Decisión nº HG212013000162 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 22 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 22 de Mayo de 2013

203° y 154°

DECISIÓN N° HG212013000162

JUEZ PONENTE: RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

ASUNTO PRINCIPAL N° HJ21-P-2012-000364

ASUNTO N° HP21-R-2013-000076

DELITOS: ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOG. JULEIKA VICMARY PINTO RUIZ, FISCAL AUXILIAR SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO COJEDES.

ACUSADO: P.E.G.Á..

DEFENSOR PRIVADO: ABOG. P.A.F.T..

APODERADO JUDICIAL Y RECURRENTE: ABOG. P.N.T.V., APODERADO JUDICIAL DE LOS CIUDADANOS: C.A.R.A., NEYMAR R.Y.M., L.E.M.I., A.A.A.R., J.L.O.G., D.G.R.P., M.A.B.P., L.M.J. Y C.D.R.E.G..

En fecha 11 de Abril de 2013, se recibe en esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado P.N.T.V., en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Febrero de 2013, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 25 de Febrero del año en curso, resolviendo entre otros puntos, admitir totalmente la acusación presentada por la representación fiscal, en contra del imputado P.E.G.Á., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 2, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal, concatenados con el artículo 99 ejusdem, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, APROBANDO ACUERDO REPARATORIO celebrado entre el acusado P.E.G.Á. y las víctimas: A.M.D.J.M., D.E. SEIJAS ARAUJO, MIREILIZ ZOBEMIR FRÍAS LÓPEZ, VELOZ R.B.Y., ESCORCHA HERRERA H.J., G.P.Y.K., M.M.R.A., S.L.J.A., TORRES MORENO SAULISMAR, MONTILLA BÁRBARA, CHIRINOS DE PARRA A.L., G.C.A.D.C., ANAVITH G.M.J., HURTADO FIGUERA CIRFE GREGORIA, representante de la ciudadana FEDCI DEL C.H.F., R.P.D.G., BASTIDAS PRADO M.A.; y decretando APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO en la mencionada causa seguida al ciudadano P.E.G.Á., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 2, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal, concatenados con el artículo 99 ejusdem, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respecto a las víctimas: A.R.A.A., O.G.J.L., L.E.M.I., L.M.J., NEYMAR R.Y.M.. En la misma fecha, se le dio entrada en esta Corte de Apelaciones bajo el alfanumérico N° HP21-R-2013-000076, y así mismo se dio cuenta la Corte en pleno, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se designó como Ponente al Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 12 de Abril de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó oficiar al Tribunal de Juicio N° 01 solicitando la remisión de la causa original a esta Alzada, a los fines de recabar mayores elementos de Juicio para el respectivo pronunciamiento del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 22 de Abril de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó no agregar el asunto original a las actuaciones que ante esta Instancia Superior cursan.

En fecha 25 de Abril de 2013, se admitió el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 26 de Abril de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó devolver la causa original al Tribunal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

Cumplidos los trámites procedimentales la Corte pasa a decidir en los términos siguientes:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 20 de Febrero de 2013, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 25 de Febrero del año en curso, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, dictó decisión de la siguiente manera:

(Sic) “…este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a decidir en presencia de las partes respecto de cada uno de los numerales del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y lo hace en los términos siguientes: SEGUNDO: Respecto del Numeral 2, el tribunal se admite TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público, y en consecuencia mantiene la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en su acusación fiscal esto es, el delito de por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 99, 462 y 463 ord 2, del Código Penal, y el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en los artículos 6, y 16 Nº 3 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de 1) A.M.D.J.M., 2) CHIRINOS DE PARRA A.L.. 3) S.L.J.A., 4) M.M.R.A., 5) G.P.Y.K., 6) G.C.A.D.C., 7) VELOZ R.B.Y., 8) D.E. SEIJAS ARAUJO, 9) MONTILLA BARBARA, 10) TORRES MORENO SAULISMAR, 11) MIREILIZ ZOBEMIR FRIAS LOPEZ, 12) HURTADO FIGUERA FEDCI DEL CARMEN, 13) ESCORCHA HERRERA H.J., 14)R.O.N. YARELIZ, 15) A.R.A.A., 16) ANAVITH G.M.J., 17) R.P.D.G., 18) R.J. MAGERLYM, 19 O.G.J.L., 20) KATHERINDA DEL C.P.H., 21) L.E.M.I., 22) L.M.J., 23) BASTIDAS PRADO M.A., 24) NEYMAR R.Y.M.. ASI SE DECLARA. TERCERO: Respecto de los numeral 3 en cuanto al Sobreseimiento solicitado por el Apoderado Judicial de las Victimas no procede por cuanto no concurren ningunas de las causales establecidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cuanto al numeral 4, no es procedente por cuanto ya fue admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, aunado a que las victimas no presentaron una querella durante la fase preparatoria ni presento acusación particular propia, razón por la cual se declara sin lugar dicha excepción. SEPTIMO: Respecto a los numerales 7, visto el acuerdo preparatorio propuesto por el acusado y aceptado por las victimas antes identificadas, y no habiendo oposición por parte del Ministerio Público, este Tribunal aprueba el Acuerdo Reparatorio, celebrado entre las partes que aceptaron. ASI SE DECLARA…”.

(Sic) “…Con fuerza en la motivación antes expuesta, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, del ciudadano P.E.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.690.169, residenciado en la calle 182, casa 98-11, Los Sauces, Valencia, Estado Carabobo, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 463 ordinal 2 en concordancia con el artículo 462 del Código Penal, concatenados con el artículo 99 ejusdem y el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de los ciudadanos A.R.A.A., O.G.J.L., L.E.M.I., L.M.J., NEYMAR R.Y.M., en virtud que las mencionadas victimas no prestaron su consentimiento para el mencionado acuerdo. Se emplaza a las partes para que, en el plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez de Juicio. Se instruye al Secretario a los fines de remitir al Tribunal en funciones de Juicio las actuaciones…”.

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente P.N.T.V., en su carácter de Apoderado Judicial, en representación de los ciudadanos C.A.R.A., NEYMAR R.Y.M., L.E.M.I., A.A.A.R., J.L.O.G., D.G.R.P., M.A.B.P., L.M.J. Y C.D.R.E.G., en la oportunidad de interponer el escrito contentivo del recurso de apelación, que examina esta alzada, argumentó en los siguientes términos:

