Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 23 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 23 de Abril de 2014

Años 204º y 155º

Asunto: GP01-R-2013-000324

Ponente: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas Nagelly A.I.U. y C.C.G.Z. actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Primera y Fiscal Auxiliar Interina Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal dictada en fecha 19/9/2013 y publicada el día 26/9/2013, mediante la cual el Tribunal se aparta de la imputación fiscal y califica los hechos de forma provisional y acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano A.D.A.V. en el asunto Nº GP01-P-2013-016403, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 84 del Código Penal, USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley de Desarme y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal.

Dado el trámite legal al recurso de apelación, la juzgadora a quo remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones, dándosele entrada a dicha causa en esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 30 de enero de 2014, quedando asignada la ponencia a la Juez Superior Nº 4 E.H.G..

En fecha 30 de enero de 2014, la Jueza Superior Temporal Nº 6 Yoibeth Escalona Medina, presentó Acta de Inhibición a los fines de apartarse del conocimiento de la presente causa.

En fecha 30 de enero de 2014, se dicto auto mediante el cual se deja constancia, que en virtud de la Inhibición planteada por la Jueza Superior Temporal Nº 6 Yoibeth Escalona Medina de conocer el presente asunto, es por lo que se acuerda designar un Juez Superior para conformar la Sala Accidental No. 2. De igual forma se deja constancia de la designación recaída en el Juez Superior Nº 2 D.J.R. en razón del sorteo realizado por los Jueces presidentes de la Sala No. 1 y No. 2 de esta Corte de Apelaciones, para complementar la Sala Accidental que conocerá el presente Recurso de Apelación.

En Fecha 6 de febrero de 2014, se dicto auto mediante el cual se deja constancia que se recibe resulta de la boleta de notificación efectiva librada al Juez Superior Nº 2 D.J.R. en virtud de ello, queda debidamente integrada la Sala Accidental No. 2.

En fecha 13 de febrero de 2014, se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Publico.

En fecha 13/2/2014 se solicito al Tribunal A quo las actuaciones del asunto principal signadas con el numero GP01-P-2013-016403; siendo recibidas en fecha 2/4/2014.

Conforme con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión planteada en estricta observancia a lo previsto en el artículo 432 ejusdem, y a tal efecto observa:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La Fiscal Provisorio Primera y Fiscal Auxiliar Interina Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presentaron recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha 26/9/2013; del cual se extrae, lo siguiente:

…Expresamente Apelamos ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, de la decisión emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal, emitida en auto motivado de fecha 19 de septiembre del año 2013…

…Omissis…

Ahora bien, la respetable Jueza se aparta de la precalificación aportada por el Ministerio Fiscal en el delito de Robo Agravado de Vehículo, cambiando la misma a la de Complicidad en el delito de Robo Agravado de Vehículo previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinales 1, 2, 3, y 10 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotor, en relación con el articulo 84 del Código Penal, admitiendo la del delito de Uso de Facsímil previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Desarme y el delito de Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, decretándole al imputado una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 en sus numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

No se entiende por parte de esta Representación del Ministerio Publico aquí recurrente la atribución tomada por la honorable Jueza, en el entendido que hoy día en nuestro P.P.A. las partes tienen un margen de actuación, más aun encontrándonos en fase preparatoria donde inicia una investigación dirigida por el Ministerio Público en el marco de su atribución Constitucional, investigación que arrojará un resultado y así encuadrar el tipo penal que haya lugar. Considera quienes aquí suscriben, que la Jueza no debió apartarse del tipo penal dado por la Vindicta Pública fundamentándose en cuestiones de fondo como lo fueron el Acta Policial y el Testimonio dado por la victima en su acta de entrevista, incurriendo en una atribución reservada al Juez de Juicio en su respectiva fase del Debate Oral y Publico, cambiando la calificación al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR en Grado de COMPLICIDAD, considerando esta representación del ministerio Publico que no justifica o no observa el fundamento legal del Tribunal en su decisión para precalificar el hecho en una complicidad, siendo clara la victima en su testimonio de la acción desplegada por dos personas encontrándose entre ellas el imputado de autos, considerando que si bien es cierto que fueron dos los sujetos activos que abordaron a la victima no es menos cierto que uno de ellos fue aprehendido en flagrancia incautándole el arma de fuego, y mal pudiera la Jueza hacer un juicio de valor de considerar que la persona aprehendida con el arma de fuego es cómplice del hecho que apenas hoy se investiga, desvirtuándose lo establecido en el dispositivo del articulo 84 del Código Penal. Aunado a que el Juez en esta audiencia, debería pronunciarse en relación al Procedimiento a seguir, calificar si es o no flagrante la aprehensión y sobre alguna Medida Cautelar, no así establecer cuáles son los delitos o no, que deba proseguir en su investigación el Ministerio Público, pues esto será producto de la investigación la cual definirá el tipo penal correcto en base a la conducta desplegada por el imputado de autos, siendo esta atribución de imputar y precalificar el tipo penal consagrada por precepto Constitucional.

Es por lo que ocurrimos ante esta honorable Corte de Apelación, a fin de exponer que Apelamos de la Medida-Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada por el Tribunal ad quo, por cuanto el Ministerio Público imputó los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 en sus ordinales 1, 2, 3, y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, USO DE FACSÍMIL previsto y sancionado en el articulo 114 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, en vista de los elementos de convicción presentados y esgrimidos en la audiencia especial de presentación, considerando que la pena que pudiese llegar a imponerse de estos tipos penales es susceptible y merecedor de una Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, por cuanto se esta en presencia de un delito que no se encuentra evidentemente prescrito y que existen suficiente elementos de convicción que permiten vej que este ciudadano es autor de la comisión de los delitos imputados, no siendo atribución en esta fase incipiente del Procesal Penal precalificar la honorable ciudadana Jueza una Complicidad que no ha sido demostrada con la respectiva investigación Penal que el Ministerio Publico como atribución Constitucional esta obligado de instruir y efectuar hasta ser culminada, siendo la imputación efectuada en ala audiencia por la Vindicta Publica ajustada al marco de la Ley Sustantiva Penal por cuanto el ciudadano fue aprehendido el flagrancia y así lo calificó el Tribunal; De igual manera en el presente caso se configura peligro de fuga, siendo que la pena que podria llegar a imponerse excede de los 10 años, también se causo un grave daño como lo es el derecho a la propiedad a la victima, así como al propio estado por cuanto el ciudadano uso un facsímil para perpetrar el hecho.

Asimismo Apelamos, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de apelación con efectos suspensivos interpuesta por la vindicta publica conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la interposición del mismo debe dársele un trámite procedimental establecido en el artículo mencionado, el cual en su parte infine establece: "debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones". Cosa que no ocurrió pues el mismo Tribunal decide decláralo SIN LUGAR, es decir, ¿se interpone un Recurso de Apelación con Efectos Suspensivos y lo decide el mismo Tribunal? SI ES ASI, ¿Cuál es el fin de la norma? Siendo debidamente ejercido por la Vindicta Pública de forma Oral de conformidad con lo establecido en la Ley Adjetiva Penal, incurriendo en un error el tribunal de Primera Instancia en decidir el fondo del Recurso interpuesto, obviando su obligación de remitir la decisión del recurso a la Corte de Apelaciones, exhortando al Ministerio Publico ejercer los recursos ordinarios establecidos en el 430 del Código Orgánico Procesal Penal cuando se encuentran establecidos en el articulo 439 ejusdem, desconoce la motivación de la decisión de este Tribunal para declarar sin lugar un recurso que solo le corresponde al Juez de Alzada, siendo en este caso esta honorable Corte de Apelaciones por cuanto lo establece la Ley Adjetiva Penal y la doctrina, por cuanto el Recurso de Apelación es un recurso ordinario de carácter devolutivo, puesto que al causa que conoció, y sobre la cual dicto dictamen el Tribunal a quo pasa al Tribunal Superior ad quem para examinar y resolver sobre la impugnación invocada, no siendo lo acontecido en el presente caso.-

Petitorio

Por lo antes expuesto solicitamos muy respetuosamente sea admitido y declarado con lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal en fecha 19 de Septiembre de 2013 publicada en fecha 26 de Septiembre de 2013, en el asunto signado con el numero GP01-P-2013-16403 seguido en contra del imputado Á.D.A.V., por cuanto considera los aquí recurrentes que es una decisión infundada no ajustada a las disposiciones de la Ley Adjetiva Penal causándole un gravamen irreparable tanto a la victima como al Estado Venezolano, asimismo se ordene la realización de una nueva audiencia especial de presentación, con un Juez distinto al que dictase la decisión apelada…

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por su parte el Abogado G.O., defensor del imputado, hasta le fecha no ha presentado contestación al recurso de apelación.

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida fue dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal dictada en fecha 19/9/2013 y publicada el día 26/9/2013 en el asunto Nº GP01-P-2013-016403, en los siguientes términos:

…Oídas y analizadas las intervenciones de las partes en la Audiencia de Presentación, éste Tribunal a los fines de decidir observa que:

DE LA CALIFICACION JURIDICA: De las actas que constan en el expediente, se puede evidenciar que la conducta del imputado fue la siguiente consta en acta policial de fecha: 17-09-2013, “ Señala que siendo las 11:30 horas de la noche, encontrándose en labores de servicio en compañía del funcionario oficial Gadea A.J., a bordo de la unidad radio patrullaje, al momento de encontrarse realizando un recorrido por el pueblo de san diego, específicamente por la calle principal del sector Sabana del medio, observaron un vehiculo aparcado, y dentro del mismo a dos sujetos quienes al percatarse de la comisión policial mostraron una actitud bastante sospechosa por lo que procedimos a darle la voz de alto no acatándola los mismo, descendiendo del vehiculo emprendiendo veloz huida, accionando uno de ellos un arma de fuego en contra de la comisión viéndonos en la imperiosa necesidad de repelar la acción delictiva, utilizando su arma de reglamento originándose así una persecución, logrando burlar el cerco policial el sujeto que disparaba contra nosotros siendo imposible su captura, logrando huir del lugar internándose hacia una zona enmantada, de igual forma logramos la captura de uno de los sujetos como a trescientos metros de donde se encontraba el vehiculo aparcado……… luego indica el acta policial que lograron incautar en la parte interna del vehiculo del lado del piloto fascimil de arma de fuego, tipo pistola, establece el articulo 114 de la Ley de Desarme, “ Quien porte un Facsimil de un arma de Fuego, será penado con prisión de dos a cuatro años.” Igualmente señala la victima: que el que tenía e arma de fuego tipo revolver de color negro, era de piel morena y de contextura gruesa de cabello negro y vestía todo de negro, que nada corresponde con el imputado presentado en esta audiencia.

Ahora bien quien aquí decide considera que el acta policial señala que: “El ciudadano: A.D.A.V., fue detenido a 300 metros de donde se encontraba el vehiculo en cuestión”….! también señala el acta policial que al imputado no le fue incautado ningún objeto de interés criminalisitico….; sino que el fascimil fue encontrado en la parte interna del vehiculo del lado del piloto, así mismo señala el acta policial que hubo un intercambio de disparo entre el sujeto que se dio a la fuga y la comisión, aunado a que la victima manifiesta en su declaración”…. Que recibió una llamada de la Policial Municipal de San Diego”……. A una de las pregunta el mismo contesto: “Yo denuncie a una patrulla de la Policía de Carabobo, y luego ellos me dijeron que me tenia que trasladar al CICPC, de plaza de toros para formular la denuncia del robo de mi carro, fui hasta el CICPC, y ellos me dijeron que no había sistema y que no podían tomarme la denuncia que fuera al día siguiente para tomarme la declaración….” Si la victima denuncio a una patrulla de la Policía de Carabobo, no le recibieron la denuncia por cuanto no había sistema, y es entonces la Policía de San Diego la que llama a la victima

Por lo que esta Jueza visto lo antes expuesto estima que existen dudas y contradicciones en el acta policial y en el acta de entrevista de la victima, si bien es cierto que en esta fase primogenia no se valora declaraciones ni contracciones, no es menos cierto que el Juez debe aplicar los Principios y Garantías Constitucionales, la finalidad del proceso, el principio de inmediación y el Control de la Constitucionalidad.

...

Ahora bien en relación a la función garantista que debe tener todo juez, que le impone de manera directa ponderación y análisis en los hechos, para una sana administración de justicia, y en los actuales momentos ante la realidad social del sistema penal actual y ante el conocimiento publico y notorio que tenemos de los objetivos que se siguen de la implementación del plan cayapa, misión a toda v.V., a los fines de contrarrestar el sistema carcelario que en la búsqueda de centros adecuados tanto en cantidad como en calidad, para la detención y custodia de los ciudadanos procesados por diversos delitos, y de estar manera evitar el hacinamiento y vulneración a los derechos humanos lo que a generado a implementar políticas de estado tendiente para descongestionar los centros carcelarios debiendo los operadores de justicia, en contribución a las finalidades, ponderar entre los tipos de delitos, la gravedad del daño causado, la pena aplicable a los fines de no contribuir con la problemática ya mencionada, es por lo que una vez hecho la ponderación y análisis de los hechos y de los elementos traídos por el ministerio publico, es por lo que este Tribunal se aparta de la imputación Fiscal y califica los hechos de forma provisional al imputado: A.D.A.V., por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 84 del Código Penal. USO DE FACSIMIL, Previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley de Desarmen. Y ASI SE DECLARA.-

DE LA MEDIDA SOLICITADA

El Ministerio Público solicito Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y la Defensa Solicito medida menos gravosa. A los fines de decidir, este Tribunal observa el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Siendo así, precisa el Tribunal que en el presente caso: 1) Nos encontramos en presencia de un hecho que reviste carácter penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 84 del Código Penal. USO DE FACSIMIL, Previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley de Desarmen.

2) Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.D.A.V., pudiera ser autor o participe del delito que nos ocupa, tales elementos están determinados por el ACTA POLICIAL, suscrita por los funcionarios de la Policía de San Diego, ampliamente detallada por el Ministerio Público en su exposición y la cadena de custodia.

Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

…omissis…

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el Tribunal ordene.

2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal;

3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;

4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;

5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;

…omissis…

6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afecte el Derecho a la Defensa.

8. La presentación de una caución económica adecuada de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante deposito de dinero, valores, fianza de dos o mas personas idóneas o garantías reales.

9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.

Este Tribunal considera que ciertamente en el caso que nos ocupa, los supuestos que motivan la privación judicial privativa de libertad, conforme al artículo 236 ejusdem, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 ídem, dada la entidad del delito y la pena aplicable, ya que consta en las actuaciones constancia de la Fundacomunal, del C.C.C.C., donde consta que el imputado es miembro de la Junta Comunal deportiva, por lo que se desvirtúa el peligro de fuga, razón por la cual se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a favor del ciudadano A.D.A.V., ampliamente identificado en autos, a las que se refieren los ordinales 3, 5° 8° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, 3º, presentación periódica ante el tribunal cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo, para lo cual deberá consignar 02 fotografías tipo carnet y copia de la cedula de identidad; 5º Prohibición de acercarse al sitio de los hechos, 8°, presentación de dos personas de reconocida solvencia económica y buena conducta para cada uno, 9°. Estar atentos a los llamados del Tribunal y de la fiscalia. Se decreta la detención como flagrante y se ordena la aplicación del procedimiento ordinario. ASI SE DECIDE.-

Por lo antes señalado, es por lo que este Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se DECRETA: PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a favor del ciudadano: A.D.A.V., venezolano, natural de V.E.C., de 18 años de edad, nacido en fecha 27-06-1995, de estado civil soltero, de profesión u oficio: obrero, titular de la cédula de Identidad Nro. V-24.969.878, residenciado en la Urb. A.P.d.C., Manzana B8, Casa Nº 13, Los Guayos, Estado Carabobo, a las que se refieren los ordinales 3° 5° 8 y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara la detención como Flagrante y se ordena la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria.

…Omissis…

DE LA SOLICITUD DE EFECTO SUSPENSIVO DE LA DECISION

INTERPUESTA POR LA REPRESENTACION FISCAL

Quien aquí decide considera que el efecto suspensivo deviene de la interposición de un recurso de apelación que presenta el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputado, en atención al contenido del artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada

…Omissis…

Al respecto es necesario señalar que la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada tendrá efecto suspensivo hasta que la corte de apelaciones dicte la respectiva resolución en cuanto a la apelación interpuesta, es por lo que se concluye que la juzgadora a quo, actuó en total apego al contenido legal señalado, aplicando el efecto suspensivo a la libertad que acordara, siendo que en el caso que nos ocupa se trata de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD. De conformidad con lo establecido en el articulo 242, ordinales 3ª, 5ª, 6ª y 8ª del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 374, 430 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de los argumentos jurídicos expuestos UP-SUPRA, Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal Sexto en función de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, RESUELVE: SE DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de efectos suspensivo de la presente decisión, en estricta observancia de la n.C. establecidos en el Art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 374 y 430 Excepción prevista en el Parágrafo Único, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a que la impugnación de las decisiones judiciales deben realizarse conforme a los procedimientos establecidos a tales efectos…

IV

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La impugnación de la decisión recurrida se circunscribe a manifestar la inconformidad con la medida cautelar sustitutiva dictada en la audiencia de presentación, fundamentándose entre otras cosas al cambio de calificación jurídica dada por la aquo y apartarse de la imputación fiscal, al respecto la sala observa:

Ciertamente, la vindicta pública en la fase de audiencia de presentación precalifico los hechos como inmersos en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2, 3 y 10 de la Ley contra el Robo y Hurto de Vehículos Automotor, USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley de Desarme y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, siendo modificado por la aquo temporalmente por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 84 del Código Penal, admitiendo los delitos de USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley de Desarme y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y en consecuencia decreta una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado Á.D.A.V., esgrimiendo en su decisión publicada en fecha 17/9/2013 lo siguiente:

"... es por lo que una vez hecho la ponderación y análisis de los hechos y de los elementos traídos por el ministerio publico, es por lo que este Tribunal se aparta de la imputación Fiscal y califica los hechos de forma provisional al imputado: Á.D.A.V., por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 84 del Código Penal. USO DE FACSÍMIL, Previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley de Desarmen..."

Ahora bien, observa esta Alzada que el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en su articulo 5o prevé una sanción de ocho (08) a dieciséis (16) años de presidio mas las circunstancias agravantes previstas en el articulo 6o, ordinal 1,2 ,3 y 10 ejusdem. Por su parte el articulo 450 del Código Penal prevé para el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO COMPLICIDAD una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión.

Así mismo observa este Superior que la aquo en su motivación a los efectos de proceder al cambio de la calificación jurídica expuso:

"...Ahora bien quien aquí decide considera que el acta policial señala que: "El ciudadano: Á.D.A.V., fue detenido a 300 metros de donde se encontraba el vehículo en cuestión"....! también señala el acta policial que al imputado no le fue incautado ningún objeto de interés criminalisitico; sino que el fascimil fue encontrado en la parte interna del vehículo del lado del piloto, así mismo señala el acta policial que hubo un intercambio de disparo entre el sujeto que se dio a la fuga y la comisión, aunado a que la victima manifiesta en su declaración".... Que recibió una llamada de la Policial Municipal de San Diego" A una de las pregunta el mismo contesto: "Yo denuncie a una patrulla de la Policía de Carabobo, y luego ellos me dijeron que me tenia que trasladar al CICPC, de plaza de toros para formular la denuncia del robo de mi carro, fui hasta el CICPC, y ellos me dijeron que no había sistema y que no podían tomarme la denuncia que fuera al día siguiente para tomarme la declaración...." Si la victima denuncio a una patrulla de la Policía de Carabobo, no le recibieron la denuncia por cuanto no había sistema, y es entonces la Policía de San Diego la que llama a la victima

Por lo que esta Jueza visto lo antes expuesto estima que existen dudas y contradicciones en el acta policial y en el acta de entrevista de la victima, si bien es cierto que en esta fase primogenia no se valora declaraciones ni contracciones, no es menos cierto que el Juez debe aplicar los Principios y Garantías Constitucionales, la finalidad del proceso, el principio de inmediación y el Control de la Constitucionalidad.

..." Ahora bien en relación a la función garantista que debe tener todo juez, que le impone de manera directa ponderación y análisis en los hechos, para una sana administración de justicia, y en los actuales momentos ante la realidad social del sistema penal actual y ante el conocimiento publico y notorio que tenemos de los objetivos que se siguen de la implementación del plan cayapa, misión a toda v.V., a los fines de contrarrestar el sistema carcelario que en la búsqueda de centros adecuados tanto en cantidad como en calidad, para la detención y custodia de los ciudadanos procesados por diversos delitos, y de estar manera evitar el hacinamiento y vulneración a los derechos humanos lo que a generado a implementar políticas de estado tendiente para descongestionar los centros carcelarios debiendo los operadores de justicia, en contribución a las finalidades, ponderar entre los tipos de delitos, la gravedad del daño causado, la pena aplicable a los fines de no contribuir con la problemática ya mencionada, es por lo que una vez hecho la ponderación y análisis de los hechos y de los elementos traídos por el ministerio publico, es por lo que este Tribunal se aparta de la imputación Fiscal y califica los hechos de forma provisional al imputado: Á.D.A.V., por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 84 del Código Penal. USO DE FACSÍMIL, Previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley de Desarmen. Y ASI SE DECLARA.-"

Visto lo anterior, la sala observa que si bien es cierto en esta fase inicial del proceso, al juez no le es exigida una fundamentacion exhaustiva, no es menos cierto que para apartarse de la calificación fiscal dada por el Ministerio Publico, debe expresar las razones tácticas y jurídicas que la llevaron a sustentar sus afirmaciones y a concluir en su resolución judicial, ello por ser inherente a su función jurisdiccional y garante del debido proceso, como límite a la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Al respecto no se observa cual es el fundamento para considerar participación del imputado como cómplice y no acoger la precalificación dada por el Ministerio Público.

Por otra parte en lo que respecta a la medida privativa judicial, se trae a colación un extracto de la misma cuyo tenor es el siguiente:

"...1) Nos encontramos en presencia de un hecho que reviste carácter penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 84 del Código Penal. USO DE FACSÍMIL, Previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley de Desarmen. 2) Se aprecian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado Á.D.A.V., pudiera ser autor o participe del delito que nos ocupa, tales elementos están determinados por el ACTA POLICIAL, suscrita por los funcionarios de la Policía de San Diego, ampliamente detallada por el Ministerio Público en su exposición y la cadena de custodia.

...Omissis...

Este Tribunal considera que ciertamente en el caso que nos ocupa, los supuestos que motivan la privación judicial, privativa de libertad, conforme al artículo 236 ejusdem, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 ídem, dada la entidad del delito y la pena aplicable, ya que consta en las actuaciones constancia de la Fundacomunal, del C.C.C.C., donde consta que el imputado es miembro de la Junta Comunal deportiva, por lo que se desvirtúa el peligro de fuga, razón por la cual se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, a favor del ciudadano Á.D.A.V., ampliamente identificado en autos, a las que se refieren los ordinales 3, 5° 8o y 9o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, 3o, presentación periódica ante el tribunal cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo, para lo cual deberá consignar 02 fotografías tipo carnet y copia de la cédula de identidad; 5o Prohibición de acercarse al sitio de los hechos, 8o, presentación de dos personas de reconocida solvencia económica y buena conducta para cada uno, 9o. Estar atentos a los llamados del Tribunal y de la fiscalía. Se decreta la detención como flagrante y se ordena la aplicación del procedimiento ordinario. ASI SE DECIDE.-"

De texto del fallo citado ut supra, se observa que la aquo si bien es cierto dio los motivos que la llevaron a apartarse de la solicitud fiscal, no es menos cierto que tales motivos no cumplen con los requisitos de ley, toda vez que no sustento como quedo desvirtuado en la audiencia de presentación el peligro de fuga, siendo que por otra parte acogió el delito de resistencia a la autoridad; no se observa de la motivación dada que surja un razonamiento lógico y suficiente para estimar que la medida solicitada no sea procedente y por el contrario pueda ser satisfecha por una menos gravosa.

En tal sentido, estiman quienes aquí deciden que dados los razonamientos antes expuestos, le asiste la razón al recurrente por estar viciada la recurrida por inmotivación, al inobservar lo previsto en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en los artículos 174,175 y 179 ejusdem, lo cual la vicia de nulidad absoluta de imposible subsanación, infringiendo los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es anular la presente decisión por inmotivada, reponer al estado que un juez distinto convoque a las partes a una audiencia oral y decida conforme a los análisis efectuados en el presente fallo con el fin de no volver a incurrir en el mismo error, manteniendo la aprehensión. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Como corolario de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Nagelly A.I.U. y C.C.G.Z. actuando con el carácter de Fiscal Provisorio Primera y Fiscal Auxiliar Interina Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 6 de este Circuito Judicial Penal dictada en fecha 19/9/2013 y publicada el día 26/9/2013, SEGUNDO: Reponer la causa al estado de que un juez distinto convoque a las partes a una audiencia oral y decida conforme a los análisis efectuados en el presente fallo con el fin de no volver a incurrir en el mismo vicio, de conformidad con lo previsto en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en los artículos 174,175 y 179 ejusdem lo cual la vicia de nulidad absoluta de imposible subsanación, infringiendo los articulo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manteniendo la aprehensión.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Juzgado a quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, en la fecha ut supra.

E.H.G.

(Ponente)

D.J.R.C.B.C.P.

El Secretario;

Abg. C.L.,

Hora de Emisión: 12:42 PM