Decisión nº IG012015000715 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 10 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 10 de Agosto de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2015-000270

ASUNTO : IP01-R-2015-000270

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: J.E.C.C., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.718.115, nacido en fecha 28/01/1965, de 50 años de edad, domiciliado en el Sector Los Cortijos, Barrio S.F.D., calle 18, Avenida 2, casa N° 1105,

DEFENSA: ABOGADOS M.A.Q.R. y E.D.C.V.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 10.427.519 y 7.819.591, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.052 y 202.791, respectivamente, con domicilio procesal en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada E.S., Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial con competencia en materia de Drogas.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.A.Q.R. y E.D.C.V.M., en sus condiciones de Defensores del ciudadano: J.E.C.C., contra el auto dictado en fecha 30 de Junio de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la población de Tucacas, estado Falcón, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad contra su representado, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 21 de Julio de 2015, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 22 de julio de 2015 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fechas 23, 24, 27, 29 de Julio y 05 de agosto de 2015 no hubo despacho en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte para decidir el recurso de apelación, observa:

HECHOS POR LOS CUALES SE PRODUJO LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO

Según se observa del contenido del auto objeto del recurso, los hechos por los cuales fue aprehendido el imputado de autos e imputados en su contra por el Ministerio Público en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal son los siguientes:

“... El día de 27 de Junio de 2015, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche aproximadamente, cumpliendo funciones institucionales en el punto de Control Fijo de Yaracal, se procedió a detener un vehiculo particular con la finalidad de realizar la correspondiente revisión del mismo y chequeo corporal de sus ocupantes; una vez estacionado el vehiculo se pudo constatar que era un vehiculo marca CHEVROLET, modelo MONZA HATCH, color ROJO placa SAT21M, tipo COUPE; serial de carrocería 5KO8XG V320833, año 1986, procedente de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, con destino a la ciudad de Valencia, estado Carabobo, el cual para el momento era conducido por un ciudadano que al identificarlo resultó ser y llamarse J.E.C.C., titular de la cédula de identidad N° V-9.718.115, de 50 años de edad, de fecha de nacimiento 28/01/1965, de profesión u oficio comerciante, natural y residenciado en el Barrio S.F., calle 18, avenida 2, casa 1105, Maracaibo , estado Zulia, quien era acompañado por un ciudadano que al identificarlo resultó llamarse BARBOZA URDANETA E.A., titular de la cédula de Identidad Nro V- 7904.002, de 53 años de edad, fecha de nacimiento 12/10/1961, soltero, Natural y Residenciado en Barrio B.d.P. , avenida principal Los cactus, casa S/N, S.B., Estado Zulia, teléfono 0416- 0918292, de profesión u oficio Comerciante; una vez identificados los ciudadanos, se procedió a verificar el interior del vehiculo antes mencionado, utilizando el SEMOVIENTE CANINO de nombre “SKILLER , del servicio Anti Droga (URIA-13) de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de descartar cualquier tipo de sustancias oculta en el vehiculo, en presencia de los ciudadanos CARDENAS S.S.A. CIV- 15.443.883 de 35 años de edad y FLETE O.W.G. CIV- 15.458.379, de 35 años de edad, una vez iniciada la actividad de búsqueda por parte del CANINO, el mismo marco e indicó la parte posterior del vehiculo específicamente detrás del asiento trasero, motivo por el cual el guía can procedió a verificar el lugar visualizando que la parte posterior se encontraba cubierta con un alfombra de color gris, la cual al ser removida, se observó una tapa de forma rectangular, la cual era sujetada con dos (02) tornillos negros para llave ELE, marca TUZ, la cual una vez retirada se logró detectar un compartimiento doble fondo elaborado con lamina galvanizada que abarcaba toda la parte posterior del vehiculo (MALETERA). Al verificar el interior del compartimiento se encontraba vacío; se le preguntó a los ciudadanos a quien pertenecía la propiedad del vehiculo, manifestando el ciudadano BARBOZA URDANETA E.A., titular de la cedula de Identidad Nro V-7.904.002 , que era de su propiedad, preguntándole nuevamente que hacía este compartimiento ahí en el vehiculo, indicando el mismo que lo había comprado hacía un año a un joven en San Cristóbal; asimismo se realizó la retención preventiva de dos (02) teléfonos celulares 01.- teléfono marca BLACKBERRY, modelo 9630, color negro, serial imei 268435458800310616, con un chip línea MOVISTAR y una tarjeta de memoria de dos (02) GB, marca Micro propiedad del ciudadano del ciudadano Barboza Urdaneta Eduardo y un (01) Teléfono celular marca Huawey, modelo Orinoquia C5635, color negro , serial IMEI 268435461113239169, línea Movilnet, con una (01) tarjeta de memoria de dos (02) Gb, marca micro propiedad del ciudadano J.E.C....”.

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se extrae de la parte dispositiva del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, al procesado de autos le fue decretada medida de coerción personal en los siguientes términos:

… Administrando Justicia , en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Segundo de Control Estadal y Municipal de la Circunscripción Judicial Penal del estado F.E.T., Estado Falcón, DECRETA: PRIMERO: Se declara la flagrancia de conformidad de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda tramitar el presente proceso por el procedimiento Ordinario, según lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos J.E.C.C., venezolano titular de la cédula de identidad V,9.718.115 nacido en fecha 28-01-65, de 50 años de edad, natural de Maracaibo hijo de E.C. (F) Y A.C. (V) domiciliado en; Sector los Cortijos Barrio S.F.d. (2) calle 18 Av. 2 casa 1105 color blanca, detrás de la carnicería Dios Confió Tucacas Municipio San F.E.Z.t. : 0424- 641-0975 y E.A.B.U. Venezolano titular de la cédula de identidad y 7.904.002, nacido en fecha 12-10-61, de 53 años de edad, natural de S.B.d.Z., hijo de: D.U. (y) y C.B. (F) domiciliado en; Sector los Cactus calle principal casa Sin color rosada con blanco frente de Súper Tiendas Cada Día municipio SAN F.E.Z.T.; 0414-711-4219, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en los artículos 149 en su encabezado en concordancia con el articulo 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de drogas y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la ley Orgánica contra delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se establece como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciaria, ubicado en la Ciudad de Coro Estado Falcón. CUARTO: Se libra la boleta de privación judicial de libertad. Y ASÍ DECIDE.- Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía vigésima Primera del Ministerio Público…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Denuncian los Defensores la VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES, POR INEXISTENCIA EN ACTAS DE LA FLAGRANCIA, concretamente, la violación por parte del Juzgador de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de los Artículos 44.1 Constitucional y de los Artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación, toda vez que en la Audiencia de Presentación se le decretó al imputado MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD a tenor de lo establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 2 y 3, respectivamente, alegando la Juzgadora A quo que la aprehensión de su defendido fue en flagrancia y que la misma se ajustó al mandato constitucional 44.1 mencionado.

Expresaron, que se observa de un análisis exhaustivo del ACTA DE ENTREVISTA (FOLIO 38) del ciudadano S.A.C.S., titular de la cédula de identidad No V-15443883, que ciertamente la FLAGRANCIA que solicitó el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputados no existe, en virtud de que en la misma se dejó constancia que:

... en fecha 27-6-2015 aproximadamente a las NUEVE DE LA NOCHE (9:00 PM) este ciudadano iba pasando por el comando de la Guardia Nacional de Yaracal el día 27 y los guardias le dijeron que sirviera como testigo en un procedimiento a un carro rojo que tenían retenido junto con dos señores, le dijeron que iban a meter un perro y revisar porque tenían una caleta doble fondo en la parte posterior de la maleta del carro, observé que tenía un hueco y una tapa sujeta con dos tornillos, los guardias soltaron el perro pero no encontraron nada dentro de la caleta del carro y dejaron el carro retenido y los ciudadanos detenido (s)

.

