Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Mayo de 2014

En fecha 28 de junio de 2013, la ciudadana JULIAYNI E.A.D.P., titular de la cédula de identidad N° 20.630.910, asistida por el abogado M.V.R., Inpreabogado N°. 104.519, interpuso por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA).

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, la cual se recibió en fecha 03 de julio de 2013. En fecha 08 de julio de ese mismo año este Juzgado admitió la querella interpuesta y ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

En fecha 31 de enero de 2014 el abogado M.O.L.L., Inpreabogado N° 129.630, sustituto de la Procuradora General de la República, dio contestación a la presente querella.

El día 14 de febrero de 2014 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que sólo compareció a este acto la parte querellada, quien hizo uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales en fecha 07 de abril de 2014 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia de la presencia de ambas partes a la misma, quienes hicieron uso del derecho a la palabra para defender sus posiciones. Seguidamente el Juez anuncio que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 21 de abril de 2014 se publicó el dispositivo del fallo declarando parcialmente sin lugar la presente querella, por lo que la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Solicita la actora la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro del cual fue objeto, que se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Inspector de Seguridad, que venía desempeñando en el organismo recurrido, y que se le paguen los sueldos dejados de percibir, así como los cesta ticket y demás beneficios de ley.

Contra el acto recurrido se hacen las siguientes impugnaciones y defensas, los cuales pasa a resolver este Tribunal de la siguiente manera:

Denuncia la querellante que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al no encontrarse el cargo ejercido por su persona dentro de ninguna de las dos categorías que comprenden los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir, ni dentro de los cargos de alto nivel indicados en el artículo 20, ni en los señalados como de confianza en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte el apoderado judicial de la parte querellada respecto a este vicio señala que, para ejercer sus funciones la querellante ineludiblemente accedía a información confidencial de las políticas a seguir que el organismo le suministraba confiadamente, así como el conocimiento de manera privilegiada y anticipada, por parte de sus superiores respecto a las estrategias, normas y planes a implementar, máxime cuando se trataba de un cargo al cual le corresponde velar por la logística de la seguridad interna del personal de la Institución, lo que a su vez desvirtúa el alegato referido a la supuesta ausencia de previsión expresa de las funciones atinentes al cargo de Inspector de Seguridad en el correspondiente Manual Descriptivo de Roles de Cargo. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, en relación al mencionado vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo ha examinado en diversas oportunidades, entre ellas, mediante sentencia Nº 01525, de fecha 28 de octubre de 2009, señalando al respecto lo siguiente:

…el mismo se produce cuando la Administración al dictar el acto se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio, que al igual al falso supuesto de derecho afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por tanto se hace necesario analizar si la configuración del acto administrativo se ha adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si el acto dictado ha guardado la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias números 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005, 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008).

Ahora bien, en el presente caso, se observa que el acto administrativo recurrido, cursante a los folios 09 al 11 del presente expediente, señala entre otras cosas que, “los cargos de: Supervisores de Seguridad, Inspectores de Seguridad y Oficiales de Seguridad de la Dirección General de Seguridad de es(a) Dirección Ejecutiva de la Magistratura son considerados de confianza, por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, en virtud que requieren un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, por cuanto los mismos manejan información confidencial que versa sobre el funcionamiento de es(e) Organismo, manejan los informes de las investigaciones que se realizan en el Organismo, aseguran la protección e integridad física del personal que ocupa cargos de Alto Nivel, Administrativos, Obreros y Contratados adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial y público en general; así como de los bienes patrimoniales y edificaciones propias del organismo, de igual manera participan en el diseño, ejecución y control de programas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo… llevan a cabo oficialmente la inspección, investigación de causas de accidentes e inconvenientes surgidos durante las visitas internas o externas de autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y personal en general a fin de adoptar medidas para su corrección, desarrollar procedimientos de emergencia, planes de contingencia para actos terroristas, desastres naturales, fallos eléctricos y otros sucesos que re revistan importancia en el ámbito de seguridad física…”, así mismo de Evaluación de Desempeño practicada a la hoy querellante en el período comprendido entre marzo de 2011 y marzo de 2012, la cual se encuentra suscrita por ésta, cursante a los folios 57 al 59 del presente expediente, puede evidenciarse que entre las funciones que efectuó la hoy querellante durante dicho período de tiempo, se encuentran, atender al público de manera acorde con las disposiciones generadas por las normativas internas, guarda y custodia de las instalaciones de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, control de acceso de los visitantes y funcionarios; así mismo del Perfil Descriptivo de Cargos de Inspector de Seguridad (Grado 5), promovido por la representación judicial de la República, (folios 89 al 92 del presente expediente) puede evidenciarse que entre otras, las labores específicas de dicho cargo son:

• Inspeccionar las instalaciones físicas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial a los fines de verificar que las normas de seguridad industrial se cumplan correctamente.

• Custodiar los bienes nacionales asignados a cada una de las unidades administrativas que conforman el organismo.

• Preparar reportes de las inspecciones realizadas en materia de seguridad interna.

Como puede evidenciarse de las funciones antes señaladas, las mismas requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, en este caso en los Despachos de las máximas autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues dada las características y la naturaleza de las mismas, relacionadas con la protección, seguridad e integridad de las personas y bienes nacionales, para lograr su ejecución por parte de la querellante, era necesario que ésta mantuviera un alto grado de confidencialidad, lo que constituye al cargo ejercido por ésta como un cargo de confianza en los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado a la circunstancia que la querellante en ningún momento negó que efectuara las funciones señaladas en el acto administrativo recurrido, sino que se limitó a señalar que el cargo por ella ejercido no era de libre nombramiento y remoción, por lo que el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, resulta infundado, pues como se evidencia de autos, la Administración no basó su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y así se decide.

También denuncia la querellante el vicio de desviación de poder, argumentando al efecto que, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura decidió removerla y retirarla sin previamente aperturar una investigación sobre las verdaderas razones de hecho y de derecho que llevaron a dicha decisión. Por su parte la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela en este punto señala que, la ciudadana querellante, no señaló las razones por las cuales –a su decir- la Administración incurrió en el mismo, y peor aún, sin demostrar las supuestas “verdaderas intenciones” que dieron lugar al acto de remoción y retiro, por lo que debe ser desestimado el vicio por infundado. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la recurrente, la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado reiteradamente respecto al mismo, en sentencia N° 01354 de fecha 05 de noviembre de 2008, dejo establecido lo siguiente:

En el contexto de la situación planteada, resulta pertinente indicar que el vicio de desviación de poder se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.

Sobre este particular, la Sala en múltiples decisiones ha expresado lo siguiente:

‘(...) Ahora bien, la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.’ (Vid. sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nos. 00623 y 0780 de fechas 25 de abril de 2007 y 9 de julio de 2008, respectivamente).

De lo anterior se aprecia que la prueba del vicio de desviación de poder requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.

De la jurisprudencia antes transcrita, se evidencia que deben darse dos supuestos concurrentes para que se configure el precitado vicio, como son: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia, lo cual no ha sido controvertido por la recurrente en el presente caso al alegar este vicio, siendo que el funcionario que dictó el acto recurrido es el Director Ejecutivo de la Magistratura, máxima autoridad del organismo demandado, por lo que el mismo tenía la atribución legal de competencia para retirar de la función pública a la querellante, y respecto al segundo supuesto relativo a que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; el mismo no fue probado en autos por la recurrente, por lo que resulta evidente que no se conforma el vicio denunciado, pues, no se dan los requisitos concurrentes para su procedencia, como son la competencia del funcionario que dictó el acto, así como que el acto administrativo recurrido haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, pues lo que se evidencia del acto administrativo hoy recurrido, es que mediante el mismo, se decidió la remoción y retiro de la ciudadana Juliayni E.A.d.P., de conformidad con los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el cargo desempeñado por la hoy recurrente era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción –tal y como se estableció ut supra-, por lo que podemos concluir que efectivamente el acto dictado por la Administración Judicial fue dictado de conformidad con la ley y siguiendo el fin previsto en la misma, que es el retiro de la función pública del funcionario objeto del mismo por ser de libre nombramiento y remoción, en razón de ello no se configura el vicio de desviación de poder argüido, y así se decide.

Denuncia la recurrente violación del derecho a la defensa y de la garantía al debido proceso, argumenta al efecto que, debió habérsele instruido un procedimiento disciplinario de destitución, lo cual no se hizo. Por su parte la representación judicial de la parte querellada respecto al referido vicio señala que, en virtud de las funciones de confianza que ejercía la hoy querellante, en su cargo de Inspectora de Seguridad, es por lo que no se requería la instrucción de procedimiento alguno para la separación de su cargo y consecuente retiro de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dada su carencia de funcionaria de carrera. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J. en sentencia N° 429, de fecha 05 de abril de 2011, ratificando el criterio mantenido en sentencia N° 2807 de fecha 14 de noviembre de 2002, estableció que:

…esta Sala ha señalado que el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, constituye propiamente un derecho humano de naturaleza sustantiva, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos o intereses, sean éstos individuales o colectivos…

En lo que se refiere a la violación del derecho a la defensa, ha establecido esta misma Sala en sentencia N° 02 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando el criterio sostenido en la sentencia N° 312/2002 que:

…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten

.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 785, de fecha 08 de junio de 2011, estableció respecto a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso lo siguiente:

Respecto a la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, esta Sala, ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Bajo este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)].

Ahora bien, dada la naturaleza de funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de la hoy querellante, tal y como lo establece la ley, la misma podía ser removida y retirada de la función pública, en cualquier momento, con la garantía de que dicha decisión fuera tomada mediante acto motivado y fuera notificada para que pudiera ejercer los recursos legales que considerara pertinentes, lo cual efectuó la Administración Judicial, en razón de ello, mal podía la Dirección Ejecutiva de la Magistratura aplicar un procedimiento disciplinario de destitución a la hoy querellante, cuando la misma podía ser removida y retirada de la función pública, dada su carácter de funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, puesto que al mismo tiempo no se le imputó conducta alguna de las establecidas en el artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública que obligara a la Administración querellada a sustanciar el procedimiento administrativo disciplinario consagrado en el artículo 89 ejusdem, por lo que debe desecharse en este sentido el vicio de violación a la garantía al debido proceso y del derecho a la defensa denunciado, y así se decide.

Por último, denuncia la querellante en su escrito libelar que, el acto administrativo recurrido esta viciado por falta de proporcionalidad y como consecuencia de ello es violatorio del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumenta al respecto que, al momento de su remoción se encontraba desempeñando funciones en el Centro Lebrum, ubicado en la Avenida F.d.M., por lo que nada tenía que ver con la seguridad del Edificio Sede de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Por su parte la representación judicial de la parte accionada respecto a este vicio alega que, visto que la actora fundamentó la aludida desproporción del acto de remoción en la supuesta prestación de servicios que llevó a cabo en el “Centro Lebrum”, cuestión a la cual no hace referencia alguna el acto cuya nulidad se pretende, debe desecharse por infundada la denuncia formulada. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos establece que:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

Ahora bien, como fue establecido ut supra por este Tribunal, el acto administrativo recurrido fue dictado manteniendo una adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, así mismo, se cumplieron los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, ya que la recurrente ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removida y retirada de la función pública, en cualquier momento, sin más limitaciones que las establecidas en la ley, razón por la cual este Tribunal debe declarar improcedente por infundado el vicio de falta de proporcionalidad denunciado, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por la querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución N° 0097, de fecha 26 de marzo de 2013, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así como negar la pretendida nulidad de la misma y las demás indemnizaciones solicitadas, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana JULIAYNI E.A.D.P., asistida por el abogado M.V.R., contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA).