente:

....En cuanto al pago de la cantidad de......., por concepto de intereses moratorios, esta Sala observa:

Alegaron los apoderados judiciales de la contribuyente, que la acusación de intereses moratorios, resulta improcedente por cuanto la obligación tributaria no es exigible ni está firme el plazo para su pago.

En efecto, los intereses moratorios no se causan sino frente a una obligación tributaria determinada mediante un acto administrativo definitivamente firme y por tanto, líquida y exigible dentro de un plazo legalmente establecido (vide sentencia de fecha 10 de agosto de 1993, Caso: Manufacturas de Aparatos Domésticos, S.A. MADOSA).

Cabe destacar que el criterio antes expuesto fue nuevamente ratificado en el fallo dictado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno el 14 de diciembre de 1999, con ocasión de declarar parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el dispositivo contenido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, regulador de la materia bajo análisis,......

En fuerza de todo lo anterior expuesto, esta Sala encuentra que en el presente caso la Administración procedió a liquidar intereses moratorios a cargo de la contribuyente, sobre un crédito líquido, no exigible para el momento que se realizó su cálculo, por cuanto el acto administrativo que determinó la obligación tributaria principal, no se encontraba definitivamente firme, en consecuencia, resulta improcedente el cobro de intereses moratorios. En tal virtud, sólo será a partir de la publicación del presente fallo que podrá constituirse en mora al contribuyente deudor y procederá al cobro de los correspondientes intereses.

Así se decide,....Exp. Nº 15881 – Sent. 1163.

Ponente: Magistrado Dr. Hadel Mostafá Paolini.

(JURISPRUDENCIA RAMIREZ & GARAY AGOSTO-SEPTIEMBRE DE 2002).

Por los motivos antes expuestos, pedimos que se declare improcedente por no ser líquido y exigible y de plazo vencido el crédito que la Administración Tributaria dice tener en contra de la contribuyente , dejando sin efecto la condena por intereses moratorios por la cantidad de Bs. F 66.418,82, aunado al hecho de que dicho cálculo está hecho sobre un monto irreal, es decir en base al monto del reparo fiscal efectuado a nuestra patrocinada, que como hemos señalado debe ser declarado improcedente por todos los vicios de los que adolece el acto recurrido...

-III-

OPINION DE LA REPÚBLICA

“...Una vez estudiado el expediente, esta representación judicial pasa a informar en los términos siguientes:

De acuerdo con los alegatos de la recurrente KAPPA UNISEX, C.A., la controversia planteada en el caso bajo examen se circunscribe a lo siguiente:

DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, ERROR DE JUZGAMIENTO, FALSA APLICACIÓN DE LA LEY, FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO:

De la supuesta violación del derecho la defensa y al debido proceso en razón de la incompetencia de los funcionarios fiscales actuantes:

En virtud de la situación antes descrita, resulta necesario efectuar algunas consideraciones; en principio es importante indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite mediante el cual se logra oír a las partes, de conformidad con lo consagrado en la Ley y que, ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; resultando evidente entonces que el debido proceso trae consigo otra serie de atributos inherentes al mismo, siendo que en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

...(...)...

En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.

En consecuencia, pido se declare improcedente el alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Asimismo, solicito se desestime el al argumento alegato de que deben ser los mismos fiscales actuantes para ambas empresas. Así pido se declare.

Falta de Aplicación de los artículos 127 y 178 del Código Orgánico Tributario. De la determinación realizada y supuesta violación del principio del control de la prueba en etapa de fiscalización:

Sobre este alegato, es importante precisar si la Administración Tributaria tiene o no la potestad de requerir de terceros información o la exhibición de cualquier documento, entre otros requerimientos, en la etapa de investigación fiscal.

Ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa que el “procedimiento de fiscalización y determinación” previsto en los artículos 177 y siguientes de la sección sexta, Capítulo III “De los Procedimientos”, del Código Orgánico Tributario, es uno de los cauces formales de la actividad administrativa a través del cual la Administración Tributaria procede a declarar la existencia y cuantía de la obligación tributaria o su inexistencia, mediante el cumplimiento de una serie de actos concatenados entre sí, destinados a controlar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los sujetos pasivos del tributo.

Explica en este orden de ideas, que dentro de ese procedimiento tributario de fiscalización y determinación, deben distinguirse dos fases o estadios de la actividad de la Administración perfectamente diferenciables, a saber: i) la fase previa investigativa o preparatoria, que culmina con el acta de reparo (artículo 183 del Código Orgánico Tributario) y; ii) la fase de sumario administrativo, que finaliza con la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo” (artículo 191 ejusdem).

Si bien durante las apuntadas fases del procedimiento, el sujeto activo del tributo despliega las más amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, la actividad desarrollada por la Administración en dichas etapas resulta sustancialmente distinta.

En efecto, como se ha explicado, el iter procedimental comienza con un acto de trámite, mediante el cual se autoriza al (o los) funcionario(s) en ella señalado(s) para efectuar la fiscalización, la cual deberá ser notificada al contribuyente o responsable para que éste proceda a suministrar la información que sea necesaria para la determinación tributaria. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala No. 1165 de fecha 25 de septiembre de 2002).

En este sentido, es importante resaltar, que la Administración Tributaria tiene amplios poderes inquisitivos, pudiendo requerir todo tipo de documentos e incorporarlos al expediente, inclusive obtener información de terceros, más si ese tercero es la Administradora del contribuyente, pudiendo investigar y hacer cruces de investigación con aquellas personas que tengan relación directa con el sujeto pasivo, como se desprende en el caso sub examine del contrato de administración debidamente autenticado suscrito por ambas empresas.

Considera esta Representación de la República que la determinación de oficio, sea sobre base cierta, sobre base presunta o mixta, debe abarcar todos los elementos que permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria. Si es realizada sobre base cierta, debe comprender los ingresos y egresos percibidos por la contribuyente como consecuencia de la compra y/o venta de bienes y/o servicios en el caso de Impuesto sobre la Renta. Si se efectúa sobre base presunta, la misma debe abarcar todos los elementos que permitan conocer de forma indirecta los hechos generadores de la obligación; y si la determinación es sobre base mixta, ésta debe contener los elementos directos e indirectos que permitan conocer las obligaciones tributarias de los contribuyentes.

En el caso de marras, la documentación retenida a la empresa ADMINISTRADORA S&D, C.A., según Actas de Retención Preventiva N° RCA-DF-SIV2-2003-8964-2 y sus anexos y RCA-DF-SIV2-2003-8964-3 y sus anexos, ambas de fecha 13-11-2003 y el Acta de Constancia N° RCA-DF-SIV2-2003-9988-2 de fecha 22-12-2003, la conformaban soportes de pago, facturas de ventas, tickets de ventas, soportes de ventas, recibos de caja, ordenes de salida de mercancías, hojas resumen de tickets, listados de personal, rollos de máquinas fiscales y tickets de producción de las distintas tiendas que conforman el Grupo Sandro.

De la impugnación y desconocimiento del Anexo Único. Prueba obtenida en forma ilícita. Error de juzgamiento:

Al respecto, es menester reiterar nuevamente que la Administración Tributaria puede con base en sus amplios poderes inquisitivos requerir en cualquier tiempo la exhibición de cualquier documento que estime pertinente, pudiendo incorporar al proceso cualquier documento que considere conducente a los efectos de la fundamentación de las actuaciones desplegadas en el procedimiento administrativo.

Siendo entonces que se trata de empresas relacionadas como se explicó anteriormente, la información utilizada por la fiscalización fue obtenida en un procedimiento efectuado de manera legal ajustado al ordenamiento jurídico vigente.

Además cabe destacar, que de acuerdo con el principio de la Comunidad de la Prueba, aplicable al presente caso, las pruebas al ser aportadas son del proceso, su función es la de probar la existencia o inexistencia de los hechos del proceso con independencia de que beneficien o perjudiquen a quien las promueva o a la parte contraria.

Razón por la cual no puede la recurrente argumentar desconocer la relación de documentos contenidos en el Acta de Recepción de fecha 13-01-2004, por cuanto además fue realizado todo en presencia de sus apoderados (que son los mismo de Administradora S&D, C.A.) el retiro de los precintos de seguridad del material incautado y luego consignados por ellos en el procedimiento de fiscalización de Kappa Unisex, C.A. Por tanto, se colige de todo lo expuesto, que los representantes legales de KAPPA UNISEX, C.A., siempre tuvieron conocimiento de todas y cada una de las etapas del iter procedimental. Además insistimos en señalar que durante esta fase no está dispuesto un lapso para que el particular investigado ejerza su derecho a la defensa o su derecho de contradicción ante la Administración, ya que se está en presencia de un conjunto de operaciones de carácter preparatorio o instrumental, cuya finalidad es comprobar la veracidad y exactitud de la declaración efectuada por el contribuyente o responsable.

El por qué esos documentos se encontraban en poder de la empresa ADMINISTRADORA S&D, C.A., obedece como se explicó anteriormente al Contrato de Servicio firmado entre ambas empresas, en donde ésta se compromete a llevar y mantener al día la contabilidad de KAPPA UNISEX, C.A., y ésta a suministrarle toda la información relacionada con las ventas o ganancias del fondo de comercio y los comprobantes de depósitos, con la finalidad de que la empresa contratada pueda ejecutar correctamente la función contable. De lo que se deduce que la Administración Tributaria no incorporó ningún elemento extraño ni mucho menos emanado de un tercero.