Advierten con preocupación los Defensores Privados recurrentes, que la APREHENSIÓN del ciudadano J.E.C.C. no se ajustó a los presupuestos de la flagrancia del Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidencia del referido testigo que no se le encontró ninguna evidencia de interés criminalístico (DROGA) pues de ser así tal evidencia ha debido ser fijada, colectada y asegurada en a respectiva cadena de custodia y eso no ocurrió, pues ciertamente en las dos cadenas de custodia se deja constancia de la incautación de un vehículo (FOLIO 16) y de dos celulares (FOLIO 37) y ambas son de fecha 29-6-2016 y la aprehensión se produjo en fecha 27 de junio de 2015 según este testigo, por lo cual, ante tal presupuesto fáctico, se pregunta la Defensa: Si no se le incautó droga alguna al imputado según el testigo presencial S.A.C.S., ya identificado, cuál fue el motivo de la aprehensión del hoy imputado en fecha 27-6-2015 a las 9:00 de la noche?

Refieren, que de la narración del ciudadano S.A.C.S., plenamente identificado, se puede evidenciar claramente:

1) Que el hecho se produjo el día 30 de junio del presente año a la 9:00 PM

2) Que ingresaron al vehículo un perro antidroga y éste no encontró ninguna sustancia.

3) Que sólo pudo observar la parte trasera de un vehículo color rojo retenido con un compartimiento, pero no vio nada en una caleta que este tenía.

Arguyen que del análisis exhaustivo, tanto del Acta Policial de fecha 27-6-2015 y de las circunstancias en que resultó aprehendido su defendido, se desprende una violación a la Garantía Constitucional fundamental de la LIBERTAD contenida en el Artículo 44.1 de la norma suprema, al considerar que el constituyente sólo le da legitimidad a las aprehensiones ordenadas judicialmente, entendiendo como tales a las ÓRDENES DE APREHENSION por una parte, y por la otra, que tal aprehensión o detención sea un hecho FLAGRANTE, por lo que, así las cosas, el nuevo P.P.V. desarrolla, explica y delimita los supuestos de hecho taxativos que deben ser considerados como delitos “flagrantes” según el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y que según el Artículo 246 eiusdem, estas disposiciones que definen la flagrancia deben ser interpretadas de manera RESTRICTIVA, las cuales son:

1) El que se esté cometiendo o que acaba de cometerse

2) Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público;

3) 0 cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan resumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

Destacan, que según lo acreditado en las actas procesales el hecho se produjo el día 27 de junio del presente año, a las 9:00 de la noche, por el dicho del testigo y como quedó plasmado en el Acta Policial, por lo que, esa flagrancia denominada en doctrina como “flagrancia propiamente dicha” queda totalmente descartada, pues el hecho no se estaba cometiendo ni acababa de cometerse. Por otra parte, su defendido no estuvo perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público para estimar la demostración de una “persecución en caliente”, por lo cual invocan que respecto a esa figura la Sala Constitucional señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

(corchetes, subrayado y resaltado añadidos).

Alegan, que la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras: El delito flagrante, según lo señalado en el Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, citando la parte apelante la opinión de J.E.C.R., sobre el delito flagrante como un estado probatorio, contenida en la Revista de Derecho Probatorio, N° 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105.

Estimaron importante destacar a esta Instancia Superior, que en fecha 29-6-2015, a CUARENTA Y OCHO (48) HORAS DE LA APREHENSIÓN ILEGAL de su defendido, se practica EXPERTICIA DE BARRIDO sobre el vehículo incautado presuntamente con la presencia de TRES (03) testigos que no estuvieron presentes en fecha 27-6-2015 al momento en que fue detenido su representado, lo que deja en evidencia no solamente la carencia de la flagrancia sino que deja al desnudo la grotesca contaminación del proceso, al realizar una EXPERTICIA DE BARRIDO que pretende acreditar una flagrancia sin la presencia de los detenidos y en contradicción a lo dicho por el testigo S.A.C.S., ya identificado, deviniendo en violación al debido proceso.

En razón de tales fundamentos jurisprudenciales y doctrinarios, denuncian en este motivo la violación por parte del Tribunal A quo del Artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Artículos 234 y 236 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación, al darle validez y legitimidad a una detención arbitraria e ilegal, constituyéndose la referida decisión en una negación absoluta al Estado de Derecho.

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO: VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA. NO EXISTE CADENA DE CUSTODIA NI EVIDENCIA MATERIAL DE DROGA INCAUTADA.

Indican que, denuncian en el presente motivo la subversión al debido proceso en la presente causa, al aplicar erróneamente los Artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que en el primero de los casos no existe EVIDENCIA FÍSICA O MATERIAL que pueda acreditar a prima facie la comisión del delito de NARCOTRÁFICO, toda vez que no existe en ninguna de las dos (02) cadenas de custodias levantadas por los funcionarios aprehensores o se deja constancia de la incautación de un vehículo (FOLIO 16) y de dos celulares (FOLIO 37) y ambas son de fecha 29-6-2016, por tanto, para poder acreditar el tipo penal del Articulo 149 citado Ut Supra debe existir corporeidad del delito reflejado en la incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en ninguna de esas cadenas de custodia se refleja incautación alguna de droga.

Refirieron, que la cadena de custodia es el procedimiento de control que se emplea para los indicios materiales afines al delito, desde su ubicación, hasta que son valorados por los diferentes funcionarios encargados de administrar justicia, y que tiene como finalidad no viciar el manejo que de ellos se haga, y así evitar la contaminación, alteración, daños, reemplazos, contaminación o destrucción. Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la utilización en juicio, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el tribunal, o el respectivo dictamen pericial.

Alegan, que esas afirmaciones tanto del Ministerio Público así como de los funcionarios aprehensores acerca de la existencia de una sustancia estupefaciente en la escena de los hechos imputados se constituye en una prueba ilícita que violenta el debido proceso que le asiste a su representado pues, no solamente era un requisito impretermitible por parte de los funcionarios seguir de manera estricta los requisitos de la cadena de custodia que ordena el Artículo 187 del Texto Adjetivo, pues ciertamente no se cumplió de forma progresiva con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de esa evidencia al Área de Resguardo de Evidencias indicada en el Artículo 188 del Código Adjetivo Penal, y en consecuencia, ese elemento de convicción nunca fue consignado al Ministerio Público por el cuerpo policial actuante ni menos aún se consignó al momento de realizarse la presentación de los imputados por ante el Juzgado de Control, como tampoco se realizó CADENA DE CUSTODIA para las supuestas semillas y polvo incautado a su cliente ni al vehículo propiedad de su amigo, siendo este requisito de procedimiento de estricto orden público para la validez del proceso, sin embargo, la ciudadana Juez en Funciones de Control no se pronuncia en cuanto a la observación de la ausencia de cadena de custodia que exige el novedoso Artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal; por tales motivos, se evidencia que el A quo subvierte el debido proceso al fundamentar su decisión en elementos de convicción obtenidos e incorporados de manera ilícita al proceso penal, tales como la presunta incautación de droga en semillas y polvo que no consta en las actas procesales, por no haber sido consignado en las actuaciones policiales al Fiscal de Guardia, al no cumplir con la CADENA DE CUSTODIA ordenada por el Legislador Venezolano y violación al debido proceso..

Como TERCER MOTIVO DEL RECURSO ENUNCIAN LA VIOLACIÓN A LA GARANTÍA FUNDAMENTAL DE LA LIBERTAD CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Denuncian los Defensores Privados en el presente motivo, la infracción del Artículo 44.1 del Texto Fundamental de la República, toda vez que se evidencia en la causa que en fecha 27-6-2015 se produjo la aprehensión de su representado, según el ACTA POLICIAL (FOLIO 05) y en el complemento del Acta Policial de fecha 27-6-2015 (FOLIO 19) se evidencia que los ciudadanos: FLETE O.W.G., S.R.M.A. y O.O.M.J., plenamente identificados, presenciaron una EXPERTICIA DE BARRIDO de fecha 29-6-2015, lo cual resulta ilógico al comparar ambas fechas, pues al acreditar la fe pública del ACTA POLICIAL Y DE LOS FUNCIONARIOS, la fecha de la aprehensión (FOLIO 05) se produjo en fecha 27-6-2015 y la fecha en la cual el Juzgado Segundo en Funciones de Control Extensión Tucacas recibió las actuaciones según la CONSTANCIA DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ASUNTOS en fecha 30-6-2015 según el folio 28, con lo que queda evidenciada no sólo la existencia de la flagrancia sino la violación ex profeso del contenido preclusivo del Artículo 44.1 Constitucional

Por último solicitaron se declare con lugar el presente recurso de apelación y se anule la decisión de fecha 30 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control y se decrete la libertad inmediata de su representado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada E.S.M., actuando en su condición de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas dio contestación al recurso de apelación ejercido por la Defensa del procesado en los siguientes términos:

Manifestó la Fiscal, que en cuanto a la primera denuncia esgrimida por la Defensa sobre la presunta vulneración de normas constitucionales y legales por inexistencia en actas de flagrancia en la detención del procesado, el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal señala de manera clara cuáles son las decisiones recurribles en cuanto al recurso de apelación de autos, entre las que no se encuentra la Violación de la Ley por errónea aplicación, correspondiendo la mencionada denuncia a la apelación de sentencia, que no es el caso que los ocupa, según el articulo 444 del Código Orgánico procesal Penal, en razón de lo cual debe declararse de pleno derecho inadmisible por falta de requisitos formales, toda vez que no puede recurrirse en autos por el presupuesto arriba mencionado.

Alegó, que de la mencionada denuncia se extrae que la defensa técnica infiere la errónea aplicación de la ley, en lo que refiere a los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 Constitucional, manifestando que no hubo una flagrancia, toda vez que no se le encontró a los imputados de autos ninguna evidencia de interés criminalístico, manifestando los recurrentes que solo fue colectado un vehiculo y dos teléfonos celulares, así como que fue realizada experticia de barrido con 48 horas de posterioridad a la aprehensión de su defendido sin la presencia de testigos, razón que a su criterio es violatoria del debido proceso.

Expresó que, en lo que respecta a al mencionada denuncia, se observa que en el acta policial existen plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurre la aprehensión de los ciudadanos y de la cual se refleja que el vehiculo trasportado por los imputados de autos constituye un elemento determinante para el transporte de sustancia ilícita, toda vez que el mismo se encuentra preparado por la organización criminal para operar el mismo y encubrir de esta manera el trasporte de la sustancias dentro del territorio nacional, ya que del acta policial se observa que se trata de un vehiculo que presenta un doble fondo elaborado con lamina galvanizada que abarca toda la parte posterior de la maletera, el cual es recubierto y es de forma rectangular sujetada con dos tornillos.

Indicó, que vale destacar que dicha revisión se llevó a efecto a las 10:00 horas de la noche, situación ésta que imposibilitó la práctica de barrido de manera inmediata, siendo esa la razón por la cual se practica con posterioridad, ya que el barrido constituye una experticia que debe ser realizada por expertos en la materia, en este caso, procedentes de la ciudad de Barquisimeto, por ello es practicado dentro de las diligencias urgentes y necesarias, elemento éste que fue aportado por la representante fiscal al momento de la presentación de detenidos ante el Tribunal de Control.

Arguye, que se observa de manera clara que se cumplen perfectamente los requisitos establecidos en los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en primer momento los funcionarios castrenses actúan en pleno conocimiento que se está frente a los poseedores de un bien cuyo norte es el transporte ilegal de sustancia estupefaciente y psicotrópica, cuando observaron, en presencia de testigos, el doble fondo del vehiculo, para luego ratificar tal hecho con la realización del acta de barrido de fecha 29-06-2015 suscrita por CAP JHOMNATA VENEGAS CHACON y S/1 L.A.U., la cual arrojó como resultado positivo para sustancia CANNBIS SATIVA LINNE y COCAINA CLORHIDRATO, en razón de lo cual el Ministerio Público imputó el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, por encontrarse, sin lugar a dudas, frente a una organización criminal dedicada al trasporte de dichas mercancías.

En cuanto a la segunda denuncia, relativa a la violación al debido proceso por errónea aplicación de una norma jurídica, porque no existe cadena de custodia ni evidencia material, nuevamente el Ministerio público significó que el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal señala de manera clara cuáles son las decisiones recurribles en cuanto al recurso de apelación de autos, entre las que no se encuentra la Violación de la Ley por errónea aplicación, correspondiendo la mencionada denuncia a la apelación de sentencia, que no es el caso que los ocupa, según el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual debe declararse de pleno derecho inadmisible por falta de requisitos formales, toda vez que no puede recurrirse en autos por el presupuesto arriba mencionado.

No obstante indica, que de la mencionada denuncia se extrae que existe errónea aplicación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, toda vez que no existe evidencia física o material que acredite el delito de narcotráfico, asimismo señalan que no existe cadena de custodia, por lo cual consideró la Fiscal que debía indicar que la Representante Fiscal en la audiencia oral de presentación de detenidos imputó el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecido en el articulo 149 en su encabezamiento en concordancia con el articulo 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido señala:

ARTICULO 3. A LOS EFECTOS DE INTERPRETACION DE LA MENCIONADA NORMA:

Numeral 27 Trafico ilícito de Drogas: consiste en la producción, fabricación, Extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enumeradas; la fabricación, transporte o distribución de equipos, materiales o de sustancias enumeradas en el Cuadro 1 y el Cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines: y la organización, gestión o financiación de alguna de las actividades enumeradas anteriormente”

ARTÍCULO 149.- TRÁFICO. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Alegó, que al realizar el análisis de las dos últimas normas y al subsumir la conducta desplegada, considerando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y las resultas de las diligencias realizadas hasta la fecha, se puede concluir que efectivamente se encuentran frente a la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que el legislador fue sabio en sancionar la mencionada conducta considerando como tráfico de sustancias, no el peso de la sustancia ilícita, sino la conducta del agente y la utilización de los medios para la organización de cualquiera de las actividades ilícitas descritas en el numeral 27 del articulo 3 de la Ley Orgánica de Drogas, estimando oportuno aclarar que en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, el tipo penal está compuesto por circunstancias objetivas y subjetivas, no delimitando únicamente el tipo penal la cantidad incautada, en este sentido lo expresa en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

A tal efecto, indica, el articulo 149 señala que efectivamente están ante la presencia del delito de tráfico, incluso, con la incautación de algún desecho, siempre que tal desecho arroje resultado positivo para cocaína o marihuana, y se pueda evidenciar de las circunstancias que la actividad realizada es distinta a la simple posesión establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual ocurre en el presente caso, ya que la sustancia heterogénea incautada en el doble fondo del vehiculo dio resultado positivo para cocaína y para CANNABIS SATIVA LINNE, lo cual permite configurar el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, situación que demuestra indiscutiblemente que están frente a un bien mueble que ha sido preparado para el trasporte de sustancias de prohibida tenencia y en el cual efectivamente han sido trasportadas las mismas.

