JULIÁN FRANCISCO PATERNOSTRO CASTRO EN CONTRA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL MANAGEMENT, C.A.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto VP01-R-2014-000273

ASUNTO PRINCIPAL No: VP01-L-2013-001080

Conoce de los autos este Juzgado Superior, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conociendo en fase de juicio, declaró sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.F.P.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 24.230.824 y domiciliado en el Municipio y ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, quien estuvo representado por los abogados I.A., R.A., N.A. y D.V., frente a la sociedad mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 7 de mayo de 2003, bajo el Nro. 15, Tomo 16-A, con modificación también inscrita en la misma oficina de registro el 11 de agosto de 2008, representada por los abogados O.O.N., J.A. y A.M..

Habiéndose producido la vista de la causa ante este Juzgado Superior, oportunidad en la cual la parte recurrente expuso sus alegatos tendientes a lograr la revocatoria del fallo y el Tribunal procedió a dictar su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito, para lo cual, considera:

Alega el demandante que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 13 de septiembre de 2009, en el cargo de servicios generales; que dichas laborales consistían en realizar trabajos diversos de pintura, albañilería, electricidad, entre otros, en un horario fijo semanal de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm, devengando un último salario diario de Bs. 400,00, actividades estas que realizaba por vía de los requerimientos realizados por los distintos clientes de la patronal.

Que en fecha 13 de agosto de 2012, fue despedido sin justificación alguna por el presidente de la empresa, por lo cual a la presente le adeudan el pago de la totalidad de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales de los cuales es acreedor con ocasión de la relación laboral que mantuvo con la misma por espacio de 2 años y 11 meses.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Prestaciones sociales: de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama la cantidad de Bs. 64.754,42;

2. Intereses sobre prestaciones sociales: reclama la cantidad de Bs. 59.909,06;

3. Vacaciones vencidas 2010: de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama 15 días a razón de Bs. 400,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.000,00;

4. Vacaciones vencidas 2011: de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama 16 días a razón de Bs. 400,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.400,00;

5. Vacaciones fraccionadas 2012: de conformidad con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama 15,58 días a razón de Bs. 400,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.232,00;

6. Bono vacacional 2010: de conformidad con el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama 15 días a razón de Bs. 400,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.000,00;

7. Bono vacacional vencido 2011: de conformidad con el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama 16 días a razón de Bs. 400,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.400,00;

8. Bono vacacional fraccionado 2012: de conformidad con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama 15,58 días a razón de Bs. 400,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 6.232,00;

9. Utilidades fraccionadas 2009: de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama 22,55 días, a razón de Bs. 400,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 9.020,00;

10. Utilidades vencidas 2010: reclama 90 días a razón de Bs. 400,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 36.000,00;

11. Utilidades vencidas 2011: reclama 90 días a razón de Bs. 400,00, lo cual arroja la cantidad de Bs. 36.000,00;

12. Utilidades fraccionadas 2012: reclama 82,50 días a razón de Bs. 400,00 lo cual arroja la cantidad de Bs. 33.000,00;

13. Beneficio de alimentación: reclama la cantidad de Bs. 27.468,00.

14. Indemnización por despido: de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, reclama la cantidad de Bs. 64.754,42.

    En total reclama a la demandada la cantidad de bolívares 359 mil 149 con 90/100 céntimos.

    De su parte, la representación judicial de la accionada dio contestación a la demanda, negando los hechos alegados en el libelo de la demanda, que sirven de fundamento a la pretensión del ciudadano demandante, por cuanto, a su decir, el ciudadano J.P. jamás fue ni ha sido trabajador al servicio de la empresa, y por lo tanto, nunca ha ejecutado labor alguna bajo relación de dependencia ni de subordinación jurídica, puesto que las relaciones que han existido o que existieron entre las partes no han sido de naturaleza laboral sino como proveedor de servicios independiente, los cuales se han realizado solamente en las oportunidades en que le han sido requeridos labores de pintura, albañilería, electricidad, de mantenimiento de estructuras físicas y que el reclamante ha convenido en ejecutarlas siempre con sus elementos de trabajo, motivo por el cual y derivado de ese acuerdo de voluntades, han celebrado contrato verbal para la ejecución de labores de instalaciones para electricidad y reparaciones menores, trabajos de plomería, de pintura, de mantenimiento, es decir, trabajos específicos y determinados, los cuales fueron pagados con las correspondientes facturas emitidas por el demandante, como proveedor de servicios, con todas las exigencias normativas o reglamentarias del mencionado documento, incluyendo el cobro del impuesto al valor agregado, motivo por el cual la empresa procedió en cada oportunidad de pago a efectuar las respectivas retenciones del indicado impuesto, conforme a las providencias administrativas emanadas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), toda vez que los servicios prestados por el demandante, son los que señala el artículo 4 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

    Que las actividades del demandante siempre fueron obligaciones de hacer, muy determinadas y puntuales, específicas y concretas, que jamás tipificaron labores bajo relación de subordinación jurídica, ni estuvieron sujetas al horario referido por el actor.

    Que la empresa procedió a practicar las respectivas retenciones de impuesto sobre la renta, conforme a los términos ordenando en el Decreto Reglamentario 1808 sobre retenciones de impuesto sobre la renta, en los casos de su procedencia.

    Que del contenido de las facturas que el demandante entregó a la empresa, a la terminación de cada labor para cobrar el monto remunerativo de las tareas para las cuales fue contratado en sus respectivas oportunidades, se evidencia y queda documentalmente demostrado que el actor no tiene asociado alguno y es por ello que usa en sus facturas su firma o razón de comercio, formada por su nombre y apellido, para designar o distinguir su identificación, conforme a lo pautado en al artículo 26 del Código de Comercio, y con las exigencias de la P.A. Nº 0071.

    Que si el demandante emitió en cada oportunidad, las respectivas facturas para obtener el pago de cada labora ejecutada a la empresa, ello significa que admite su cualidad de sujeto pasivo obligado a cumplir las exigencias normativas en materia de impuesto al valor agregado, es decir, que el actor ha considerado que se encuentra bajo los supuestos de hecho exigidos en las Providencias Administrativas 0257 y 0071.

    Que las facturas libradas por el demandante consta el cumplimiento de cada uno de los deberes formales que le corresponden como contribuyente ordinario del impuesto al valor agregado, tales como la indicación de su domicilio, su identificación tributaria, y a ello se adiciona que el demandante ha venido cobrando a la empresa el impuesto al valor agregado (IVA) en cada una de las facturas emitidas que ha presentado para su cobro, por lo que significa que el demandante ha recibido el pago de cada factura a su satisfacción por cada servicio prestado.

    Que las relaciones del demandante con la empresa han sido producto de su cualidad de proveedor independiente de servicios y de sujeto pasivo del impuesto al valor agregado (IVA) conforme a la normativa de ese tributo, ajeno a la cualidad de trabajador bajo relación de subordinación jurídica. Que la admisión o aceptación que el demandante consigna de su condición de prestador de servicios independientes a distintas personas, lo cual desdibuja la afirmada relación de trabajo subordinado para la empresa y despoja cualquier elemento de laboralidad a dicha relación.

    Que según la narración de los hechos del escrito libelar el demandante le prestaba servicios a una pluralidad de personas, motivo por el cual resulta imposible que le preste servicios bajo subordinación jurídica a HOMACA, en el horario señalado toda vez que otras personas le formularon requerimientos de los servicios de pintura, albañilería, electricidad, entre otros, durante los períodos semanales de lunes a viernes y en el horario indicado.

    Que no es factible satisfacer los requerimientos realizados por la empresa y al mismo tiempo cumplir con otras labores a terceras personas en el supuesto horario y en los mismos días en que afirma fue trabajador de HOMACA. Que las espontáneas afirmaciones del demandante abonan su cualidad de prestador independiente de servicios a varias personas.

    Que carece el libelo de la demanda la relación de causa a efecto, o nexo causal que le permite al actor exigir a la empresa la satisfacción económica de los conceptos laborales especificados. Que cada uno de los proveimientos de servicios del actor tiene la connotación de servicios independientes, no sujetos a un horario, así calificados por la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, y por ello le han conferido al demandante la cualidad de sujeto pasivo tributario o contribuyente ordinario, que a su vez, lo califica con la cualidad de agente de percepción de dicho tributo que HOMACA le pagó en cada factura, en las oportunidades que le fueron presentadas al cobro, y no como trabajador bajo relación de subordinación jurídica.

    Que tanto en la Inspectoría del Trabajo “Luís Hómez” como en el presente escrito de contestación a la demanda la empresa alega que jamás ha tenido con el reclamante relación laboral bajo subordinación jurídica o de dependencia, toda vez que las tareas efectuadas nunca lo fueron en forma subordinada ni permanentes en el tiempo, no sujetas a horario impuesto por la demandada, y sin remuneración salarial, con una duración de pocos días por cada labor, sino por el contrario en forma ocasional en la medida en que le fueron requeridos servicios de plomería, albañilería, reparaciones físicas o estructurales, de pintura, mantenimiento, entre otros, siempre con apego y cumplimiento de la normativa vigente que regula la emisión de documentos o facturas emitidas por el demandante, por su ajenidad laboral y para efectos contables y tributarios de la empresa.

    Que las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre la prestación de servicios independientes por parte del actor, hicieron que la empresa se viera legalmente constreñida a practicarle al demandante las retenciones del impuesto al valor agregado (IVA) en cada oportunidad de pago por cada servicio prestado, así como a emitir los necesarios comprobantes de retención del mencionado impuesto, como documento tributario demostrativo de que HOMACA dio fiel cumplimiento a la normativa de impuesto, por tener la cualidad de sujeto pasivo especial pagador del valor de cada servicio.

    Que como elemento de resistencia y rechazo a la pretensión del actor, que las facturas que en cada oportunidad el ciudadano J.P. entregó a la empresa para el cobro convenido por cada una de las ejecutorias de sus servicios independientes y el cobro del impuesto al valor agregado, fue mediante facturas en las que figura al pie de ellas, la información exigida por la normativa tributaria.

    Que el demandante siempre estuvo en conocimiento y consiente de que para obtener el pago de sus servicios independientes prestados a HOMACA y a sus otros clientes, debía emitir la respectiva factura incluyendo el monto del 12% de la cantidad de dinero convenida por cada servicio, correspondiente al impuesto al valor agregado, por tratarse de servicios independientes sujetos al pago del tributo de referencia, y de su deber de percibir la carga tributaria como agente de percepción de dicho impuesto, toda vez que la obligación legal y reglamentaria de emitir facturas le corresponde a los proveedores de servicios independientes para el cobro del impuesto al valor agregado, en cada oportunidad de ocurrencia del hecho imponible por su prestación de servicios a sus respectivos clientes que se los requirió, tal como lo confiesa y admite al narrar los hechos que inadvertidamente configuran la existencia de una obligación tributaria.

    Que quien tiene la cualidad de contribuyente ordinario del impuesto al valor agregado, por reunir las exigencias legales y reglamentarias para ello, en razón de su ejecución de prestación de servicios independientes a terceras personas, debe proveerse de talonarios o factureros impresos por empresas autorizadas por la Administración Tributaria Regional, para obtener la contraprestación dineraria por sus servicios independientes y para cobrar el impuesto al valor agregado, motivo por el cual no puede ser calificado como trabajador bajo relación de dependencia ni de subordinación jurídica, quien para cobrar sus servicios cobra el impuesto al valor agregado y emite facturas, toda vez que la normativa administrativa tributaria exige que para cobrar y para pagar el monto convenido por las actividades independientes ejecutadas o recibidas, es necesario emitir y exigir facturas elaboradas con arreglo a la normativa tributaria dictada al efecto.

    Que de los pagos realizados al demandante por los montos que le cobró en cada oportunidad por concepto de impuesto al valor agregado, la empresa procedió en su momento del pago a practicar la respectiva retención de dicho impuesto, conforme a lo ordenado en la P.A. emanada del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), distinguida con el Nº SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005.

    Que el demandante jamás ha sido trabajador bajo relación de dependencia ni de subordinación jurídica con la demandada, motivo por el cual jamás le han pagado sueldo o salario alguno, ni le han pagado la cantidad de Bs. 400 diarios, ni ninguna otra cantidad por concepto salarial sino al valor convenido por los trabajos manuales concertados, y ejecutados con las herramientas de trabajo del actor, los cuales se efectuaron previa consignación que hacía el actor de las correspondientes facturas emitidas con arreglo a las Providencias Administrativas 00257 y 0071 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sobre emisión de facturas y otros documentos equivalentes.

    Asimismo, negó que la empresa deba pagar al demandante los conceptos reclamados ni los montos de dinero que expresa en su libelo de demandada, ni cantidad de dinero alguna derivada de la normativa laboral, por cuanto jamás ha sido trabajador al servicio de la empresa con relación jurídica de subordinación, que jamás estuvo sujeto a horario alguno, ni desempeñó jamás el cargo de servicios generales, debido que también prestaba servicios independientes a terceras personas.

    Niega que deba pagar el demandante el concepto de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, utilidades reclamadas ni tampoco está obligada a pagar cualquier otro concepto previsto en la normativa del trabajo, reclamados en el escrito libelar. Rechaza que haya laborado como trabajador bajo relación de dependencia de lunes a viernes, en el horario comprendido entre 08:00 a.m. a 05:00 p.m., ni en ningún otro horario impuesto o señalado por la empresa.

    Rechaza que el demandante haya tenido una contraprestación que pueda ser calificada como salarial, ni que le haya pagado un salario básico diario de Bs. 400,00, ni ninguna otra cantidad, como impropia y contradictoria. Que el inicio de la supuesta y negada relación de trabajo fue anterior a la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pretendiéndose su aplicación retroactiva al reclamar una alegada antigüedad.

    Que al ser cotejados los supuestos sueldo indicados los montos son diferentes, lo cual traduce contradicciones que abonan la improcedencia de lo reclamado y de que no es cierto que el actor haya sido trabajador al servicio de HOMACA, bajo relación de subordinación jurídica. Que contradice que el demandante haya comenzado como trabajador subordinado de la empresa el 13 de septiembre de 2009, ni en ninguna otra fecha, y rechaza que haya sido despedido el 13 de agosto de 2012, ni en ninguna otra oportunidad o fecha, por cuanto jamás fue ni ha sido trabajador subordinado al servicio de la empresa.

    Niega y contradice la procedencia de lo reclamado por los siguientes conceptos intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas 2010, vacaciones vencidas 2011, vacaciones fraccionadas 2012, bono vacacional 2010, bono vacacional 2011, bono vacacional fraccionado 2012, utilidades fraccionadas 2009, utilidades 2010, utilidades 2011, utilidades fraccionadas 2012, beneficio de alimentación e indemnización por despido.

    Niega que en el presente asunto tengan aplicación los artículos 142, 190, 196, 192, 132, 92 y 32 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por no haber existido nunca la relación de trabajo alegada por el demandante, y por lo tanto, es improcedente la existencia de una reclamación de los conceptos y de los montos pretendidos, así como el también pretendido pago de la cantidad de Bs. 235.285,25, ni ninguna otra suma de dinero, ni las cantidades componentes del total reclamado.

    Que al tratar de configurar el actor su relación con la empresa como de naturaleza laboral, quedaría colocado fuera del alcance de las obligaciones y de las responsabilidades tributarias sobre la percepción del impuesto al valor agregado, sobre el enterramiento de dicho tributo y del pago de sus deberes fiscales nacionales y municipales, como prestador de servicios a diferentes personas, toda vez que según el numeral 6 del artículo 16 de la ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, el legislador considera que no están sujetas a dicho impuesto los servicios prestados con arreglo a la Ley Orgánica del Trabajo, y que los ingresos brutos percibidos en el ámbito municipal, igualmente no están gravados por los servicios dependientes o laborales, conforme a la Ordenanza sobre Licencia e Impuestos a las actividades económicas, industriales, comerciales, de servicios y de índole similar del Municipio Maracaibo y a la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

    Que la empresa no conviene en admitir la existencia de una relación laboral bajo subordinación jurídica o dependencia, y rechaza todos los hechos que la pretenden fundamentar, pero alega a favor de dicho rechazo la afirmación que hace el demandante sobre su prestación de servicios independientes a terceras personas desconocidas para la empresa, en el mismo horario de lunes a viernes, que según su decir tuvo con HOMACA, que fue la situación real.

    Finalmente, solicita sea declarada sin lugar la pretensión del demandante y como quiera que carece de la cualidad de trabajador y nunca devengó salario alguno, le imponga el pago de costas procesales por no estar presente la exigencia de la cuantificación salarial que la Ley pauta para relevar del pago de costas procesales al accionante.

    A fecha 12 de junio de 2014 el Juez de Juicio profirió fallo desestimativo de la pretensión de la parte demandante, bajo el siguiente fundamento:

    …Para determinar si existe o no relación laboral, la jurisprudencia ha establecido como presupuestos o requisitos necesario, aplicar el llamado TEST DE LABORALIDAD, en base a los estudios adelantados por la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), con ocasión del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que fuere cometido al examen de su conferencia, en las sesiones correspondientes a los años 1997 y 1998, y son los siguientes:

    A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: Del acervo probatorio no se evidencia que el actor prestaba sus servicios bajo las condiciones de la empresa demandada, por el contrario, el actor manifestó que el trabajo lo realizaba él (demandante) solo, y a veces requería de un compañero para que lo ayudara.

    B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: De los testigos evacuados, el ciudadano STIWART L.L.L. manifestó que en algunas ocasiones llevaba (sic) al ciudadano J.P., asi como de las documentales promovidas por ambas partes, no se evidencia que el actor haya recibido instrucciones por cuenta de la empresa demandada HOTEL MANAGEMENT, o que haya que cumplido un horario de trabajo; por lo que no existen probanzas que demuestren ni el tiempo de trabajo ni sus condiciones, únicamente declaraciones que si bien no sustentan suficiente este elemento en particular.

    C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: No se demuestra en actas algún recibo de pago consignado, ni salario devengado por el actor de manera permanente y continúa. Muy por el contrario, de actas consta que recibía pagos mediante cheques, soportados con las facturas emitidas por la firma unipersonal, PATERNOSTRO C.J.F., así como también de la declaración del propio manifiesta que comenzó cobrando en efectivo y después por medio de cheques; y de los testigos evacuados manifestaron que ellos (los testigos) cobraban su salario a través de depósitos en cuenta.

    D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: Quedó demostrado que el trabajo era efectuado de manera personal al servicio de la empresa; pero este no era de manera exclusiva, para la empresa, pues se evidencia de las declaraciones de los testigos que en otras ocasiones contrataba a otros terceros para los mismos servicios que realizaba J.P.. En cuanto a la supervisión, tampoco fue demostrado en actas, pues el actor, prestaba sus servicios por cuenta propia.

    E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: Las inversiones evidentemente no fueron demostrados, por el escaso acervo probatorio.

    F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: De las declaraciones de los testigos, bien manifestaron que conocían al accionante que a veces lo llevaba a trabajar, sin dar certeza de los hechos controvertidos en el presente asunto, por lo tanto no se evidenció la regularidad en el trabajo, así como la exclusividad; como se dijo ut supra el demandante prestaba sus servicios por cuenta propia.-

    Así entonces, acogiendo los criterios jurisprudenciales antes mencionados y adminiculadas las pruebas anteriormente valoradas, este Tribunal verifica que de las mismas quedó suficientemente demostrado que el ciudadano J.F.P.C., no laboró de forma personal, subordinada y bajo dependencia en el cargo de SERVICIOS GENERALES, por cuenta y en beneficios de la Sociedad Mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., tal y como se puede evidenciar mediante las pruebas consignadas por las partes y los alegatos de ambas en la Audiencia Oral y Publica de Juicio, con las cuales se demostró que no existió una relación laboral entre ellas, sino fue una relación de carácter mercantil. Así se establece.-

    De acuerdo, con tales elementos y circunstancias, quien resuelve concluye que quedó desvirtuada la presunción de relación laboral, por la prestación de los servicios alegados por el demandante, con las obligaciones derivadas de una relación jurídico laboral, en virtud de lo cual, forzosamente no podrá prosperar en derecho su demanda. Así se establece.-

    En tal sentido, y por los argumentos antes expuestos este jurisdicente declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.F.P.C. en contra de la Sociedad Mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., por cuanto el accionante de autos mediante sus probanzas no alcanzó demostrar que efectivamente prestó servicios para la empresa demandada en una relación de índole laboral. Así se establece.-

    Hecho el anterior pronunciamiento, este Sentenciador declara IMPROCEDENTES los alegatos referidos a el salario, el horario de trabajo invocado, el cargo desempeñado (el demandante señala haber desempeñando el cargo de SERVICIOS GENERALES), la fecha de ingreso y egreso del demandante, y por consiguiente, el tiempo de servicio esgrimido, así como que haya sido despedido de forma injustificada. Así se establece.-

    Finalmente, este Operador de Justicia declara IMPROCEDENTE, todos y cada uno de los conceptos referidos a beneficio de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones vencidas 2010, vacaciones vencidas 2011, vacaciones fraccionadas 2012, bono vacacional 2010, bono vacacional 2011, bono vacacional fraccionado 2012, utilidades fraccionadas 2009, utilidades 2010, utilidades 2011, utilidades fraccionadas 2012, beneficio de alimentación e indemnización por despido. Así se establece…