(Sic) “…Yo, P.N.T.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 9.879.956, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.575, actuando en mi carácter de ABOGADO APODERADO DE LAS VÍCTIMAS, estando en la oportunidad legal a que se contrae el Art. 440 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo pautado en el Art. 439 Ord. 5° eiusdem, ante usted con el debido respeto ocurra a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO en contra de la decisión dictada por ese Tribunal en la causa HJ21-P-2012-000364, seguida en contra del ciudadano P.E.G.Á. en los términos que a continuación se mencionan: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO En fecha 20 de febrero del presente año, se celebró por ante el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal la audiencia Preliminar en razón de la acusación intentada por el Ministerio Público en contra del supra mencionado imputado por la comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada y Asociación Ilícita para delinquir. En la misma, el qua se tomó el lapso de ley para motivar la decisión, la cual fue publicada en fecha 25 de febrero de 2013, tal y como se evidencia del texto de la misma. Ahora bien, como quiera que, tal y como lo prevé el Art. 156 del C.O.P.P., tanto las sentencias como los autos conforman un todo cuyo desarrollo supone la existencia de la decisión a la que ha llegado el tribunal con su respectiva motivación y que esta última se produjo en fecha 25 de febrero de 2013, es por lo que a partir de esa fecha debe comenzar a correr el lapso a que se refiere el Art. 440 ibidem. Creo oportuno hacer referencia al hecho de que el acta de audiencia no recoge la motivación del Juzgador, sino solo la dispositiva del fallo, por lo que no se podría tomar esa fecha como referencia para que comience a transcurrir el lapso de apelación. CAPÍTULO PRIMERO LOS HECHOS En fecha 14 de Julo de 2011, miembros de esta Asociación Civil introdujeron formal denuncia por ante la Fiscalía Superior del Estado Cojedes en contra del ciudadano P.G., suficientemente identificado en actas, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ARQUITECTOS C.A (IARCA, C.A), a quien se le encargó el desarrollo de un complejo habitacional conformado por 19 edificios de 16 apartamentos cada uno y su urbanismo, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Continuada en Concurso Real con el delito de Hurto Calificado (tipos penales autónomos cuyo iter criminis se produjo en tiempos distintos), al haber sorprendido en su buena fe a 304 familias, que en su totalidad suman más de 1000 personas, de quienes obtuvo injusto provecho al apoderarse de manera indebida de cantidades de dinero correspondientes al patrimonio de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda, además de cobrar al Estado Venezolano anticipos de obra para iniciar la Construcción de los inmuebles, presentar avalúos de obras a ser cobrados sin haber sido ejecutadas y cobrar efectivamente obras no ejecutadas con un montante total que supera los 2.600.000,00 (DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES) o DOS MIL SEISCIENTOS MILLONES para la época; de igual forma se apoderó de dos transformadores propiedad de la Asociación Civil sin el consentimiento de esta y paralizó de manera indebida la obra con el fin de lograr el encarecimiento de los materiales en detrimento de la capacidad de adquisición de la Asociación Civil “COLINAS DE LA ESMERALDA”. Así mismo, el ciudadano P.G. solicitó a los integrantes de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda un aporte de cinco millones de bolívares a cada socio a los fines de construir una cerca perimetral, la cual nunca ejecutó y, en componenda con la ciudadana A.R., Presidenta de la Asociación para ese entonces, compró a espalda de los asociados, parte del lote de terreno de la Asociación Civil. En cuanto a este último punto, al verificar en la Oficina de Registro la referida venta, se pudo evidenciar en el cuaderno de comprobante, la inexistencia total de las firmas que avalan la transacción, hecho puesto en conocimiento del Ministerio Público. De igual manera, en fecha 21 de febrero de 2011, miembros de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda, AMPLIARON LA DENUNCIA mediante la inclusión de un nuevo hecho desconocido para ese momento, cual era la construcción de una vigésima torre que no estaba en los planos de la construcción, levantada con recursos de la asociación y en los terrenos de esta pero a nombre de Constructora IARCA, la cual promocionó y vendió con el nombre de COLINAS DE LA ESMERALDA (suprimiendo el término “Asociación Civil”) para así poder engañar a los posibles compradores. De allí surge el nuevo grupo de víctimas, enumeradas por el Ministerio Público en su escrito de acusación con los números del 1 al 14, a los cuales en la audiencia se les denominó “Los Aportantes”, que no forman parte de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda. Este hecho constituiría un nuevo delito cometido por el ciudadano P.G. en contra de un nuevo grupo de personas. Ahora bien, llama la atención el hecho de que el escrito de denuncia intentado por los miembros de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda estuviera suscrito por un número que supera las 60 personas, y que el Ministerio Público tan solo llamara a 8 (ocho) de ellas. De la totalidad de personas afectadas, que como se ha dicho suman más de 300, se llamó a tan solo un minúsculo número. Se obvió la realización de inspecciones técnicas en la obra para determinar el material utilizado y la calidad del mismo, así como la realización de al menos una experticia contable para determinar el montante del daño económico perpetrado. De la multiplicidad de delitos cometidos por el ciudadano P.G., solo se le acusó por los delitos de Estafa Agravada Continuada y Asociación Para Delinquir. Incluso se obvió mencionar el respectivo Concurso Real de Delitos. Con esa actuación, las mas de trescientas familias (que en total superan las mil personas) ven vulnerados sus derechos de tener una vivienda digna; de que sus hijos crezcan en un ambiente idóneo. De que los postulados en los que descansa LA MISIÓN A TODA V.V. se vean soslayados en obsequio de los más bajos intereses económicos, con la inminente creación flagrante impunidad. CAPÍTULO SEGUNDO EL DERECHO DENUNCIO VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 121 DEL C.O.P.P. POR FALTA DE APLICACIÓN La Juez Tercera de Control DESCONOCIÓ la condición de víctima que ostentan los integrantes de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda, circunscribiendo tal condición a tan solo los mencionados por el Ministerio Público. La razón de ser del proceso penal está orientada a hacer valer los derechos de las víctimas como débil jurídico ante la comisión de delitos. Para ello da competencia al Ministerio Público a los fines de que den primacía a los derechos de esta, otorgando además al Juez de Control, que a tenor de lo pautado en el Art. 264 del C.O.P.P. es garante de la Constitución y de las leyes, la obligación de velar por sus intereses. El C.O.P.P. en su articulado, específicamente en el Art. 121, indica de manera expresa a quienes se considera víctimas dentro del proceso penal. En tal sentido, el artículo in comento, indica: Artículo 121. Se considera víctima: 1. La persona directamente ofendida por el delito... (omissis) Inicialmente da la impresión de que tal concepto es de fácil comprensión para los operadores de justicia. Sin embargo, el desafuero cometido tanto por los representantes Fiscales como por la Juez de Control, obligan a detenerse en el concepto de víctima a los fines de su mejor compresión En términos generales, víctima es una “persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita” (DRAE, 1993, 1340). En esta definición existen tres aspectos que habrían de ser considerados, como lo señala Mayorca (1987), se trata entonces de: - una persona, - que sufre un daño, - proveniente de un agente externo. De acuerdo con esta definición, los miembros de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda deben ser considerados víctima toda vez que llenan los extremos a los que se ha hecho referencia. La víctima de delito en sentido estricto: “es toda persona, natural o jurídica, que directamente recibe el impacto del daño delictual” (Mayorca, 1987). Una definición amplia de víctima de delito es la que trae la “Declaración de Principios Fundamentales de justicia para las víctimas del delito y del abuso de poder”: las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder (negritas añadidas) (ONU, 1985). La Declaración de Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y del Abuso de Poder define a la víctima del abuso de poder económico y político así: las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones, así las mismas no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos (ONU, 1985). Hoy en día, se ha logrado el reconocimiento expreso de la víctima del delito en la legislación procesal penal y de algunos de sus derechos tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador venezolano asumió una definición amplia de víctima, quien puede ser: una persona natural o jurídica, individual o colectiva, directa (el ofendido) o indirecta (sobrevivientes). La Constitución por su parte se refiere en el Art. 30 a la víctima, protegiéndola. Vistas así las cosas, en el empleo de cualquiera de los conceptos anteriormente citados, se representa la condición de víctima que ostentan los miembros de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda. Creo oportuno citar parte de lo ocurrido en la audiencia preliminar objeto de este recurso. En el desarrollo de la misma, se le hizo ver a la Juez de Control que la representación Fiscal había hecho caso omiso a los señalamientos hechos por nosotros como víctimas, en el sentido de que se había obviado la existencia de un número significativamente mayor de personas. Que solo se habían traído al proceso a ocho de más de trescientas víctimas. Se le hizo saber a la Juez además que al no haber sido traídas al proceso se les violentaba el derecho a interponer acusación particular propia, a llegar a acuerdos reparatorios o a intentar, entre otras cosas, las acciones civiles derivadas del delito. Ante ello, la Juez de Control increpó a la representante Fiscal, instándola a que indicara si efectivamente existían más víctimas, a lo que esta respondió, tal y como se evidencia en el acta de audiencia, que para el momento en el que se produjo el acto conclusivo, solo veinticuatro (de los cuales solo ocho eran de la Asociación Civil) habían denunciado. Tal afirmación resulta palmariamente falaz habida cuenta de que consta que en las actas la denuncia de fecha 14 de Julio de 2011 firmada por un número aproximado de 60 personas, situación que se le hizo saber en ese momento a la Juez. Sorpresivo fue el alegato dado por la Juzgadora en el sentido de que “ella no podía hacer nada” porque el Ministerio Público indicaba que solo eran ocho las víctimas, por lo que las demás no podían ser tomadas en cuenta. Este razonamiento resulta inaplicable a la luz de los conceptos anteriormente citados. Evidentemente la condición de víctima surge del hecho de ser sujeto pasivo en la comisión de un delito y no de la atribución que de esa condición haga el Ministerio Público. Hace la Juez una analogía de la condición de imputado con la de víctima en el proceso penal. Parece confundir ambos conceptos. Es la condición de imputado la que está supeditada a que el fiscal le atribuya tal condición, o que la misma surja de un acto de procedimiento que suponga la individualización del mismo. La de víctima no requiere de tales formalismos. Se observa claramente la doble (triple en realidad) victimización: víctimas del imputado y víctimas del Estado, inicialmente representado por el Ministerio Público, quien de manera negligente obvió la realización de una investigación adecuada, y víctima ahora del Tribunal Tercero de Control, que en total desconocimiento de los derechos de mis representados, les cercenó el acceso a la Justicia. DENUNCIO VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 120 DEL C.O.P.P. POR FALTA DE APLICACIÓN Al suprimirle a mis representados la condición de víctima, se les impidió a los mismos el ejercicio de sus derechos. Inicialmente da la impresión de que tal concepto es de fácil comprensión para los operadores de justicia. Sin embargo, el desafuero cometido tanto por los representantes fiscales como por la Juez de Control, obligan a detenerse en los derechos de la víctima a los fines de su mejor compresión. En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Organización de las Naciones Unidas en 1948, establece a lo largo del texto una serie de derechos que son aplicables a las víctimas de los delitos. Estimo preciso mencionar el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, contenido en el Art. 8 del referido texto, el cual se interpreta como el derecho de acceso a la justicia que tiene toda persona a la cual se le haya violado un derecho. En segundo lugar se menciona el derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones, contenido en el Art. 10 del documento. Creo preciso señalar que a pesar de que este texto no contiene derechos directamente y exclusivamente aplicables a víctimas de delitos, contiene derechos aplicables a la totalidad de los seres humanos, en los cuales quedan comprendidas las víctimas. Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948, contiene de igual forma derechos fundamentales que directa e indirectamente involucran a las víctimas de delitos en el ámbito penal. Entre estos derechos hay que citar necesariamente el contenido en el Art. 5 el cual reza “Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar” según el cual el Estado está obligado a brindar una protección adecuada a las personas frente a ataques abusivos que puedan atentar su honra, reputación, vida privada y familiar. En este sentido las víctimas de delitos también están protegidas y el Estado está obligado a brindarles la protección con más razón por la situación de vulnerabilidad en la cual se encuentran. Además se debe mencionar el Art. el 18, el cual contempla el derecho a la justicia. Además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Organización de Estados Americanos en 1966, establece el compromiso de cada uno de los Estados Partes a hacer cumplir el decreto y asegura que las víctimas de violaciones de algunos de estos derechos podrán interponer un recurso efectivo para el cumplimiento de los mismos. En ese mismo orden, la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada en 1969,contiene también, a la par de los otros instrumentos internacionales a los que se ha hecho referencia, algunos derechos que directamente benefician a la víctima de delitos. Uno de los fundamentales que no debemos dejar de mencionar es el Derecho a la Protección Judicial, contenido en el Artículo 25 de la Convención. Este Artículo, una vez más afirma el derecho que tienen las víctimas a acceder a la justicia y tener un juicio justo con todas las garantías judiciales que se le deben. Amén de lo expuesto, la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder propulsado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que en el año de 1985, decidió realizar una serie de consideraciones sobre el estado de las víctimas en el mundo y la importancia de brindarles una protección especial y de establecer formal, y directamente sus derechos. Establece una serie de normas específicas a favor de las víctimas las cuales incluyen los temas del acceso a la justicia y el trato justo, el resarcimiento, la indemnización y la asistencia, conceptos recogidos por nuestra legislación patria. Entre los principales derechos reconocidos por la legislación procesal penal venezolana están el de la protección y el de la reparación contenidos en el Art. 120 del C.O.P.P., al punto de ser considerados objetivos del proceso penal al igual que el establecimiento de la verdad y la aplicación de la justicia tal y como lo pauta el Art. 13 ibidem. La protección significa sistema de medidas de apoyo, socorro, amparo, ayuda (Larousse, 1964); amparar, favorecer, defender (DRAE, 1970) y la reparación: significa remediar, satisfacer una ofensa o injuria (Larousse, 1964); desagraviar, precaver un daño o perjuicio (DRAE; 1970). Con lo cual se entiende que el legislador ha convertido las necesidades subjetivas de la víctima de recibir apoyo y de remediar su ofensa en derechos. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus Arts. 26 en concordancia con los Arts. 49 Ord. 3° y 51 le reconoce los derechos de tener acceso a la justicia. El acceso a la justicia es fundamental para pensar en los demás derechos reconocidos por el legislador. El mismo debe obtenerse de manera cierta, rápida y eficaz. Conviene recordar que uno de los criterios que motorizó la reforma al Sistema Procesal Penal venezolano, fue precisamente la dificultad de acceso a la justicia que era característica del sistema anterior. Ese derecho a acceder a la justicia está profundamente vinculado al derecho a la participación. No es posible participar si no se otorga el espacio en el cual está permitido participar. Tiene derecho además a un trato digno y respetuoso, fundamental para evitar lo que se conoce en la doctrina victimológica como la victimización secundaria y terciaria, es decir, los inconvenientes, sufrimientos que la víctima padece después del delito o de la violación de sus derechos humanos por la falta de atención adecuada y oportuna a su condición particular por los medios de control formal: policía, administración de justicia (victimización secundaria). Es importante destacar que, en principio, el proceso penal incluye a la víctima para canalizar sus necesidades, sufrimientos e inconvenientes que padece ocasionadas por su victimario (victimización primaria). La reflexión entonces es la siguiente: si el tribunal dentro del proceso penal no favorece el establecimiento de caminos para garantizar los derechos de las víctimas derivados de la victimización primaria con lo que, además, se le ocasiona una nueva victimización ¿ante quien acude? ¿Qué interés va a tener la víctima de acudir al sistema de justicia? Por otra parte, la víctima tiene derecho a la reparación económica, que es uno de los principales objetivos del proceso penal. Corresponde a los jueces garantizar a la víctima tal derecho y a los Fisca-les velar porque efectivamente la víctima obtenga una justa reparación. La víctima del delito común tiene el derecho de obtener su reparación económica del delincuente (reparación, restitución e indemnización) En la causa que nos ocupa, observamos que el a qua dejó de atender al llamado del artículo 120 ibidem que impone al juzgador la obligación de dar primacía a los derechos de la víctima en el proceso penal. Es así como el mencionado artículo, al desarrollar lo atinente a las víctimas, pauta ad pedem litterae lo siguiente: Víctima Artículo 120. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir. El Juzgado Tercero de Control obvió de manera flagrante dar cumplimiento al referido mandato. En este sentido, en la declaración realizada en la audiencia por parte de los representantes de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda, hicieron saber a la Juzgadora de manera reiterada que la alocución efectuada por el Ministerio Público estaba referida solo a lo ocurrido con el grupo denominado “Los Aportantes”, dejando total y absolutamente de lado los hechos ocurridos con los representantes de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda. DENUNCIO VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 41 DEL C.O.P.P. POR FALTA DE APLICACIÓN En la presente causa se llevó a cabo un “acuerdo reparatorio” sin cumplir con los requisitos de procedibilidad En efecto, en la presente causa se llegó a acuerdo reparatorio con un grupo de víctimas. El mismo al cual no tuvieron acceso mis representados por no haber sido llamados al proceso y consecuencialmente no haber estado en la audiencia, se efectuó en etapa intermedia del proceso. A tal efecto, el aparte in fine del Art. 42 del C.O.P.P. establece textualmente lo siguiente: “(Omissis)… En caso de que el acuerdo reparatorio se efectúe después que el o la Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, y ésta haya sido admitida, se requerirá que el imputado o imputada, en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto de la acusación. De incumplir el acuerdo, el Juez o Jueza pasará a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de los hechos.” (negritas añadidas) De la lectura del acta de audiencia así como de su posterior fundamentación, se aprecia claramente que el imputado NUNCA ADMITIÓ LOS HECHOS. Cierto es, honorables Magistrados, que en el desarrollo de la audiencia el ciudadano P.G. propuso la celebración de un acuerdo reparatorio de cumplimiento por plazo, al cual por cierto la Fiscal no se opuso. Sobre este particular, hay que resaltar que en etapa intermedia del proceso, es requisito sine qua non que para la celebración del mismo, el imputado admita los hechos objeto de la acusación, para de esa manera, en caso de incumplimiento del acuerdo, el tribunal proceda a dictar sentencia con base a tal admisión. En la audiencia ese requisito de procedibilidad no fue cumplido, lo que violenta normas procesales de obligatorio cumplimiento. Cabe mencionar que esa admisibilidad a la que hace referencia el legislador, debe ser expresa y no tácita en razón de que el incumplimiento del acuerdo reparatorio conlleva para el imputado la gravísima consecuencia de quedar sentenciado, por lo que se trata de una formalidad esencial cuyo incumplimiento acarrea la nulidad absoluta del acto en atención a la pautado en los artículos 174 y 175 del C.O.P.P. Creo pertinente llamar la atención de esa honorable Corte de Apelaciones sobre el particular “SEXTO” del acta de audiencia, en el cual se indica: “... (omissis) Respecto al numeral 6, el tribunal no se pronuncia en virtud de que el acusado no se acoge al procedimiento por admisión de los hechos...” (negritas añadidas) Significa entonces que ni siquiera haciendo una aplicación extensiva, podría decirse que el imputado admitió los hechos para llegar a un acuerdo reparatorio. Cabe resaltar que a todo evento, si se produjere una condenatoria en esas condiciones, se verían abiertamente conculcados (una vez mas) los derechos de mis representados, que como lo he mencionado reiteradamente, suman más de trescientas familias, los cuales se verían impedidos de intentar las acciones civiles derivadas de la acción penal a tenor de lo pautado en el Art. 50 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se pauta claramente que tal acción solo puede ser ejercida por la víctima. Tratamiento especial merece el hecho de que la Juzgadora, habiendo un concurso real de delitos, uno de los cuales no admite acuerdo reparatorio, omitió pronunciarse al respecto, lo que hace pensar que admitió la celebración de un acuerdo reparatorio en el delito de Asociación Para Delinquir. Los supuestos a los que se ha hecho referencia vieran de ilegalidad el mencionado acuerdo, al cual debieron tener el derecho de concurrir la totalidad de las víctimas afectadas por el ciudadano P.G. con su empresa constructora “IARCA” y a la cual no hicieron acto de presencia en razón de la “inadecuada labor” desplegada tanto por la representación Fiscal como por el Tribunal de Control. DE LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN La decisión proferida por el Juzgado Tercero de Control presenta una evidente falta de motivación Toda decisión emanada de un Tribunal en el ejercicio de la Jurisdicción, debe estar adecuadamente motivada. Así, tenemos que la simple lectura de la decisión debe bastar para entender el alcance de lo plasmado por el Juzgador al momento de decidir. La decisión del supra mencionado Tribunal representa un choque de manera frontal con lo dispuesto en el Art. 157 del C.O.P.P. El artículo en mención pauta en el encabezamiento lo que a continuación se transcribe: Art. 157: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados (negritas añadidas)”. Es esa fundamentación la que va a otorgar credibilidad a la sentencia y va a permitir además conocer las razones por las cuales el Tribunal llega a determinada convicción. Ello permitirá además el ejercicio del derecho a la Doble Instancia en la búsqueda de que el Tribunal de alzada revise la sentencia dictada por los Tribunales de instancia. Se aprecia de la lectura de las actas, que la Juez aduce la improcedencia de lo solicitado por las víctimas porque las mismas no se habían querellado en la, etapa intermedia del proceso ni habían presentado acusación particular propia. Sobre este particular, el Tribunal (una vez mas) desconoce los derechos que ostenta la víctima en el proceso penal. Sobre este particular, la Sentencia N° 418 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C07-0185 de fecha 26/07/2007 sostiene lo siguiente: “... (omissis) la víctima como parte afectada directa e indirectamente por un hecho punible, tiene el derecho de intervenir en todo el proceso penal, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal” (negritas añadidas) No explica la juzgadora las razones que la llevaron a tomar la falaz determinación mediante el empleo de un razonamiento lógico jurídico orientado a plasmar de manera indubitable su convicción. Transcribe el encabezamiento del Art, 122 del C.O.P.P., dándole una errónea interpretación al indicar que el mismo supedita los derechos de la víctima a la interposición de querella, cuando la realidad es que es artículo contiene “exactamente” lo contrario. El referido artículo nos indica: Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella, e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. 2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite. 3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio. 4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia. 5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. Tal y como se observa, la motivación de la sentencia está totalmente divorciada de los extremos que pauta el legislador patrio, lo que la hace recurrible ante esa honorable Corte de Apelaciones. CAPÍTULO TERCERO PETITUM Las razones antes expuestas resultan, cada una por separado, motivo suficientemente valedero para solicitar de esa Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva anular el fallo emanado del Tribunal Tercero de Control en audiencia preliminar, ordenando la celebración de una nueva audiencia en la que se respeten los derechos de las víctimas en el proceso penal, dándoles primacía y permitiéndoles participar de manera activa en un proceso que tiene como razón fundamental la reparación del daño causado por el ciudadano P.E.G. a través de la sociedad mercantil IARCA. Es Justicia en San Carlos a la fecha de su presentación…”

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE

DE LA DEFENSA PRIVADA Y DEL MINISTERIO PÚBLICO

El ciudadano Abogado P.A.F.T., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano P.E.G.Á., DIO CONTESTACIÓN al escrito de apelación, en los siguientes términos:

(Sic) “…Yo, P.A.F.T., venezolano, mayor de edad, residenciado en la Urbanización Los Chaguaramos, Avenida Los Araguaneyes, Casa N° 29, de la ciudad de San C.d.E.d.E.C., titular de la cedula N° V-10.323.218, debidamente inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 136.277, en mi carácter de asistente del ciudadano: P.E.G.A.,venezolano, mayor de edad, divorciado, de profesión arquitecto, domiciliado en V.E.C., portador de la cedula de identidad N° 3.690.169; en la causa N° HJ21-P-2012-000364, ante usted ocurro con el debido respeto, para exponer de acuerdo en lo establecido en el Art. 441 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (C.O.P.P); en los términos que se explanaran a continuación. PROMOCION DE ALEGATOS. En fecha veinte (20) de Febrero del año 2.013, se celebró audiencia preliminar sobre la Causa N° HJ21-P-2012-000364, donde se estableció un acuerdo reparatorio con las víctimas según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo N° 41 siguientes: A.M.D.J.M. C.I V- 10.988.080, A.L. CHIRINOS DE PARRA C.I V-5.208.114, J.A.S. LOZADA C.I V-15.630.005, R.A.M. MONTANO C.I V-5.208.532, Y.K.G.P. C.I V- 12.300.406, A.D.C.G. CASTELLANO C.I V-16.424.236, BRIGGID YAMILETH., VELOZ REYES C.I V-15.018.318, BARBARA MONTILLA C.I V-17.330.319, SAULIMAR TORRES MORENO C.I V- 13.970.523, FEDCI DEL C.H.F. C.I V- 11.963.618, H.J. ESCORCHA HERRERA C.I V- 17.889.463,MIREILIZ ZOBEMIR FRIAS LOPEZ C.I V-13.947.026, D.E. SEIJAS ARAUJO C.I V-7.538.743,apegados a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, Sección Segunda en su Artículo N°41. “El Juez o Jueza podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado o imputada y la víctima, cuando: 1. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial. 2. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas. A tal efecto, deberá el Juez o Jueza verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y en pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se esté en presencia de un hecho punible de los señalados. Se notificara a él o la Fiscal del Ministerio Publico a cargo de la investigación para que emita su opinión sobre la viabilidad del acuerdo reparatorio. El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto al imputado o imputada que hubiera intervenido en el. Cuando existan varios imputados o imputadas o víctimas, el proceso continuara respecto a aquellos que no han concurrido al acuerdo. Cuando se trate de varias víctimas, podrán suscribirse tantos acuerdos reparatorios, como victimas existan por el mismo hecho. A los afectos de la previsión contenida en el aparte siguiente, se tendrá como único acuerdo reparatorio, el celebrado con varias víctimas respecto al mismo hecho punible. En el supuesto previsto en el numeral primero de este artículo, solo se podrá aprobar un nuevo acuerdo reparatorio a favor del imputado o imputada, después de transcurridos tres años desde la fecha de su cumplimiento de un anterior acuerdo. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevara un registro automatizado de los ciudadanos o ciudadanas a quienes les hayan sido aprobados acuerdos reparatorios y la fecha de su realización. En caso de que el acuerdo reparatorio se efectué después que el o la Fiscal del Ministerio Publico haya presentado la acusación, y esta haya sido admitida, se requiere que el imputado o imputada, en la audiencia preliminar, o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, admita los hechos objeto de la acusación. De incumplir el Juez pasara a dictar la sentencia condenatoria, conforme al procedimiento por admisión de hechos.” Por cuantolos prenombrados ciudadanos concertaron y discutieron entre ellos el día veinte (20) de Febrero del año 2.013 y exigieron una suma monetaria de CINCUENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (50.000,00 Bs),cuales se encuentran en calidad de aportantesen relación con la Empresa Inversiones Arquitectos Compañía Anónima (IARCA), que según lo establecido en la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.912, en fecha 30 de Abril del año 2.012, en su Artículo N° 21; en relación enuncia lo siguiente: “Articulo N° 21. Los aportes o abonos al saldo de la preventa, hechos por el comprador, no podrán ser destinados por el constructor, contratista, productor, promotor de viviendas a inversiones o pagos de obligaciones distintas a la culminación de la obra contratada”. En este caso la obra en la cuales estos fungen como aportantes según copias de recibos que se anexaran (con las letras, “A”, “B”, “C”,”D”. “E”, “F”, “G”, “H”,”I”), el dinero dispuestos por estos para tal fin, se encuentra representado en obra física, según informe técnico de avalúo, presentado y aportado a la Fiscalía Segunda, arrojo un monto para la fecha, deSEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS(643.187,90 Bs.), representado en costo del terreno, costo del proyecto, costo de tramitación de permisologia, costo de incorporación de servicios, costo de movimiento de tierra, costo de urbanismo, obras preliminares (replanteo topográfico), excavación para infraestructura ( excavación .en tierra, carga a mano de material proveniente de excavación, compactación del terreno), obras de infraestructura (construcción de base de piedra, suministro, transporte y colocación de acero y concreto), obras de súper-estructuras (suministro, transporte, preparación y colocación de acero y concreto) e impuesto al valor agregado (I.V.A 12%), y el monto aportado fue de DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (221.147,53 Bs); según copia de informe técnico de avalúo que se anexa con la letra “J”. En cuanto a el Contrato suscrito entre laASOCIACIÓN CIVIL COLINAS DE LA ESMERALDA, debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Civil del Estado Cojedes, bajo el N° 111, folios 441 al 449, Protocolo Primero, Tomo N° 2, Cuarto Trimestre del año 2.005 y SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA(IARCA), Inversiones Arquitectos Compañía Anónima, en fecha 25 de Septiembre del año 2.006, registrado bajo el N° 44, Folios 290 al 293, Protocolo Primero, Tomo N°2, del tercer Trimestre del año 2.006. Datos en lo que se demuestra que la relación mercantil es entre una Sociedad Mercantil y una Asociación Civil; por consiguiente son dos personas jurídicas, tal como lo establece el Código Civil Venezolano Vigente en su artículo N° 19, en su tercer numeral, por cuanto el ofertante de las unidades que será contratada para la culminación de la obra. El incumplimiento de la programación que se oficialice por parte de la “ASOCIACION”y “EL MINISTERIO”, dará potestad de pleno derecho para exigir a “LA EMPRESA”, el pago del saldo total debido por concepto de anticipo, más las indemnizaciones a que hubiere lugar, sin perjuicio a procederse a la ejecución de las garantías que pudieran existir y de ejercer cualquier tipo de acción administrativa o judicial, a los fines de garantizar el reintegro del saldo entregado por concepto de anticipo a “LA EMPRESA”. 4) “LA EMPRESA”, se compromete igualmente a cancelar los salarios y pasivos pendientes al personal obrero que ha venido laborando en la obra. A tal fin, se requerirá la consignación de la respectiva solvencia laboral. 5) La presente Acta Compromiso formara parte integrante del instrumento formal mediante el cual “LA ASOCIACION” y “LA EMPRESA”, pondrán fin a la realización contractual suscrita entre ambos y los compromisos aquí adquiridos serán vinculantes para la vigencia y eficacia de la terminación por mutuo acuerdo a suscribirse entre las partes.": se anexa copia signada con la letra “K”. Y en fecha veinte (20) de Junio del año 2.011, es suscrita la culminación de contrato de mutuo acuerdo, del Contrato suscrito en fecha 25 de Septiembre del año 2.006, registrado bajo el N° 44, Folios 290 al 293, Protocolo Primero, Tomo N°2, del tercer Trimestre del año 2.006 entrelos ciudadanos: C.A.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-3.692.371; actuando en su carácter de Presidenta de la ASOCIACIÓN CIVIL COLINAS DE LA ESMERALDAyel ciudadano: P.E.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.690.169; actuando en este acto en la condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Constructora (IARCA), Inversiones Arquitectos Compañía Anónima, en donde se indica que quedan ambas partes liberadas de toda responsabilidad y habitaciones recae sobre la Asociación Civil y no como se quiere reflejar que mi cliente; a quien no correspondió ofertar las unidades habitacionales, solo fungiendo como constructor contratado,aunado a esto se establece una Acta Compromiso, la cual indica lo siguiente: “En fecha trece (13) deJunio del 2.011; fue suscrita una acta compromiso en la sede de la Dirección de Gestión, adscrita al Despacho del Vice-Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, por parte de los ciudadanos: C.A.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-3.692.371; actuando en su carácter de Presidenta de la ASOCIACIÓN CIVIL COLINAS DE LA ESMERALDA (en lo adelante “LA ASOCIACION”); y el ciudadano: P.E.G.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.690.169; actuando en este acto en la condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Constructora (IARCA), Inversiones Arquitectos Compañía Anónima (en lo adelante “LA EMPRESA”) y la Ing. OLIANA RODRIGUEZ, venezolana. mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.420.567, en su carácter de DIRECTORA GENERAL DE GESTION DEL SISTEMA NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (en lo adelante “EL MINISTERIO”); en la cual se establecieron los siguientes acuerdos: 1) Suministrar a su propio costo el concreto premezclado necesario para la culminación de la obra, hasta por una cantidad equivalente al saldo de Anticipo Contractual, de Bs. 2.328.167,32; resultante de Corte de Cuenta del Contrato que presenta en este acto las partes y que será sometido a la revisión del Ministerio. 2) Dicho suministro se reconocerá con base al precio regulado de dicho insumo. En este sentido, LA EMPRESA, debe presentar a la ASOCIACION, a los fines de soportarsu propuesta, un análisis de precios unitarios detallado, el cual será sometido a revisión y aprobación de EL MINISTERIO. 3) La empresa se compromete igualmente a cumplir estrictamente con el Cronograma de entrega de Concreto Premezclado; que presente la nueva empresa compromiso, por lo que ninguna de las partes podrá exigir pago alguno relativo al referido contrato, a excepción de lo establecido en el acta compromiso, se anexa fotoscopia signada con la letra“L”. Es todo…”

Por su parte, la ciudadana Abogada JULEIKA VICMARY PINTO RUIZ, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes DIO CONTESTACIÓN al escrito de apelación, en los siguientes términos:

(Sic) “…Quien suscribe, abogada: JULEIKA VICMARY PINTO RUIZ, actuando en este acto como Fiscal Segundo (Provisorio) de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, 37 numeral 16° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, en tiempo legal y útil refiriéndome a la causa penal signada con la nomenclatura HJ21-P-2012-000364, a los fines de interponer formalmente ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN, impetrado por el abogado P.N.T.V., en su condición de Apoderado de las victimas, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 20 de Febrero de 2013, mediante la cual decreto, entre otras cosas, ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA, en contra del precitado imputado. A tal efecto, fundamento el presente libelo, en los siguientes términos: I RELACION DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACION. Revisadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el asunto penal que nos ocupa, advierte esta Representación Fiscal, que el resultado de la investigación realizada con motivo de la presente causa, arroja fundamentos serios que acreditan de manera inequívoca los siguientes hechos: A mediados del año 2007, el ciudadano P.E.G.A., titular de la cédula de identidad N: 3.690.169, en representación de la empresa Inversiones Arquitectos Compañía Anónima (IARCA), ofrece al público la construcción de tres (03) bloques de quince (15) apartamentos cada uno, para un total de cuarenta y cinco (45) apartamentos, insertos en un complejo urbanístico el cual contaría con piscina, caney, áreas verdes, estacionamiento amplio, entre otros, estando constituido cada apartamento por: dos cuartos, dos baños, sala comedor y un lavandero, solicitándole a los interesados a optar por el cupo o apartar la opción por dicho inmueble, la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES, dinero este que iba a ser utilizado para realizar movimiento de tierras, trámites administrativos, documentos de propiedad y compra del terreno, señalándole a los mismos que la construcción de los apartamentos se iba a iniciar para el mes de Febrero de 2008. La ejecución o inicio del complejo habitacional, se estimó para el mes de Febrero de 2008, el cual se construiría en los terrenos aledaños a la avenida Che Guevara, al lado de la construcción de los edificios Colinas de la Esmeralda, ubicado en San C.E.C., donde cada apartamento estaría comprendido por dos cuartos, dos baños, sala comedor y un lavandero, por un costo estimado entre CIENTO CINCUENTA A CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES FUERTES, ofreciendo la culminación de la obra en un año aproximadamente, luego de iniciada la misma. Asimismo, en el año 2006 fue celebrado un Contrato para la Ejecución de Obra “Urbanismo y 304 Apartamentos”, entre la Asociación Civil “Colinas de la Esmeralda y la sociedad mercantil Constructora INVERSIONES ARQUITECTOS COMPAÑÍA ANONIMA “IARCA” el cual quedó registrado bajo el N° 44, Folios 290 al 293, Protocolo Primero, Tomo N° 2, tercer trimestre del año 2006 en la Oficina Principal de Registro Civil del Estado Cojedes, con sede en la ciudad de San Carlos, representados en este acto por los ciudadanos P.G. y A.R., respectivamente, para la construcción de un desarrollo urbanístico destinado a los miembros o asociados de la precitada asociación civil, ubicado en la Avenida Bolívar con Avenida Che Guevara en el Municipio San C.d.A.d.E.C., de la cual se beneficiarían trescientas cuatro (304) familias cojedeñas, así como, fue suscrito un segundo Contrato para la Ejecución de Obra “Cerca Perimetral”, representados en este acto por los ciudadanos A.R. y L.A.P.U., respectivamente, registrado bajo el N° 16, Folios 76 al 79, Protocolo Primero, Tomo 2, Cuarto Trimestre del año 2006, en la Oficina Principal de Registro Civil del Estado Cojedes con sede en la ciudad de San Carlos quienes fueron sorprendidos en su buena fe después de tres (03) años (2006 - 2009) de espera para obtener una vivienda digna, lo cual constituye un derecho fundamental establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 82. Ahora bien, es el caso que desde el año 2009 hasta la fecha, denuncian los miembros de la aludida asociación, que luego de múltiples intentos y esfuerzos en búsqueda de una Solución a la problemática e irregularidades cometidas que se han presentado con la Constructora IARCA y su representante legal ciudadano Arq. P.G. quien actuando en conjunto con otras personas miembros de la asociación delictiva, aun por individualizar, logra de manera sistémica la obtención de los recursos provenientes del Ministerio del Poder Popular para La Vivienda y Hábitat, los cuales eran bajados a través de la Entidad Bancaria Central Banco Universal, apropiándose el mismo en conjunto con sus compañeros de la asociación criminal, indebidamente de dichos recursos en beneficio propio, en detrimento del objeto principal de la OCV el cual es la construcción del desarrollo habitacional y asimismo en menoscabo del Estado Venezolano, avalando obras como ejecutadas sin estarlo, así como el pago de valuaciones a la Constructora IARCA sobre obras no ejecutadas, puesto que la Obra en general se encontraba paralizada, dejando ilusorias hasta ahora la presente fecha las esperanzas de aproximadamente doscientos noventa y ocho (298) familias cojedeñas puesto que siete (07) forman parte de las familias de los Miembros de la Juntas Directivas de la empresa. En virtud de tales irregularidades, en fecha 03-06-2011 se efectúa una Asamblea Extraordinaria para Rescindir el Contrato de Obra celebrado en el año 2006 con la empresa IARCA, aducen los denunciantes, con miras a buscar otras opciones para la continuación, culminación y final consolidación del anhelado Proyecto Habitacional, ya que con el transcurso del tiempo y en virtud de tantas irregularidades cometidas por el ciudadano Arq. P.G., y los miembros de las asociación criminal el costo de los materiales e insumos para la construcción se encarecen y consecuencialmente la capacidad adquisitiva de la OCV Colinas de la Esmeralda disminuye, por lo cual se les ha creado un gravamen irreparable, toda vez que muchos carecen de una vivienda propia y se encuentran viviendo arrimados con sus padres, hermanos, entre otros, o en su defecto pagando grandes sumas de dinero por concepto de Alquiler, esperando que se les resuelva dicha problemática. II CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, acudo a su competente autoridad a los fines de contestar el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado P.N.T.V., en virtud de que la vindicta pública no comparte el criterio jurídico esgrimido por el recurrente, el cual alude, entre otras cosas, que: En primer termino, señala el defensor, lo siguiente: PRIMERA DENUNCIA: Denuncio violación del artículo 121 del COPP por falta de aplicación La Juez Tercera de Control DESCONOCIO la condición de victima que ostentan los integrantes de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda, circunscribiendo tal condición a tan solo los mencionados por el Ministerio Publico. (...) Creo oportuno citar parte de lo ocurrido en la audiencia preliminar objeto de este recurso. En el desarrollo de la misma, se le hizo ver a la Juez de Control que la representación fiscal había hecho caso omiso a los señalamientos hechos por nosotros como victimas, en el sentido de que se había obviado la existencia de un numero significativo mayor de personas. Que solo se habían traído al proceso a ocho de mas de trescientas victimas. Se le hizo saber a la juez además que al no haber sido traídas al proceso se les violentaba el derecho a interponer acusación particular propia, a llegar a acuerdos reparatorios o a intentar, entre otras cosas, las acciones civiles derivadas del delito. Ante ello, la juez de control increpó a la representante fiscal, instándola a que indicara si efectivamente existían mas victimas, a lo que esta respondió, tal y como se evidencia en el acta de audiencia, que para el momento en el que se produjo el acto conclusivo, solo veinticuatro (de los cuales solo ocho eran de la Asociación Civil) habían denunciado. Tal afirmación resulta palmariamente falaz habida cuenta de que consta que en las actas la denuncia de fecha 14 de julio de 2011, firmada por un numero aproximado de 60 personas, situación que se le hizo saber en ese momento a la juez. Sorpresivo fue el alegato dado por la juzgadora en el sentido de que “ella no podía hacer nada” porque el Ministerio Publico indicada que solo eran ocho las victimas, por lo que las demás no podían ser tomadas en cuenta. SEGUNDA DENUNCIA: Al suprimirle a mis representados la condición de victimas, se les impidió a los mismos el ejercicio de sus derechos. “Inicialmente da la impresión de que tal concepto es de facil comprensión para los operadores de justicia. Sin embargo, el desafuero cometido tanto por los representantes fiscales como por la Juez de control, obligan a detenerse en los derechos de la victima a los fines de su mejor comprensión. (...) El acceso a la justicia es fundamental para pensar en los demás derechos reconocidos por el legislador. El mismo debe obtenerse de manera cierta, rápida y eficaz, conviene recordar que uno de los criterios que motorizó le reforma al Sistema Procesal Penal Venezolano, fue precisamente la dificultad de acceso a la justicia que era característica del sistema anterior. Ese derecho de acceder a la justicia esta profundamente vinculado al derecho a la participación....La reflexión entonces es la siguiente: si el tribunal dentro del proceso penal no favorece el establecimiento de los camiones para garantizar los derechos de las victimas derivados de la victimizacion primaria con lo que, además, se le ocasiona una nueva victimizacion ¿ante quien acude? ¿Qué interés va a tener la victima de acudir al sistema de justicia?. (...) En la causa que nos ocupa, observamos que el a qua dejó de atender al llamado del articulo 120 ibidem que impone al juzgador la obligación de dar primacía a los derechos de la victima en el proceso penal. Es así como el mencionado articulo, al desarrollar lo atinente a las victimas, pauta ad pendem litterae lo siguiente: (…) TERCERA DENUNCIA: Denuncio violación del artículo 41 del COPP, por falta de aplicación. En la presente causa se llevó a cabo un acuerdo reparatorio” sin cumplir con los requisitos de procedibilidad. En efecto, en la presente causa se llegó a acuerdo reparatorio con un grupo de victimas. El mismo al cual no tuvieron acceso mis representados por no haber sido llamados al proceso y consecuencialmente no haber estado en la audiencia, se efectuo en etapa intermedia del proceso. (...). De la lectura del acta de audiencia asi como de su posterior fundamentacion, se aprecia claramente que el imputado NUNCA ADMITIO LOS HECHOS. Cierto es, honorable magistrados que en el desarrollo de la audiencia el ciudadano P.G., propuso la celebración de un acuerdo reparatorio de cumplimiento por plazo, al cual por cierto la fiscal no se opuso. Sobre este paprticular hay que resaltar que en etapa intermedia del proceso, es requisito sine qua non que para la celebración del mismo, el imputado admita los hechos objeto de la acusacion, para de esta manera, en caso de incumplimiento del acuerdo, el tribunal proceda a dictar sentencia con base a tal admisión. En la audiencia ese requisito de procedibilidad no fue cumplido, lo que Violenta normas procesales de obligatorio cumplimiento. (...). Creo pertinente llamar la atención de esa honorable corte de apelaciones sobre el particular SEXTO del acta de audiencia, en el cual indica: “... (omisis) respecto al numeral 6, el tribunal no se pronuncia en virtud de que el acusado no se acoge al procedimiento por admisión de los hechos... Significa entonces que ni siquiera haciendo una aplicación extensiva, podría decirse que el imputado admitió los hechos para llegar a un acuerdo reparatorio. Cabe resaltar que a todo evento, si se produjere una condenatoria en esas condiciones, se verían abiertamente concalculados (una vez mas) los derechos de mis representados, que como lo he mencionado reiteradamente; sumas mas de trescientas familias, los cuales se verían impedidos de intentar las acciones civiles derivadas de la acción penal,... CUARTA DENUNCIA; La decisión proferida por el Juzgado Tercero de Control presenta una evidente falta de motivación. Toda decisión emanada de un tribunal en el ejercicio de la jurisdicción, debe estar adecuadamente motivada. Así, tenemos que la simple lectura de la decisión debe bastar para entender el alcance de lo plasmado por el juzgador al momento de decidir,... (…). Se aprecia de la lectura de las actas, que la juez aduce la improcedencia de lo solicitado por las victimas porque las mismas no se habían querellado en la etapa intermedia del proceso ni habían presentado acusación particular propia. Así, vemos que el recurrente interpone cuatro denuncias en total, por ello paso a referirme al primer y segundo particular: Visto el contenido del primer particular esgrimido por el Abogado P.N.T.V., donde señala que solo se trajo al proceso a ocho victimas de mas de trescientas victimas y que ello generaba la vulneración de sus derechos, al respecto esta representación fiscal considera necesario resaltar que el referido abogado actúa en la presente causa en su condición de Apoderado Judicial únicamente en lo que respecta a los ciudadanos C.A.R.A., NEYMAR R.Y.M., L.E.M.I., A.A.A.R., J.L.O.G., D.G.R.P., M.A.B.P., L.M.J., C.D.R.E.G., sin embargo, de las actuaciones que conforman la presente causa se verifica que en las mismas no consta Poder de todos los miembros que integran la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda, por lo tanto el mismo no tiene cualidad alguna para referirse a la totalidad de las personas (300 personas) que presuntamente fueron afectadas o en su defecto fueron victimas de los delitos endilgados al imputado de autos, así como también que haya acompañado al escrito de apelación instrumento alguno que demuestre la cualidad de apoderado de dichas personas, por lo que a juicio de esta Representación Fiscal, el referido abogado carece de legitimación para recurrir en representación de aquellas personas que dice mencionar se les desconoció la condición de victimas, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para poder recurrir de las decisiones dictadas por los tribunales penales, se requiere que el recurrente cuente con legitimación para ejercerlo, razón por la cual el abogado P.N.T.V. (aquí recurrente), carece de legitimación para recurrir. En consecuencia, debe declararse inadmisible el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 primer aparte, en concordancia con lo previsto en el artículo 424 ibidem y así se declara. Sin embargo, esta Representación Fiscal actuando en este acto como garante de los derechos y garantías constitucionales, así como también de la celeridad y buena marcha de la administración de la justicia, del juicio previo y el debido proceso y en nombre del Estado Venezolano, considera que en caso de verificarse la presencia de otras personas que figuren como victimas, que no hayan sido mencionadas en el escrito acusatorio como tal, no modifica en lo absoluto la Resolución de la comisión del delito o delitos cometidos, puesto la aparición de nuevas victimas, posterior a la presentación del acto conclusivo, originaria que el Ministerio Publico, como garante del Debido Proceso, remita en su oportunidad las respectivas entrevistas como actuaciones complementarias, a fin de que las mismas surtan efectos legales y se les reconozca a los mismo como tal. Por lo tanto mal pudiera referir el recurrente que el Tribunal de Control desconoció la condición de victima de los integrantes de la Asociación Civil Colinas de la Esmeralda, cuando a la fecha de la presentación del Acto Conclusivo (Acusación) se contaba con la cantidad de victimas o personas reflejadas en el escrito acusatorio, sin embargo no se descarta la posibilidad que efectivamente existan mas personas afectadas, puesto que nos encontramos en presencia de un delito donde existen multiplicidad de victimas, como lo es el caso de los delitos de ESTAFA INMOBILIARIA, toda vez que por el contrario se puede concluir que causaría violación a principio de celeridad procesal, lo que pretende hacer ver el recurrente de abstenernos en presentar el acto conclusivo hasta tanto se tengan identificadas al cien por ciento de las victimas, situación esta que iría en detrimento de la celeridad procesal. Por otra parte, mal puede alegar que a las personas que presuntamente señala se les desconoció su condición de victima, se les están suprimiendo o impidiendo el ejercicio de sus derechos, cuando el mismo recurrente actuando como Apoderado de las victimas ya mencionadas, al no presentar una ACUSACION PROPIA, se da por sentado que el mismo se Adhirió a la Acusación Fiscal presentada, la cual fue ADMITIDA en su TOTALIDAD, por haber reunido los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte el recurrente solo se limitó a hacer mención sobre la violación o desconocimiento de la condición de victimas que no representa, En lo que se refiere al tercer particular, referente al acuerdo reparatorio, sin cumplir con los requisitos de procedibilidad, es preciso hacer mención de un extracto del pronunciamiento efectuado por el tribunal de control, establecido en la audiencia de presentación de imputado, el cual se refiere a: SEGUNDO: Respecto del numeral, el tribunal se admite TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Publico y en consecuencia mantiene la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico en su acusación fiscal esto es, el delito de por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 99, 462 y 463 ord 2 del Código Penal y el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 6, y 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada,... ASI SE DECLARA. En este acto el tribunal informa a las partes sobre las medidas alternativas sobre la prosecución del proceso y sobre el procedimiento por admisión de los hechos. Seguidamente se le pregunta al imputado si va a acogerse a alguna de las formulas alternativas a la prosecución del proceso. Seguidamente el ciudadano P.G., manifiesta que va a acogerse a la formula alternativa, proponiendo un acuerdo reparatorio, proponiendo a las victimas la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes, a las victimas en esta audiencia para ser cancelados en tres (03) meses a cada una de las victimas, contados a partir de la presente fecha,…”. Así las cosas se verifica, que efectivamente el delito sobre el cual se propuso el Acuerdo recae exclusivamente sobre un bien jurídico disponible de carácter patrimonial, por tratarse del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, el cual configura un delito contra la propiedad que afecta el patrimonio de las personas, en este caso de las victimas. Lo cual fue plenamente verificado por el Juez a quo, ya que el delito versa sobre un bien patrimonial. Igualmente se verificó que ambas partes estaban debidamente legitimadas, quienes consintieron con discernimiento pleno de sus derechos, de forma mutua y libre, al acuerdo reparatorio propuesto, lo cual consta y está suficientemente demostrado en autos, siendo requisito sine qua non de dicha propuesta la aceptación o admisión de los hechos, toda vez que el tribunal le impuso sobre las formulas alternativas, acogiéndose el imputado a una de ellas como lo fue el acuerdo reparatorio, siendo que en caso de no llegarse a cumplir con el ofrecimiento planteado es deber del Ministerio Publico, como garante del Debido Proceso, solicitar al efecto la imposición de la pena correspondiente y como consecuencia lógica la remisión de la causa al tribunal de Ejecución respectivo. Por todas estas consideraciones, opino que la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de Febrero de 2013, mediante la cual resolvió, entre otras cosas, ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA, fue plenamente ajustada en cuanto a derecho se refiere, todas vez que, como se estableció anteriormente, la misma analizo y considero satisfechos cada uno de los requerimientos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también analizo, comparo y adminículo todos los elementos de convicción que rielan en la causa para fundamentar su fallo. III PETITORIO En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, a la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 25 de Febrero de 2013; se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el abogado P.N.T.V., en su condición de Apoderado de los ciudadanos C.A.R.A., NEYMAR R.Y.M., L.E.M.I., A.A.A.R., J.L.O.G., D.G.R.P., M.A.B.P., L.M.J., C.D.R.E.G., en su condición de victimas. A los fines de ilustrar el criterio de los Magistrados de la Corte de Apelaciones, solicito se remita a la Alzada el integro de la causa HJ21-P-2012-000364, o en su defecto Copia Certificada de la misma. Es justicia que esperamos merecer en la ciudad de San Carlos, a los Veinticinco (25) días del mes de Marzo del año dos mil trece (2013)…”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Hechas las consideraciones precedentes, esta Alzada pasa a seguidas a resolver la presente apelación en los siguientes términos:

Respecto a las dos primeras denuncias, argumentadas por el recurrente relacionadas con el desconocimiento de la condición de víctima de los integrantes de la asociación civil Colinas de La Esmeralda y al impedimento del ejercicio de sus derechos de dichas víctimas este Tribunal observa que en fecha 20 de Febrero de 2013, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 25 de Febrero del año en curso, dictó decisión resolviendo entre otros puntos, ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA por la representación fiscal, en contra del imputado P.E.G.Á., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 2, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal, concatenados con el artículo 99 ejusdem, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, APROBANDO ACUERDO REPARATORIO celebrado entre el acusado P.E.G.Á. y las víctimas: A.M.D.J.M., D.E. SEIJAS ARAUJO, MIREILIZ ZOBEMIR FRÍAS LÓPEZ, VELOZ R.B.Y., ESCORCHA HERRERA H.J., G.P.Y.K., M.M.R.A., S.L.J.A., TORRES MORENO SAULISMAR, MONTILLA BÁRBARA, CHIRINOS DE PARRA A.L., G.C.A.D.C., ANAVITH G.M.J., HURTADO FIGUERA CIRFE GREGORIA, representante de la ciudadana FEDCI DEL C.H.F., R.P.D.G., BASTIDAS PRADO M.A.; y decretando APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO en la mencionada causa seguida al ciudadano P.E.G.Á., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 2, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal, concatenados con el artículo 99 ejusdem, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respecto a las víctimas: A.R.A.A., O.G.J.L., L.E.M.I., L.M.J., NEYMAR R.Y.M..

El recurrente Abogado P.N.T.V., apoderado judicial de los ciudadanos C.A.R.A., NEYMAR R.Y.M., L.E.M.I., A.A.A.R., J.L.O.G., D.G.R.P., M.A.B.P., L.M.J. Y C.D.R.E.G., manifiesta su inconformidad ante tal resolución judicial, indicando entre otras circunstancias que la Juez A quo desconoció la condición de víctima a los integrantes de la “Asociación Civil Colinas de la Esmeralda”, aunado a que les impidió a sus representados la condición de víctimas y por consiguiente el ejercicio de sus derechos.

Al respecto observa esta alzada que en el acto procesal de audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de Febrero de 2013, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuando se procede a verificar la presencia de las partes, se deja expresa constancia de la comparecencia del Fiscal del Ministerio Público, el imputado de autos P.E.G.Á., el Defensor Privado, ABOG. P.F., las víctimas: A.M.D.J.M., CHIRINOS DE PARRA A.L., S.L.J.A., M.M.R.A., G.P.Y.K., G.C.A.D.C., VELOZ R.B.Y., D.E. SEIJAS ARAUJO, MONTILLA BARBARA, TORRES MORENO SAULIMAR, MIRELIZ ZOBEMIR FRIAS LÓPEZ, HURTADO FIGUERA CIRFE GREGORIA, (REPRESENTANTE DE LA CIUDADANA FEDCI DEL C.H.F.), ESCORCHA HERRERA H.J., A.R.A.A., ANAVITH G.M.J., R.P.D.G., O.G.J.L., KATHERINDA DEL C.P.H., L.E.M.I., L.M.J., BASTIDAS PRADO M.A., NEYMAR R.Y.M., C.D.R.E., Y C.A.R., así como el REPRESENTANTE LEGAL ABOG. P.T., observándose de igual manera que las víctimas C.D.R.E., Y C.A.R. no firmaron dicha acta.

Igualmente se observa que el ACUERDO REPARATORIO fue aprobado entre el acusado P.E.G.Á. y las víctimas: A.M.D.J.M., D.E. SEIJAS ARAUJO, MIREILIZ ZOBEMIR FRÍAS LÓPEZ, VELOZ R.B.Y., ESCORCHA HERRERA H.J., G.P.Y.K., M.M.R.A., S.L.J.A., TORRES MORENO SAULISMAR, MONTILLA BÁRBARA, CHIRINOS DE PARRA A.L., G.C.A.D.C., ANAVITH G.M.J., HURTADO FIGUERA CIRFE GREGORIA, representante de la ciudadana FEDCI DEL C.H.F., R.P.D.G., BASTIDAS PRADO M.A.; y el DECRETO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO en la mencionada causa seguida al ciudadano P.E.G.Á., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 2, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal, concatenados con el artículo 99 ejusdem, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, fue respecto a las víctimas: A.R.A.A., O.G.J.L., L.E.M.I., L.M.J., NEYMAR R.Y.M.; evidenciándose claramente que las víctimas C.D.R.E., Y C.A.R., quedaron sin poder ejercer sus derechos como víctimas, por cuanto ni forman parte del acuerdo reparatorio aprobado, ni aparecen como víctimas en el decreto de apertura a juicio oral y público.

Cabe destacar, que para el momento de presentación del acto conclusivo, el Ministerio Público presenta un primer escrito de acusación en el que no aparecen identificadas como víctimas C.D.R.E., Y C.A.R., y un segundo escrito de acusación en el que tampoco se menciona a dichas ciudadanas.

Sin embargo cuando el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, levantó acta de fecha 20 de Febrero de 2013, en la que se recoge los detalles de celebración de la audiencia preliminar, celebrada en la causa seguida al ciudadano P.E.G.Á., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 463 ordinal 2, en concordancia con el artículo 462 del Código Penal, concatenados con el artículo 99 ejusdem, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 en relación con el artículo 16 numeral 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, expresamente se le reconoce la condición de víctimas a las ciudadanas C.D.R.E., Y C.A.R., al indicarse:

…Seguidamente se procede a verificar la presencia de las partes se deja constancia de la presencia del Fiscal Ministerio Público, el imputado de autos P.E.G.A., el Defensor P.F., las victimas 1) A.M.D.J.M., 2) CHIRINOS DE PARRA A.L.. 3) S.L.J.A., 4) M.M.R.A., 5) G.P.Y.K., 6) G.C.A.D.C., 7) VELOZ R.B.Y., 8) D.E. SEIJAS ARAUJO, 9) MONTILLA BARBARA, 10) TORRES MORENO SAULISMAR, 11) MIREILIZ ZOBEMIR FRIAS LOPEZ, 12) HURTADO FIGUERA CIRFE GREGORIA, representante de la ciudadana FEDCI DEL C.H.F., quien consigno poder para su vista y devolución, 13) ESCORCHA HERRERA H.J., 14) A.R.A.A., 15) ANAVITH G.M.J., 16) R.P.D.G., 17) O.G.J.L., 18) KATHERINDA DEL C.P.H., 19) L.E.M.I., 20) L.M.J., 21) BASTIDAS PRADO M.A., 22) NEYMAR R.Y.M., y su representante legal ABG. P.T.; C.D.R.E., Y C.A.R., se deja constancia de la incomparecencia de R.J.M., quien esta debidamente notifica verificándose en acta de fecha 18-012-2012, y R.O.N.Y., estaba debidamente notificada para la celebración de esta audiencia verificándose de la ciudadana Veloz Briggid, presente en esta audiencia que la misma fue notificada…

Consideraciones por las que asiste la razón al recurrente respecto a las dos primeras denuncias efectuadas, por lo que esta Alzada considera que lo prudente es decretar de oficio la nulidad absoluta de las acusaciones formuladas por el Ministerio Público en contra del ciudadano P.E.G.Á., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, presentadas ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, todo conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación a los derechos de las víctimas C.D.R.E., Y C.A.R., reponiendo el proceso a la etapa preparatoria para que la Representación Fiscal dicte acto conclusivo que abarque a todas las víctimas.

Respecto a la facultad de las C.d.A. de decretar de oficio nulidades absolutas, ha indicado la Sala Constitucional de nuestro M.T.:

…En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias n.ros 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente…

(Sentencia 1891 del 15/12/11 Ponente Magistrado Gladys María Gutiérrez Alvarado)

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia 2541 de fecha 15/10/2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, indicó:

…Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

En similares términos está redactada la sentencia 3242 de fecha 12/12/2002 de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz:

…1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del C.N.E.), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…

(Copia textual y cursiva de la Alzada)

En relación a las nulidades decretadas de oficio, la Sala de Casación Penal Accidental de nuestro M.T. en sentencia 305 de fecha 02/08/2011, con ponencia de la Magistrada Doctora Y.B.K., estableció:

…Por otra parte, en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso.

Tal criterio lo ha sostenido la Sala Constitucional en reiteradas decisiones, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 1401 de fecha 14-08-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la que asienta:

Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso G.E.B.Á. reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue: “Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: D.A.M.T.). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal

(Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.)’.

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto

.

Ahora bien, como lo ha sostenido nuestro M.T., las nulidades absolutas no deben ser decretadas solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional a favor del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas. De manera que al evidenciarse violaciones de los derechos de las víctimas, ciudadanos C.D.R.E., Y C.A.R., es forzoso el decreto de la nulidad absoluta de las acusaciones formuladas por el Ministerio Público en contra del ciudadano P.E.G.Á., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, presentadas ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, todo conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo el proceso a la etapa preparatoria para que la Representación Fiscal dicte acto conclusivo que abarque a todas las víctimas. Así se decide.

En razón a la decisión que antecede considera esta Alzada inoficioso entrar al conocimiento de las demás denuncias planteadas por el recurrente. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado P.N.T.V., en su condición de apoderado judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Febrero de 2013, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuyos autos fundados fueron publicados en fecha 25 de Febrero del año en curso, decretándose la nulidad absoluta de las acusaciones formuladas por el Ministerio Público en contra del ciudadano P.E.G.Á., por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, presentadas ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, todo conforme a las previsiones del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE REPONE el proceso a la etapa preparatoria para que la Representación Fiscal dicte acto conclusivo que abarque a todas las víctimas. Así se decide.

Queda así resuelto el recurso de apelación ejercido en el caso sub-exámine.

Regístrese, publique y notifíquese a las partes.

Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Origen. Todo ello a los fines legales consiguientes.-

Cúmplase lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos a los veintidós (22) días del mes de Mayo de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

G.E. GUILLÈN

PRESIDENTE DE LA CORTE

RUBÈN DARÌO GUTIÈRREZ ROJAS M.H.J.

JUEZ (PONENTE) JUEZA

M.R.R.

LA SECRETARIA

La anterior decisión se publicó en la fecha indicada Supra siendo las 03:22 horas de la Tarde.-

M.R.R.

LA SECRETARIA

DECISIÓN N° HG212013000162

ASUNTO PRINCIPAL N° HJ21-P-2012-000364

ASUNTO N° HP21-R-2013-000076

GEG/RDGR/MHJ/mrr/j.b.-