Decisión nº 1948 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Junio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de junio de 2012

202º y 153º

Asunto: AP41-U-2007-000114 Sentencia No. 1948

Vistos

los Informes del Fisco Nacional

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, en fecha 05 de marzo del año 2007, por el ciudadano A.V.B., abogado inscrito en el inpreabogado bajo lo No. 44.225, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la “JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS”, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) No. GC-20003805-5, domiciliada en la Av. Principal de Coche, Edificio Sede del Instituto Nacional de Hipódromos, Coche, Caracas Distrito Capital, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 numeral 3 del Código Orgánico Tributario contra: La Resolución No. GCE/DJT/2006/0080-A, de fecha 10 de enero de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se declaro SIN LUGAR el recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, y en consecuencia, se confirman las Resoluciones y Liquidaciones, emanadas de la División de recaudación de esta Gerencia, signadas con los Nos. 11-10-01-3-49-001067, 11-10-01-3-49-001068, 11-10-01-3-49-001074, 11-10-01-3-49-001075, 11-10-01-3-49-001065, 11-10-01-3-49-001066, 11-10-01-3-49-001069, 11-10-01-3-49-001070, 11-10-01-3-49-001071, 11-10-01-3-49-001072, 11-10-01-3-49-001073, 11-10-01-3-49-001076, 11-10-01-3-49-001077, 11-10-01-3-49-001078 y 11-10-01-3-49-001079, todas de fecha 01 de junio de 2006, a través de las cuales se liquidan multas por un monto total de DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTITRES MIL CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 16.523.043,05) equivalente a Bolívares Fuertes la cantidad de DIECISÉIS MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 16.523,04), en materia de Retenciones del Impuesto Sobre la Renta, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre diciembre de 2005 y abril de 2006, ambos inclusive.

En representación del Fisco Nacional, actuaron las ciudadanas G.C. y M.L., titulares de la Cédula de Identidad Nos. 12.276.395 y 14.355.286, abogadas inscritas en el INPREABOGADO bajo las matrículas Nos. 75.670 y 87.136, Poder debidamente otorgado que consta en autos, consignado en fecha 19 de enero de 2009.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de marzo de 2007, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el Tribunal en fecha 08 de marzo del 2007. Asimismo, en dicha fecha le dio entrada correspondiéndole el Asunto No. AP41-U-2007-000114. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 19 de marzo de 2007, se dictó auto en el cual el Apoderado Judicial de la recurrente solicitó escrito ratificando la Suspensión de Efectos de los Actos Administrativos recurridos en el presente expediente, por lo que se procedió abrir cuaderno separado signado con el Asunto No. AF45-X-2007-000008, para la tramitación de la referida incidencia.

En fecha 01 de octubre de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 19 de enero de 2009, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció únicamente la ciudadana M.L., Abogado sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quien consignó escrito de informes constante de veintinueve (29) folios útiles, para tales fines. Asimismo consigna el Expediente Administrativo de la Empresa Recurrente, constante de noventa y siete (97) folios útiles.

En fecha 20 de enero de 2009, el Tribunal visto que no hay lugar al transcurso de los ocho (08) días consecutivos de despacho a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

En fecha 07 de febrero de 2012, el Tribunal dictó sentencia Interlocutoria S/N, mediante el cual se NIEGA la Medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo impugnado. Se ordenaron las respectivas notificaciones de Ley.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El apoderado judicial de la recurrente fundamenta su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

Realizó una breve descripción de los Hechos.

Que en fecha 11 de agosto de 2006, se le notificó a la recurrente las resoluciones objeto de impugnación emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, donde se establecen los montos de multa e intereses de mora correspondiente a cada planilla; los cuales deberían ser pagados con base a las Retenciones de Impuesto para el año 2005 y 2006, las cuales fueron realizados en forma extemporánea.

Que cada Resolución señala que de la revisión de los montos de impuesto sobre la renta retenidos mediante la forma 11 y 13 correspondiente a los diferentes periodos de imposición en el cual se detectaron la comisión de ilícitos formales establecidos en el Código Orgánico Tributario.

Que la recurrente ciertamente procedió a pagar los impuestos sobre la renta retenidos mediante la forma 11 y 13, el cual realizó un pago por la cantidad de más de 2500 millones de bolívares en la situación de liquidación en que se encuentra el Instituto, lo que significó un gran sacrificio financiero en virtud de la total insolvencia en que se encuentra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

Que el hecho de la liquidación del Instituto ha constituido un proceso complejo y difícil que apenas ha permitido el cumplimiento mínimo de obligaciones laborales e inclusive el costo de mantenimiento de la mínima operación del Instituto.

Que el 25 de octubre de 1999, mediante Decreto No. 422, se dicta el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida al Instituto Nacional de Hipódromos, señalando el articulo 1 que se suprime y ordena la liquidación del INH y atribuyéndole al Ministerio de la Producción y el Comercio su supervisón. Que de modo entre las atribuciones de la liquidación se encuentran la de liquidar los activos, los trabajadores y cumplir con las obligaciones exigibles, entre otras tantas medidas.

Que de estas medidas existe una importante la cual es la de revertir a la República por Órgano del Ministerio de Finanzas, con la participación de la Procuraduría General de la República, la propiedad sobre los Activos Hípicos.

Que cancelaron al Fisco los impuestos sobre la renta retenidos para los años 2003-2005 y 2006-2007, por cuanto significa un gran sacrificio para la operatividad y mantenimiento mínimo de los hipódromos y del resto de las obligaciones laborales, que tienen mayor privilegio que las fiscales.

Que por estas razones se impugnan las multas e intereses de mora que se han determinado a la Junta Liquidadora sin antes las consideraciones dadas por el recurrente, imponiendo multas e intereses de mora sin dar oportunidad del derecho a ser oído que le corresponde a la recurrente, para que se evitara la aplicación innecesaria de los montos millonarios que no pueden ser pagados por la contribuyente.

Que los recursos generados no alcanzan ni para cubrir los costos operativos ni de mantenimientos del Instituto, existiendo un déficit que es cubierto por los créditos adicionales que anualmente le otorgaba el Gobierno Nacional. Que el destino de estos créditos se utiliza para cumplir los compromisos laborales, en virtud de la insuficiencia crónica de los recursos ordinarios del Instituto. Que existen circunstancias fácticas y de fuerza mayor que imposibilitaron el pago de dichas multas e intereses de mora impugnados.

Que existe un orden de prelación de pagos en la situación de liquidación, establecieron que primero se pagaron las obligaciones hipotecarías; segundo se pagaron las acreencias prendarías; tercer lugar las obligaciones o acreencias laborales, por lo que constituyó una prioridad en el sistema de liquidación conforme al mandato del Decreto y lo que al efecto ha establecido la República; en cuarto lugar las acreencias fiscales; y, en quinto lugar, los acreedores ordinarios. Que el pago de las acreencias fiscales dependería de la disponibilidad de recursos financieros.

Que en la medida de lo posible la recurrente cumplió con sus deudas, por lo que el pago extemporáneo sólo se debió a circunstancias forzosas ya descritas, por lo que debió escucharse a la Junta Liquidadora antes de procederse a la aplicación de sanciones, siendo que la contribuyente nunca se le notificó de los cargos que en su contra se iban aplicar, y no se le dio la oportunidad de contar con el tiempo y los medios necesarios de pruebas para formular la defensa.

Que existió un falso supuesto de hecho que la propia Administración reconoce, sea a favor de la Administración Tributaria o sea a favor del contribuyente o agente de retención, por lo que existió un mal cálculo de los intereses y de la multa, razón suficiente para que la propia Administración hubiese revocado sus propios actos administrativos por los errores indicados en el Acta de Comparecencia No. GCE-DR-ACIM-2006-146.

Que la imposición de una sanción no debe operar de manera automática, como es el caso del sistema automatizado del SENIAT a través del SIVIT o de sus sistemas informatizado, que al pagar deudas que efectivamente le corresponden al Fisco Nacional en forma extemporánea, automáticamente una computadora arroja cantidades millonarias de multa e intereses de mora, aplicando e imponiendo sanciones, que superan en un doble lo pagado por concepto de impuestos retenidos.

Realizó una breve Descripción de los Derechos y Garantías Constitucionales Violados.

Que en el caso de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromo, se trata de una Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromo o de un ente Público, siendo que bajo esa condición también tenían derechos y garantías Constitucionales que tenían que ser amparados, protegidos y tutelados.

Que con motivo de lo antes señalado indicaron que a su representada de manera tempestiva se le aplicaron multas e intereses moratorios, sin tomar en cuenta las circunstancias fácticas, por lo que indicaron que se les estaba violando sus derechos y garantías Constitucionales.

Que existen violaciones a las Garantías Constitucionales del Derecho de la Defensa y al Debido Proceso, consagradas en el artículo 49 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo. Que la Junta ha cumplido con sus deudas en la medida de lo posible, por lo que el pago extemporáneo se deben a circunstancias forzosas ya relatadas, por lo que se debió escuchar primero a la Junta de Liquidación antes de procederse a la aplicación de sanciones, ya que, la recurrente nunca fue notificado de los cargos en su contra y no se le dio la oportunidad necesario para las pruebas para formular los descargos.

El Apoderado Judicial señaló los criterios expuestos por la Sala Constitucional acerca del derecho a la defensa, en Sentencia No. 00965 de fecha 02 de mayo de 2000 (Exp. No. 12396), Sentencia de fecha 11 de septiembre de 2002, caso Transporte Nirgua Metropolitano, C.A., y la Sentencia de fecha 04 de junio de 1997, de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso L.B.A.F. vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983.

Que los Actos Administrativos deben ser tramitados siguiendo el procedimiento legal que sea aplicable, en consecuencia los actos administrativos deben ser elaborados y dictados siguiendo en cada caso el procedimiento pautado legalmente al efecto.

Que la Sentencia No. 1505 de fecha 18 de junio de 2001, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó asentado que en la mayoría de los procedimientos sancionatorios, el acto de apertura es un acta suscrita por un funcionario, en la cual se hacen constar ciertos hechos.

Que en el articulo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales, se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en esa ley en las materias que constituyan la especialidad. Que esta norma consagra la aplicación supletoria de los procedimientos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), cuando en las leyes especiales no existía un procedimiento para tramitar determinado asunto.

Que se debió aplicar supletoriamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, no existe expresamente (lo que significa que no existan las normas sancionatorias) en el Código Orgánico Tributario (COT) un procedimiento contradictorio de aplicación de sanciones por enteramiento en el caso específico de las retenciones (sanciones por deberes formales); que estas sanciones operan automáticamente y no se atiende a ninguna circunstancia fáctica, como un deslave que es un hecho natural o una situación de liquidación de un Ente Público como ocurre en el presente caso; por lo que si en esta ley general tributaria, aplicable en la especialidad de la materia, no se consagra un procedimiento contradictorio que permita ejercer el derecho a ser oído o el derecho a un contradictorio antes de la imposición de la pena de multas y mora, claramente se observa que no existe resguardo del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 y numeral primero Constitucional.

Que no se debió imponer la pena de multa por ilícitos formales con prescindencia del procedimiento contradictorio previo, ya que, ello sería conculcar del derecho al debido proceso y a la defensa del Ente Público.

Que se incurrió en una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso a la recurrente, toda vez que en la oportunidad posterior a la realización de los pagos efectuados por la Junta Liquidadora del INH, procedieron a imponer las multas e intereses de mora sin mediar ningún tipo de información o requerimiento previo, procedieron de forma unilateral, sin motivación o procedimiento previo, a la imposición de sanciones, tal como ha sido suficientemente referido y explicado y atendiendo a la especial situación de liquidación con recurrentes déficit financieros (estructurales) que son cubiertos por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Industrias y Comercio Ligeras.

Que un Acto Sancionatorio de trámite o no, así como cualquier acto administrativo, dictado por la Administración Tributaria, debe respetar el contenido de principios y axiomas de la Constitución y no debe soslayar la aplicación en sus actos de los derechos humanos y constitucionales que asisten a los ciudadanos y a los propios Entes Públicos.

Que el articulo 7 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece el principio de Supremacía de la Constitución, que al efecto es este texto la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico y todas las personas y los órganos que ejercen el poder público están sujetos a la Constitución. Igualmente hizo mención del articulo 49 en su numeral 2 Constitucional, en el que se establece que: “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”, por lo que indicó que a la recurrente se le violó el principio de la presunción de inocencia con el contenido de las Planillas de Resolución y Liquidación, en virtud de que por una actuación automática de la Administración Tributaria, lo que hizo fue sancionar sin haber oído y entendido la situación de liquidación del Instituto Nacional de Hipódromos.

Que la Gerencia de Contribuyentes Especiales en forma rápida y apresurada, sin entender la situación especial de dicha Institución condenó y sancionó, asumiendo que se violaron deberes formales que ni ella misma ha tenido el tiempo suficiente de probar ni demostrar la situación de liquidación y quiebra que vivió el Ente Público constituido por la Juta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

Que el recurrente en fundamento al principio de presunción de inocencia y ante la eventualidad de una violación al derecho a la defensa y el efectivo debido proceso en sede administrativa, rechazó el contenido de los actos administrativos contentivos de las multas por incumplimiento de deberes formales impugnados en el presente recurso, por lo que solicitó así fuera declarado por este Tribunal.

La contribuyente de autos solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente.

Por último, solicitó la recurrente que se declare la nulidad de la Resolución No. GCE-DJT-2006/0080-A, de fecha 10 de enero de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y de las Resoluciones y Liquidaciones impugnadas.

Antecedentes y Actos Administrativos

 Resolución No. GCE-DJT-2006/0080-A, de fecha 10 de enero de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

 Resoluciones y Liquidaciones, emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), signadas con los Nos. 11-10-01-3-49-001067, 11-10-01-3-49-001068, 11-10-01-3-49-001074, 11-10-01-3-49-001075, 11-10-01-3-49-001065, 11-10-01-3-49-001066, 11-10-01-3-49-001069, 11-10-01-3-49-001070, 11-10-01-3-49-001071, 11-10-01-3-49-001072, 11-10-01-3-49-001073, 11-10-01-3-49-001076, 11-10-01-3-49-001077, 11-10-01-3-49-001078 y 11-10-01-3-49-001079, todas de fecha 01 de junio de 2006.

Promoción de Pruebas de la Recurrente

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no compareció el representante judicial de la recurrente a los fines de consignar escrito probatorio.

Promoción de Pruebas del Recurrido

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, este Tribunal deja constancia que el representante judicial del Fisco Nacional no consignó escrito para tales fines.

Informes de la Recurrente

Siendo la oportunidad procesal correspondiente a la consignación del escrito de informes, no compareció el representante judicial a tales fines.

Informes del Recurrido

Este tribunal deja constancia que únicamente compareció la ciudadana M.L., actuando en Representación del Fisco Nacional, en la oportunidad legal a los fines de presentar los informes en el presente proceso, consignó escrito a tales fines, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

Primero, describe los antecedentes procesales del presente recurso.

Segundo, esgrime los fundamentos del acto impugnado, el cual señaló las normas legales que sirvieron de base a los fines de fundamentar los actos administrativos recurridos.

Tercero, transcribe parcialmente los alegatos de la recurrente, los cuales constituyen el fundamento de la defensa en contra del acto administrativo impugnado.

Cuarto, con respecto a la Opinión del Fisco Nacional, señaló lo siguiente:

1. Situación de liquidación del instituto nacional de hipódromos.

   Que alega el Apoderado Judicial de la contribuyente JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS, que la recurrente se encuentra en proceso de liquidación, circunstancia que hace imposible el pago de determinadas obligaciones, sean de cualquier tipo, en virtud de esa especial situación.

   Que la relación fiscal considera preciso señalar que la relación jurídico-tributaria entre el Estado (Sujeto Activo) y los particulares (Sujetos Pasivos) comprende, para éstos últimos, no sólo cumplir la obligación tributaria de dar que consiste en pagar el impuesto, por disposición expresa de la Ley, sino que también abarca el cumplimiento de una serie de actuaciones tendentes a asegurar y facilitar la determinación y recaudación de los tributos. Que el agente de retención, es el sujeto pasivo en calidad de responsable de la relación jurídica tributaria, de conformidad con el artículo 27 del Código Orgánico Tributario.

   Que por ser agente de retención, como lo indica el calificativo, la persona encargada de retener el impuesto a los contribuyentes, este agente es un deudor del contribuyente a alguien que por su función pública, actividad, oficio o profesión, se encuentre en contacto directo con un importe dinerario propiedad del contribuyente o que éste debe recibir, ante lo cual tiene la posibilidad de retener la parte que corresponde al Fisco por concepto de tributos.

   Que el apoderado de la contribuyente manifiesto que el 25 de octubre de 1999, mediante Decreto No. 422, se dictó el Decreto de Rango Valor y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos (INH), señalando el articulo 1° que se suprime y ordena la liquidación del INH, y atribuyendo al Ministerio de la Producción y el Comercio su supervisión.

   Que la actividad hípica, sigue operando en una mínima expresión, tal como lo afirmó el apoderado judicial de la contribuyente, en las Resoluciones y Liquidaciones de multas e intereses, emitidas por la División de Recaudación de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, la presentación y pago extemporáneo por concepto de retenciones a personas naturales y jurídicas domiciliadas (forma 11 y 13) de los periodos de diciembre 2005 y enero, febrero y abril de 2006 las cuales fueron enteradas en fecha 01 de junio de 2006; razón por la cual la contribuyente JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMO, incurrió en un ilícito formal, siendo sancionada y quedando obligada al pago de la multa y de los intereses moratorios que se generaron en virtud de aquellos cumplimientos efectuados tardíamente, los cuales se seguirán generando aun cuando se encuentre en proceso de liquidación y hasta tanto dicho proceso no se de por concluido.

2. De los derechos y garantías Constitucionales

   Que el Apoderado de la recurrente sostuvo que con los actos administrativos contentivos de las multas por incumplimiento de deberes formales impugnados se le violó a la recurrente la garantía constitucional del derecho de la defensa y al debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que igualmente se le violó el principio de presunción de inocencia con contenido de las planillas de Resolución y Liquidación, toda vez que por una actuación automática de la Administración Tributaria, se sancionó sin haber oído y entendido la situación de la liquidación del INH.

   La representante del Fisco Nacional señaló la Sentencia No. 00428, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual está referida al derecho a la defensa y al debido proceso, realizó un planteamiento en cuanto a la presunción de inocencia y señaló los artículos 121 numeral 2, articulo 172 y 173 del Código Orgánico Tributario.

   Que del análisis de los mencionados artículos, concluye que la Administración Tributaria actúa de conformidad con el procedimiento de verificación establecido en el artículo 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, lo que se está en presencia del procedimiento administrativo de primera fase que culmina con el acto administrativo emitido por la Administración Tributaria sobre un asunto determinado. Que la Administración procedió a sancionar a la contribuyente JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS, por cuanto incumplió con lo previsto en el artículo 41 del Código Orgánico Tributario, lo dispuesto en el artículo 1 de la P.A.N.. 0985 de fecha 30 de noviembre de 20005, publicada en Gaceta Oficial No. 38.331 de fecha 8 de diciembre de 2005 y en el artículo 1 de la P.A.N.. 0828 de fecha 21 de septiembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005 sobre los “Sujetos Pasivos Especiales”, al presentar y pagar extemporáneamente las retenciones a personas naturales y jurídicas domiciliadas (forma 11 y 13) de los períodos de diciembre 2005, enero, febrero y abril de 2006.

   Que la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS, en su condición de agente de retención, al encontrarse en el supuesto de hecho de las normas sancionadoras (artículos 113 y 66 del Código Orgánico Tributario), la cual prevé la imposición de una sanción pecuniaria para aquellos agentes de retención que no dieran cumplimiento a su obligación de enterar los impuestos retenidos dentro del plazo legal establecido, se hace acreedora de la pena en ella consagrada en forma instantánea, pues dicha norma garantiza al Fisco que una vez practicada las retenciones, lleguen a las arcas nacionales.

   Que la aplicación de las sanciones impuestas a la contribuyente no violentan el principio Constitucional del derecho a la defensa, en cuanto a que existen procedimientos administrativos y jurisdiccionales de revisión de las actuaciones fiscales de imposición de sanciones, por lo que el afectado podrá alegar y exponer todas las defensas que considere pertinentes y lograr enervar la sanción y sus efectos, según criterio No. GJT/DRA/2636 del 25 de mayo de 2004, expuesto por la Gerencia jurídico Tributaria ahora Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT.

   Que la Administración Tributaria al emitir las Resoluciones y Liquidaciones impugnadas, actuó plenamente ajustado a los preceptos legales y Constitucionales establecidos, en tal sentido la Administración Tributaria ejecutó el procedimiento ajustándose perfectamente a la fundamentación jurídica que lo soporta, expresando los motivos por lo cuales se sanciona a la contribuyente, sin transgredirle su derecho a la defensa, ya que esta conocía el procedimiento de verificación del cual fue objeto y pudo interponer los recursos correspondientes ejerciendo a plenitud su derecho a la defensa. Por lo que no hubo violación del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y al debido proceso, y por tanto, solicitó al Tribunal se desestimara este alegato.

   Por último, solicitó se declare SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario y en el supuesto negado que sea declarado Con Lugar se exonere de Costas Procesales al Fisco Nacional por haber tenido motivos racionales para litigar.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   En el caso sub judice, la presente controversia se suscita en dilucidar la legalidad de la Resolución No. GCE/DJT/2006/0080-A, de fecha 10 de enero de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de pronunciarse esta Juzgadora sobre la procedencia o no de las multas impuestas por incumplimiento a los deberes formales en materia de retenciones de Impuesto sobre la Renta debido al pago extemporáneo de las cantidades retenidas. Sin embargo, la recurrente plantea las siguientes denuncias: (i) Violación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia; (ii) Vicio de Falso Supuesto de Hecho y (iii) Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo recurrido.

   Punto Previo

   De la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo recurrido.

   Advierte el Tribunal que en relación a la solicitud del contribuyente de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo recurrido, quien aquí decide dictó Sentencia Interlocutoria S/N de fecha 7 de febrero de 2012, mediante el cual se NIEGA la medida de Suspensión de los Efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por lo que, considera inoficioso pronunciarse al respecto en la decisión definitiva. Y ASÍ SE DECIDE.

   Dilucidado el punto previo, pasa esta juzgadora a esgrimir las siguientes denuncias:

   (i) Violación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia.

   La Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromo señaló que: (…) resulta evidente que en el presente caso, con la actuación de la Administración Tributaria se incurrió en una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, toda vez que en la oportunidad posterior a la realización de los pagos efectuados por la Junta Liquidadora del INH, procedieron a imponer las multas e intereses de mora sin mediar ningún tipo de información o requerimiento previo, procedieron de forma unilateral, sin motivación o procedimiento previo, a la imposición de sanciones (…). (Subrayado del recurrente).

   Ahora bien, quien aquí decide evidencia de las Resoluciones y Liquidaciones objeto de impugnación, emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), signadas con los Nos. 11-10-01-3-49-001067, 11-10-01-3-49-001068, 11-10-01-3-49-001074, 11-10-01-3-49-001075, 11-10-01-3-49-001065, 11-10-01-3-49-001066, 11-10-01-3-49-001069, 11-10-01-3-49-001070, 11-10-01-3-49-001071, 11-10-01-3-49-001072, 11-10-01-3-49-001073, 11-10-01-3-49-001076, 11-10-01-3-49-001077, 11-10-01-3-49-001078 y 11-10-01-3-49-001079, todas de fecha 01 de junio de 2006, y debidamente notificadas al contribuyente en fecha 11 de agosto de 2006, que el procedimiento utilizado por la Administración Tributaria fue el previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, que es el referido al Procedimiento de Verificación.

   Conviene preciso a esta Juzgadora traer a colación el Procedimiento de Verificación previsto en el Código Orgánico Tributario, el cual establece en los artículos 172 y 173 lo siguiente:

   Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

   Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

   PARAGRAFO UNICO: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

   Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código.

   Conforme a lo establecido en los artículos ut-supra transcritos, la Administración Tributaria dentro de sus facultades y atribuciones puede proceder a verificar el cumplimiento de los deberes formales a través de una constatación fáctica y jurídica de los elementos que ya están en poder de la Administración o se encuentran en el establecimiento del contribuyente pero que no requieren de la apertura de investigaciones adicionales, así en los casos en que se realiza en el domicilio fiscal del contribuyente, la actuación de este último se limita a la entrega de los documentos solicitados por el fiscal, se trata pues, según el significado propio del término verificación, de saber, si es cierto o verdadero lo que se plasma en las declaraciones presentadas por los contribuyentes o de los agentes de retención y percepción. Es por ello, que la Administración Tributaria puede verificar las declaraciones que presenten los contribuyentes o responsables, con la finalidad de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias que existieren. Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones si fuere el caso. Y en los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impone la sanción respectiva mediante una resolución que deberá ser notificará al contribuyente, mediante el cual al realizar la verificación de los deberes formales de algún contribuyente podrá efectuarlo en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento comercial de este contribuyente, ya que, así lo faculta lo contemplado en el Parágrafo Único del artículo 172, situación que al caso de marras la verificación fue efectuada en la sede de la propia Administración Tributaria siendo después debidamente notificada a la contribuyente de autos.

   Por lo tanto, el procedimiento de verificación es sólo eso “verificar” el cumplimiento de los deberes formales por parte de los contribuyente así como de los agentes de retención y percepción, de tal manera que se trata de una simple verificación y en caso de constatar la Administración Tributaria algún incumpliendo a los deberes formales, imponer la sanción respectiva mediante una resolución la cual se notifica al contribuyente o responsable conforme a lo previsto en el artículo 162 del Código Orgánico Tributario.

   Del análisis de las actas que cursan en el expediente, observa esta Juzgadora que la Administración Tributaria procede a la revisión de los montos de Impuesto sobre la Renta retenidos mediante la Forma 11 y 13, Nos. De Documentos 1100000872692, 1100000872693, 1100000872699, 1100000872700 (periodo de imposición 12/2005), 1100000872690, 1100000872691, 1100000872697, 1100000872698 (periodo de imposición 01/2006), 1100000872695, 1100000872694, 1100000872696 (periodo de imposición 02/2006), 1100000872701, 11000008727021100000872703, 1100000872704 (periodo de imposición 04/2006), en el que se detectaron la comisión de los ilícitos formales previstos en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario –enteramiento fuera del plazo legal- y en el artículo 1 de la Providencia 0985, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.331 de fecha 08 de diciembre de 2005 y en el artículo 1 de la Providencia 0828 del 21 de septiembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.313 de fecha 14 de noviembre de 2005 en concordancia con el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones, razón por la cual la Administración Tributaria procede a liquidar la multa y el calculo de los intereses moratorios, de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

   De acuerdo a lo anterior, las multas y los intereses moratorios liquidados en la propia sede de la Administración Tributaria de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 172, efectivamente fueron notificados al contribuyente de autos en fecha 11 de agosto de 2006, mediante las resoluciones y liquidaciones plenamente identificadas en el presente fallo, haciéndole saber al contribuyente que en caso de inconformidad podía ejercer el recurso jerárquico y el recurso contencioso tributario, razón por el cual se desprende que efectivamente la contribuyente de autos ejerció el recurso jerárquico en sede administrativa.

   Se debe recordar a la recurrente de marras, que el procedimiento de verificación, es el medio legal administrativo que le permite al ente exactor cotejar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, comprobar el cumplimiento de los deberes formales impuesto por el Código Orgánico Tributario y los deberes de los agentes de retención y percepción, siendo que es una característica fundamental de este procedimiento es la sumariedad y objetividad.

   Siendo que la verificación alude a la comprobación, cotejo, examen, en fin a comprobar la veracidad de una cosa o circunstancia, lo que revela que este especial procedimiento comprueba dos circunstancias, a saber: la veracidad de las declaraciones y el cumplimiento de las cargas de los contribuyentes en materia tributaria, vale decir, de los denominados deberes formales.

   Ahora bien, visto que la recurrente denuncia la violación de derechos fundamentales de la Constitución –debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia-, es preciso recordar, que en cuanto a la disposición del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, enumera el contenido del Debido Proceso, y puede conceptualizarse, muy concisamente, como el conjunto de garantías otorgadas por el constituyente a todas las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, en los procedimientos de orden administrativo, o de orden judicial. Emana del Estado de Derecho y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Comprende el derecho a la defensa, presunción de inocencia, derecho a ser oído, el derecho a ser juzgado por los jueces naturales y no por tribunales de excepción o de facto, el derecho a no ser obligado a confesarse culpable, la tipicidad, no ser juzgado por actos u omisiones sancionados anteriormente, y la posibilidad de solicitar el restablecimiento o reparación de la situación jurídica considerada lesiva.

   El obedecimiento a esta norma constitucional deriva de la supremacía Constitucional, y del sometimiento de todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público a sus prescripciones, cuestión que se condice con los valores superiores que rigen la actuación de la República Bolivariana de Venezuela -artículos 2 y 7 de la Constitución-.

   Igualmente sobre la Presunción de Inocencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia No. 1397 de fecha 07 de agosto de 2001 lo siguiente:

   “Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto Constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

   ... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

   Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

   Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

   Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

   (...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

   (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

   Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

   En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del a.C., como ha sucedido en el presente caso.

   Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

   En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

   El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

   El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, o su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

   .

   Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

   En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho Constitucional a ser presumido inocente.

   Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

   Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

   De acuerdo a la sentencia recientemente trascrita es condición indispensable en todo procedimiento o proceso, administrativo o judicial, de carácter sancionatorio deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad.

   En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., mediante sentencia No. 0965 de fecha 02 de mayo de 2000 en cuyo momento estableció:

   Al respecto esta Sala observa que, la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

   1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso….

   Del artículo antes trascrito, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.

   Asimismo, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 4 de junio de 1997, reiteró los principios sentados de la sentencia recaída en el caso: L.B.A.F. vs. Ministerio de la Defensa del 17 de noviembre de 1983, en los siguientes términos:

   …Para la imposición de sanciones, es principio general de nuestro ordenamiento jurídico que el presunto infractor debe ser notificado previamente de los cargos que se le imputan y oírsele para que pueda ejercer su derecho de defensa, antes de ser impuesta la sanción correspondiente. Bien sea esta última de naturaleza penal, administrativa o disciplinaria. Tiene base el citado principio en la garantía individual consagrada en el ordinal 5° del artículo 60 de la Constitución de la República, a tenor del cual ‘Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley’. Igualmente, tiene base el principio general invocado en la inviolabilidad del derecho a la defensa ‘en todo estado y grado del proceso’ consagrada en el artículo 68 de la Constitución. La cobertura del estas garantías Constitucionales ha sido interpretada ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público, (…) a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado.

   En esta perspectiva, el derecho de defensa debe ser considerada no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de oír sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor. Esta perspectiva del derecho de defensa es equiparable a lo que en otros Estados de Derecho ha sido llamado como el principio del debido proceso…

   (Subrayado de la Sala).

   La ausencia en cualquier procedimiento de carácter sancionatorio, de la posibilidad de que se ejerza el contenido del debido proceso, vale decir, el derecho a la defensa, presunción de inocencia, derecho a ser oído, el derecho a ser juzgado por los jueces naturales y no por tribunales de excepción o de facto, el derecho a no ser obligado a confesarse culpable, la tipicidad, no ser juzgado por actos u omisiones sancionados anteriormente, y la posibilidad de solicitar el restablecimiento o reparación de la situación jurídica considerada lesiva, contraria las más fundamentales garantías constitucionales así como la progresividad de los derechos humanos, aún de aquellos no establecido por el vigente texto Constitucional.

   En atención a los demás postulados constitucionales, como los derecho humanos y su progresividad, es necesario interpretar armoniosamente las disposiciones del Código Orgánico Tributario, el cual en su Capitulo III denominado “De los Procedimientos” Sección Primera “Disposiciones Generales” artículo 148 establece: “Las normas contenidas en esta sección serán aplicable a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines.” La norma recién transcrita propugna la especialidad de la materia tributaria y la aplicación preferente en sede administrativa de las normas contenidas en dicha sección –Sección primera del Capítulo III denominado De los Procedimientos Disposiciones Generales-. Igualmente, señala la norma de la referencia la supletoriedad, en sede administrativa “tributaria”, de las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales, siempre que sea el que más se avenga a la naturaleza y fines perseguidos por la norma. Se quiere con tal disposición reglar la actividad administrativa tributaria conforme el mandato de los artículos 7 y 137 de la Constitución.

   Lo anterior es de suma importancia a la hora de considerar la facultad de verificación otorgada al ente exactor –la cual es motivo del presente recurso- pues al seguir dicho procedimiento la Administración Tributaria debe sujetarse a las prescripciones establecidas en las disposiciones generales referida a los procedimientos administrativos y demás normas de carácter tributario y solo en caso de no poder resolverlas por las mencionadas disposiciones deberá recurrir a las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avenga a la naturaleza o fines de aquello que suple, ello no como un mero capricho sino como mandato que más que Legal, es Constitucional.

   El procedimiento de verificación antes muy delimitadamente desarrollado, consagrado en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario, si bien no contiene en ninguna de los mencionados artículos un iter procedimental propio –como sí lo hace el procedimiento de fiscalización y determinación en contraposición de aquel- ya que solo establece las consecuencias jurídicas de la constatación de irregularidades tributarias y la base sobre la cual se realizará el procedimiento, vale decir, las declaraciones, no es menos cierto que las disposiciones generales establecidas en el Código Orgánico Tributario mencionan, por una parte, las notificaciones de los actos de efectos individuales –necesarios para su eficacia- y por la otra da un lapso de prueba mínimo de diez (10) días –artículo 158- para que el contribuyente pueda evacuar cuanta prueba considere en pro de la defensa de sus derechos e intereses.

   Ahora bien, esta Juzgadora no comparte el criterio expuesto por la representación judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos cuando indica que debe suplir en el procedimiento de verificación las normas relativa al “(…) Titulo III de la LOPA ya que no existe expresamente (lo que no significa que no existan las normas sancionatorias) en el Código Orgánico Tributario (COT) un procedimiento contradictorio de aplicación de sanciones por enteramiento extemporáneos (…)”. Ya que, como se indico anteriormente el Código Orgánico Tributario contiene disposiciones generales aplicables a los procedimientos administrativos que hacen posible el cumplimiento de la garantía Constitucional del debido proceso y además admitir tal tesis se estaría vulnerando las características propias del procedimiento de verificación, tales como su objetividad y sumariedad además del principio de especialidad. En el mismo sentido, no comparte quien aquí decide la tesis expuesta por la sustituto de la Procuradora General de la República cuando indica en sus informes que al no cumplir el agente retenedor con el cumplimiento de sus obligaciones “(…) se hace acreedora de la pena en ella consagrada en forma instantánea (…)” ya que aunque el incumplimiento sea evidente a la vista de la Administración Tributaria debe otorgársele al contribuyente su derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, y a evacuar cuanta prueba considere pertinente a la defensa de sus derechos, conforme el mandato constitucional y legal. Y ASÍ SE DECIDE.

   Aprecia este Tribunal que en el caso sub examine la Administración Tributaria no observó las normas procedimentales relativas a la verificación del cumplimiento de deberes formales, pues emitió las Planillas de Resolución y Liquidación ampliamente identificadas en el cuerpo del presente fallo, las cuales concretan las sanciones impuestas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin otorgar a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromo oportunidad de exponer y probar cuanto elemento consideraba en pro a la defensa de sus derechos e intereses. Conteste está este Tribunal en que la mencionada Gerencia no aplicó las disposiciones contenidas en el artículo 158 del Código Orgánico Tributario, conforme lo detallado anteriormente. Sin embargo, reflexiona este Juzgado y se pregunta ¿Fue suficiente la actuación administrativa para que se patentizara una verdadera violación del derecho a la defensa? ¿Tal omisión obstaculizó la posibilidad de que el contribuyente desarrollara una actividad probatoria en sede administrativa o aún en esta sede jurisdiccional? para esta decidora, es evidente que la violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, y el derecho a una adecuada y oportuna actividad probatoria no fue de tal magnitud que impidiera a la Junta Liquidadora de Instituto Nacional de Hipódromos exponer sus alegatos y ejercer su defensa, ya que se observa que fue ejercido el Recurso Jerárquico, en cuyo momento pudo la recurrente de marras, llevar a sede administrativa de cuanta prueba disponía para ejercer su derecho a la defensa, y así desvirtuar o eximirse del pago por alguna causa legal.

   Lo cierto es que el actuar administrativo no fue congruente con las disposiciones legales, pero no puede dejar de observar este Despacho que es el propio contribuyente quien admite en su escrito recursivo que efectivamente pago fuera de plazo, ello cuando indica que “(…) se deja constancia que nuestra representada ciertamente procedió a pagar los impuesto sobre la renta retenidos mediante la forma 11 y 13, habiendo procedido un pago por la cantidad de más de 2.500 millones de bolívares en la situación de liquidación que se encuentra el Instituto, lo que significó un gran sacrificio financiero en virtud de la total insolvencia en que se encuentra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos (…)” pues considera quien decide que obviar tal circunstancia sería vulnerar los derechos del Fisco Nacional, máxime cuando en la relación jurídica tributaria se ha propugnado con insistencia la igualdad de ambas partes en dicha relación y asimismo sería limitar las facultades propias de los jueces contencioso administrativo, sobre la tesis ya desechada de ser considerados jueces de nulidad.

   Indica el agente retenedor que “(…) se hace materialmente imposible pagar multas e intereses de mora multimillonarios a la propia República (…)” y al efecto aporta al proceso el Decreto Ley No. 422 publicado en la Gaceta Oficial No. 5.397 Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999 que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades hípicas, la Sentencia No. 05686 de fecha 21 de septiembre de 2005 emanada de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.. Pero insiste este Despacho que tales circunstancias no la eximen del pago de la multa, pues efectivamente el agente retenedor admitió haber pagado extemporáneamente. Menos aún puede excusarse del cumplimiento de la obligación que le incumbía cuando analizamos la naturaleza de su obligación la cual era una obligación de hacer –enterar las cantidades retenidas- y no una obligación de dar –pagar el impuesto- ya que eran cantidades recibidas de terceras personas a las que les fue retenida, cantidades estas que debían estar en cuenta aparte y ser enteradas en tiempo hábil.

   Considera quien aquí decide que no se le violentaron los derechos Constitucionales denunciados por el contribuyente de autos, como lo son: el derecho a la defensa, el debido proceso y el de presunción de inocencia, contemplados en el artículo 49 Constitucional, y por cuanto el contribuyente reconoce el pago extemporáneo o fuera del plazo de las retenciones en materia de Impuesto sobre la Renta a los que estaba obligado por Ley, es por lo que se hace merecedor de las sanciones impuestas, en consecuencia, se confirman las multas contempladas en la Resolución No. GCE/DJT/2006/0080-A, de fecha 10 de enero de 2007 y las subsecuentes Resoluciones y Planillas de Liquidación signadas con los Nos. 11-10-01-3-49-001067, 11-10-01-3-49-001068, 11-10-01-3-49-001074, 11-10-01-3-49-001075, 11-10-01-3-49-001065, 11-10-01-3-49-001066, 11-10-01-3-49-001069, 11-10-01-3-49-001070, 11-10-01-3-49-001071, 11-10-01-3-49-001072, 11-10-01-3-49-001073, 11-10-01-3-49-001076, 11-10-01-3-49-001077, 11-10-01-3-49-001078 y 11-10-01-3-49-001079, todas de fecha 01 de junio de 2006, correspondientes a los períodos fiscales comprendidos entre diciembre de 2005 y abril de 2006, ambos inclusive, planillas emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Y ASÍ SE DECLARA.

   (ii) Vicio de Falso Supuesto de Hecho.

   Cabe destacar por parte de quien aquí decide que el representante judicial del recurrente, cuando narra los hechos en su escrito recursivo hace mención de que el sistema SIVIT no fue programado para los enteramientos dentro de determinados plazos de los casos de ganancias fortuitas, ya que, así lo reconoce el propio Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, División de Recaudación, cuando lo señala en el Acta de Comparecencia No. GCE-DR-ACIM-2006-146, lo cual existe según sus dichos un falso supuesto de hecho. Al respecto, esta Juzgadora evidencia que efectivamente si bien es cierto el contribuyente señala el vicio de falso supuesto de hecho, no puede excusarse de su incumplimiento con respecto al acta de comparecencia antes mencionada, ya que, estaba atendiendo a una citación que le fue efectuada por ante la Administración Tributaria, situación que al presente caso ni siquiera tiene pertinencia con los actos administrativos en cuestión visto que no se desprende que correspondan con los periodos impositivos objeto de impugnación, simplemente se cumplía con una formalidad ante dicha Administración, más aún cuando de las resoluciones y liquidaciones en las planillas plenamente identificadas en el presente fallo, se realizaron los enteramientos a los que estaba obligado el contribuyente con bastantes días de moras quebrantando lo que establece el plazo legal al efecto en materia de retenciones, como por ejemplo: 142, 115, 86, 22 días de mora, por lo tanto, el contribuyente de autos no actúo como un buen padre de familia más cuando el recurrente reconoce el pago extemporáneo, en consecuencia no existe el vicio de falso supuesto de hecho. Y ASÍ SE DECLARA.

   Este Tribunal en razón de todas las consideraciones anteriores confirma de la Resolución No. GCE/DJT/2006/0080-A, de fecha 10 de enero del año 2007 y de las subsecuentes Resoluciones y Planillas de Liquidación plenamente identificadas en la presente decisión, los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, por cuanto el recurrente no impugno nada al respecto. Y así se declara.

   Capitulo III

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano A.V.B., abogado inscrito en el INPREABOGADO bajo lo No. 44.225, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la “JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS”, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) No. GC-20003805-5, domiciliada en la Av. Principal de Coche, Edificio Sede del Instituto Nacional de Hipódromos, Coche, Caracas Distrito Capital, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 numeral 3 del Código Orgánico Tributario contra: La Resolución No. GCE/DJT/2006/0080-A, de fecha 10 de enero de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyo contenido se explica por sí sola;

2. SE CONFIRMA las Multas impuesta en la Resolución No. GCE/DJT/2006/0080-A, de fecha 10/01/2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) así como de las subsecuentes Resoluciones y Planillas de Liquidación signadas con los Nos. 11-10-01-3-49-001067, 11-10-01-3-49-001068, 11-10-01-3-49-001074, 11-10-01-3-49-001075, 11-10-01-3-49-001065, 11-10-01-3-49-001066, 11-10-01-3-49-001069, 11-10-01-3-49-001070, 11-10-01-3-49-001071, 11-10-01-3-49-001072, 11-10-01-3-49-001073, 11-10-01-3-49-001076, 11-10-01-3-49-001077, 11-10-01-3-49-001078 y 11-10-01-3-49-001079, todas de fecha 01 de junio de 2006, emitidas por la División de Recaudación de la Gerencia arriba mencionada, en razón de lo expuesto en el presente fallo; y,

3. SE CONFIRMA los intereses moratorios establecidos en la Resolución No. GCE/DJT/2006/0080-A, de fecha 10 de enero de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) así como de las subsecuentes Resoluciones y Planillas de Liquidación plenamente identificadas ut supra, de acuerdo a lo expuesto en la presente decisión, y;

4. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 277, Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Se exime de costas procesales por haber tenido motivos para el litigio.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres horas y quince minutos de la tarde (3:15 PM) a los once (11) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   EL SECRETARIO

   Abg. HECTOR ROJAS

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres horas y quince minutos de la tarde (3:15 PM)

   EL SECRETARIO

   Abg. HECTOR ROJAS

   Asunto: AP41-U-2007-000114.

   BEOH/HR/mjv.-