    Contra la anterior decisión, la parte demandante, procedió a ejercer recurso de apelación, señalando a través de su representación judicial que el a quo dejó de apreciar y silenció pruebas que estaban en el expediente, omitiendo examinar por ejemplo, el informe que rindió la Pepsi-Cola, en razón de la información que le fue requerida por el Tribunal, en la cual informó que su representado había prestado sus servicios en esa empresa por orden y cuenta de la demandada, lo cual a su decir, es fundamental para poder determinar la existencia de la relación laboral en la presente causa. Que además se reprodujo en el juicio la declaración de varios testigos, quienes dejaron constancia expresa de los siguientes hechos: que el demandante había prestado servicios para la empresa demandada, cosa que no logró desvirtuarse, sino que por el contrario fue admitida en la contestación de la demanda, solo que se alegó la naturaleza mercantil de la prestación del servicio, que además dejó demostrado su representado que las herramientas con las que se trabajaba eran propiedad de la empresa, así lo declararon todos los testigos, asimismo, demostró que había una persona que se encargaba de impartirles las órdenes de manera directa y personal de apellido Muzzatti, que adicionalmente, la propia parte demandada a través de su representante en la declaración de parte, no solamente admite la prestación del servicio, sino que además reconoce la condición de empleador de él, igualmente, señaló que se vio en la obligación de despedirlo o terminar la relación que mantenía con él porque le estaba saliendo muy caro a la empresa, reconociendo que se trataba de alguien que venía prestando servicios de manera continuada y permanente, que fue un proceso, pero que llegó un proceso en que la relación era permanente y continua y que ya era muy costoso mantenerla, que incluso llegaron a establecer de común acuerdo un sueldo de Bs. 6.000,00 por tiempo completo, que entonces, si los instrumentos eran de la empresa, si estaba subordinado porque existía alguien que les daba las órdenes siendo un empleado reconocido por la empresa como director operativo, ya que así lo dejan saber los testigos, si prestaba servicios de manera permanente, si cada uno de los pagos efectuados al demandante fueron efectuados por la demandada siendo el único pagador y empleador, bastando con revisar la secuencia programada y continua de todas las facturas, lo que hace ver que en el fondo el único utilizador de esos talonarios fue la empresa demandada, quien por cierto, fueron fabricados por ella, sobre lo cual también dejó constancia uno de los testigos ya que era una práctica que utilizaba la empresa, manifestando que al testigo le hicieron lo mismo pero a él si le pagaron sus prestaciones sociales, por lo que ante este escenario de pretender utilizar un facturero creado y elaborado por la propia parte demandada para hacer inoperante la protección tuitiva del derecho laboral, no le queda mas que requerir de este Tribunal sobre la base de la doctrina y sobre los elementos que conforman la relación de trabajo, no sólo por que quedó demostrado quien impartía las órdenes sino también la subordinación del factor económico, quedando demostrado esto último, desde el momento mismo de que todas esas facturas atienden a un solo pagador y lo que es pero aún, que si se examinan las facturas ellos se encargaron de traer hasta las de Pepsi-Cola donde el pago lo hacía la demandada, por lo que si el trabajo era independiente quien debía pagar era la Pepsi-Cola en caso tal, siendo que en definitiva lo que pretendieron hacer fue utilizar la vía tributaria, o la elaboración de documentos todo a los fines de evadir la aplicación de las normas laborales, que en consecuencia, si se aplica el “test de laboralidad”, este Tribunal a su decir, se dará cuenta que se trata de una relación laboral, toda vez que las facturas son continuas y permanentes propia de una relación de trabajo, asimismo, que de la propia declaración del representante de la empresa se evidenció que el actor trabajaba para él, que entonces porqué no se tomó en cuenta esa declaración si la misma constituía en sí una confesión, es decir, el reconocimiento expreso de la prestación del servicio, el pago que se le daba, las órdenes y la razón por la cual estaba subordinado a ese trabajo, y así fue confeso, pero que todo depende de cómo se quiera ver o aplicar, siendo irrenunciables los derechos del trabajador, ya que si la cosa es así se debe convertir a todos los trabajadores en empresarios y los dejan por fuera, y les mandan a hacer un talonario, después les dicen que les paguen los impuestos, evadiendo las empresas sus obligaciones tributarias, que la orden de realizar las facturas no la hizo el actor, que la propia empresa que las realiza dijo que fue una persona que le pago en efectivo y se fue, pero que fue de manera verbal, lo mismo que le hicieron al testigo. Que en definitiva la parte apelante apeló para mencionar lo que había pasado en el proceso desde el punto de vista probatorio, invocando el principio iura novit curia, a los fines que este Tribunal juzgue lo que ha acontecido en este caso, ya que además se mutilaron la declaración de los testigos, fueron inapreciados en la sentencia de manera absoluta, siendo todo lo que tiene que decir.

    El fundamento de apelación de la parte demandante, fue rebatido por la representación judicial de la parte demandada, señalando que HOMACA tiene dos clases de personal, dedicándose básicamente al suministro y preparación de comida en gabarra de perforación petrolera y en comedores industriales, que para ese trabajo se utilizan cocineros, ayudantes de cocina, camioneros y cargadores, que al requerirse el servicio de terceras personas bien sea para efecto de computación, para elaborar uniformes o para hacer reparaciones, se utilizan terceras personas, porque no es el trabajo de HOMACA hacer esas funciones, contratándose así a técnicos electricistas, mecánicos de cocina, entre otros, siendo una práctica normal en una empresa en Venezuela que cuando una persona va a una empresa industrial lo identifica a la entrada y le preguntan de parte de quién viene y a quién va a ver, porque no pueden permitir que cualquier persona entre a sus instalaciones, refiriéndose al caso de la Pepsi-Cola, que por supuesto HOMACA mandaba a la persona porque era quien iba a hacer las reparaciones. Que en relación a las facturas que emitió la empresa tipográfica el Tribunal le pidió que explicara cuál era el procedimiento para la elaboración de facturas solicitadas por el SENIAT, manifestando que se recibía la orden de manera verbal que el pago se realizaba en efectivo al momento de hacer el pedido, o que una parte se entregaba al hacer el pedido y la otra al terminar la obra, y que el interesado era quien debía dar sus datos para dichas facturas. Que el actor no recibía órdenes ya que su gente no es técnica ni son expertos en materia de reparaciones ya que su gente es experta en el manejo de suministro de comidas, que el propio actor señaló que el trabajaba por su cuenta y que cuando necesitaba un ayudante él lo solicitaba, que es práctica de las empresas hacerles exámenes previos a las personas antes que entren a trabajar para saber si están en condiciones, y se les inscribe en el Seguro Social, siendo un requisito que establece la legislación venezolana para el trabajador y sus familiares, que al actor no se le hizo exámenes, ya que no era trabajador, no fue inscrito en el Seguro Social y nunca solicitó que lo inscribieran. Que luego que empezaron a ver que su facturación aumentaba y que era permanente y continua consideraron en la empresa que les salía muy caro, por lo que plantearon mejor la contratación de dos ingenieros a tiempo completo que se encarguen de realizar las funciones que él hacía, y se le llamó al actor para decirle tal situación, y el actor delante de testigos les dijo que estaba dispuesto a trabajar a tiempo completo, luego le preguntaron que cuánto quería ganar y el dijo que Bs. 6.000,00 mensuales, que si hubiese sido trabajador no hubiese solicitado su incorporación, ni hubiera señalado sueldo, asimismo, señaló que hay empresas que solicitan trabajos de reparación y no le pagan a los trabajadores, y que HOMACA sí les paga, por eso él trabajó con ellos, señalando además que la sentencia dictada por el a quo se encuentra ajustada a derecho ya que desde el principio indicó que aplicaría el principio de la sana crítica, estableciendo y juzgando los elementos de hecho y de derecho producidos por las partes, analizó las probanzas, incluso hizo un test de laboralidad de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que establece eso, indicando finalmente que piensa que en la realidad la sentencia se encuentra ajustada a derecho.

    Este Tribunal procedió a preguntarle a la representación judicial de la parte demandada cómo era el mecanismo de las funciones del demandante, respondiendo que para el caso que se dañara una cocina en un comedor habían dos formas, o la empresa a quien se le presta el servicio lo reparaba ella misma o le decía a HOMACA háganlo ustedes y nos pasan el costo del trabajo, que si la empresa a quien se le hacía el trabajo lo reparaba ella misma no había problema, sino, tenía que hacerlo HOMACA ya que no podían permitir que una cocina se parara porque un artefacto eléctrico o una cocina se echara a perder. Asimismo, señaló que si el problema era de computación, ellos buscaban a una empresa que resolviera ese problema, y que el demandante se encargaba de realizar funciones de electricidad, plomería y reparaciones, pero que ese trabajo lo hizo mucha gente, constando a su decir, que muchas personas hacían ese trabajo para su empresa, es decir, que él no era exclusivo, y que cada persona que hacía su trabajo se le pedía la factura para cancelarle, y el demandante presentaba sus facturas y cobraba, y nunca objetó sus facturas, que el pago que hace HOMACA es a través de transferencia a una cuenta bancaria a cada trabajador, entonces, que al actor se le pagaba inicialmente en efectivo y luego en cheque, que el cliente le pagaba a HOMACA y luego ésta última al demandante, por cuanto el cliente no tenía personal para ello, señalando por ejemplo que hay empresas que tienen su departamento de ingeniería, pero que hay otras que no tienen, siendo por ello que HOMACA no podía paralizar el suministro de comida de un comedor, razón por la cual las reparaciones las hacía HOMACA, y le decían al cliente que ellos le pagaron a quien realizó la reparación, para que ellos luego le cancelaran a la demandada ya que no se podía paralizar el servicio, igualmente señaló que si se dañaba un bombillo en una gabarra de perforación ellos no tienen quien las repare porque no se encargan de esa función, por eso lo hacía HOMACA. Que el objeto de HOMACA no es de mantenimiento, sino de suministro de comidas, pero que si se dañaba una pieza o algo en un comedor debían repararlo para poder seguir con el servicio de suministro de comida, pero que podían enviar al demandante como a otra persona, que le preguntaban al demandante cuál era el precio y él lo colocaba, siendo la ganancia de HOMACA que los comedores no se pararan.

    Planteada la controversia en los términos expuestos, observa este Juzgado Superior que la demandada ha negado la existencia de una relación de trabajo con el demandante, pero ha alegado como hecho nuevo, la existencia de una relación mercantil, a saber, como proveedor de servicios independiente, los cuales se han realizado solamente en las oportunidades en que le han sido requeridos labores de pintura, albañilería, electricidad, así como de mantenimiento de estructuras físicas siempre con sus propios elementos de trabajo y por tal razón, a su decir, nada le adeuda al actor, por lo que le corresponde a la demandada demostrar sus alegatos, pues en el proceso laboral, según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba, teniendo la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    A continuación, pasa este Juzgado Superior al análisis probatorio:

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió prueba de informe dirigida a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., para que informe por orden y autorización de qué empresa ingresaba el demandante a sus instalaciones y qué tipo de servicios realizaba en el período comprendido desde el 13 de septiembre de 2009 al 13 de agosto de 2012. Al efecto, en fecha 10 de febrero 2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folio 151 de la Pieza I), en la cual informan que toda persona que ingresa a sus instalaciones debe registrarse en su recepción, que la empresa HOMACA en algunas ocasiones solicitaba al demandante realizar algunos servicios puntuales como mantenimientos de equipos para la cocina en el área del comedor, información ésta que es valorada por el Tribunal tomando en consideración que efectivamente el ciudadano J.P. realizó labores de mantenimiento para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA C.A, las cuales les fueron requeridas a él por la empresa demandada.

   Asimismo, solicitó se oficiara a la empresa a la sociedad mercantil CERVECERÍA REGIONAL, C.A., a los fines que informen igualmente sobre lo anterior, observando el Tribunal que no existe en autos respuesta sobre lo solicitado, aunado al desistimiento manifestado por el promovente en la Audiencia de Juicio, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   Igualmente, solicitó se oficiara a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., a los fines que informe en el mismo sentido que las anteriores, observando el Tribunal que en fecha 04 de febrero de 2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folio 141 de la Pieza I), en la cual informan que luego de revisar sus registros, no poseen información del demandante ni de la sociedad mercantil NABORS DRILLING INTERNATIONAL LIMITED.

   Finalmente, solicitó se oficiara a la Sociedad Mercantil NABORS DRILLING INTERNACIONAL LIMITED, a los fines que informe a éste Tribunal lo indicado en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fecha 04 de febrero de 2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folio 171 de la Pieza II), en la cual informan que no tienen ni han tenido nunca, algún trabajador de nombre J.P..

2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: E.M., Dehlor de J.L., D.R.R., Stiwart L.L. y R.A., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   Stiwart L.L.L., quien manifestó conocer al actor así como a la empresa demandada, que fue trabajador de HOMACA, que el actor fue su compañero de trabajo, que el testigo entró en el año 2010, y que ya para ese tiempo el actor trabajaba en la empresa, que finalizó el testigo la relación de trabajo en el 2013, y que ya para ese tiempo el actor no trabajaba en la empresa; que tenían un horario de trabajo, que las herramientas de trabajo eran de la empresa, que la demandada le ordenaba hacer un trabajo en otra empresa, que el testigo también lo hacía, que el testigo hizo trabajos en una gabarra. A las repreguntas que le fueron efectuadas por la representación judicial de la parte demandada, respondió que las labores ejecutadas por el demandante consistían en instalar lámparas, limpiar las cocinas, las neveras, instalaba pisos los pegaba, que hacía muchos trabajos eléctricos, que el testigo primero trabajó en las oficinas y luego lo enviaron a las gabarras, pero que no recuerda la fecha exacta en la que entró, que el testigo trabajó también en la Pepsi-Cola, y que siempre ayudaba al demandante; que también prestó servicios en las oficinas de HOMACA conjuntamente con el demandante; que el testigo era ayudante de chofer, que no manejaba en la gabarra sino que organizaba los alimentos que llevaban, que esa no es la labor del ayudante del chofer pero que a él le mandaban a hacer eso, y que tuvo años subiéndose a las gabarras, que no tiene conocimiento de carpintería y de electricidad tiene poca, que hubo una oportunidad que se quedaron 7 días durmiendo en La Perla, que como ayudante de chofer cargaba el camión y llevaba la comida al sitio, llegaba descargaba y organizaba; que el testigo estaba inscrito en el Seguro Social, que no trabajó con el demandante en alguna otra empresa distinta de las que se han nombrando en el interrogatorio; que el jefe directo del demandante era el Señor G.M., que era quien manejaba todo lo que ellos hacían, que el demandante realizaba labores de electricidad, de lámparas, entre otras cosas, que sabe que las herramientas eran de la empresa ya que estaban en la oficina, que la forma de pago era por depósito, que no sabe como le pagaban al demandante, que el demandante dejó de trabajar antes que él, que no sabe el horario del demandante pero que llegaba temprano en la mañana, que le pagaban cesta ticket.

   Respecto de la testimonial del ciudadano Stiwart López, este Tribunal le otorga valor probatorio, toda vez que el referido ciudadano prestó sus servicios para la demandada, por lo que tiene conocimiento sobre los hechos controvertidos en la presente causa, específicamente en cuanto a que el ciudadano J.P. fue su compañero de trabajo, siendo este la persona que ejercía labores de electricidad, instalación de lámparas, la limpieza de las cocinas, las neveras, instalaba pisos, entre otras actividades, (hecho éste que en ningún momento ha sido negado por la parte demandada, por el contrario fue plenamente admitido), asimismo, que las herramientas empleadas por el demandante para la ejecución de sus funciones eran de la empresa por cuanto estaban en las oficinas, que la demandada les ordenaba hacer el trabajo y ellos debían hacerlo, que el demandante trabajó también en gabarras, siendo su jefe directo el señor G.M., quien manejaba todo lo que ellos hacían.

   R.A.A., quien manifestó conocer al señor Paternostro y a la empresa la Sociedad Mercantil Hotel Management, C.A. conocida como (HOMACA), que los conoce porque su trabajo eventual es de taxi y vive cerca del señor Paternostro, que en una ocasión le prestó servicio de traslado y luego siguió prestándole el servicio a diferentes sitios donde el señor laboraba, que existía dos puntos donde le hacía el traslado, uno era por B.V. cerca del Enne y el otro era vía Perija, donde estaba Nabors y Pepsi-Cola. Que era rutinario el traslado una o dos veces por semana, podía haber semana que no se lo hacía pero era algo frecuente, que sabía en lo que trabajaba ya que como las distancias eran bastante retiradas, desde el sitio donde lo llevaba habían ciertas conversaciones, como habitualmente lo hace con las personas que se montan en su vehiculo y de allí existió la conversación donde le preguntaba como curiosidad y por precaución, dónde trabajaba, para ver si había una oportunidad de un posible empleo pero cosa que nunca llegaron a concretar pero sí de la empresa donde laboraba el demandante, que ya como fue bastante tiempo haciéndole transporte hubo un tipo de comunicación. A las repreguntas que le fueron formuladas por la parte contraria, respondió que en conversación con el señor Julián en los traslados que le realizó mas que todos los de vía a Perija, Pepsi-Cola donde el señor hacía su trabajo, tuvo el conocimiento por conversación de que lo que hacía o trabajaba como cosas normales de una persona que hace transporte. Que no tiene conocimiento de algún trabajo que realizó en una gabarra en el Lago de Maracaibo, que los traslados que le realizó fueron vía a Perija y hacia B.V.. Que la empresa de B.V. está pasando Centro 99, el edificio está en toda la esquina, el señor se bajaba, se iba a la empresa llevaba su equipaje o maletín de trabajo, lo instalaba, se montaba en su vehículo y lo trasladaba hasta la zona de Perijá, que en algunas ocasiones en Pepsi-Cola o unos metros antes a mano derecha había otra compañía que también lo dejaba allí, que a su juicio y conocimiento parecía una compañía petrolera, por el tipo de herramientas que se veía en ese patio, que generalmente era en horas de la mañana, que oscilaban entre la 7, 8 de la mañana y en ocasiones lo iba a buscar entre 5, 6 de la tarde, que no lo buscaba todo los días, que el trabajo era esporádico, era eventual, no eran todos los días ni todas las semanas pero en el transcurso que se lo hizo eran esas las horas, que esos traslados fueron en el 2009 hasta el 2011, 2012 y no eran todos los días, eran eventual, que tiene conocimiento de la empresa HOMACA porque es la que está en B.V., lo buscó y lo llevó allí, que queda sino se equivoca en la avenida 4 de B.V., una cuadra o dos cuadra antes de la Suiza, entre la Suiza y Centro 99 o Enne que está allí en esa vía. Que allí lo llevaba, lo esperaba, él buscaba unos bolsos, unas cosas de él de trabajo y le hacía el traslado nuevamente para la zona de Perijá. Que nunca estuvo en las oficinas de HOMACA. Que presume que esa empresa queda en B.V. porque es el sitio donde llevaba y buscaba al señor, mas nunca entró a las instalaciones.

   Respecto de la testimonial del ciudadano R.A., este Tribunal observa que se trata de un testigo referencial quien manifiesta conocer al demandante por cuanto le prestó sus servicios como taxista, ahora bien, del mismo se puede destacar las distintas partes a las que el actor acudió a los fines de realizar sus labores, los cuales no han sido negadas por la demandada, sin embargo, en cuanto a los hechos discutidos en la presente causa, respecto de la existencia o no de una relación de trabajo entre el actor y la demandada, el referido ciudadano no puede ofrecer con sus dichos plena certeza sobre lo acontecido dentro de la empresa HOMACA, esto es, la forma de determinación del trabajo, la forma de retribución, ni otros elementos esenciales a los fines de dirimir la presente controversia, en consecuencia, se desecha del proceso.

   Dehlor de J.L.O., quien manifestó conocer al señor J.P. y al Hotel Management (HOMACA), que conoce de la empresa porque trabajó allí 5 años y en ese tiempo Julián fue compañero de trabajo, el señor Paternostro cumplía sus labores al igual que él, que a él le enviaron hacer un talonario sin decirle nada, le pidieron la copia del R.I.F, copia de la cédula y le enviaron hacer el talonario, cuando se dio cuenta ya estaba hecho, que según el talonario vendía supuestamente hielo y agua, que trabajó 5 años para la empresa pero no vendió hielo ni agua, que le pagaron todo completo, no tuvo problemas con la compañía, todo fue por lo legal, que le pagaron sus prestaciones sociales, que trabajaban para el señor G.M., que quien les impartían las instrucciones a ellos dos era G.M. u O.O., que O.O. era uno de los socios de la compañía, que las labores que realizaba el señor J.P. consistían en labores de electricidad, subía a los comedores de aquí de Maracaibo como la Regional, La Polar, Pepsi-Cola, Mosaca, esas eran sus labores de trabajo, electricidad, plomería, muchas cosas, que las herramientas que usaban ellos dos eran de la empresa. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte contraria, respondió que le consta que las herramientas eran propiedad de la empresa porque él las iba a comprar, cuando el señor Julián necesitaba una herramienta él iba a comprarla, que su labor era de chofer, cuando necesitaban ayudante también era él, que la forma de pago era quincenal y mensual, mediante cuenta nómina, que él no tiene necesidad de hacer alguna reclamación de sus prestaciones sociales. Que a veces el señor Julián cumplía labores con él, a veces se iba en el camión, lo dejaba en sus sitios de trabajos como Nabors, él hacia su trabajo y lo buscaba en las tardes, que como iba en la misma vía, ya que Nabors y Pepsi-Cola quedan en la misma vía, lo dejaba en Nabors y seguía a su ruta, que entregaba comida en la ruta, en los comedores de servicios, que la empresa tenía como labor el suministro de comidas, que con el señor Julián hacía trabajos de carpintería y electricidad. Que la empresa lo que hacía era llevar suministro de comida a los taladros de perforación y a los comedores. Que el señor Julián fue a las gabarras que estaban en el Lago de Maracaibo y hasta él subió varias veces. Que subía porque no había ayudantes y le tocaba subir al taladro. Que sus labores en la gabarra era llevar la comida y colocarla en los anaqueles. Que se regresaba en las lanchas hasta el muelle. Que tanto el señor Paternostro como él cumplían las guardias de 7 días por 7 días. Que las cumplían de lunes a domingos, en diferentes horarios. Que a veces lo llamaban de imprevisto diciéndole que iba a subir porque no había lancha, que se iba a quedar en el muelle porque no había lancha, que no había como llevar la comida, que eran días imprevistos. Que al señor Julián lo notificaban que tenía que ir al taladro, que él iba ocasionalmente, no era muy seguido, que su trabajo era de chofer, que el señor que le trabajaba al señor Julián no le daba tiempo de buscarlo y por eso se iba con él, que estuvo 5 años en la empresa y trabajó con el señor Julián como 3, 4 años, que no sabe si el señor Paternostro tenía una empresa o trabajaba por su cuenta para quien lo solicitara, que siempre trabajó para HOMACA. A las preguntas realizadas por el Juez a quo respondió que al señor Julián si le pagaban con cheque, a veces hasta él mismo le pagaba porque tuvo una moto y él iba a cobrarle los cheque para darle el efectivo a él.

   En cuanto a la testimonial del ciudadano Dehlor Lizardo, este Tribunal le otorga valor probatorio, toda vez que manifestó conocer al demandante ya que prestó servicios en HOMACA, asimismo, manifestó que la empresa le mandó a hacer un talonario de factura sin decirle nada y que al darse cuenta ya estaba hecho, pero que a él le cancelaron todos sus beneficios y por ello nada tiene que pedir a la empresa demandada, igualmente señaló que tenían como jefe al señor G.M. encontrándose conteste con los demás testigos quienes afirmaron este hecho al igual que las labores que realizaba el señor J.P. consistían en labores de electricidad, subía a los comedores de aquí de Maracaibo como la Regional, La Polar, Pepsi-Cola, Mosaca, que esas eran sus labores de trabajo, electricidad, plomería, muchas cosas, que las herramientas que usaban ellos dos eran de la empresa teniendo conocimiento de este hecho ya que él las iba a comprar, cuando el señor Julián necesitaba una herramienta él iba a comprarla, que su labor, la del testigo, era de chofer, además afirmó que la empresa demandada tenía como labor el suministro de comidas, que con el señor Julián hacía trabajos de carpintería y electricidad, finalmente, manifestó que no sabía si el demandante tenía otra empresa o trabajaba por su cuenta para quien lo solicitara ya que siempre trabajó para HOMACA.

   PPRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. - Promovió prueba de informes dirigida a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “Dr. LUÍS HÓMEZ”, a los fines que informe sobre las actuaciones contentivas de la reclamación a que se contrae el expediente distinguido con el Nro. 042-2012-03-05221, sustanciado por la Sala de Reclamos, y al mismo tiempo para que se le requiera copia certificada conforme a le ley, de la totalidad de sus actuaciones, observando el Tribunal que en fecha 26 de abril de 2014 se consignaron en actas resultas de lo solicitado, (folios 19 II), en la cual informan que efectivamente consta solicitud de reclamo en fecha 7 de noviembre de 2012, incoada por el demandante, sin embargo, que en cuanto a la remisión de las copias certificadas de las actuaciones correspondientes al expediente solicitado, ese despacho no posee los recursos tecnológicos para proveerlos, por lo que se verifica que la representación judicial de la parte demandada procedió a consignar copias simple de expediente de la Inspectoría del Trabajo, el cual corre inserto a los folios que van desde el 41 al 163, ambos inclusive, de la pieza II, el cual es valorado por este Tribunal, toda vez que la representación judicial de la parte demandante dio por buena la certificación, reconociendo las documentales consignadas, por lo que de ellas se evidencia reclamación efectuada por el demandante en sede administrativa en contra de la demandada quien en todo momento ha negado la existencia de la relación laboral pretendida, así como actas constitutivas de la empresa demandada, facturas con comprobantes de retención del impuesto al valor agregado correspondientes al demandante dirigidas a Hotel Management, C.A., por descripción de diversos trabajos realizados de manera consecutiva, finalmente se observan pagos efectuados al demandante por parte de la demandada a través de cheques girados contra el Banco Occidental de Descuento.

   Asimismo, solicitó se oficiara a la sociedad mercantil CORPORACIÓN EDITORIAL LITOGRÁFICA, C.A. (CELCA), a los fines que informe lo indicado en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fecha 23 de enero de 2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folios 109 y 110 de la Pieza 1), donde informan que la empresa CELCA efectivamente ha sido autorizada por el SENIAT para imprimir facturas según P.A. 04/00114, de fecha 31 de enero de 2008, y que efectivamente en fecha 18 de febrero de 2011 fue emitida un lote de 100 facturas en la forma y cantidad y con las leyendas o textos que se especifican en la comunicación enviada por el Tribunal, con la dirección de J.P., y el número de Registro de Información Fiscal y de cédula de identidad suministrados por el cliente, que ordenó la impresión de las facturas, así como también donde indica la numeración de cada factura y su respectivo número de control fiscal, según las normas de emisión de facturas ordenadas por el SENIAT, para contribuyentes del Impuesto al Valor Agregado, las cuales deben cumplir todas las imprentas autorizadas, tal como consta en sus registros.

   Igualmente, solicitó se oficiara a la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a los fines que informe lo indicado en el escrito de promoción de pruebas. Al efecto, en fechas 31 de enero de 2014, 23 de enero de 2014 y 25 de marzo de 2014, se consignaron en actas resultas de lo solicitado (folios 134 de la Pieza I y 22 y 168 Pieza II), donde informan que la empresa Corporación Editorial Litográfica (CELCA), está autorizada por esa administración bajo la p.N.. SENIAT/04/00114 de fecha 31 de enero de 2008, que a los efectos de ejecutar lo solicitado, era menester contar con los datos que identifiquen plenamente al demandante, tales como su número de cédula o el número de registro de información fiscal, porque con los datos suministrados no aparece registrado en su sistema. Posteriormente, tal como se observa al folio 168 de la pieza II, informó que de la consulta efectuada se verificó al demandante y no aparece registrado en su sistema con el número de cédula, en su defecto, bajo el Número de Información Fiscal V-24230824-3, aparece registrada la contribuyente Bermúdez Ferrer, Rosmelys del valle, por lo que en ese sentido la solicitud contenida en el oficio Nro. T7PJ-2014-739, no pudo ser verificada.

2. - Prueba documental:

   Comprobantes de retención del impuesto al valor agregado del agente de retención HOTEL MANAGEMENT, C.A. y del sujeto retenido PATERNOSTRO C.J.F., inserto del folio 17 al 85, ambos inclusive, de la pieza de recaudos I, observando el Tribunal que la representación judicial de la parte demandante las impugnó por cuanto se tratan de copias que no se encuentran firmadas por nadie, excepto la que corre al folio 17, insistiendo la parte promovente en su validez, toda vez que a su decir corresponden a documentos que tienen equivalencia funcional a los que se contraen el artículo 4 de la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, reflejándose esta información en el portal del SENIAT, solicitando así sea valorada por el Tribunal,

   Planillas de Pagos Forma 99035 del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), con sus respectivos soportes de retenciones por proveedores, inserto del folio 86 al 213, ambos inclusive, de la pieza de recaudos I, observando el Tribunal que la representación judicial de la parte demandante las impugnó por cuanto se tratan de copias que no se encuentran firmadas por nadie, insistiendo la parte promovente en su validez, toda vez que a su decir corresponden a documentos que tienen equivalencia funcional a los que se contraen el artículo 4 de la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, reflejándose a su decir, esta información en el portal del SENIAT, solicitando así sea valorada por el Tribunal.

   Respecto a los documentos anteriormente señalados, observa este Juzgado Superior que el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece que los Mensajes de Datos, tendrán la misma eficacia probatoria que la Ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 del Decreto. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la Ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

   Al a.l.d.e. referencia, observa este Tribunal que se trata de reproducciones fotostáticas, que al no ser impugnadas y no demostrada su autenticidad, carecen de valor probatorio, excepto al primera que corre al folio 17, y del cual se desprende la retención de Impuesto al Valor Agregado efectuada por la demandada a pago efectuado al actor en fecha 30 de marzo de 2012.

3. - Promovió prueba de exhibición a los fines que el demandante exhiba los ejemplares que han debido quedar en su poder de las declaraciones de impuesto al valor agregado, durante los períodos de imposición comprendido entre el mes de septiembre de 2009 al mes de agosto de 2012, ambos inclusive, presentadas al SENIAT, así como las del impuesto sobre la renta, durante los ejercicios de 2009, 2010, 2011 y 2012, presentadas al SENIAT, igualmente, declaración estimada de ingresos en materia de impuesto sobre la renta, durante el sexto mes de cada ejercicio de los años 2009, 2010, 2011 y 2012 y de impuesto a las actividades económicas, industriales, comerciales, de servicios y de índole similar presentadas al SEDEMAT, durante los ejercicios comprendidos entre el 2009 y el 2012, ambos inclusive. Finalmente, que exhiba los comprobantes de retención del impuesto al valor agregado, que su representada le practicó por concepto de impuesto al valor agregado, en cada oportunidad en que le efectuó el pago de las respectivas facturas por las actividades independientes que ejecutó a favor de la demandada. Al respecto, la representación judicial de la parte demandante indicó que no pueden ser exhibidas porque como quiera que se trata de un fraude procesal, mal puede el actor tener copia de unos documentos que nunca han estado en su poder porque la creación simulada de una condición mercantil, de un talonario elaborado por la empresa sin su consentimiento y de una serie de elementos probatorios simulados para tratar de distorsionar la realidad y la verdad material que atiende el verdadero ejercicio de la función que prestaba el demandante le impide tener elementos materiales que nunca estuvieron bajo su posesión; de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que no son documentos que por mandato legal deba tener la parte a la cual se le solicita su exhibición; este Tribunal no le otorga valor probatorio.

4. - Promovió prueba de experticia, observando el Tribunal que en fecha 20 de diciembre de 2013 fue inadmitida por el Tribunal a quo mediante auto de admisión de prueba, siendo apelada por la parte promovente, declarando el Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 31 de enero de 2014 sin lugar el recurso de apelación, confirmando el auto que negó la referida prueba.

   USO DEL ARTÍCULO 103

   DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO

   El Juez de Juicio hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 en referencia y ordenó la comparecencia en la audiencia pública de primera instancia del demandante J.F.P.C., quien manifestó que él entró a la compañía en el 2009 por un conocido porque necesitaban hacer una serie de trabajos y fue a hacerlos de manera independiente, con el tiempo el señor G.M. le dijo que dejara de trabajar por fuera porque necesitaba que estuviera a tiempo completo en la compañía, eso fue como a los dos meses luego de entrar. Que necesitaban que él estuviera todo el tiempo. Que le pusieron el horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde, aunque el horario de salida no era siempre a las 5 de la tarde porque a veces salía a las 10 o 11 de la noche. Que trabajaba de lunes a viernes, que los sábados a veces lo mandaban a llamar para subir a una gabarra o tenía que ir a un taladro. Que los días que no tenía que hacer nada se quedaba en la oficina de la compañía por si se presentaba cualquier emergencia. Que hacía de todo pero en el área donde hacía más era la de electricidad pero hacía de todo, pintura, plomería, electricidad, servicios generales. Que así no hiciera nada durante la semana le pagaban su semana. Que le pagaban semanal. Que le pagaron al comenzar Bs. 1.500,00 semanal en efectivo, que al tiempo le subieron el sueldo a Bs. 2.000,00, que en los últimos 3 meses que trabajó le pagaron Bs. 3.000,00 semanal. Que su jefe directo era el señor G.M.. Que prestaba sus servicios en los taladros, las gabarras, la empresa Nabors, por mandato del señor Giovanny, que él tenía que estar en la oficina porque ellos tenían que hacer trabajos de mantenimiento en los taladros, en las gabarras y en las empresa como Polar, Regional, Musaca, entre otras, que tenía que estar en la oficina en su horario por si se presentaba algún problema en cualquiera de las empresas, que la mayoría del tiempo hacía el trabajo él solo y cuando requería ayuda le ponían uno de los muchachos que trabajaba con los camiones para que le ayudaran porque el trabajo era muy pesado. Que después le comenzaron a pagar con cheque semanalmente, que prestó servicios hasta el 2013 porque le dijeron que ya no necesitaban de su servicio y que se fuera para su casa, que prescindían de su servicio porque los contratos con las gabarras se culminaron y no tenían donde ponerlo a trabajar, que eso se lo dijo el señor Libio y el señor H.G.. Que en cuanto a las facturas el señor G.M. le pidió fotocopias, fotos pero no le informaron que eran para facturas. Que sabe que su R.I.F es su número de cédula. Que las facturas se la mostraron y que inclusive él no tiene esas facturas. Que muchas de esas facturas le decían que tenía que hacer porque debían llevar un control. Que le pidieron fotocopia de la cédula, unas fotos y el R.I.F porque necesitaban eso para trabajar en la compañía. Que con el tiempo le dijeron que le iban hacer unas facturas porque había que llevar un control con el SENIAT, que había que pagar el impuesto sobre la renta y estaban pidiendo la factura. Que le dijo que como entregaba esas facturas y le dijeron que ya las tenían, que ya estaban hechas. Que los cheques se lo hacían semanal. Que durante el tiempo que laboró nunca tomó vacaciones, trabajó todo el tiempo, nunca le dieron descanso, tampoco cobró utilidades. Que en un fin de año le dieron unas utilidades, fue como en el 2012. Que prácticamente laboraba de lunes a lunes. Que cuando estaba en la oficina no le daban comida pero cuando iba a los comedores le daban el almuerzo. Que él no hizo ninguna autorización para que la empresa donde se hizo las facturas hiciera ese facturero.

   Asimismo, se procedió a tomar la declaración del ciudadano A.E.M.N., en su condición de Presidente de la empresa demandada; quien manifestó que la empresa se dedica al suministro y elaboración de comida para gabarras de las empresas petroleras y comedores industriales. Que el personal que se utiliza son cocineros, ayudantes de cocina, camioneros que llevan la comida y los ayudantes que realizaban la carga y la descarga, esa era la función de la empresa. Que cuando conocieron al señor Julián trabajaba para todo el mundo. Que cuando un trabajador entra a la empresa se le hace un examen médico porque deben incluirlo en el Seguro Social porque es una obligación de la empresa, a él nunca se le hizo examen médico porque no era trabajador, nunca se registró al Seguro Social porque no era trabajador y durante todo ese tiempo él nunca dijo que necesitaba del Seguro Social, si hubiera sido trabajador hubiera dicho que tenía que tener Seguro Social. Que se le pagaba por trabajo realizado, hizo algún trabajo se le pagaba un monto. Que poco a poco él fue aumentando hasta que un día vieron que el señor era demasiado costoso, lo preferible era que buscaran a una persona que trabajara a tiempo completo con ellos. Que él le dijo que ya no trabajaría para la empresa porque la remuneración que recibe por el trabajo que realiza era demasiado costoso, que prefería traerse uno o dos ingenieros y pagarlos a tiempo completo y él le dijo yo puedo trabajar a tiempo completo, ganando Bs. 6.000,00 mensuales. Que si le está diciendo que puede trabajar a tiempo completo significa que se consideraba que no era trabajador porque no era, hasta incluso el fijó el monto de su remuneración que era de Bs. 6.000,00 mensuales. Que a medida que fue avanzando fue incrementando, que dice que nunca percibió vacaciones, que siempre trabajó completo, que ningún ser humano trabaja tantos años completos sin vacaciones, eso es imposible, que el tenía su propio trabajo, que lo que ganaba él era su asunto, que le pagaban por servicio prestado pero los servicios eran tan costosos que valía más que buscaran una persona a tiempo completo, un ingeniero que se encargara de los trabajos. Que eso fue en la fecha de termino que mencionó el señor Julián. Que nunca trabajó a tiempo completo. Que la empresa se dedica a la elaboración de comida, que si se llegaba a dañar un sanitario le decían que lo arreglara o que si necesitaban hacer una instalación, que no solamente eran así con él porque tenían una gran cantidad de personas que le hacen trabajos como por ejemplo arreglo de cocina, arreglo de aire acondicionado, computación, programa de computación. Que son personas que tienen sus empresas, le pagan por el servicio prestado, son terceras personas que trabajan para la empresa y tienen su propio negocio. Que el señor Julián trabajaba para la empresa las veces que se requiriera. Que un trabajador no iba estar en una oficina sentado. Que se dio cuenta que como trabajaba con terceras personas, tenía bastante trabajo pero tenía que movilizarse y lo que dijo él es que trabajaba con una empresa que le garantiza una posibilidad de trabajo y que le pague porque el problema que existe en ese tipo de trabajo es que la gente no paga los servicios prestados y ellos le pagaban, que él por supuesto dijo que le conviene mas trabajar con ellos porque sino debía esperar a que tuviera trabajo. Que el tipo de trabajo que ofrecía el señor Julián era todo tipo de mantenimiento. Que una vez estuvo en su casa para arreglar un problema de electricidad, que cuando terminó le preguntó cuanto le debía por el servicio y el le respondió que se arreglaba con el señor Giovanny por eso si hubiera sido empleado de su empresa no le va a pagar. Que normalmente el señor Julián trabajaba solo y cuando necesitaba ayudante lo buscaba y pagaba su ayudante. Que él se trasladaba en las unidades de la empresa porque era más práctico ir a un mismo sitio con la unidad porque así no gastaba transporte que agarrar su propio vehículo o buscar un tercero. Que los ayudantes de los camiones tiene su trabajo en específico, ellos están para bajar y subir comida no para hacer servicios de mantenimiento, porque ese no era trabajo de ellos. Que ellos son trabajadores de la empresa y se les paga por la empresa. Que el pago era semanal mediante cheques. Que todos los trabajadores de HOMACA tienen una cuenta bancaria, donde se le depositó lo correspondiente a cada semana. Que las personas o empresas que presten servicios se le pagan mediante cheque por factura presentada. Que toda persona que hace un trabajo, presenta su factura y se le paga por cheque, que son los que arreglan cocina, los que arreglan aire acondicionado, los que llevan el sistema de computadora, que era una tercera persona. Que no sabía que hacían cuando el señor Julián decía que no podía realizar un trabajo. Que al igual que el trabajo que prestaba él había otra persona que lo prestaba también. Que normalmente le decía que hacer era el señor G.M. que era el gerente de operaciones. Que los trabajos en materia de comedores siempre hay un trabajo que hacer porque se daña algo, se rompe un ducto de agua, se daña un aire acondicionado, hay que hacer una reparación, siempre hay trabajo. Que no sabe cuando fue la fecha de comenzó a prestar servicios el señor Julián. Que llegó un momento donde posiblemente dijeron que el señor Julián había que ponerle un orden porque debían que responderle a la nación venezolana los pagos que hacen porque sino rechazan los pagos. Que toda persona que trabaje tiene que ajustarse a la legislación venezolana, tienen que pagar sus impuestos y presentar sus declaraciones, que así lo hicieron con todos los proveedores. Que el día que le dijeron que tenían que prescindir de sus servicios y le señaló que para ellos era mucho más económico contratar un ingeniero a tiempo completo, él dijo que estaba dispuesto a trabajar a tiempo completo y le preguntó cuanto quería ganar por trabajar a tiempo completo y le dijo que Bs. 6.000,00 mensuales. Que su personal se dedica a la elaboración de comida, que las actividades o servicios que haya que hacerlo distinto a los de comida eso se contrataba por terceras personas o personas independientes. Que no había ningún contrato de servicio entre la empresa y el señor Julián, le decían si podía hacer un trabajo y cuánto era. Que era por trabajo realizado. Que llegó un momento que él ganaba más que el gerente de la empresa hasta que le pusieron un parado porque no podía ser. Que incluso su remuneración era mayor que la del dueño de la empresa. Que cuando alguna persona va ingresar a una instalación industrial primero que todo debe identificarse, a qué departamento va, con qué persona va hablar y quién la envía, en todas las empresas sucede eso. Que para arreglar la cocina usaban personal de tercero no de ellos. Que él no era para todo sino para ciertas áreas.

   La norma adjetiva que regula la prueba de la declaración de parte es el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

   En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se consideraran juramentadas para contestar al juez de juicio preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que respondan directamente al juez de juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes

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   De la norma se infiere que el legislador deja claro que con la introducción de la prueba de la declaración de parte, se da un cambio radical, pues deja de ser un medio de prueba utilizado por las partes, para transformarse en un mecanismo procesal facultativo del juez, quien podrá, formularle a las partes, juramentadas en la audiencia de juicio, las preguntas que estime pertinentes sobre los hechos controvertidos, y las respuestas se podrán tener como confesión, sólo si versan sobre la prestación de servicio.

   Así las cosas, se tiene que de la declaración de la parte actora no se extrajo confesión alguna sobre los elementos que le fueron interrogados, siendo sus alegatos los que básicamente se encuentran narrados en el libelo de la demanda. En cuanto a la declaración del Presidente de la empresa demandada, se observa que manifestó que el demandante trabajaba para la empresa las veces que se requiriera por ella, que el tipo de trabajo que ofrecía el señor Julián era todo tipo de mantenimiento, que normalmente trabajaba solo y cuando necesitaba ayudante lo buscaba y pagaba su ayudante (hecho éste que debe ser demostrado por la parte demandada), asimismo, señaló que el demandante se trasladaba en las unidades de la empresa porque era más práctico ir a un mismo sitio con la unidad porque así no gastaba transporte que agarrar su propio vehículo o buscar un tercero, y que no había ningún contrato de servicio entre la empresa y el señor Julián, le decían si podía hacer un trabajo y cuánto era. Que era por trabajo realizado, sin embargo, manifestó que llegó un momento que él ganaba más que el gerente de la empresa hasta que le pusieron un parado porque no podía ser. Que incluso su remuneración era mayor que la del dueño de la empresa, por lo que no les convenía tenerlo en la empresa.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Finalizado el análisis probatorio, observa el Tribunal que la controversia sometida al conocimiento de la Alzada, se encuentra circunscrita a determinar la naturaleza jurídica de la relación que existió entre las partes, pues habiendo alegado el demandante que era de naturaleza laboral, la demandada alegó la existencia de una relación mercantil, a saber, como proveedor de servicios independiente, los cuales se han realizado solamente en las oportunidades en que le han sido requeridos labores de pintura, albañilería, electricidad, así como de mantenimiento de estructuras físicas siempre con sus propios elementos de trabajo.

   En lo que respecta a la demandada, HOTEL MANAGEMENT C.A., (HOMACA), de las actas que conforman el presente expediente se observa que la misma tiene como objeto social la gerencia y comercialización de todo lo referente al ramo de hotelería, restaurantes y comedores industriales, así como la compra, venta, inversión, distribución, transporte, comercialización, exportación, importación y administración de alimentos y los insumos necesarios en todas sus presentaciones, para la preparación de comidas y el servicio de hotelería en todas sus formas y presentaciones, así como la representación tanto en el mercado nacional como internacional de todo tipo de bienes, mercancías y productos en general, así como de formas comerciales nacionales y extranjeras relacionadas o no a dichos renglones y en fin podrá dedicarse a cualquier actividad de lícito comercio e industria relacionada o no con su actividad comercial. Sin embargo, de los alegatos expuestos por la representación judicial de la parte demandada durante el transcurso del proceso, se tiene que específicamente la empresa se dedica al suministro y elaboración de comida para gabarras de las empresas petroleras y comedores industriales, por lo que el personal que emplean son cocineros, ayudantes de cocina, camioneros que llevan la comida y los ayudantes que realizan la carga y la descarga, pero que, en materia de comedores siempre hay un trabajo que hacer toda vez que se daña algo, se rompe un ducto de agua, se daña un aire acondicionado, en consecuencia, debe hacerse la reparación de lo que esté dañado, quedando admitida la prestación del servicio por el accionante respecto a todo tipo de mantenimiento, a saber, electricidad, pintura, plomería, es decir, servicios generales, laborando el demandante las veces que lo requiriera la empresa demandada tal como lo indicó el Presidente de la sociedad mercantil HOTEL MANAGEMENT, C.A., al momento que fue evacuada la prueba de declaración de parte por el Juez a quo, sin embargo, añade que esta función de reparación y mantenimiento se hace a través de terceras personas que tienen sus empresas, y se les paga por el servicio prestado, insistiendo que se refieren a terceras personas que trabajan para la empresa y tienen su propio negocio, razón por la cual negó que el demandante en ningún momento laboró para su representada bajo relación de dependencia ni de subordinación jurídica, ya que el ciudadano J.P. emitía facturas para obtener el pago de cada labor ejecutada a la empresa siendo su relación con la empresa demandada la de un proveedor independiente de servicios y de sujeto pasivo del impuesto al valor agregado (IVA), prestando a su decir, servicios independientes a distintas personas, lo cual desdibuja la afirmada relación de trabajo subordinado para la empresa y despoja cualquier elemento de laboralidad a dicha relación.

   Así las cosas, en la presente causa ha operando la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, hoy artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, correspondiéndole a la demandada desvirtuar dicha presunción, para lo cual le corresponde a la demandada demostrar la existencia de una relación mercantil o de otro tipo, como trabajador o proveedor independiente, tal como fue alegado en la contestación, donde el demandante fue contratado para prestar servicios de mantenimiento a distintas personas, mediante facturas las cuales incluyen el cobro del Impuesto al Valor Agregado (IVA), es decir, le corresponde demostrar que jamás laboró en forma directa, subordinada e ininterrumpida para ella.

   En virtud de la aceptación de la prestación de servicios, ha quedado admitido que esta se inicio en fecha 13 de septiembre de 2009.

   En este orden de ideas, el Tribunal, al aplicar el test de laboralidad en el presente caso, observa:

   1.1. Forma de determinación de la labor prestada: Se desprende de autos que quien establecía las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio, fue la demandada, tomando en consideración que, si bien se dedica básicamente al suministro y preparación de comida en gabarras de perforación petrolera y en comedores industriales, no obstante, para el caso que se dañara una cocina en un comedor si no lo reparaba el cliente, tenía que hacerlo HOMACA ya que no podían permitir que una cocina se parara porque un artefacto eléctrico o una cocina se echara a perder. Así las cosas, el demandante se encargaba de realizar funciones de electricidad, plomería y reparaciones, siempre bajo el requerimiento de HOMACA, ya que si se dañaba un bombillo en una gabarra de perforación, es decir, de un cliente de HOMACA, ellos no tienen quien las repare porque no se encargan de esa función, por eso lo hacía HOMACA, lo cual le convenía a esta última por cuanto su ganancia radica en que los comedores funcionen a perfección, observándose de la declaración de los testigos evacuados en la presente causa que la demandada les ordenaba hacer el trabajo y ellos debían hacerlo, trabajando también el demandante en gabarras, siendo su jefe directo el señor G.M., quien manejaba todo lo que ellos hacían, y quien según se evidencia del acta constitutiva de la empresa funge como accionista y director principal, señalando el presidente de la empresa al ser interrogado por el a quo que normalmente quien le decía que hacer era el señor G.M. que era el gerente de operaciones.

   1.2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: En cuanto a este punto, el demandante afirmó en su libelo de demanda haber prestado servicios personales desde 13 de septiembre de 2009 hasta el 13 de agosto de 2012, desempeñando sus labores en el cargo se servicios generales, realizando funciones de pintura, albañilería, electricidad, entre otros; en un horario semanal de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm, observando este Tribunal que si bien no se evidencia efectivamente el horario laborado por el demandante, no obstante, la propia representación de la parte demandada indicó que en todo momento había trabajo ya que siempre se dañaba alguna cocina o un comedor, lo cual debía ser reparado para que continuara el funcionamiento del servicio prestado por la demandada, observando esta, que el trabajo del demandante aumentaba y que era permanente y continuo. Ahora bien, en cuanto a las condiciones de trabajo, se evidencia de la testimonial del ciudadano Dehlor J.L.O., que la demandada le envió a hacer un talonario sin decirle nada, que le pidieron la copia del R.I.F, copia de la cédula y cuando se dio cuenta ya estaba hecho, observando que en el presente caso, igualmente constan facturas emitidas por el demandante dirigidas a HOTEL MANAGEMENT, C.A., por las labores efectuadas a los clientes de la demandada, las cuales debían ser entregadas a la empresa para que ésta procediera a su pago. De otra parte, tenemos que la representación judicial de la parte demandada señaló que el señor J.P. trabajaba solo y cuando necesitaba ayudante lo buscaba y pagaba su ayudante, lo cual no fue demostrado en la presente causa, por el contrario, se demostró que para el caso de ayudarlo eran los mismos trabajadores de la empresa, incluso algún chofer, sin que se evidenciara que el demandante tuviera que pagar a ningún ayudante, mucho menos que tuviera una empresa registrada con trabajadores a su cargo, ejerciendo el demandante su labor de manera personal sin recurrir a otros trabajadores, y siempre bajo las órdenes de la empresa demandada, ya que se observa que a quien interesaban las reparaciones realizadas por el actor era a la demandada y no a sus clientes, quienes nunca contrataron con el ciudadano J.P. de manera individual, sino que siempre se realizaron las labores por cuenta y orden de la empresa demandada, ya que como señalan no podían parar el funcionamiento de los comedores porque alguna máquina estuviera dañada. En cuanto al alegato señalado por la demandada en su contestación a la demanda, referente a que no era factible que el demandante pudiera satisfacer los requerimientos realizados por la empresa y al mismo tiempo cumplir con otras labores a terceras personas en el supuesto horario y en los mismos días en que afirma fue trabajador de HOMACA, resulta para este Tribunal una defensa poco convincente ya que “las otras labores a terceras personas”, eran realizadas en virtud a los requerimientos efectuados por la demandada al demandante, entonces, no existe tal dualidad de prestación del servicio, esto es, para HOMACA y para terceras personas, por cuanto la prestación del servicio era una sola a solicitud de HOMACA para atender las necesidades de sus clientes.

   1.3. Salario y forma de efectuarse el pago; quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: De los alegatos del accionante, afirma que su último salario diario fue de Bs. 400,00, señalando la demandada que jamás le han pagado sueldo o salario alguno, ni le han pagado la cantidad de Bs. 400 diarios, ni ninguna otra cantidad por concepto salarial sino al valor convenido por los trabajos manuales concertados, y ejecutados con las herramientas de trabajo del actor, los cuales se efectuaron previa consignación que hacía el actor de las correspondientes facturas emitidas con arreglo a las Providencias Administrativas 00257 y 0071 del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sobre emisión de facturas y otros documentos equivalentes. Al respecto, se desprende de las pruebas promovidas por las partes, facturas emitidas por el ciudadano J.F.P.C., a nombre de la patronal demandada, esto es, HOTEL MANAGEMENT, C.A., observándose que con muy pocas excepciones, son consecutivas a través del tiempo, lo cual refleja exclusividad en la prestación de servicios, pues sólo se evidencia que la empresa demandada era quien cancelaba todos y cada uno de los trabajos realizados por el demandante, a saber, en las oficinas de Nabors, Regional, Comedores Polar, Comedor Pepsi, Taladro F-29, Mosaca, donde se realizaban trabajos de carpintería, pintura, electricidad, plomería, reparaciones varias, siendo todas estas empresas clientes de la demandada, y no terceras personas a quien el demandante pudiera prestar servicios por su propio requerimiento, sino por el contrario, siempre se facturó a nombre de HOMACA, ya que los requerimientos eran efectuados por esta última al demandante, quien luego le cancelaba al actor a los fines de cubrir las necesidades de sus clientes para su beneficio.

   De otra parte, debe observar el Tribunal que la Ley Sustantiva establece que el salario es la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio, de allí que cualquier pago efectuado “por la prestación de servicio”, es decir, con carácter retributivo, independientemente de la denominación que se le dé, es considerado salario, por lo cual, a juicio de este Juzgado Superior, el hecho conforme al cual, los pagos efectuados al demandante lo hayan sido a través de facturas y se haya efectuado una retención del Impuesto al Valor Agregado, no basta para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues aplicando el principio de la preminencia de la realidad sobre las formas o apariencias, lo que verdaderamente diferencia que una relación pueda ser considerada laboral o no, es la presencia de elementos fácticos que permitan establecer que la labor se presta por cuenta propia y no por cuenta ajena.

   Así las cosas, observa este Juzgado Superior que los servicios del demandante en modo alguno fueron contratados eventual u ocasionalmente, y de las pruebas aportadas al presente asunto, se desprende que el demandante laboraba permanentemente para la demandada, por lo cual, considera este sentenciador que el hecho conforme al cual el impuesto al valor agregado aparezca en las facturas mediante las cuales se cancelaba al actor su salario, lo que revela es la intención de la demandada de simular la existencia de la relación laboral para atribuirle otra condición, en perjuicio de los derechos del trabajador demandante, que en todo caso no podría considerarse como mercantil, tal como afirma la demandada en su contestación.

   1.4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por un extenso marco de subordinación, por cuanto el actor no ostentaba libertad en la ejecución de su trabajo, ya que debía cumplir con todas las funciones requeridas por la empresa, las cuales según lo alegado por su propio Presidente eran continuas, en todo momento se necesitaba la reparación o el mantenimiento de algún comedor o equipo, recibiendo el demandante órdenes de la demandada, siendo su jefe directo el Señor G.M., quien manejaba todo lo que ellos hacían, aunado a ello, el trabajo en todo momento fue personal, porque la propia patronal indicó que solicitaba la prestación de servicios de terceras personas que tenían empresas o sus propios negocios, sin embargo, de autos no se verifica algún contrato de servicio suscrito entre las partes de carácter mercantil, por lo que el demandante siempre laboró sin ayuda de otro trabajador y de así haber sido era con un compañero de trabajo y nunca un trabajador traído por él, y nunca que estuviera bajo su cargo, mucho menos que el demandante le cancelara el salario a ningún ayudante. Finalmente, se evidenció también conforme a la prueba informativa dirigida por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., para que informase por orden y autorización de qué empresa ingresaba el demandante a sus instalaciones y qué tipo de servicios realizaba en el período comprendido desde el 13 de septiembre de 2009 al 13 de agosto de 2012, que toda persona que ingresa a sus instalaciones debe registrarse en su recepción, que la empresa HOMACA en algunas ocasiones solicitaba al demandante realizar algunos servicios puntuales como mantenimientos de equipos para la cocina en el área del comedor.

   1.5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: Se evidencia que únicamente el demandante aporta sus servicios en el área de servicios generales, esto es, en la realización de trabajo de albañilería, pintura, electricidad, entre otros, correspondiendo el suministro de herramientas y materiales a la demandada tal como lo manifestaron los testigos, por cuanto los materiales que debían utilizar para la ejecución de sus funciones estaban en las oficinas, asimismo, se observa que el demandante se trasladaba en las unidades de la empresa, lo cual a decir del representante de la empresa demandada, era más práctico ir a un mismo sitio con la unidad de la empresa porque así no gastaba transporte el actor o que tuviera que agarrar su propio vehículo o buscar un tercero, sin embargo, con esto se demuestra que el traslado del demandante a los fines de efectuar sus requerimientos era por cuenta de la empresa demandada, así pues, el actor no asume las pérdidas por las herramientas ni materiales empleados ni el riesgo de su deterioro.

   1.6. En cuanto a la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, se evidencia que el pretendido patrono es una compañía anónima debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 7 de mayo de 2003, bajo el Nro. 15, Tomo 16-A, con modificación también inscrita en la misma oficina de registro el 11 de agosto de 2008. Se observa que el actor emitía facturas a su propio nombre como persona natural, lo que evidencia en todo caso que la prestación de servicios siempre fue personal no a través de ninguna empresa o figura jurídica que demuestre que el actor tuviere a su cargo una organización empresarial.

   En virtud de todo lo antes expuesto, concluye este Juzgado Superior que habiéndose determinado la existencia de una prestación personal de servicios que hizo surgir la presunción de laboralidad de la misma a favor del actor, la demandada no logró demostrar la naturaleza mercantil que le atribuyó a la referida relación, por lo cual, se establece que la relación que existió entre las partes fue de naturaleza laboral, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, pues aún cuando se emitieran facturas y aparezca como retribución de trabajos efectuados, no importa la denominación que se le otorgue para que sena considerados como tal salario; sin que la parte demandada haya logrado demostrar que la relación que lo unió con el hoy demandante, fuera de naturaleza mercantil, como lo alegó en su contestación. Así se establece.

   Una vez establecido lo anterior, observa el Tribunal que le correspondía a la demandada demostrar el pago liberatorio de los conceptos reclamados.

   Ahora bien, determinada la existencia de una relación de trabajo entre las partes, cuya pretendida naturaleza mercantil fue el punto central de la defensa de la demandada, queda establecido que la relación laboral comenzó en fecha 13 de septiembre de 2009, y culminó en fecha 13 de agosto de 2012, es decir que laboró por espacio de 2 años y 11 meses; asimismo, se tiene que el actor se desempeñó en el cargo de servicios generales, realizando trabajos de pintura, albañilería, electricidad, entre otros, actividades que realizaba por vía de los requerimientos realizados por los distintos clientes de la empresa demandada, devengando como último salario diario la cantidad de Bs. 400,00, siendo el motivo de terminación de la relación laboral, el despido injustificado del cual fue objeto el trabajador. Así se establece.

   Corresponde ahora la determinación de los conceptos adeudados al demandante, según fueron reclamados en el libelo de demanda:

1. - Prestación de antigüedad: Para el cálculo de la prestación de antigüedad, encuentra este Juzgado Superior que la relación de trabajo si bien comenzó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, finalizó bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras del 7 de mayo de 2012, de allí que resultan aplicables al caso concreto sus disposiciones en cuanto a las prestaciones sociales, que anteriormente se denominaba prestación de antigüedad, y a la indemnización por despido.

   En cuanto a las prestaciones sociales, se encuentra que habiendo comenzado la relación de trabajo el 23 de enero de 2009 y finalizado el 13 de agosto de 2012, el demandante se hizo acreedor a la siguiente prestación de antigüedad:

   Desde el 13 de septiembre de 2009 hasta el 6 de mayo de 2012, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, esto es, que correspondían al demandante, 45 días de salario integral por el primer año de servicios, y 60 días de salario integral, más 2 días adicionales por el segundo año de servicio.