Advirtió que, sin lugar a dudas, se encuentran frente al delito de Asociación Ilícita para delinquir, toda vez que por excelencia los delitos de tráfico, como en el presente caso, son cometidos por grupos constituidos por más de tres personas por la complejidad que supone la preparación, transferencia y comercio de la sustancia, siendo que esa circunstancia se puede ver fácilmente con la adminiculación de todos los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en las primeras 48 horas, circunstancia ésta que permite subsumir perfectamente la presunta conducta desplegada dentro de la norma penal invocada, por lo cual se da por satisfecha y fundada la imputación fiscal del delito de asociación ilícita para delinquir.

En torno al argumento del recurso que no se cuenta con cadena de custodia para las supuestas semillas y polvo incautado en el vehiculo, no obstante del acta de barrido se desprende de manera clara que los expertos CAP JHONNATA VENEGAS CHACON Y S/1 L.A.U. dejan constancia que se trata de un barrido practicado in sitio, es decir en el momento, al vehiculo, el cual arrojó positivo para COCAÍNA y para Cañamones (marihuana) no obstante además dejan constancia que se toman muestra para su debido análisis en laboratorio, la cual será traslada por los mismo expertos.

Es decir, que para el análisis que será realizado en laboratorio se realiza la respectiva cadena de custodia cumpliendo lo establecido en el manual de cadena de custodia; no obstante para el barrido realizado en el sitio no es necesario la realización de tal cadena por resultar a todas luces inoficiosa, ya que por tratarse de una prueba de orientación realizada en el sitio (vehiculo) en el momento, obteniendo de manera inmediata los resultados, no así la prueba botánica - química a realizarse en el laboratorio donde, producto del barrido, se toman (colectan) muestras ‘para posterior análisis”.

En razón de ello, el Ministerio Público solicita a esta Corte de Apelación declare sin lugar la pretensión de la defensa y en su lugar se ratifique la imputación realizada por la Representación Fiscal.

En cuanto ala tercera denuncia, sobre la violación del derecho a la libertad contenida en la Constitución en relación al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los defensores violación del derecho a la libertad por haberse realizado la experticia de barrido el día 29-06-2015; no obstante, señalar la Fiscalía:

Que el actual proceso iniciado contra los señalados como imputados de autos se ubica dentro del sistema acusatorio que rige en nuestro proceso penal vigente en la denominada etapa preparatoria o de investigación, en la cual como su nombre lo indica no se está hablando de conformidad al contenido del mismo Código Orgánico Procesal Penal de pruebas propiamente dichas, sino el Código las califica como diligencias de investigación urgentes, a excepción de las denominadas como pruebas anticipadas; por cuanto darán la calificación de pruebas como tales a aquellas que se incorporen al debate del juicio oral , etapa última del proceso penal en el cual se establecerá el contradictorio.

Considera, que es por ello la importancia de esa etapa inicial, pues en ella radica en que tendrá a su cargo la búsqueda, identificación y preservación de las evidencias, de los medios que servirán de pruebas posteriormente, como se ha dicho, en el juicio oral, la ubicación de los presuntos autores o partícipes en el hecho punible que se investiga, para así sentar las bases o fundamentos de la acción a esgrimir o preparar por parte del Ministerio Público, con base al resultado de esa investigación, de allí que se habla durante esa etapa preparatoria o de investigación de esos actos de investigación, que no son más que las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas, por lo cual, del resultado de esas diligencias llevadas a cabo por los órganos de investigación policial, surgirán o no la presunción o sospecha dirigida en contra de una determinada persona, lo que es lo mismo a establecer que aún sin la existencia de una certeza de elementos o resultados debidamente fundamentados y probados, se podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad por el órgano jurisdiccional que corresponda el conocimiento de los hechos sometidos a investigación penal.

Destacó, que resulta obvio que durante el inicio de las investigaciones y el trabajo de recolección de evidencias o indicios los resultados de esas pruebas pueden no estar dentro de las actuaciones que son llevados al órgano jurisdiccional con un resultado de certeza como lo entienden, sino de presunciones, de orientación hacia determinadas personas o actividades, como sucede en el caso que les ocupa, en el cual se llevaron a cabo todo un cúmulo de diligencias de investigación, de inspecciones al vehiculo hasta la peritación de barrido en el interior de la mismo y en diversas áreas de ésta, ante la presencia de testigos que corroboraron con su deposición el cómo se llevó a cabo dicha actividad de barrido, estas actuaciones además se respaldan con las tomas fotográficas que rielan a las actuaciones como parte de la actividad de investigación.

Con base a los supuestos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitó sea declarada SIN LUGAR la apelación de autos, interpuesta por los Abogados M.A.Q.R. y E.D.C.V.M. contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Tucacas, en la cual dictara la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.E.C.C., por los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el Delito de Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 49 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 37 de la Orgánica contra al Delincuencia Orgánica y financiamiento del Terrorismo, y en consecuencia se confirme la mencionada decisión, por no adolecer de ninguno de los motivos en la cual se fundamenta los recurrentes para el ejercicio del recurso.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Tal como se estableció en los párrafos precedentes, en el presente asunto se resuelve un recurso de apelación ejercido contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos J.E.C.C. y E.A.B.U., interpuesto por los Abogados Defensores del ciudadano primeramente mencionado, para lo cual se esgrimen tres denuncias puntuales, que serán resueltas de manera separada por esta Alzada en los términos siguientes:

En la primera denuncia se imputa al auto recurrido la VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES, POR INEXISTENCIA EN ACTAS DE LA FLAGRANCIA, concretamente, de los Artículos 44.1 Constitucional y de los Artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación, toda vez que en la Audiencia de Presentación se decretó al imputado medida cautelar de privación de la libertad, alegando la Juzgadora A quo que la aprehensión de su defendido fue en flagrancia y que la misma se ajustó al mandato constitucional 44.1 mencionado, flagrancia que solicitó el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Imputados y que no existe en virtud de que en el acta de entrevista del ciudadano testigo S.A.C.S., en la que se dejó constancia:

... en fecha 27-6-2015 aproximadamente a las NUEVE DE LA NOCHE (9:00 PM) este ciudadano iba pasando por el comando de la Guardia Nacional de Yaracal el día 27 y los guardias le dijeron que sirviera como testigo en un procedimiento a un carro rojo que tenían retenido junto con dos señores, le dijeron que iban a meter un perro y revisar porque tenían una caleta doble fondo en la parte posterior de la maleta del carro, observé que tenía un hueco y una tapa sujeta con dos tornillos, los guardias soltaron el perro pero no encontraron nada dentro de la caleta del carro y dejaron el carro retenido y los ciudadanos detenido (s)

.

Asimismo, denunció la defensa que se evidencia del referido testigo que no se le encontró ninguna evidencia de interés criminalístico (DROGA), pues de ser así tal evidencia ha debido ser fijada, colectada y asegurada en la respectiva cadena de custodia y eso no ocurrió, ya que en las dos cadenas de custodia se deja constancia de la incautación de un vehículo (FOLIO 16) y de dos celulares (FOLIO 37) y ambas son de fecha 29-6-2016 y la aprehensión se produjo en fecha 27 de junio de 2015 según este testigo, por lo cual, ante tal presupuesto fáctico, se pregunta la Defensa: Si no se le incautó droga alguna al imputado según el testigo presencial, cuál fue el motivo de la aprehensión del hoy imputado en fecha 27-6-2015 a las 9:00 de la noche?, razón por la cual consideran que se violentó el derecho a la libertad a su representado.

Sobre el particular denunciado en este capítulo del recurso de apelación, la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en materia de drogas arguyó, que dicho motivo del recurso de apelación no procede en las apelaciones ejercidas contra autos, sino contra sentencias definitivas, a tenor de lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal en su cardinal quinto; no obstante, argumentó que en el acta policial existen plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurre la aprehensión de los ciudadanos y de la cual se refleja que el vehiculo trasportado por los imputados de autos constituía un elemento determinante para el transporte de sustancia ilícita, toda vez que el mismo se encontraba preparado por la organización criminal para operar el mismo y encubrir de esa manera el trasporte de la sustancias dentro del territorio nacional, ya que del acta policial se observa que se trata de un vehiculo que presentaba un doble fondo elaborado con lámina galvanizada que abarcaba toda la parte posterior de la maletera, que estaba recubierto y era de forma rectangular sujetada con dos tornillos.

Indicó, que dicha revisión se llevó a efecto a las 10:00 horas de la noche, lo que imposibilitó la práctica de barrido de manera inmediata, siendo esa la razón por la cual se practica con posterioridad, ya que el barrido constituye una experticia que debe ser realizada por expertos en la materia, en este caso, procedentes de la ciudad de Barquisimeto, elemento ése que fue aportado por la representante fiscal al momento de la presentación de detenidos ante el Tribunal de Control, pues arrojó resultados “positivo” a cocaína y cannabis sativa linne.

Dentro de este contexto impugnaticio, advirtió esta Corte de Apelaciones que esos argumentos del recurso de apelación guardan relación a su vez con los expuestos en el tercer motivo del recurso de apelación, relativo a la denuncia de la Defensa sobre la violación a la garantía fundamental de la libertad contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se evidencia en la causa que en fecha 27-6-2015 se produjo la aprehensión de su representado, según el ACTA POLICIAL (FOLIO 05) y en el complemento del Acta Policial de fecha 27-6-2015 (FOLIO 19) se evidencia que los ciudadanos: FLETE O.W.G., S.R.M.A. y O.O.M.J., plenamente identificados, presenciaron una EXPERTICIA DE BARRIDO de fecha 29-6-2015, lo cual resulta ilógico al comparar ambas fechas, pues al acreditar la fe pública del ACTA POLICIAL Y DE LOS FUNCIONARIOS la fecha de la aprehensión (FOLIO 05) se produjo en fecha 27-6-2015 y la fecha en la cual el Juzgado Segundo en Funciones de Control Extensión Tucacas recibió las actuaciones según la CONSTANCIA DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ASUNTOS en fecha 30-6-2015 según el folio 28, con lo que queda evidenciada no sólo la existencia de la flagrancia, sino la violación ex profeso del contenido preclusivo del Artículo 44.1 Constitucional

Desde esta perspectiva, se desprende del auto recurrido, que la Jueza de Primera Instancia de Control de la causa consideró que la aprehensión del imputado de autos se produjo en circunstancia de delito flagrante, al precisar:

… Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia de los imputados J.E.C.C. y E.A.B.U., en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos. El artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala: Artículo 44 “ Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial amenos -que sea sorprendido in fraganti, en esta caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...’. En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: Artículo 234. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar-o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, o sospechosa siempre que el delito amerife pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI.

Conforme lo relatado en Acta Policial de fecha 27 de Junio de 2015, la aprehensión de los imputados: J.E.C.C. y E.A.B.U., por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, fue realizada en flagrancia. En tal sentido para mayor ilustración, esta juzgadora observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó: “...El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo...”.

Es decir que los ciudadanos J.E.C.C. y E.A.B.U., fueron detenidos en flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal .Y así se decide.-

Conforme a la transcripción parcial que precede, se aprecia que aunque la Jueza no da razón fundada del por qué la aprehensión del ciudadano J.E.C.C. y otro ciudadano se produjo bajo la presunta comisión de un delito flagrante, al conocer esta Alzada del recurso de apelación ejercido por los Abogados defensores y siendo que se transfiere a esta Sala el conocimiento de la causa en cuanto a los puntos específicos de la resolución delatados en el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual: “Competencia: el tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”.

En consecuencia, debe señalarse que de la transcripción que esta Alzada ha efectuado a los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos, se obtuvo que la detención del imputado y otro coimputado ocurrió, luego de que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en punto de control fijo ubicado en la población de Yaracal, el día de 27 de Junio de 2015, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, cuando detuvieron un vehiculo particular con la finalidad de realizar la correspondiente revisión del mismo y chequeo corporal de sus ocupantes; cuyas características eran: marca CHEVROLET, modelo MONZA HATCH, color ROJO placa SAT21M, tipo COUPE; serial de carrocería 5KO8XG V320833, año 1986, procedente de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, con destino a la ciudad de Valencia, estado Carabobo, el cual para el momento era conducido por un ciudadano J.E.C.C. (imputado de autos) y el ciudadano BARBOZA URDANETA E.A., procediéndose a verificar el interior del vehiculo utilizando el SEMOVIENTE CANINO de nombre “SKILLER , del servicio Anti Drogas (URIA-13) de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de descartar cualquier tipo de sustancias oculta en el vehiculo, en presencia de los ciudadanos CARDENAS S.S.A. y FLETE O.W.G., siendo que una vez iniciada la actividad de búsqueda por parte del CANINO, el mismo marco e indicó la parte posterior del vehiculo específicamente detrás del asiento trasero, motivo por el cual el guía can procedió a verificar el lugar visualizando que la parte posterior se encontraba cubierta con un alfombra de color gris, la cual al ser removida, observando una tapa de forma rectangular sujetada con dos (02) tornillos negros para llave ELE, marca TUZ, que al ser retirada lograron detectar un compartimiento doble fondo elaborado con lamina galvanizada que abarcaba toda la parte posterior del vehiculo (MALETERA), cuyo interior del compartimiento se encontraba vacío; informando los ciudadanos a quien pertenecía la propiedad del vehiculo (ciudadano BARBOZA URDANETA E.A.), realizándose la retención preventiva de dos (02) teléfonos celulares 01.- teléfono marca BLACKBERRY, modelo 9630, color negro, serial imei 268435458800310616, con un chip línea MOVISTAR y una tarjeta de memoria de dos (02) GB, marca Micro propiedad del ciudadano Barboza Urdaneta Eduardo y un (01) Teléfono celular marca Huawey, modelo Orinoquia C5635, color negro , serial IMEI 268435461113239169, línea Movilnet, con una (01) tarjeta de memoria de dos (02) Gb, marca micro propiedad del ciudadano J.E.C..

Ahora bien, conforme a esos hechos anteriormente citados se desprende que la retención del vehículo y los imputados fue producto del hallazgo efectuado por el canino del servicio Anti Drogas (URIA-13) de la Guardia Nacional Bolivariana, circunstancia sobre la cual la parte apelante nada dijo y que demuestra que la autoridad policial dio respuesta ante la comisión, en curso, de un presunto delito que a la par resultó ser de los vinculados presuntamente a la materia de drogas ilícitas, conforme al resultado que arrojó la experticia de barrido efectuada al vehículo, ya que resulta pertinente destacar, incluso, que a nivel mundial los perros son entrenados en la lucha antidrogas para detectar camuflajes en el transporte o tráfico de las sustancias ilícitas, lo cual se hace también en Venezuela, pues trabajan, como en el caso de autos, junto a sus guías en puestos y controles móviles en la lucha contra el narcotráfico, ya que olfato del perro evita que pase la droga no percibida por el funcionario guía.

Cabe advertir que las máximas de experiencia permiten comprender que los dobles fondos en los vehículos se utilizan para actividades encubiertas, ilícitas, ya que no cumplen otra función que la de ocultar lo indebido, lo contrario a la ley, motivo por el cual aplica en el presente caso la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vertida en la sentencia de fecha 05/05/2005, en el caso D.A.A. y H.V.T., que estableció:

… en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia… (Expediente N° 04-0047)

Valga señalar que, incluso, aún ante el caso de la sospecha que se tuviera en torno a la comisión en curso de un presunto delito de los tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, de pensarse, como lo alega la defensa, que la privación preventiva de la libertad del imputado de autos se haya producido contrariando los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante su detención preventiva por los funcionarios actuantes, en fecha 27 de de Junio de 2015, y que fue hasta el 29 del mismo mes y año que se tuvo el resultado de la experticia de barrido practicada en el vehículo en el que se transportaba, una vez que fue presentado ante el Tribunal de Control por el Ministerio Público (el 30/06/2015) y acordar ese Tribunal el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cesaron las presuntas vulneraciones a derechos y garantías constitucionales en las que hayan podido incurrir las autoridades policial, conforme a doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que:

la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio

.

Esta doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aparece ratificada en la sentencia dictada en fecha 19/03/2004, Caso: “Jesús Alberto Lozada Vásquez”, de manera que ante el alegato de la Defensa de que, a cuarenta y ocho (48) horas después de la aprehensión ilegal de su defendido se practica EXPERTICIA DE BARRIDO sobre el vehículo incautado, presuntamente con la presencia de TRES (03) testigos que no estuvieron presentes en fecha 27-6-2015 al momento en que fue detenido su representado, lo que en sus opiniones deja en evidencia no solamente la carencia de la flagrancia, sino que deja al desnudo la contaminación del proceso, al realizar una EXPERTICIA DE BARRIDO que pretende acreditar una flagrancia sin la presencia de los detenidos y en contradicción a lo dicho por el testigo S.A.C.S., debe precisar esta Alzada que quedó claro del auto recurrido que la aprehensión de los imputados ocurrió el 27 de junio de 2015 y que la experticia de barrido se efectuó el 29 del mismo mes y año, por lo que tal diligencia de investigación es como consecuencia de la debida indagación que las autoridades de investigación y el Ministerio Público debían hacer para dar por comprobada la comisión o no de alguno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, ante la constatación de un doble fondo en el vehículo en que se encontraban transitando los imputados de autos, a tenor de lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

ART. 265. —Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Por los razonamientos antes expuestos, concluye esta Corte de Apelaciones que no hubo la vulneración del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal denunciados en el primer y tercer motivo del recurso de apelación, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme el cual:

ART. 373.—Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

Como se observa, al tener la autoridad policial aprehensora 12 horas para poner a disposición del Ministerio Público al aprehendido o aprehendidos y éste a su vez 36 horas para presentarlo ante el Tribunal de Control y el Juez 48 horas para resolver sobre la medida de coerción personal solicitada contra el imputado o imputados por el Ministerio Público, lo que comporta un lapso de 4 días para cumplir con dicha normativa legal en los casos de aprehensiones en delitos flagrantes, al comprobarse de las actuaciones que los imputados de autos fueron aprehendidos el 27/06/2015 y efectuada la audiencia oral de presentación el 30/06/2015, se dio cumplimiento entonces a los aludidos lapsos legales por parte de las Autoridades intervinientes en el presente asunto, por lo cual se concluye con la declaratoria sin lugar de este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

En cuanto al segundo motivo del recurso, atinente a la violación del debido proceso por errónea aplicación de una norma jurídica, ya que no existe cadena de custodia ni evidencia material de droga incautada, por lo cual denuncian la subversión al debido proceso, al aplicar erróneamente los Artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas y Artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que en el primero de los casos no existe evidencia física o material que pueda acreditar la comisión del delito de narcotráfico, toda vez que no existe en ninguna de las dos (02) cadenas de custodias levantadas por los funcionarios aprehensores, en las que se deja constancia de la incautación de un vehículo (FOLIO 16) y de dos celulares (FOLIO 37) y ambas son de fecha 29-6-2016, por tanto, para poder acreditar el tipo penal del Articulo 149, debe existir corporeidad del delito reflejado en la incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y en ninguna de esas cadenas de custodia se refleja incautación alguna de droga.

Alegan, que esas afirmaciones tanto del Ministerio Público como de los funcionarios aprehensores acerca de la existencia de una sustancia estupefaciente en la escena de los hechos imputados, se constituye en una prueba ilícita que violenta el debido proceso que le asiste a su representado, pues no solamente era un requisito impretermitible por parte de los funcionarios seguir de manera estricta los requisitos de la cadena de custodia que ordena el Artículo 187 del Texto Adjetivo, pues no se cumplió de forma progresiva con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de esa evidencia al Área de Resguardo de Evidencias indicada en el Artículo 188 del Código Adjetivo Penal, y en consecuencia, ese elemento de convicción nunca fue consignado al Ministerio Público por el cuerpo policial actuante ni menos aún, no se consignó al momento de realizarse la presentación de los imputados por ante el Juzgado de Control, como tampoco se realizó cadena de custodia para las supuestas semillas y polvo incautado a su cliente, ni al vehículo propiedad de su amigo, siendo ese requisito de procedimiento de estricto orden público para la validez del proceso, sin embargo, la ciudadana Juez en Funciones de Control no se pronuncia en cuanto a la observación de la ausencia de cadena de custodia que exige el novedoso Artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal; por tales motivos, se evidencia que el A quo subvierte el debido proceso al fundamentar su decisión en elementos de convicción obtenidos e incorporados de manera ilícita al proceso penal, tales como la presunta incautación de droga en semillas y polvo que no consta en las actas procesales por no haber sido consignado en las actuaciones policiales al Fiscal de Guardia, al no cumplir con la cadena de custodia ordenada por el legislador venezolano y violación al debido proceso.

Sobre este aspecto, alegó el Ministerio Público en la contestación del recurso, que la conducta desplegada por los imputados, considerando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y las resultas de las diligencias realizadas hasta la fecha, se podía concluir que se encuentran frente a la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que el legislador fue sabio en sancionar la mencionada conducta considerando como tráfico de sustancias, no el peso de la sustancia ilícita, sino la conducta del agente y la utilización de los medios para la organización de cualquiera de las actividades ilícitas descritas en el numeral 27 del articulo 3 de la Ley Orgánica de Drogas, estimando oportuno aclarar que en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, el tipo penal está compuesto por circunstancias objetivas y subjetivas, no delimitando únicamente el tipo penal la cantidad incautada, en este sentido lo expresa en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

A tal efecto, indica, el articulo 149 señala que efectivamente están ante la presencia del delito de tráfico, incluso, con la incautación de algún desecho, siempre que tal desecho arroje resultado positivo para cocaína o marihuana, y se pueda evidenciar de las circunstancias que la actividad realizada es distinta a la simple posesión establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual ocurre en el presente caso, ya que la sustancia heterogénea incautada en el doble fondo del vehiculo dio resultado positivo para cocaína y para CANNABIS SATIVA LINNE, lo cual permite configurar el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, situación que demuestra indiscutiblemente que están frente a un bien mueble que ha sido preparado para el trasporte de sustancias de prohibida tenencia y en el cual efectivamente han sido trasportadas las mismas.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Que en el presente motivo del recurso se denuncia, no sólo la vulneración del procedimiento legal establecido para colección de evidencias mediante el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, ya que sólo se relacionaron como colectado el vehículo y dos celulares, sino la omisión del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de emitir pronunciamiento sobre dicho alegato de la defensa, por lo cual procederá esta Sala a indagar en las actuaciones procesales y así se evidencia que en el auto recurrido se reflejan los términos en que se desarrolló la audiencia de presentación, de cuyos alegatos expuestos por la entonces Defensora Privada de los procesados, Abogada M.E.D., se considera necesario extraer literalmente:

… procedió a exponer sus alegatos de defensa y solicito lo siguiente. “ quiere que tome en consideración que no existe la materialización del Cuerpo del delito, si bien es cierto que existe un barrido no se puede precisar la cantidad y el tiempo y no se sabe el tiempo que tiene esa sustancia ya que el vehiculo tuvo otros dueños y el lugar donde fue realizado el barrido es un Jugar que no es de acceso necesario y se encontraba en un lugar oculto, pudo haber sido pasado desapercibido fácilmente, por lo cual nos encontramos en presencia de una presunción y esta defensa a lo largo dé la investigaci6r se encargara de desvirtuar la precalificación aportada por el Ministerio Publico, por todo lo antes expuesto es que solicito al presente Tribunal se acuerde una medida sustitutiva a la privación de libertad que se tome en consideración la declaración de mis defendidos. Se solicita copias del auto motivado Es todo”.

Conforme se evidencia del extracto citado de los argumentos expuestos por la defensa, puede comprobarse que ante el Tribunal de Control no se alegó en la audiencia de presentación el incumplimiento del procedimiento para la incautación de evidencias físicas, por lo cual mal puede imputarse al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control la omisión de pronunciamiento en torno a ese particular.

Sin embargo, debe emitir pronunciamiento esta Alzada sobre el alegato de la defensa, en cuanto a que en el caso que se analiza sólo hubo el registro de incautación de un vehículo y dos teléfonos celulares y que no consta la cadena de custodia de sustancia ilícita alguna incautada, no se realizó cadena de custodia para las supuestas semillas y polvo incautado a su cliente, llamando la atención de esta Sala el argumento esgrimido por el Ministerio Público en la contestación del recurso de apelación, cuando expresa que se podía concluir que se encuentran frente a la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que el legislador fue sabio en sancionar la mencionada conducta considerando como tráfico de sustancias, no el peso de la sustancia ilícita, sino la conducta del agente y la utilización de los medios para la organización de cualquiera de las actividades ilícitas descritas en el numeral 27 del articulo 3 de la Ley Orgánica de Drogas, estimando oportuno aclarar que en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, el tipo penal está compuesto por circunstancias objetivas y subjetivas, no delimitando únicamente el tipo penal la cantidad incautada, en este sentido lo expresa en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En torno a este particular cabe indicar, que del auto recurrido se aprecia que entre los elementos de convicción que fueron apreciados por el Tribunal de Control para el decreto de la medida de coerción personal están los siguientes:

… 2.- “...Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible...”. -

Acompaña el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, como elemento de convicción los siguientes:

1. Acta Policial de fecha 27 de junio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana, Comando de Zona para el orden Interno, destacamento No. 133, segunda compañía, segundo pelotón , Yaracal , en la cual se deja constancia de la forma de tiempo, modo y lugar de los hechos, y entre otras cosas manifiestan lo siguiente: ”...El día de 27 de Junio de 20.15, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche aproximadamente cumpliendo funciones institucionales en el punto de Control Fijo de Yaracal, se procedió a detener un vehículo particular con la finalidad de realizar la correspondiente revisión del mismo y chequeo corporal de sus ocupantes; una vez estacionado el vehiculo se pudo constatar que era un vehiculo marca CHEVROLET, modelo MONZA HATCH, color ROJO , placa SAT21M, tipo COUPE, serial de carrocería 5KO8XG V320833, año 1986, procedente de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, con destino a la ciudad de Valencia, estado Carabobo, el cual para el momento era conducido por un ciudadano que al identificarlo resultó ser y llamarse J.E.C.C. , titular de la cédula de identidad N° V- 9.718.115, de 50 años de edad… natural y residenciado en el Barrio S.F., calle 18, avenida 2, casa 1105, Maracaibo , estado Zulia, quien era acompañado por un ciudadano que al identificarlo resultó llamarse BARBOZA URDANETA E.A., titular de la cédula de Identidad Nro V- 7904.002, de 53 años de edad… Natural y Residenciado en Barrio B.d.P. , avenida principal Los cactus, casa S/N, S.B., Estado Zulia, teléfono : 0416-0918292, de profesión u oficio Comerciante; una vez identificados los ciudadanos, se procedió a verificar el interior del vehiculo antes mencionado utilizando el SEMOVIENTE CANINO de nombre “SKILLER”, del servicio Anti Droga (URIA-13) de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines de descartar cualquier tipo de sustancias oculta en el vehiculo; en presencia de los ciudadanos CARDENAS S.S.A. CIV- 15.443.883 de 35 años de edad y FLETE O.W.G. CIV- 15.458.379, de 35 años de edad, una vez iniciada la actividad de búsqueda por parte del CANINO, el mismo marco e indicó la parte posterior del vehiculo, específicamente detrás del asiento trasero, motivo por el cual el guía can procedió a verificar el lugar visualizando que la parte posterior se encontraba cubierta con un alfombra de color gris, la cual al ser removida, se observó una tapa de forma rectangular, la cual era sujetada con dos (02) tornillos negros para llave ELE marca TUZ, la cual una vez retirada, se logro detectar un compartimiento doble fondo elaborado con lámina galvanizada que abarcaba toda la parte posterior del vehiculo (MALETERA), Al verificar el interior del compartimiento se encontraba vacío, se le preguntó a los ciudadanos a quien pertenecía la propiedad del vehiculo, manifestando el ciudadano BARBOZA URDANETA E.A., titular de la cedula de Identidad Nro V- 7.904.002 que era de su propiedad, preguntándole nuevamente qué hacia este compartimiento en el vehiculo, indicando el mismo que lo había comprado hacía un año a un joven en San Cristóbal asimismo se realizó la retención preventiva de dos (02) teléfonos celulares : 01.- teléfono marca BLACKBERRY, modelo 9630, color negro, serial imei 268435458800310616, con un chip línea MOVISTAR y una tarjeta de memoria de dos (02) GB, marca Micro propiedad del ciudadano del ciudadano Barboza Urdaneta Eduardo y un (01) Teléfono celular marca Huawey, modelo Orinoquia C5635, color negro, serial IMEI 268435461113239169, línea Movilnet, con una (01) tarjeta de memoria de dos (02) Gb, marca micro, propiedad del ciudadano J.E.C....”.

2. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29 de Junio de 2015, en el cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas: Un (01) vehiculo marca Chevrolet , Modelo Monza Hatch , color Rojo, año- 1986, placa SAT521M , tipo Coupé , serial de carrocería 5K08XGV320833

3. -ACTA DE BARRIDO, de fecha 29 de mayo de 2015, realizada por el CAP Jhomnata Venegas Chacón y S/l L.Á., expertos del departamento de Química del Laboratorio Criminalistico Nro 12 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “... Nos trasladamos a la sede de la mencionada unidad militar, ubicada en la población de Yaracal , Municipio Cacique Manaure del estado Falcón , con la finalidad de realizar una experticia de barrido a la evidencia que se describe a continuación : un (01) vehiculo MARCA CHEVROLET, MODELO MONZA HATH, COLOR ROJO, AÑO 1986, PLACA SAT21M, TIPO COUPE, SERIAL DE CARROCERIA 5K08XGV320833, posteriormente los expertos procedimos a realizar una revisión minuciosa, interna y externamente, del referido vehiculo encontrando un compartimiento doble fondo en la maletera de dimensiones externa de 90 cm de largo por 1,36 metros de ancho en el centro 57 cm de diámetro 18,5 cm de profundidad donde va el caucho de repuesto, dimensiones internas 1,30 metros de ancho por 97 cm de largo y 36 cm de altura, realizando ensayos de orientación insitu a las diferentes áreas del mismo (En asientos delanteros, compartimiento doble fondo) utilizando reactivo SCOTT (para cocaína) los cuales arrojaron un resultado positivo para cocaína, en el compartimiento doble fondo, se realizó una verificación exhaustiva para determinar la presencia de material vegetal (marihuana) la cual arrojó resultados positivos encontrando semillas (cañamones) en el compartimiento doble fondo. Posteriormente se colectaron muestras para análisis confirmatorios en las diferentes áreas de dicho vehiculo, las cuales fueron colocadas en dos (04) bolsas de material plástico transparente identificadas con los nros (01 sustancia granulada color blanco) (02 semilla cáñamon) , (03. sustancia granulada color blanca y polvo, color marrón ) y 04 tierra y sustancia gránulos color blanco ... Dicho acto se llevo a cabo con la presencia del SM/3 G.Z.J.L. ... Los ciudadanos…

De los elementos de convicción anteriormente transcritos se aprecia que en el caso de autos sí se cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal para la colección de las evidencias físicas, pues del acta de registro de cadena de custodia del vehículo se observa que el mismo quedó incautado, siéndole posteriormente practicada la experticia de barrido por parte de los Expertos adscritos al Departamento de Química del Laboratorio Criminalistico Nro 12 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes asientan en el acta el procedimiento empleado para la práctica de dicha experticia, así como en la colección de las muestras, al establecer:

… realizando ensayos de orientación insitu a las diferentes áreas del mismo (En asientos delanteros, compartimiento doble fondo) utilizando reactivo SCOTT (para cocaína) los cuales arrojaron un resultado positivo para cocaína, en el compartimiento doble fondo, se realizó una verificación exhaustiva para determinar la presencia de material vegetal (marihuana) la cual arrojó resultados positivos encontrando semillas (cañamones) en el compartimiento doble fondo. Posteriormente se colectaron muestras para análisis confirmatorios en las diferentes áreas de dicho vehiculo, las cuales fueron colocadas en dos (04) bolsas de material plástico transparente identificadas con los nros (01 sustancia granulada color blanco) (02 semilla cáñamon), (03. sustancia granulada color blanca y polvo, color marrón ) y 04 tierra y sustancia gránulos color blanco ... Dicho acto se llevo a cabo con la presencia del SM/3 G.Z.J. LEONARDO…

Ahora bien, sobre el argumento de la Fiscalía del Ministerio Público que en el presente caso había imputado el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el su opinión el legislador sanciona la conducta presuntamente desplegada por el imputado de autos y otro sujeto, considerando como tráfico de sustancias, no el peso de la sustancia ilícita, sino la conducta del agente y la utilización de los medios para la organización de cualquiera de las actividades ilícitas descritas en el numeral 27 del articulo 3 de la Ley Orgánica de Drogas, estimando oportuno la Fiscal aclarar que en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes el tipo penal está compuesto por circunstancias objetivas y subjetivas, no delimitando únicamente el tipo penal la cantidad incautada, sobre el particular advierte esta Corte de Apelaciones que el peso de las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sí ha sido considerado por el legislador para la tipificación del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades, pues partiendo de lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual tipifica el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, para la determinación de este tipo penal debe considerarse el peso de la sustancias, fijadas en un límite de hasta dos gramos de cocaína y de hasta 20 gramos de cannabis sativa, siendo que reguló el legislador este delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, en aquellos casos en que se posean dichas sustancias con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esa Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, al disponer:

Articulo 153. El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.

A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.

En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.

No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal.

Obsérvese, por otra parte, que el legislador en el encabezamiento del artículo 149 eiusdem, consagra las modalidades en las que se puede incurrir en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y así precisa: traficar, comerciar, expender, suministrar, distribuir, ocultar, transportar por cualquier medio, almacenar o realizar actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, aún en la modalidad de desecho, sobre lo cual Rosales (1998), en su Obra: “Administración de Justicia y Drogas”, al analizar la reforma legal ocurrida en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (1993), comenta que: “La detallada expresión de cada uno de los actos constitutivos del íter criminis del comercio de drogas es una característica común a las legislaciones sobre drogas…” (Pág. 13), tal cual como acontece con las conductas tipificadas en el encabezamiento del vigente artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, cabe destacar que en el aludido artículo, luego del encabezamiento, distingue el legislador sobre las cantidades y pesos de dichas sustancias en la ejecución de cualesquiera esas modalidades, para fines de imposición de las penas, al establecer:

Artículo 149. El - o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Con base en ese artículo, toda Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica que se trafique en cualquiera de las modalidades antes precisadas en el encabezamiento del artículo citado, en una cantidad o peso superior a los cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, quedará comprendida en la pena de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecida en el encabezamiento del aludido artículo, por interpretación al contrario del primer aparte del citado artículo.

De allí que en el presente caso, al verificarse del auto recurrido que entre los elementos de convicción valorados por el Tribunal de Control está la experticia de barrido practicada en el vehículo y que arrojó resultados “positivo” a cocaína y marihuana, según: “…en el compartimiento doble fondo, se realizó una verificación exhaustiva para determinar la presencia de material vegetal (marihuana) la cual arrojó resultados positivos encontrando semillas (cañamones) en el compartimiento doble fondo. Posteriormente se colectaron muestras para análisis confirmatorios en las diferentes áreas de dicho vehiculo, las cuales fueron colocadas en dos (04) bolsas de material plástico transparente identificadas con los nros (01 sustancia granulada color blanco) (02 semilla cáñamon), (03. sustancia granulada color blanca y polvo, color marrón ) y 04 tierra y sustancia gránulos color blanco; le corresponderá al Ministerio Público determinar en el presente asunto, luego de concluidas las investigaciones, subsumir los hechos en el derecho, sobre la base del citado dispositivo legal e, incluso, con base en lo que dispone el artículo 151 de la señalada Ley Especial, en cuanto a la cantidad de las aludidas sustancias, pues, incluso, con ocasión a la interpretación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, efectuó en sentencia N° 1859 del 18/12/2014 al citado artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al distinguir entre Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de mayor y menor cuantía, al precisar:

… esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de ese fallo).

Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho...

Conforme a todo lo anteriormente expuesto, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa privada de procesado de autos, debiéndose confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.A.Q.R. y E.D.C.V.M., en sus condiciones de Defensores del ciudadano: J.E.C.C., contra el auto dictado en fecha 30 de Junio de 2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró con lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad contra su representado, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión al proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación Ilícita para Delinquir. SEGUNDO: Se CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 10 días del mes de Agosto de 2015. Años: 205° y 156°.

La Presidenta de la Sala,

Abg. G.Z.O.R.

Jueza Presidente y Ponente

Abg. CARMEN NATALIA ZABALETA

Jueza Provisoria

Abg. RHONALD JAIME RAMÍREZ

JUEZ PROVISORIO

Abg. J.O.R.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N° IG012015000715