Llama la atención que la recurrente se ha propuesto de manera solapada recurrir esta documentación obtenida lícitamente en un procedimiento de fiscalización a la empresa ADMINISTRADORA S&D, C.A., y decimos solapadamente porque su intención va más allá de solicitar la nulidad de un acto definitivo que cause estado, su intención es recurrir (anular y dejar sin efecto) una documentación que no es recurrible, por ser documentos de KAPPA UNISEX, C.A., obtenidos en un procedimiento de fiscalización relacionados por los fiscales actuantes en un Anexo Único y que constituye además la prueba fehaciente de los ingresos omitidos por ésta en sus declaraciones de Impuesto sobre la Renta para los ejercicios fiscales 2003 y 2004. En razón de lo expresado, solicito se desestime el alegato de error de juzgamiento respecto del valor probatorio del documento denominado Anexo Único. Así solicito sea declarado.

Del supuesto vicio de falsa aplicación. Anexo Único es un documento privado:

Señala que el Anexo Único no es un documento privado emanado de su representada como señala la Administración Tributaria, sino un documento administrativo consignado por la recurrente por exigencia de los fiscales actuantes, los cuales en criterio del más alto Tribunal, los cuales se equiparan a documentos privados, y en el caso de autos consignados en copia pueden ser objeto de desconocimiento a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En este punto ratificamos lo dicho en los acápites anteriores sobre dicho documento y su valor probatorio. Sin embargo, es menester señalar que el anexo único es una relación efectuada por los fiscales actuantes referente a los reportes de nomina cierre mensual de la recurrente. Es decir es un documento realizado por la Administración Tributaria que se refiere a los documentos incautados a la empresa ADMINISTRADORA S&D, C.A., que en su condición de administradora de Kappa Unisex, C.A tenía en su poder.

Por lo tanto, resulta fundamental para dilucidar este punto, traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12 de julio de 2007 (exp. No. 2006-0694), relativo al expediente administrativo y al documento administrativo. En efecto en esta sentencia, la Sala Político Administrativo ha aclarado el valor probatorio del expediente administrativo, así como el de las actas que lo conforman.

Del alegado vicio de falso supuesto con relación a los supuestos ingresos omitidos. Falta de aplicación de los artículos 91 y 92 de la Ley de Impuesto sobre la Renta:

Alegan los representantes judiciales de la recurrente que la Resolución recurrida se encuentra fundamentada en unos ingresos que surgen de unas nóminas semanales y/o mensuales que no emanan de la contribuyente. Agregan que la Administración asume como ingresos unos supuestos reportes de nómina mensual agregados al expediente en fotocopias, que no formaban parte de la contabilidad de la empresa, y que en el supuesto negado de que estos montos hubieran sido ingresados a la contabilidad, los mismos deben ser considerados un costo (gasto de personal) y en modo alguno un ingreso.

Arguye que aportó en el expediente administrativo la prueba de sus afirmaciones de sus verdaderos ingresos, para lo cual promovió los certificados fiscales o tickets fiscales, experticia fiscal sobre los tickets fiscales (reportes Z), únicos elementos probatorios sobre base cierta que sirven para demostrar el hecho imponible.

En este sentido plantea falta de aplicación de los artículos 91 y 92 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y distorsiona el alcance de los artículos 15 y 16 ejusdem y 23 de su Reglamento, así como el artículo 3 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado respecto de lo qué debe ser considerado ingresos.

Indican los apoderados de la recurrente que su representada se dedica a la explotación del negocio de peluquería, lo cual hace a través de sus peluqueros y manicuristas que cobran al cliente la prestación de sus servicios, quedando en beneficio de la peluquería un porcentaje que oscila entre un treinta a cuarenta por ciento. La diferencia del sesenta o setenta por ciento es del peluquero y/o manicurista, es decir, corresponde al personal por lo que es un costo y no un ingreso.

Se observa que la recurrente se limita a señalar que los reporte de nomina cierre mensual no son de su autoría, pero no aportó prueba alguna que desvirtúe la veracidad del reporte de la nómina cierre mensual de los ejercicios investigados.

Por el contrario, queda demostrado en forma fehaciente que la fiscalización verificó y examinó la documentación aportada por los representantes de la recurrente encontrándose en ella unos listados denominados Reporte de la Nómina, Cierre Mensual, correspondiente a la contribuyente recurrente, para los meses de enero de 2002 hasta octubre de 2003 (ejercicio 2003) y febrero de 2003 hasta octubre de 2003 (ejercicio 2004), en los cuales se evidenció que la contribuyente realizó operaciones de ventas de productos y prestación de servicios (producción) para los períodos antes señalados. Asimismo la fiscalización confrontó los ingresos registrados en el Reporte de la Nómina con los ingresos registrados en los libros diario e inventario a también con el ingreso reflejado en la declaración de impuesto sobre la renta para los ejercicios investigado, determinando unas diferencias por las cantidades de Bs. F. 654.054,12 y Bs. F. 650.713,50, respectivamente; igualmente se determinó que dicha diferencia no posee facturas, tickets, comprobante u otro documento que la respalde. Además dicha diferencia no fue registrada en los libros contables ni fueron declaradas.

Las copias simples aportadas por la recurrente en el procedimiento administrativo de segundo grado, coinciden con las copias traídas a los autos por los fiscales actuantes, recopiladas durante el proceso de fiscalización, las cuales sólo sirven para demostrar lo declarado por la contribuyente en su Declaración de Impuesto sobre la Renta del ejercicio investigado, más no para desvirtuar el reparo efectuado por la Administración Tributaria.

Se puede observar del expediente que la recurrente en las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales 01-02-2002 al 31-01-2003 y 01-02-203 al 31-01-2004, respectivamente, reflejó por concepto de ingresos las cantidades de Bs. F. 150.070, 99 y Bs. F. 185.440,79.

Por todo lo antes expuesto, y conforme a lo establecido en los artículos 1, 5, 7, 16, 91 y 92 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en concordancia con los artículos 10 y 38 de su Reglamento, la Administración Tributaria procedió a incorporar en los ingresos gravables las cantidades de Bs. F. 654.054,12 y Bs. F. 560.713, 50 para los ejercicios mencionados.

De acuerdo con la base legal y reglamentaria enunciada, los ingresos a ser declarados por los contribuyentes deben ser aquellos obtenidos en virtud de la actividad por ellos desarrollada. El ingreso bruto está constituido por todo aumento de valor del patrimonio, bien sea por operaciones consistentes en la conversión de la fuente que genera ingreso, o por la separación del bien del patrimonio del contribuyente, perceptible al comparar la situación patrimonial antes y después de generarse las operaciones que lo produce, y sin sustraerle ningún elemento de costo o gasto.

El concepto de ingreso bruto abarca la renta en sus sentido estricto, vale decir, operaciones realizadas que producen aumentos en el patrimonio, que entra en él con un valor de cambio distinto, susceptible de renovarse, que se hallan jurídica y económicamente a disposición de su beneficiario, en el entendido que éste puede usar, gozar y disponer de la misma, así como todos los incrementos de patrimonio, aún los no renovables provenientes de fuentes que no son susceptibles de repetición. Es bruto por cuanto no se ha deducido cantidades por concepto de costos, gastos y deducciones, es global por incluirse todos los ingresos sin hacer discriminaciones por el origen de la renta, salvo disposición en contrario de la ley.

En el caso de marras, la Administración Tributaria determinó a la recurrente diferencias de ingresos, las cuales tuvieron su origen en la confrontación de los ingresos registrados en los Reportes de Nómina para los ejercicios fiscales antes mencionados, con los ingresos registrados en los libros contables, y los ingresos reflejados en las declaraciones correspondientes a los ejercicios investigados

Por las consideraciones expuestas, solicito se declare improcedente dicho alegato. Así pido sea declarado.

Del Presunto Incumplimiento De Los Deberes Materiales Y Deberes Formales

Ilícitos Materiales: Contravención:

Niegan los apoderados que su representada haya incurrido en contravención.

De todo lo expuesto en los puntos anteriores, se evidencia que la recurrente con su conducta causó a la República una disminución de ingresos tributarios. Siendo además que la recurrente no aportó elemento probatorio alguno que logre desvirtuar la actuación de la Administración Tributaria, solicito se desestime dicho argumento por carecer de fundamento. Así pido sea declarado.

Ilícitos Materiales:

- No lleva los registros contables de los libros en forma ordenada y ajustados a los principios de contabilidad generalmente aceptados, así como no lleva el libro mayor.

Los apoderados niegan que ello sea así e impugnan las fotocopias de los libros por no emanar de nuestra representada. Señalan que los libros Diario e Inventario si tienen un registro ordenado por cuanto reflejan estrictamente los ingresos por venta o prestación de servicios.

En este sentido, se puede evidenciar que del examen practicado al expediente administrativo que la recurrente incumplió los deberes formales relativos a no llevar el Libro Mayor, de no asentar en el Libro Diario las operaciones realizadas, no reflejar el verdadero beneficio en el Libro de Inventarios.

Por otra parte, con relación a la impugnación de las fotocopias de los libros contenidas en el expediente, por cuanto no emanan de su representada, al señalar que la Administración Tributaria requirió mediante Acta N° RCA-DF-2003-8942-2 de fecha 13-11-2003 los libros legales, los cuales fueron aportados por la recurrente según Acta de Recepción N° RCA-DF-8942-2 de fecha 19-11-2003, excepto el Libro mayor, el cual manifestó no llevarlo. De la revisión del expediente administrativo se observan en las copias fotostáticas de los Libros Diario e Inventario, emanados del Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que la recurrente no asienta en el libro diario las operaciones efectuadas, ni se describe en el Libro de Inventarios el beneficio real obtenido.

Se observa igualmente aquel no anexó copia del Libro Mayor. Por lo antes expresado, solicito se desestime el alegato de la recurrente. Así pido se declare.

Circunstancias Atenuantes:

Señalan los apoderados judiciales de la recurrente que en el supuesto negado de que sean confirmados los reparos objetados, su representada no ha actuado con dolo o con culpa, elemento necesario para la punibilidad de la omisión que se le atribuye. En razón de ello, solicita sean valoradas las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001.

De los Intereses Moratorios:

Esgrime al respecto que rechazan el pago de los intereses moratorios por cuanto el mismo es ilegal, ya que la obligación tributaria de la cual se derivan aún no es exigible por no estar definitivamente firme, ya que contra la misma fueron interpuestos recursos administrativos.

En este sentido, de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, se puede deducir que basta el incumplimiento en el pago de la obligación tributaria principal, para considerar el nacimiento de los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago se efectúe dentro del término fijado y el cálculo de los mismos comienza desde el vencimiento del término para declarar y pagar, es decir, desde su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda.

Para que surjan tales intereses, no hace falta actuación alguna por parte de la Administración, esto significa que el cómputo de los intereses se inicia desde el vencimiento del plazo establecido para declarar y pagar (autoliquidación), aún cuando la Administración no haya reclamado el pago.

En el presente caso, resulta se observa el cumplimiento de los elementos fundamentales para la validez del cálculo de los intereses moratorios, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto producto de un proceso de determinación tributaria.

En razón de ello, resulta procedente el cálculo de los intereses moratorios. Así pido sea declarado.

Hechos No controvertidos:

- Incumplió con la obligación tributaria de emitir y entregar las facturas o documentos equivalentes por las ventas y prestaciones de servicios realizados.

- No dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 98 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2001, ya que no exhibe en un lugar visible del establecimiento, el comprobante numerado, sellado y fechado por la Administración Tributaria de la Declaración de Impuesto sobre la Renta del año inmediatamente anterior al año en curso (01-02-2002 al 31-01-2003).

- No llevar el Libro Mayor

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos de las partes del presente proceso, este Juzgador colige que la controversia está dirigida a determinar la legalidad de la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2008-000066-623, de fecha 16 de septiembre de 2.008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual, declara Sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RCA-DSA-2005-000407 de fecha 04 de octubre de 2005, abierto como consecuencia de los reparos formulados con las Actas Fiscales RCA-DF-SIV2-2004-3938-00707 y RCA-DF-SIV2-2004-3938-00767, ambas de fecha 13 de agosto de 2004; confirma los reparos en materia de Impuesto sobre la Renta por omisión de ingresos gravables por la cantidad de Bs. F.654.054,11, en el ejercicio fiscal 2002-2003 y por la cantidad de Bs. F. 560.713,50, en el ejercicio fiscal 2003-2004.

Advierte el Tribunal que, antes de emitir decisión sobre el fondo de la controversia, deberá pronunciarse sobre los vicios que afectan al acto recurrido por violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa; error de derecho en establecimiento de la prueba por parte de la Administración Tributaria, y falso Supuesto, según planteamientos efectuados por la contribuyente:

Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

PRIMER PUNTO PREVIO

DE LA VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

Ha planteado la representación judicial de la contribuyente que en el procedimiento de fiscalización y determinación sobre base cierta llevada a cabo por la Administración Tributaria, mediante la cual se le formulan los reparos hubo violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa por cuanto, entre otros hechos, se obtuvieron pruebas a través de otro procedimiento de fiscalización, sobre las cuales su representada no tuvo ningún control.

Ahora bien, en lo que respecta a los derechos constitucionales que se alegan como violados, este Sentenciador observa que en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa y al debido proceso de la siguiente manera:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa… “

De la norma transcrita observamos la más trascendental y notable garantía constitucional pues, indudablemente el derecho a la defensa es la manifestación fundamental de seguridad jurídica del administrado encontrándose fundamentada por una serie de derechos que definen sus contornos tales como, el derecho a obtener una declaración de voluntad administrativa acorde con las formalidades legales y congruentes con lo peticionado.

De esta forma en Doctrina Jurisprudencial de nuestro m.T.d.J. en Sala Político Administrativa ha señalado:

Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

Del artículo antes transcrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

Sobre este particular, Tribunal se permite analizar el contenido del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

“Artículo 127: La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

...(Omissis)...

11. Requerir informaciones de terceros relacionados con los hechos objeto de la fiscalización, que en el ejercicio de sus actividades hayan contribuido a realizar o hayan debido conocer, así como exhibir documentación relativa a tales situaciones y que se vinculen con la tributación. (Resaltado del Tribunal)

Esta posibilidad que tiene la Administración Tributaria de requerir información a terceros en el desempeño de sus facultades de fiscalización e investigación tiene como base legal la disposición transcrita y ha sido reconocida por la jurisprudencia tal como sucedió en el siguiente caso:

…la administración tributaria tiene amplias facultades para investigar e indicar sobre tales cuestiones de hecho, no sólo mediante el examen de los registros contables y sus comprobantes, sino haciendo averiguaciones, oyendo testimonios, inspeccionando locales e instalaciones, sacando conclusiones de escritos, documentos y declaraciones etc…sin que sea válido argumentar el efecto específico y relativo de tales evidencias; ya es sabido que los actos y negocios que celebran los contribuyentes no están motivados por fines fiscales sino de otro orden, lo cual no impide a que se tomen en consideración cuando reflejan de algún modo los hechos imponibles.

Las facultades de la Administración Tributaria en el desempeño de sus funciones de fiscalización, con el objeto de vigilar y comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, se desprende del propio texto legal aplicable al caso, … en el desempeño de las referidas funciones la Administración, cuando lo juzgue conveniente podrá solicitar de las autoridades del país, entidades de carácter público, institutos oficiales y autónomos y particulares, testimonios, informaciones y certificaciones en forma transitoria o periódica, necesarios para la calificación, determinación o estimación de oficio de los enriquecimientos de los contribuyentes, y para la liquidación y recaudación del impuesto.

Por lo antes expuesto resulta inaceptable el alegato de ilegalidad invocado por la contribuyente, con respecto al Informe del Instituto Agrario Nacional, el cual fue solicitado por la autoridad administrativa en cumplimiento de sus obligaciones y en ejercicio de sus facultades de investigación fiscal. Así se declara.

(Sentencia Nº 78 de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa Especial Tributaria, de fecha 03.02.99, Caso HIDECA).

En esa misma orientación, se debe precisar que el tercero a quien se le puede requerir información, es aquel que está relacionado con hechos vinculados con la tributación de un contribuyente, que por sus actividades hayan podido ayudar a realizar o hayan debido conocer, pudiéndose requerir también la exhibición de la documentación relativa a tales situaciones, haciendo, claro está, las salvedades que el propio legislador dispuso. Así, entre los terceros que pueden ser requeridos de información se puede señalar cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, como los proveedores, contratistas, entidades financieras, compañías de seguros, colegios profesionales, socios, entre otros, y estarán relevados de informar los que puedan invocar secreto profesional, los ministros de culto, aquellos que guarden correspondencia epistolar y el cónyuge y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

Seguidamente debe quedar claro que la solicitud de información in comento, tiene como finalidad comprobar la veracidad y fundamento de las declaraciones hechas por los contribuyentes mediante un cruce de información vinculado a su tributación, con base en el deber de colaboración e información tributaria que todos tenemos. Cita el autor español J.L.M., que”...existe unanimidad al considerar como finalidad última del deber de información de terceros, la efectividad y eficacia en la más correcta aplicación del tributo, y su adecuación a los índices de capacidad económica, de forma que dada la complejidad de funciones asumidas por el Estado, se realice de manera efectiva la participación de todos en su sostenimiento. Considerando, pues, a los deberes de información analizados, una herramienta imprescindible para la supresión del fraude fiscal.”

Vista así la legal procedencia y el alcance del requerimiento de información a terceros para realizar cruces de información en relación a un contribuyente investigado, de acuerdo con lo previsto en el referido artículo 127 del Código Orgánico Tributario, en los autos cursan y se pueden apreciar que, mediante P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-8942, de fecha 13 de noviembre de 2003, notificada en la misma fecha, sustituida por la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-10049, de fecha 12 de diciembre de 2003, notificada en fecha 05 de enero de 2004, sustituida por la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2004-3655, de fecha 21 de julio de 2004, notificada en fecha 29 de julio de 2004, sustituida por la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2004-3938 de fecha 04 de agosto de 2004, notificada a la ciudadana C.H.M. en su condición de Representante Legal de la contribuyente, se autorizó a las ciudadanas E.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.913.023, y G.R., titular de la cédula de identidad Nº 5.861.621, en su carácter de Supervisor y Fiscal actuante, respectivamente, Profesionales Tributarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el objeto de realizar un procedimiento de verificación en el cumplimiento de los deberes formales en materia de Impuesto Sobre la Renta, en el establecimiento del contribuyente.

Así las cosas, la Administración Tributaria amparada en el referido artículo 127 del Código Orgánico Tributario, procedió mediante P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-8964 de fecha 10 de noviembre de 2003, notificada el día 13 de noviembre de 2003, la referida autorización fue sustituida por la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-998, de fecha 12 de diciembre de 2003, notificada el día 17 del mismo mes y año; autorizó a los ciudadanos: Amale Seijas, J.C. y P.C., titulares de las cédulas de identidad Nº 9.432.001, 10.634.939 y 6.928.344, respectivamente, bajo la Supervisión de la ciudadana M.T. titular de la cédula de identidad Nº 9.062.269, todos Profesionales Tributarios adscritos a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); acompañados de los funcionarios Y.R. y L.F., titulares de la cédulas de identidad Nº 6.856.094 y 14.128.669, respectivamente, quienes actuarán en calidad de Apoyo Técnico en Informática, a los fines de verificar y determinar a través de Investigación Fiscal a la empresa ADMINISTRADORA S & D, C.A., en virtud del contrato de administración entre la compañía anónima “KAPPA UNISEX” y “ADAMINISTRADORA S & D, C.A.” autenticado en fecha 29 de octubre de 2010, bajo el Nº 41, tomo 69, según copia certificada suscrita por la Notaria Publica Quinta del Municipio Libertador del Distrito capital (ver folios 236 al folio 244, ambos inclusive).

De la misma manera, se debe precisar que la empresa ADAMINISTRADORA S & D, C.A. de quien la Administración Tributaria requirió información, está relacionado con hechos vinculados con la tributación de “KAPPA UNISEX”, debido a sus actividades de administrador y que se desprenden del referido contrato. En este sentido, el legislador dispuso expresamente la autorización previa administrativa para requerir información a la contribuyente ADAMINISTRADORA S & D, C.A..

Así, la actividad fiscalizadora fue autorizada mediante P.A. citadas supra, suscrita por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual autorizaba a los funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de la referida Gerencia del ente recaudador, a verificar y determinar en materia de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado (IVA), correspondiente desde el período de 2002 hasta la notificación de la P.A.. En este sentido, la actividad fiscalizadora obtuvo información relacionada con los hechos que se estaban investigando a la empresa KAPPA UNISEX, C.A., mediante las Actas de Retención Preventivas Nros. RCA-DF-SIV2-2003-8964-2 y RCA-DF-SIV22603-8964-3 ambas de fecha 13 de noviembre de 2003, con sus respectivos anexos, así como las Actas Constancias Nros. RCA-DF-SIV2-2003-9988-2 y RCA-DF. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional debe desechar los argumentos de la recurrente al señalar que deben ser los mismos fiscales actuantes que estaban fiscalizando a la empresa KAPPA UNISEX, C.A., los que tenían que investigar a la empresa ADAMINISTRADORA S & D, C.A., todo ello en virtud de las facultades de la Administración Tributaria en el desempeño de sus funciones de fiscalización, con el objeto de vigilar y comprobar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, que se desprende del propio texto legal aplicable al caso in comento, el desempeño de las referidas funciones la Administración, cuando lo juzgue conveniente podrá solicitar a particulares, testimonios, informaciones y certificaciones en forma transitoria o periódica, necesarios para la calificación, determinación o estimación de oficio de los enriquecimientos de los contribuyentes, y para la liquidación y recaudación del impuesto. Así se declara.

Ahora bien, la información requerida a los terceros va dirigida no a toda clase de datos referenciados, sino a aquellos contenidos en informes o antecedentes con trascendencia tributaria. En este sentido, A. Mantero Saenz, señala como datos objetos de información a los datos que “...estando en posesión de una persona física o jurídica, pública o privada, afectan a otra, con trascendencia tributaria para esta última”. Ello implica que debe tratarse de datos deducidos de las relaciones económicas, profesionales o financieras, establecidas entre el tercero requerido y el contribuyente investigado, que bien puedan dirigirse hacia el descubrimiento de bases tributarias total o parcialmente ocultadas.

Consta en autos, Acta Constancia RCA-DF-SIV-2003-9988 de fecha trece (13) de enero de 2004, levantada en la sede de la Administración Tributaria en la División de Fiscalización- Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración aduanera y Tributaria (SENIAT), piso 4, Avenida Don D.C., Edificio Gamma, Los Ruices, Estado Miranda, a las 11:30 a.m., que los Funcionarios Actuantes y el Supervisor, debidamente autorizados a través de la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-9988 de fecha 12 de diciembre de 2003, en presencia de los Apoderados Legales de la empresa ADAMINISTRADORA S & D, C.A, ciudadanos C.H.M.L., Glever Gutierrez y C.J.Z., titulares de la cedulas de identidad Nº 6.847.650, 12.749.751 y 6.158.366, respectivamente, hicieron entrega de los Documentos Retenidos según Acta Nº RCA-DF-SIV2-2003-8964-3 de fecha trece (13) de noviembre de 2003, especificados en el Anexo Único (Toma de Inventario), los cuales fueron depositados en la sede de la Administración Tributaria, según Acta Nº RCA-DF-SIV2-2003-8964-2 de fecha 13 de noviembre de 2003.

En atención a los resultados que se obtuvieron en la fiscalización practicada a la contribuyente ADAMINISTRADORA S & D, C.A; la actividad fiscalizadora procedió mediante Acta de Requerimiento Nº RCA-DF-2004-10049-1 de fecha trece (13) de enero de 2004, a requerir de la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A., los documentos relacionados, contenidos en las Actas de Retención Preventiva identificadas supra. Estos documentos requeridos fueron consignados por los apoderados de la recurrente, según consta en Acta de Recepción Nº RCA-DF-2004-10049-1 de fecha 13 de enero de 2004, en la cual se deja constancia que fueron consignados los reportes de nómina mensual y operaciones de ventas de productos y prestación de servicios, para los ejercicios investigados, tal y como consta en copias certificadas por la Administración Tributaria en el expediente de autos (folios cuatro (04) al folio cincuenta y tres (53), ambos inclusive, correspondiente a la Pieza 4 ta. del presente expediente), siendo confrontado por la actividad fiscalizadora con los ingresos registrados en los libros Diario e Inventario y con los ingresos reflejados en las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios 2002-2003 y 2003-2004.

Han planteado los apoderados judiciales de la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A., el vicio de indefensión en el procedimiento constitutivo, violación del principio del control de la prueba, por considerar que la actividad fiscalizadora omitió notificar a KAPPA UNISEX, C.A., en el procedimiento de investigación que se estaba realizando a un tercero (Administradora S & D, C.A.).

Para emitir pronunciamiento sobre este planteamiento, este Juzgador observa que el legislador, con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa, consagró el derecho que tienen los interesados de acceder al expediente en cualquier estado o grado del procedimiento, tal como se encuentra señalado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al disponer:

Los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinar en cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente así como de pedir certificación del mismo…

Por su parte, nuestro M.T. con respecto a la violación del derecho a la defensa, dejó establecido en sentencia Nº 0504 del 22 de marzo de 2007, caso: Consorcio Agua Linda vs SENIAT, lo que sigue:

(…) al igual que acontece con el resto de los derechos y garantías constitucionales, para que el derecho a la defensa pueda ser efectivamente violentado o disminuido, se requiere como presupuesto necesario que el acto o decisión le afecte de manera directa, de forma tal que en una acepción abstracta, si bien el precepto es garantía legítima para todo ciudadano, en su perspectiva particular no aprovecha sino a los sujetos directamente involucrados en la relación controvertida, aun en los casos en que se protejan los intereses colectivos y difusos, pues quien asuma la legitimidad para su defensa debe formar parte del colectivo afectado, salvo que se trate de un ente investido con tales funciones por disposición expresa de la Constitución y las leyes. (Vid. sentencia No. 02434 del 7 de noviembre de 2006).

Luego, circunscribiendo el análisis al caso de autos, se observa que la alegada violación al derecho a la defensa se contrae a denunciar, entre otros hechos, que la información obtenida de Administradora S & D, C.A, en base a la cual se formulan los reparos, fue obtenida sin que KAPPA UNISEX, C.A., hubiese podido tener posibilidad de controlar la prueba, ya que se recabó en la empresa ADMINISTRADORA S & D, C. A., información contable de KAPPA UNISEX, C.A., siendo dichos documentos objeto de relación y /o supuesto resumen por parte de los fiscales designados para el procedimiento de fiscalización a ADMINISTRADORA S & D, C.A., en un documento denominado ANEXO ÚNICO, sobre el cual KAPPA UNISEX, C. A, no tuvo participación ni conocimiento; y que dicho ANEXO ÚNICO, fue efectuado en papelería del SENIAT, por los funcionarios AMELE SEIJAS Y J.C., fiscales autorizados para fiscalizar a ADMINISTRADORA S & D, C.A, sin que la representación de KAPPA UNISEX, C.A., haya podido corroborar si la información plasmada por dichos fiscales, en ese ANEXO UNICO, en un procedimiento administrativo que le era ajeno, realmente se correspondía con la documentación contable que reposaba en la ADMINISTRADORA S & D ,C.A. y que fue resumida por el SENIAT en esa relación. En eso consiste, según lo alega la contribuyente, la violación al debido proceso administrativo, porque la fiscalización de su contabilidad la efectuaron fiscales extraños a su propio procedimiento administrativo, (lo que constituye la violación del principio de ser juzgados por sus jueces naturales), sin que fuera notificada para participar en aquél procedimiento y que la información se incorporó de manera ilícita al expediente de KAPPA UNISEX, C.A., al entregársele el ANEXO ÚNICO a sus abogados representantes e, inmediatamente, requerirla como si emanara de ella.

Advierte el Tribunal, según evidencias de los autos, que durante el procedimiento de investigación los representantes judiciales de la recurrente KAPPA UNISEX, C.A., así como los representantes legales de la empresa ADAMINISTRADORA S & D, C.A, intervinieron en todas las etapas del procedimiento de formación del acto administrativo. A ese respecto, constata este Juzgador de los argumentos expuestos en el escrito recursivo y de la documentación que le sirve de sustento que, tal como quedó explanado supra, la contribuyente fue notificada del inicio de la fiscalización a través de las Providencias Administrativas de autorización para practicar la fiscalización; asimismo, del Acta de Reparo y contra ésta, la contribuyente recurrente presentó escrito de descargos; posteriormente, promovió Inspección Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del Código Orgánico Tributario, desechada por la Administración Tributaria al considerar inútil e impertinente una inspección fiscal sobre registros y documentos contables que ya se encontraban incorporados en el expediente administrativo; por último, la contribuyente fue notificada de la Resolución controvertida.

Debe agregar este Juzgador que, cuando se trata de actos administrativos de efectos particulares, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 73, al igual que el artículo 161 del Código Orgánico Tributario, la obligatoriedad de notificar tales actos para que comiencen a surtir efectos.

Por otra parte, es preciso señalar que la doctrina de la Sala Político Administrativa ha sentado en reiteradas oportunidades las distintas formas en que puede manifestarse el derecho a la defensa, como pilar fundamental de toda actuación judicial y administrativa. Entre ellos, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo. Asimismo, se ha sostenido doctrinariamente que la defensa tiene lugar cuando el administrado tiene la posibilidad de presentar pruebas, las cuales permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

Asimismo, hay que tener presente que el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; así como el derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Aunado a ello, en cuanto a la presunta violación al derecho a la defensa, con ocasión de la actuación administrativa, entiende este Juzgador que tal violación ocurre cuando los interesados no conocen el procedimiento que puede afectarlos, se les impide su participación en el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifique los actos que los afectan. Es decir, cuando en verdad el derecho de defensa ha sido severamente lesionado o limitado

De la revisión de las actas procesales constata este Tribunal, lo siguiente:

Que la contribuyente ha estado permanentemente informada de todo el procedimiento de fiscalización que se le siguió en relación con su declaración de rentas de los ejercicios fiscales 2002-2003-2003-2004; que impuesta del resultado de esa fiscalización presentó escrito de descargos en contra del Acta de Reparo que le fue notificada; que notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, abierto como consecuencia de los reparos formulados, interpuso Recurso Jerárquico, en su contra y; por último, notificada de la decisión administrativa recaída sobre el Recurso Jerárquico interpuesto, ejerció el Recurso Contencioso Tributario, el cual, hoy es objeto de decisión.

De los hechos anteriormente narrados puede inferirse que en el presente caso, la contribuyente sí tuvo absoluto acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, de los cuales fue informado en su debida oportunidad. Además, se evidencia la existencia de un procedimiento previo de fiscalización de cuyo inició se le notificó a la contribuyente.

Por tales motivos, este Tribunal considera que no existe violación del derecho a la defensa, tampoco del derecho al debido proceso, tal como fue planteado por la contribuyente; en consecuencia, considera improcedente esta alegación. Así se declara.

SEGUNDO PUNTO PREVIO

DEL ERROR DE DERECHO EN EL ESTABLECIMIENTO DE LA PRUEBA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Plantea la contribuyente que el acto recurrido esta viciado de nulidad al haber incurrido la Administración en un error de derecho al establecer la prueba a través de la cual determina los ingresos gravables, presuntamente omitidos.

El Tribunal, observa que la alegada violación se contrae a denunciar que durante el procedimiento administrativo la recurrente KAPPA UNISEX, C.A., desconoció e impugnó el ANEXO ÚNICO, contentivo de la relación de reportes de nómina mensual y/o semanal, contenidas en las Actas de Recepción y Requerimiento de fechas trece (13) de enero de 2001. Para la contribuyente, la referida impugnación era procedente al estimar que el ANEXO ÚNICO, no es un documento público, ni privado, y que la información contenida en él se obtuvo por medios ilícitos; en consecuencia, califica que hubo un error de juzgamiento en virtud de que, la información (prueba) plasmada en el ANEXO ÚNICO, fue elaborada por los fiscales actuantes en el procedimientos de fiscalización practicada a la ADMINISTRADORA S & D, C.A., por tanto, en criterio de la contribuyente recurrente, la prueba así constituida fue obtenida sin el control por parte de KAPPA UNISEX, C.A.

Sobre el particular, constata este Juzgador de los argumentos expuestos en el escrito recursivo y de la documentación que le sirve de sustento, tal como quedó explanado supra, la contribuyente fue notificada del inicio de la fiscalización y participó activamente en el procedimiento administrativo de fiscalización, advirtiéndose, por constar en autos, que tuvo acceso a todos los actos a través de las Actas de Requerimiento, antes mencionadas, de modo que en esta primera etapa de la notificación del procedimiento de fiscalización y en su desarrollo, no se verifica la aludida violación planteada por la contribuyente.

Por otra parte, se advierte que en el procedimiento de determinación de oficio realizado por la Administración Tributaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario, al requerir información de la empresa ADMINISTRADORA S & D, C.A., como tercero relacionada con los hechos objeto de la fiscalización, en virtud del contrato de prestación de servicios de administración que mantiene esta última empresa con KAPPA UNISEX, C.A., se obtuvieron, según se señala en el Acta Constancia Nº RCA-DF-SIV2_2003-9988 de fecha 13 de enero de 2004, soportes de pagos, facturas de ventas, Tickets de ventas, soportes de ventas, recibos de caja, ordenes de salida de mercancías, hojas de resumen de tickests, listados de personal, rollos de máquinas fiscales y tickets de producción de las distintas tiendas que integran el grupo Sandro, con las cuales ADMINISTRADORA S & D, C.A., mantiene relaciones comerciales, todo lo cual se identifica y detalla en el ANEXO ÚNICO.

Con relación a estos documentos, el Tribunal advierte que los mismos corresponden al expediente administrativo de la contribuyente ADMINISTRADORA S & D, C.A., tal como se deja en evidencia en el resultado de la evacuación de la prueba inspección judicial promovida por la recurrente, practicada por este Tribunal el día 05 de octubre de 2009, en la sede de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ubicada en el Edificio GAMMA, Piso 1, División de Tramitaciones, Los Ruices, Estado Miranda, incorporados a los autos, en la Segunda Pieza del expediente judicial, en los folios cincuenta y siete (57) al folio noventa y dos (92), ambos inclusive.

Asimismo, constata el Tribunal que durante el procedimiento de fiscalización practicada a la recurrente, en acatamiento del requerimiento que le fue efectuado a la referida empresa KAPPA UNISEX, C.A, con el Acta de Requerimiento Nº RCA-DF-2004-10049-1 de fecha 13 de enero de 2004, los ciudadanos H.M.L. y C.J.Z., actuando en su condición de apoderados judiciales de la recurrente KAPPA UNISEX, C.A, consignaron los documentos denominados “Reporte de Nómina” y “Cierre mensual”, correspondientes a la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A, para los períodos de enero 2002 hasta octubre 2003 (ejercicio 2003); y febrero 2003 hasta octubre 2003 (ejercicio 2004

Ahora bien, precisa el Tribunal que en fecha 27 de octubre de 2009, según se evidencia en el folio noventa y tres (93) de la Segunda Pieza del presente expediente judicial, la ciudadana Blanca Ledezma, actuando en su condición de abogada sustituta de la Procuradora General de la República, consignó, en cinco (5) carpetas, copia certificada del expediente administrativo de la empresa KAPPA UNISEX, C.A, en cual aparecen incorporados tanto los documentos relacionados en el Acta Constancia Nº RCA-DF-SIV2_2003-9988 de fecha 13 de enero de 2004, consistentes en soportes de pagos, facturas de ventas, Tickets de ventas, soportes de ventas, recibos de caja, ordenes de salida de mercancías, hojas de resumen de tickests, listados de personal, rollos de máquinas fiscales y tickets de producción de las distintas tiendas que integran el grupo Sandro, con las cuales ADMINISTRADORA S & D, C.A., mantiene relaciones comerciales, todo lo cual se identifica y detalla en el ANEXO ÚNICO, así como aquellos documentos que fueron entregados por los representantes legales de KAPPA UNISEX, C.A, en cumplimiento del requerimiento que le fue hecho a dicha empresa con el Acta de Requerimiento Nº RCA-DF-2004-10049-1 de fecha 13 de enero de 2004.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera que al encontrarse los documentos consignados por las apoderadas judiciales de la contribuyente dentro del expediente administrativo aportado al proceso por la Administración Tributaria, el Tribunal los aprecia como documentos administrativos, ubicándolos en una categoría distinta y autónoma de los documentos públicos y de los documentos privados, y le asigna una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad. Así se declara.

Con base en la declaratoria precedente, el Tribunal se ve en la imperiosa necesidad de analizar el valor probatorio que corresponde al expediente administrativo. En ese sentido, se permite transcribir parte de lo que al respecto señaló el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia de fecha 31 de marzo de 2004, en el caso: R.E.T.A.:

“...los documentos administrativos constituyen una tercera categoría de documentos que por contener una declaración administrativa emanada de un funcionario de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad que es consecuencia del principio de ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos.

Por consiguiente, los expedientes o documentos administrativos, al no ser documentos públicos ni privados, (...), constituyen una categoría aparte respecto de la cual resultan aplicables las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil en materia probatoria, esto es, que los mismos deben anunciarse la fase de promoción y producirse en la fase de evacuación.

Se insiste en el hecho de que el momento en que la Administración recurrida puede promover y consignar en juicio el expediente administrativo, según lo determinó la decisión (...Omissis...), de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, debe ser en la fase de promoción de pruebas y en la evacuación, respectivamente; esto es, dentro del lapso probatorio.

Ello se justifica, además, por el principio de la contradicción de la prueba, el cual implica que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de la oportunidad procesal idónea para ello no es la otra que la etapa probatoria. Aunado a ello, se encuentra también el principio de la concentración de la prueba, conforme al cual debe procurarse practicar las pruebas en una misma etapa del proceso, lo que implica el respeto de un necesario equilibrio procesal entre los participantes de un litigio. (...Omissi...).

Finalmente es digno mencionar que en juicios como el presente, en el que se persigue la nulidad de un reparo fiscal, al tratarse de la revisión de actuaciones administrativas, es la Administración Tributaria la que tiene en su poder la documentación relativa al caso que se juzga. En materia contencioso tributaria se ha admitido la carga efectiva de probar a quienes tienen en sus manos los medios probatorios, aun cuando tenga efecto contra ella misma, así la regla “actori incumbi probatio” tiene límites en su aplicación dentro de los juicios contencioso tributarios, ya que la ausencia de la documentación administrativa la soporta quien pudo procurarla, es decir, la administración recurrida...” (Resaltado del Tribunal).

En la misma orientación, el Tribunal transcribe el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Ahora bien, según ha quedado expuesto ut supra, la contribuyente, a través de sus apoderados judiciales, ha reconocido que por tratarse el Anexo Único, contentivo de los Reportes de Nominas, de un documento administrativo que, aun cuando fue consignado por la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A, por exigencia del requerimiento hecho por los fiscales; sin embargo, dichos documentos emanan del expediente administrativo de Administradora S.& D, C.A, el Tribunal aprecia que al no existir en el expediente judicial prueba alguna que desvirtúe que los ingresos, presuntamente omitidos, provienen de los documentos relacionados en el Anexo Único; considera que luce improcedente la alegación de contribuyente de la existencia de un error de derecho en el establecimiento de la prueba de la cual provienen los ingresos objeto de reparos, por parte de la administración tributaria. Así se declara.

TERCER PUNTO PREVIO

DEL VICIO DEL FALSO SUPUESTO

La recurrente denuncia que la decisión tomada por la administración tributaria de establecer que los ingresos omitidos, señalados en las actas fiscales, la cual ha venido siendo confirmada en subsiguientes pronunciamientos, se encuentra basada en un falso supuesto, toda vez que la administración asume que dichos ingresos provienen de unos supuestos “Reportes de Nóminas” y “Cierre mensual”, agregados al expediente en fotocopias, que no forman parte de la contabilidad de la empresa KAPPA UNISEX, C.A; y, en el supuesto negado de que esos montos (los ingresos presuntamente omitidos), sean ingresados a su contabilidad, los mismos deberían ser considerado como costo (gastos de personal) y en modo alguno como un ingreso.

Ahora bien, aprecia el Tribunal que el falso supuesto alegado está estrechamente relacionado con el fondo de la controversia, de tal manera que al decidir sobre el fondo de la misma estará, al mismo tiempo, decidiendo sobre esta alegación; en consecuencia, difiere su pronunciamiento para esa oportunidad. Así se declara.

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Ha señalado la contribuyente que “Hierra la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT al omitir deliberadamente el verdadero fundamento del FALSO SUPUESTO. El falso supuesto no deviene del desconocimiento que se ha hecho de los listados de nómina de personal (anexo único), si no que el mismo se configura en el presente caso cuando la administración tributaria aplicando la facultad de determinar los ingresos de la contribuyente, lo hace tomando en cuenta supuestos distintos a los expresamente previstos en las normas tributarias, distorsionando la real ocurrencia de los hechos y el alcance de las disposiciones legales.”

También señala que la Administración Tributaria dice haber hecho la determinación del Tributo a pagar sobre base cierta, es decir, en los términos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Tributario, con apoyo en todos los elementos que permiten conocer en forma directa los hechos imponibles; y que los mencionados elementos tales como: libros contables, libros de compra y venta, certificados fiscales emanados de las máquinas, declaraciones de impuesto sobre la renta, fueron aportados por la contribuyente en el procedimiento de fiscalización.

El Tribunal, advierte que con respecto al vicio de Falso Supuesto se ha establecido que el mismo puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha dado en llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa, conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para así atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

  1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

  2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

  3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Dentro de este marco, la Sala Político-administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, ha señalado lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Sobre este particular, Tribunal se permite analizar el contenido de los artículos 130, 131 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17/10/2001, que establecen:

Artículo 130: Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda.

Artículo 131: La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

De lo anterior se puede inferir que la Administración Tributaria puede determinar de oficio cuando el potencial contribuyente no haya cumplido con sus deberes en relación al pago de tributos, o una vez cumplidos sus deberes la Administración Tributaria considere que existen dudas sobre la exactitud de la declaración o cuando el contribuyente sea requerido de libros y no los mostrare a la autoridad tributaria.

Igualmente, también se infiere que esta determinación de oficio debe realizarse con apoyo en los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo o mediante aquellos hechos y circunstancias conexas al hecho generador, debiendo agotarse en primer lugar la determinación sobre base cierta, recurriéndose a la base presuntiva sólo cuando no sea posible la determinación sobre base cierta.

En este orden de ideas, el Tribunal observa que la recurrente alegó que en el proceso de determinación del hecho imponible, la administración fiscal debió apreciar como pruebas de los ingresos obtenidos aquellos elementos que, según la propia ley, están establecidos como prueba de los ingresos; así como aquellos elementos que la misma ley establece como prueba de los costos. Por esa razón, considera que existiendo esos elementos en el expediente y no habiendo discrepancia entre su contenido y lo declarado, tal como lo confiesa la propia administración, se incurrió en un falso supuesto por falta de aplicación de la normas previstas en los artículos 91 y 92 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, al apreciar como prueba de sus ingresos, dentro del procedimiento de determinación del tributo sobre base cierta, una supuesta relación de nómina mensual, la cual equipara a ingresos obtenidos y no declarados, por parte de KAPPA UNISEX, C.A., dándole valor de plena prueba.

En el caso de marras, alega la recurrente que la administración asume como ingresos unos supuestos “Reportes de nómina” y “Cierre Mensual”, agregados al expediente en fotocopias, que no formaban parte de su contabilidad y que; en el supuesto negado, de que esos montos sean ingresados a su contabilidad, los mismos, deben considerarse como un costo (gastos de personal) y en modo alguno como un ingreso.

El Tribunal observa que en la Resolución (Sumario Administrativo) Nº RCA-DSA-2005-000407, de fecha 04/10/2005, los funcionarios fiscales actuantes, revisaron y analizaron los “Reportes Z”, los cuales provienen de las máquinas fiscales que tiene incorporadas la contribuyente a los fines del ejercicio de su actividad comercial. Estos Reportes Z”, fueron cotejados con los libros de contabilidad (Diario e Inventario), comprobándose que no existe diferencia entre lo registrado, soportado y declarado por la contribuyente. Sin embargo, de la revisión efectuada a los documentos denominados “Reportes de Nomina” y “Cierre Mensual, localizados en la empresa ADMINISTRADORA S.& D, C.A, empresa encargada de llevar la contabilidad de KAPPA UNISEX, C.A, se logró determinar una diferencia de Bs. 654.054.117,00 hoy Bs. F. 654.054,18., en el ejercicio fiscal 2002-2003 y de Bs. 560.713.495,00 hoy Bs. F. 560.713, 50, en el ejercicio fiscal 2002-2004, que no se encontraban registradas ni fueron declaradas, según lo señala el acto recurrido, las cuales fueron imputadas por Administración Tributaria como ingresos gravables, presuntamente omitidos.

En la verificación de la certeza o veracidad de estas diferencias, la Administración Tributaria solicitó de la Superintendencia Nacional de Bancos los estados de cuenta bancarias, de ahorro, corriente, depósitos a plazo fijo o cualquier otra modalidad en el sistema financiero, a nombre de la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A, y del ciudadano S.B.C., en su condición de Presidente de KAPPA UNISEX, C.A. En repuesta recibida del mencionado ente contralor del sistema financiero, se informa que tanto KAPPA UNISEX, C.A, como el ciudadano S.B.C., no mantienen ni han mantenido ningún tipo de relaciones financieras con las Instituciones Financieras, respecto a las cuales se requirió la información.

Así las cosas, advierte el Tribunal que el Procedimiento de Fiscalización y de Determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la contribuyente, en el presente caso, la efectuó la Administración Tributaria aplicando el sistema sobre base cierta, prevista en el artículo 131, numeral 1, del Código Orgánico Tributario, según se desprende del texto de la Resolución Nº SNA/GGSJ/GR/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16/09/2008, que declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº RCA-DSA-2005-000407, de fecha 04/10/2005.

Ahora, entiende el Tribunal que esta determinación sobre base cierta debe hacerse con el apoyo de todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles. De igual manera, entiende el Tribunal que determinar la obligación supone, en primer lugar, verificar si se ha producido o no el hecho que encuadra en la hipótesis de incidencia tributaria prevista en la norma legal idónea; y, luego, si ello ha ocurrido, identificar al deudor tributario, establecer la base imponible y la cuantía del tributo.

Precisa el Tribunal que la determinación de la obligación tributaria por la Administración Tributaria es el resultado de la realización de un procedimiento compuesto por multiplicidad de actos, entre los cuales se incluye el acto de fiscalización que deben desembocar en el acto propiamente dicho de determinación, el que en esencia es impugnable cuando su resultado no es compartido o aceptado por el contribuyente al cual está dirigido. En nuestro Código Orgánico Tributario la determinación tributaría se enmarca dentro de un procedimiento administrativo que debe sujetarse estrictamente a lo que establezca la ley, es decir, debe ceñirse al principio de la legalidad. En otras palabras, la ley debe regular el procedimiento de forma tal de impedir que en la determinación de la obligación la Administración Tributaria pueda actuar de manera discrecional para establecer la cuantía del tributo –fin último de la fiscalización que se concreta en el acto de determinación-, aplicando por ejemplo métodos de interpretación prohibidos –como la analogía- para señalar que se ha producido un hecho generador de la obligación de pago del tributo, o presunciones o indicios no establecidos en la ley al establecer la base imponible.

Por otra parte, se hace la advertencia que el acto de determinación por la Administración Tributaria no tiene un efecto constitutivo de la obligación, sino puramente declarativo, por cuanto lo que da lugar al nacimiento de dicha obligación es el acaecimiento en la realidad de un hecho que queda subsumido en la hipótesis de incidencia tributaria prevista por la ley. Debe quedar claro, además, que el acto de determinación tiene naturaleza administrativa y no jurisdiccional y que la determinación, como institución del Derecho Tributario Formal, está subordinada al Derecho Tributario Material, no teniendo otra finalidad que buscar el cumplimiento de la obligación tributaria en los términos en que ésta ha sido concebida y regulada por el Derecho Tributario Material.

El Código Orgánico Tributario al referirse a la determinación sobre base cierta señala que ella es la que toma en cuenta los elementos existentes que permitan conocer en forma directa el hecho generador de la obligación tributaria y la cuantía de la misma. Puede decirse que el Código Orgánico Tributario no limita la determinación sobre base cierta a lo elementos existentes con los que cuenta el contribuyente o el responsable, permitiendo por lo tanto que tales elementos puedan también ser proporcionados por terceros –es decir, por quienes no tienen la condición de contribuyentes o de responsables respecto del tributo materia de la determinación. Por tanto, es posible que a pesar de la ausencia de elementos existentes en poder del contribuyente o del responsable, pueda la Administración determinar la obligación sobre base cierta recurriendo de manera exclusiva a elementos que proporcionen únicamente terceros. Lo que se requiere es que esos elementos, sea que estén en poder del contribuyente, del responsable, o en poder de terceros, o en poder de ambos, permitan “conocer en forma directa el hecho generador de la obligación tributaria y la cuantía de la misma”. La referencia a “elementos existentes” no solamente incluye libros, registros, documentos, sino también información que verbalmente proporcione el contribuyente y el responsable o el tercero y, en general, cualquier medio de prueba.

En principio, el objetivo de la determinación es no solamente establecer la existencia de la obligación tributaria sino su exacta cuantía, en función de lo que está expresamente previsto en la ley. Es por esa razón que la Administración Tributaria está obligada a determinar sobre base cierta, en la medida claro está que existan los elementos que permitan tal cosa. Sólo en la hipótesis de inexistencia parcial o total de esos elementos, la Administración tendrá que determinar la obligación, en forma parcial o total, sobre base presuntiva, pues resulta evidente que la carencia de dichos elementos no puede impedirle actuar para conocer la existencia y cuantía de la obligación y cobrar la deuda.

Expuestas las anteriores consideraciones se observa que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis, (publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria 5.566 de fecha 28 de diciembre de 2001), “Son enriquecimiento netos los incrementos de patrimonio que resulten de restar los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio respecto del enriquecimiento neto de fuente territorial del ajuste por inflación previsto en esta Ley.”

Una interpretación de esta disposición nos permite señalar que obtenidos los ingresos brutos deben restarse los costos y las deducciones permitidos por la Ley, para poder obtener el enriquecimiento neto gravable.

En la misma ley, al referirse a los costos, señala en su artículo 21, lo siguiente:

La renta bruta proveniente de la venta de bienes y servicios en general y de cualquier otra actividad económica, se determinará restando de los ingresos brutos computables señalados en el Capitulo 1 de este Título, los costos de los productos enajenados y de los servicios prestados en el país, salvo que la naturaleza de las actividades exija la aplicación de otros procedimientos, para cuyos casos esta misma Ley establece las normas de determinación.

Y, en el artículo 23, establece:

A los efectos del artículo 21 de esta Ley se consideran realizados en el país:

a. El costo de adquisición de los bienes destinados a ser revendidos o transformados en el país, así como el costo de los materiales y de otros bienes destinados a la producción de la renta.

b. Las comisiones usuales, siempre que no sean cantidades fijas sino porcentajes normales, calculados sobre el precio de la mercancía, que sean cobradas exclusivamente por las gestiones relativas a la adquisición de bienes.

c. Los gastos de transporte y seguro de los bienes invertidos en la producción de la renta.

Mientras que al referirse a las deducciones, en su artículo 27, señala:

Para obtener el enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento:

1. Los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones, comisiones y demás remuneraciones similares, por servicios prestados al contribuyente, así como los egresos por concepto de servicios profesionales no mercantiles recibidos en el ejercicio.

(…)

Teniendo en cuenta la determinación sobre base cierta efectuada por la Administración Tributaria, por una parte y las anteriores disposiciones transcritas, el Tribunal encuentra que los ingresos gravables que se imputan como omitidos en los ejercicios fiscales objetados, según se reseña en las Actas Fiscales con las cuales se formulan los reparos, en la Resolución con la cual se culmina Sumario Administrativo y en la Resolución impugnada, provienen de soportes de pagos, facturas de ventas, tickets de ventas, soportes de ventas, recibos de caja, ordenes de salida de mercancías, listado de personal, rollos de máquinas fiscales y tickets de producción, localizados en la empresa que lleva la contabilidad de KAPPA UNISEX, C.A, incluidos en los documentos que la actuación fiscal identifica en referencia como “Reporte de Nomina” y “Cierre Mensual.”

Por otra parte, ha señalado la Administración Tributaria, en las Actas Fiscales RCA-DF-SIV2-2004-3938 -00707 y RCA-DF-SIV2-2004-3938 -00767, ambas de fechas 13-08-2004, con las cuales se formulan los reparos, que al revisarse los listados denominados “Reporte de Nómina “y “Cierre Mensual”, correspondientes a los meses de enero 2002 hasta octubre 2003, en los que se evidencian y detallan las operaciones de ventas de productos (Producción) y prestación de servicios, surgieron las diferencias de ingresos de Bs. 654.054.117 en el ejercicio 2002-2003 y de Bs.560.713.495,00, en el ejercicio 2003-2004.

Analizando los distintos conceptos bajos los cuales se ubican los documentos de donde provienen los ingresos, presuntamente omitidos, el Tribunal aprecia:

Soportes de pagos: si se tratara de pagos efectuados por la contribuyente, pudiera presumirse que tales partidas constituyen ingresos, en los términos apreciados por la actuación fiscal; sin embargo, por aplicación del artículo 27 eiusdem, antes transcrito, tales montos constituyen una partida de gastos, por cuanto se trata de erogaciones efectuadas por la contribuyente para producir el enriquecimiento.

Facturas de ventas, tickets de ventas, soportes de ventas: estos conceptos indican que la contribuyente realizó ventas de mercancía, por tanto, se presume que obtuvo ingresos brutos provenientes de esas ventas; sin embargo, por mandato del artículo 21 eiusdem, antes transcrito, y dentro de un procedimiento de determinación de base cierta, hay la necesidad de precisar su costo, tal como lo ordena el mencionado artículo 21, cuando señala que:

La renta bruta proveniente de la venta de bienes y servicios en general y de cualquier otra actividad económica, se determinará restando de los ingresos brutos computables señalados en el Capitulo 1 de este Título, los costos de los productos enajenados (…)

(Subrayado del Tribunal)

Recibos de caja: La forma ambigua de este concepto impide al Tribunal precisar lo que la actuación fiscal ha querido señalar con él. Estos recibos, desde el punto de vista contable pueden constituirse en ingreso, sí el mismo está referido a la constancia que se deja cuando ingresa por caja algún pago; pero también constituye un egreso cuando el pago se realiza por caja. De tal manera, el Tribunal descarta que por este concepto se produzca algún ingreso en los ejercicios fiscales objetados.

Ordenes de salida de mercancías: bajo este concepto no se produce ningún ingreso, pues se trata de disminuir el inventario de mercancía.

Listado de personal: encuentra difícil el Tribunal precisar sí de un listado de personal puede determinarse la obtención de algún ingreso. En su defensa ha planteado la contribuyente que en el desarrollo y ejecución de actividad económica que explota tiene que liquidar determinados porcentajes por ventas o prestación de servicios a empleados que laboran bajo esa modalidad de contraprestación. De la misma forma, ha señalado que determinados empleados se desempeñan como vendedores de productos que ella comercializa, a los cuales, también le cancele su contraprestación por comisiones o porcentajes. En todo caso, el Tribunal estima que todos esos pagos, o son costos de la empresa contribuyente, en los términos previstos en literal b, del artículo 23, antes transcrito, o son gastos, en los términos del numeral 1, del articulo 27 eiusdem.

Rollos de máquinas fiscales y tickets de producción: la explicación dada por el Tribunal para el caso de las facturas de ventas, la hace válida para este concepto, por cuanto, en caso que los rollos de máquinas fiscales y los tickets de producción, se correspondan con ventas de mercancías o productos efectuada por la recurrente y por la prestación de servicios por ella efectuada, a los ingresos obtenidos por esas actividades le corresponde un costo y unos gastos, según sea el caso, que le serían imputados a dichos ingresos a los fines de obtener el enriquecimiento gravable.

De tal manera, efectuado este análisis el Tribunal estima que en la determinación tributaria de los ingresos gravables en los ejercicios fiscales objetados, presuntamente omitidos, la Administración Tributaria ha debido, en el mismo momento en el cual hace la determinación sobre base ciertas de dichos ingresos, hacer la determinación de los costos y gastos imputables a esos ingresos a los fines de determinar, apegado a la legalidad, el enriquecimiento gravable en cada ejercicio.

En el acto recurrido se señala que con respecto a la diferencia de ingresos encontrada en la fiscalización (Bs. F. 654.054,11 y Bs. F.560.713,50) en los ejercicios fiscales objetados, proveniente de los “Reportes de Nómina” y “Cierre Mensual”, la contribuyente no posee facturas, Tickets, comprobantes u otro documento, relacionada con dicha diferencia y que tampoco fue registrada en los libros de contabilidad, ni declarada.

Ahora bien, no obstante que la Administración empezó practicando un procedimiento de fiscalización y determinación sobre base cierta, nada impedía que ante la evidencia, según se señala, de una diferencia de ingresos respectos a los cuales la contribuyente no tiene facturas, tickets, comprobantes u otro documento registrado en su contabilidad, la Administración pudo haber recurrido a una determinación sobre base presuntiva a los solos fines de determinar los costos y los gastos imputables a esos ingresos.

A ese respecto, entiende este Tribunal que los referidos sistemas de determinación administrativa, según lo prescrito en el artículo 131 del Código Orgánico Tributario deben llevarse a cabo, sobre base cierta, “…con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles”, y sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria”; estableciéndose de seguida (artículo 132 eiusdem) que la Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables (1) se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones; (2) lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido; (3) no presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria, o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas; (4) ocurran las siguientes irregularidades: (a) omisión de registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones; (b) registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos; (c) omisión o alteración en los registros de existencia que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencia a precios distintos de los costos; (d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos; (5) se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonablemente.

Lo anteriormente expuesto permite al Tribunal apreciar que la estimación presuntiva constituye un procedimiento por demás excepcional de determinación de la renta y; por tanto, sometida a los supuestos y requisitos de forma y fondo dispuestos por la ley, pero que se hace necesaria y obligatoria cuando se dan los supuestos mencionados que imposibiliten realizar una determinación sobre base cierta al extremo que la cuantía del tributo determinado sobre base cierta, tal como sucede en el presente caso, ofrezca duda respecto a su legalidad.

Surge evidente para este Tribunal que en el presente caso, según señalamiento contenido en las Actas Fiscales Nros. RCA-DF-SIV2-2004-3938-00707 y RCA-DF-SIV2-2004-3938-00767, ambas de fecha 13 de agosto de 2004, notificadas en la misma fecha, que con respecto a las diferencias encontradas la contribuyente no posee facturas, Tickets, comprobantes u otro documento, relacionada con dichas diferencias y que tampoco fue registrada en los libros de contabilidad ni declarada, situación o supuestos estos que sirven de justificación para haber practicado una determinación sobre base presuntiva a través a los fines de de determinar costos y gastos imputables a los ingresos gravables, presuntamente omitidos.

Luego, considera el Tribunal que para precisar la base imponible del impuesto sobre la renta de la contribuyente determinada en los ejercicios fiscales objetados, la División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), bien pudo utilizar el procedimiento de determinación sobre base cierta para establecer sus ingresos brutos, a partir de los antecedentes y elementos aportados por la misma contribuyente y por un tercero, tal como lo hizo. Sin embargo, abstracción hecha de las presunciones legales consagradas en la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable, le era imperativo a su vez determinar sobre base presuntiva la veracidad de los costos y deducciones (gastos) que por mandato de la misma ley le son imputables a dichos ingresos brutos, dado que la contribuyente no suministró los elementos de juicio necesarios, ni le fue posible a la Administración acceder a los mismos, a pesar de los requerimientos que en tal sentido fueron formulados para la determinación de dichos costos y deducciones sobre base cierta. Así se declara.

Considera el Tribunal que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no debió formular unos reparos por ingresos gravables, presuntamente omitidos, sin precisar los costos y gastos que afectan a los mismos, lo cuales, ante la imposibilidad de determinarlos sobre base cierta, bien pudieron precisarse a través de una determinación sobre base presuntiva.

En razón de lo expuesto, las Actas Fiscales Actas Fiscales Nros RCA-DF-SIV2-2004-3938-00707 y RCA-DF-SIV2-2004-3938-00767, ambas de fecha 13 de agosto de 2004, con las cuales se formulan los reparos, en apreciación del Tribunal conforman dos actos que declaran la existencia de una obligación tributaria y su cuantía determinada a cargo de la contribuyente recurrente, en cada uno de los ejercicios fiscales investigados, en las que no se precisan los costos ni gastos imputables a los ingresos gravables determinados, originándose así un falso supuesto de hecho que afecta de nulidad el acto recurrido por estar fundamentado, este último, en la existencia de una obligación tributaria y su cuantía, en cada uno de ejercicios fiscales investigados, en las cuales la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), omite la determinación de los costos y gastos imputables a los ingresos gravables determinados. Así se declara.

En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal considera innecesario pronunciarse sobre las demás alegaciones relacionadas con los reparos confirmados por el acto recurrido. Así se declara.

Así mismo, vista la precedente la declaratoria, el Tribunal considera improcedentes las multas impuestas y confirmadas por contravención al apreciar que las mismas fueron impuestas con fundamento en los reparos confirmados los cuales han sido declarados improcedentes en esta decisión. Así se declara.

De la misma manera, con base en la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedentes los intereses moratorios. Así se declara.

DE LAS MULTAS IMPUESTAS POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES.

De las actas de este proceso no encuentra el Tribunal que la contribuyente haya desplegado una actividad probatoria capaz de desvirtuar los hechos por los cuales se le impone las multas por incumplimiento de deberes formales, las mismas se consideran apegada a la legalidad, en la forma en que han sido confirmadas por el acto recurrido. Así se declara.

IV

DECISION

Por las razones expuestas este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso interpuesto por las ciudadanas C.H.M.L. y N.M.N., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cedulas de Identidad Nos. 6.847.650 y 6.158.336, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 28.293 y Nº 31.777, también respectivamente; actuando como Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil KAPPA UNISEX, C.A. inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de abril de 1999, bajo el No. 13, Tomo 21-A-Cto, en contra de la Resolución SNAT/GGSJ/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia:

Primero

SE ANULA la Resolución Nº SNAT/GGSJ/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que se refiere a la confirmación de los reparos efectuados a la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A, por omisión de ingresos gravables, por la cantidad de Bs. 654,054.117,00, en el ejercicio fiscal 2003-2004 y por la cantidad de Bs. 560.713.495,00, en el ejercicio fiscal 2003-2004.

Segundo

SE ANULA la Resolución SNAT/GGSJ/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que se refiere a las multas confirmadas por contravención por las cantidad de Bs.476.979.720,00, hoy re-expresados en Bs. F. 476.979,72 correspondiente al ejercicio fiscal 2002-2003 y por la cantidad de Bs. 319.189.920 hoy re-expresados en Bs. F. 319.189,92, correspondiente al ejercicio fiscal 2003-2004.

Tercero

SE ANULA la Resolución la Resolución SNAT/GGSJ/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que se refiere a la exigencia de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 55.176.858, hoy re-expresados en Bs. F. 55.176,86, correspondiente al ejercicio fiscal 2002-2003 y por la cantidad de Bs. 9.141.963,00 hoy re-expresados en Bs. F. 9.141,96 correspondiente al ejercicio fiscal 2003-2004.

Cuarto

QUEDA FIRME la Resolución SNAT/GGSJ/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que se refiere a las multas impuestas por incumplimiento de deberes formales, por las cantidades de Bs. 1.249.500,00, hoy re-expresados en Bs. F. 1.249,5 correspondiente al ejercicio 01-02-2002 al 31-01-2003.

No hay condenatoria en costas en virtud a la naturaleza del fallo.

Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación.

Publíquese, registres y notifíquese.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintidós (22) días de noviembre del año dos mil diez (20010). Años 200º de la Independencia y 150º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario,

Abg. F.J.E.G..-

La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las y doce y treinta y siete minutos de la tarde (12:37 p.m.) de la --------------------------------------------------------------------------------------El Secretario,

Abg. F.J.E.G..-

ASUNTO: AP41-U-2008-000784.-

JSA//feg.-

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