   Luego, a partir del 7 de mayo de 2012, corresponde aplicar lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto es, el patrono deberá depositar cada trimestre en una cuenta del trabajador, como garantía del pago de las prestaciones sociales, el equivalente a 15 días de salario, calculados sobre el último salario, por lo cual, le corresponderá un total de 60 días de salario por cada año trabajado, que tendrá, como se dijo, depositados el trabajador como garantía del pago de sus prestaciones sociales.

   En el caso del demandante, por estar trabajando antes de la vigencia de Ley actual, conforme al artículo 108 de la Ley derogada se le hubo de haber depositado todos los meses, una cantidad equivalente a 5 días de salario, a cuenta de la antigüedad laboral, y conforme al artículo 556.1 de la Ley vigente, dichos depósitos mensuales, efectuados cuando regía la Ley del Trabajo de 1997, formarán parte del depósito de garantía de la letra a) del artículo 142, antes referido.

   En el caso concreto, le correspondería al trabajador lo siguiente:

   Del 13 de septiembre de 2009 al 13 de septiembre de 2010 45 días

   Del 13 de septiembre de 2010 al 13 de septiembre de 2011 60 días + 2 días adicionales

   Del 13 de septiembre de 2011 al 13 de mayo de 2012 40 días

   Del 13 de mayo de 2012 al 13 de agosto de 2012 15 días

   En virtud de haber laborado el demandante durante el último año de servicios, 11 meses efectivamente, se le debe garantizar los 60 días establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que se le adiciona 5 días a los 55 días ya calculados, más 4 días adicionales. 5 días + 4 días

   Ahora bien, establece el artículo 142, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a 30 días por cada año de servicio o fracción superior a los 6 meses, calculada al último salario; y por ordenarlo el artículo 556.2, el cálculo de los 30 días por año con base al último salario se hará de manera retroactiva desde el 19 de junio de 1997,

   En consecuencia, le corresponde al trabajador, por 2 años y 11 meses de servicios, lo siguiente:

   3 años x 30 días= 90 días

   Finalmente, establece el artículo 142, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores, que el trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

   Al respecto, observa el Tribunal que en el presente caso, el demandante alegó que devengó los siguientes salarios durante el transcurso de la relación laboral, a saber, para el año 2010: Bs. 200,00 diarios, año 2011: Bs. 266,67 diarios, año 2012: Bs. 333,33 diarios; último salario devengado en el año 2012: Bs. 400,00 diarios, salarios éstos que no fueron desvirtuados por la demandada, y a los cuales se le debe añadir la alícuota parte de las utilidades así como del bono vacacional.

   En consecuencia, le corresponde a la parte demandante por depósito en garantía de sus prestaciones sociales:

   PERIODO SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL x 5 días

   Del 13.09.09 al 13.10.09 200,00 8,33 50,00 258,33 0,00

   Del 13.10.09 al 13.11.09 200,00 8,33 50,00 258,33 0,00

   Del 13.11.09 al 13.12.09 200,00 8,33 50,00 258,33 0,00

   Del 13.12.09 al 13.01.10 200,00 8,33 50,00 258,33 1.291,67

   Del 13.01.10 al 13.02.10 200,00 8,33 50,00 258,33 1.291,67

   Del 13.02.10 al 13.03.10 200,00 8,33 50,00 258,33 1.291,67

   Del 13.03.10 al 13.04.10 200,00 8,33 50,00 258,33 1.291,67

   Del 13.04.10 al 13.05.10 200,00 8,33 50,00 258,33 1.291,67

   Del 13.05.10 al 13.06.10 200,00 8,33 50,00 258,33 1.291,67

   Del 13.06.10 al 13.07.10 200,00 8,33 50,00 258,33 1.291,67

   Del 13.07.10 al 13.08.10 200,00 8,33 50,00 258,33 1.291,67

   Del 13.08.10 al 13.09.10 200,00 8,33 50,00 258,33 1.291,67

   Del 13.09.10 al 13.10.10 200,00 8,89 50,00 258,89 1.294,44

   Del 13.10.10 al 13.11.10 200,00 8,89 50,00 258,89 1.294,44

   Del 13.11.10 al 13.12.10 200,00 8,89 50,00 258,89 1.294,44

   Del 13.12.10 al 13.01.11 266,67 11,85 66,67 345,19 1.725,95

   Del 13.01.11 al 13.02.11 266,67 11,85 66,67 345,19 1.725,95

   Del 13.02.11 al 13.03.11 266,67 11,85 66,67 345,19 1.725,95

   Del 13.03.11 al 13.04.11 266,67 11,85 66,67 345,19 1.725,95

   Del 13.04.11 al 13.05.11 266,67 11,85 66,67 345,19 1.725,95

   Del 13.05.11 al 13.06.11 266,67 11,85 66,67 345,19 1.725,95

   Del 13.06.11 al 13.07.11 266,67 11,85 66,67 345,19 1.725,95

   Del 13.07.11 al 13.08.11 266,67 11,85 66,67 345,19 1.725,95

   Del 13.08.11 al 13.09.11 266,67 11,85 66,67 345,19 1.725,95

   Del 13.09.11 al 13.10.11 266,67 12,59 66,67 345,93 1.729,65

   Del 13.10.11 al 13.11.11 266,67 12,59 66,67 345,93 1.729,65

   Del 13.11.11 al 13.12.11 266,67 12,59 66,67 345,93 1.729,65

   Del 13.12.11 al 13.01.12 333,33 15,74 83,33 432,40 2.162,02

   Del 13.01.12 al 13.02.12 333,33 15,74 83,33 432,40 2.162,02

   Del 13.02.12 al 13.03.12 333,33 15,74 83,33 432,40 2.162,02

   Del 13.03.12 al 13.04.12 400,00 18,89 100,00 518,89 2.594,44

   Del 13.04.12 al 13.05.12 400,00 18,89 100,00 518,89 2.594,44

   Del 13.05.12 al 13.06.12 400,00 18,89 100,00 518,89 2.594,44

   Del 13.06.12 al 13.07.12 400,00 18,89 100,00 518,89 2.594,44

   Del 13.07.12 al 13.08.12 400,00 18,89 100,00 518,89 2.594,44

   + 5 días a los fines de garantizarle los 60 días establecidos en la ley 2.594,44

   TOTAL: 58.283,53

   Antigüedad adicional: de conformidad con el literal b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono depositará a cada trabajador dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario, resultando lo siguiente:

   Período 2010-2011: 2 días a razón de Bs. 323,61 (salario promedio integral) = Bs. 647,22

   Período 2011-2012: 4 días a razón de Bs. 448,13 (salario promedio integral) = Bs. 1.792,52

   Por aplicación del literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al demandante:

   90 días x Bs. 518,89 = Bs. 46.700,10

   Al aplicar al caso concreto el dispositivo establecido en el literal d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se observa que le corresponderá recibir al demandante por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada y el cálculo efectuado al final de la relación laboral, de donde resulta que le corresponderá por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de bolívares 60 mil 723 con 27 céntimos.

2. - En cuanto al concepto de indemnización por despido, observa el Tribunal que el artículo 92 de la Ley sustantiva laboral establece que en caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen, cuando el trabajador o trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.

   En consecuencia, en el caso concreto, si el monto de las prestaciones sociales según el cálculo del artículo 142 monta a la cantidad de bolívares 60 mil 723 con 27 céntimos, le corresponde recibir una cantidad igual de bolívares 60 mil 723 con 27 céntimos por concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo por el despido injustificado del cual fue objeto. Así se declara.

3. - Vacaciones y bono vacacional vencido correspondiente a los períodos 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012: Alega el demandante en el escrito libelar, que le son adeudadas las vacaciones originadas con ocasión del servicio prestado a la demandada. En ese sentido, resulta oportuno hacer mención al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., donde se dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic).

   Partiendo pues, del criterio jurisprudencial que antecede, tenemos que le corresponde al demandante lo siguiente:

   Vacaciones:

   Desde el 13 de septiembre de 2009 al 13 de septiembre de 2010: 15 días

   Desde el 13 de septiembre de 2010 al 13 de septiembre de 2011: 16 días

   Desde el 13 de septiembre de 2011 al 13 de agosto de 2012: 11 meses x 17 días / 12 meses = 15,58

   46,58 días x Bs. 400,00 = Bs. 18.632,00

   Bono vacacional:

   En cuanto al concepto referido al bono vacacional, observa el Tribunal que la parte demandante lo reclama de conformidad con el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, reclama la aplicación de esta norma desde el inicio de la relación laboral, de manera retroactiva, lo cual es improcedente, siendo lo correcto aplicar desde el 13 de septiembre de 2009 al 6 de mayo de 2012 la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y a partir del 7 de mayo de 2012 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, fecha en la cual entró en vigencia, resultando lo siguiente:

   Desde el 13 de septiembre de 2009 al 13 de septiembre de 2010: 7 días

   Desde el 13 de septiembre de 2010 al 13 de septiembre de 2011: 8 días

   Desde el 13 de septiembre de 2011 al 13 de agosto de 2012: 11 meses x 15 días / 12 meses = 13,75

   28,75 días x Bs. 400,00 = Bs. 11.500,00

4. - Utilidades vencidas y fraccionadas: Alega el actor que le corresponde por este concepto 90 días, y dado que la demandada no demostró que pagara una cantidad de días diferente a lo reclamado, aunado a que tampoco demostró el pago liberatorio de este concepto, le corresponde al demandante tomando en consideración que se declaró la existencia de la relación laboral entre las partes la procedencia de este concepto, calculado con base al salario promedio devengado en cada período reclamado, resultando lo siguiente:

   Desde el 13 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009: 3 meses efectivamente laborados x 90 días / 12 meses = 22,50 a razón de Bs. 200,00 = Bs. 4.500,00

   Desde el 1 de enero de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010: 90 días a razón de Bs. 200,00 = Bs. 18.000,00

   Desde el 1 de enero de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011: 90 días a razón de Bs. 272,22= Bs. 24.499,80

   Desde el 1 de enero de 2012 al 13 de agosto de 2012: 7 meses efectivamente laborados x 90 días / 12 meses = 52,50 a razón de Bs. 380,95 = Bs. 19.999,88

5. - Beneficio de alimentación: Reclama lo correspondiente al Beneficio de Alimentación o Cesta Ticket desde el mes de octubre de 2009 hasta el mes de agosto de 2012, multiplicados por el factor de la Unidad Tributaria aplicable al período correspondiente, lo cual le da como resultado Bs. 27.468,00.

   Ahora bien, observa este Tribunal que para que resulte procedente el otorgamiento de este beneficio, el trabajador debe devengar un salario normal que no exceda de tres salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional, tal como se establece en el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 27 de diciembre de 2004 así como el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras de 2011, siendo que durante la relación de trabajo el actor siempre devengo un salario que excedió al límite legal, por lo cual, resulta improcedente el referido concepto. Así se declara.

   En total, le corresponde al demandante, con cargo a la accionada, el pago de la cantidad total de bolívares 218 mil 578 con 22 céntimos, más los intereses de las prestaciones sociales, intereses moratorios y la corrección monetaria, como se indica a continuación.

   En cuanto al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad y prestaciones sociales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997 para el período comprendido entre el 13 de septiembre de 2009 y el 6 de mayo de 2012, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, esto es, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país; y lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para el período comprendido entre el 7 de mayo de 2012 y el 13 de agosto de 2012, a la tasa promedio entre la pasiva y la activa, determinada por el Banco Central de Venezuela; 3º) El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a las prestaciones sociales, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados de conformidad con los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a partir del 19 de agosto de 2012, inclusive, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde el 13 de agosto de 2012, inclusive, para las prestaciones sociales; y, desde la notificación de la demandada, el 8 de julio de 2013, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de las prestaciones sociales, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia la declaratoria estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se revocará la decisión recurrida. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   En nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, por autoridad de la Ley, declara: