Decisión nº PJ0572011000015 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 2 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2010-000404

PARTES ACTORAS: JUANNI COROMOTO CARREÑO REYES

APODERADO JUDICIAL: F.E. TORRES JIMÉNEZ

PARTE DEMANDADA: SUPERMERCADO CANDELARIA, C.A.

APODERADOS JUDICIALES: V.O.G., S.M. UZCANGA CHACON Y J.G.R.Y..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJRCIDO POR LA PARTE ACTORA. MODIFICADA LA SENTENCIA RECURRIDA.

FECHA DE LA DECISION DE SEGUNDA INSTANCIA: 02 de febrero del 2011.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2010-000404

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte ACTORA en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare la ciudadana JUANNI COROMOTO CARREÑO REYES, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número 16.874.436, representada judicialmente por el abogado F.E. TORRES JIMÉNEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 94.981, contra la sociedad de comercio, SUPERMERCADO CANDELARIA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el día 17 de abril de 1984, bajo el N° 18, Tomo 164-A, representada judicialmente por los abogados, V.O.G., S.M. UZCANGA CHACON Y J.G.R.Y.., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 34.752, 94.856 y 86.270, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 202 al 232, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 25 de Noviembre del año 2010, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:

…PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada intentada por la ciudadana la ciudadana JUANNI COROMOTO CARRENO REYES, contra empresa SUPERMERCADO CANDELARIA, C.A. y se condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS VEINTE CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. BS. 20.820,96) por concepto de horas extras nocturnas de los siguientes conceptos:

ANTIGÜEDAD: Bs. 6.640,95.

INDEMNIZACIÓN ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD: Bs. 5.187,00.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Bs. 2.074,80.

VACACIONES VENCIDAS AÑOS 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009: Artículo 219 Ley Orgánica del Trabajo: 105 días a razón del Salario diario DE 32,25 = Bs. 3.386,25.

BONO VACACIONAL ARTICULO 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: 57 días a razón del Salario diario DE 32,25 = Bs. 1.838,25.

VACACIONES FRACCIONADAS Artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo: La fracción de 1,75 días correspondiente a un mes completo de servicios, a razón del Salario diario de 32,25, lo que totaliza Bs. 56,44.

BONO VACACIONAL FRACCIONADO Artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo: La fracción de 1,08 días correspondiente a un mes completo de servicios, a razón del Salario diario de 32,25, lo que totaliza Bs. 34,83.

UTILIDADES 2008 Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se declara Procedente y se condena a la demandada a pagar la fracción de 11,25 días correspondiente a 09 meses completos de servicios a razón del salario diario de Bs. 32,25, que totaliza Bs. 362,81.

SALARIOS CAÍDOS: Se declara procedente, conforme a lo ordenado en la P.A. Nº 0295-2009 de fecha 28 de agosto del año 2009, por lo que se condena a la demandada apagar la cantidad de 319 días a razón del salario devengado para el momento del despido, de Bs. 26,64, lo cual arroja un total Bs. 8.498,16.

LOS MONTOS DECLARADOS PROCEDENTES ASCIENDEN A LA SUMA DE BS. 22.892,49, DE LA CUAL DEBE DEDUCIRSE EL MONTO DE BS. 2.071,53 QUE LA DEMANDADA PAGÓ AL ACTOR POR ANTICIPO DE ANTIGÜEDAD, POR LO QUE SE CONDENA A LA ACCIONADA A PAGAR LA CANTIDAD DE BS. 20.820,96.

INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

…..

No hay condenatoria en virtud de no haber resultado totalmente vencida la demandada. ….

Fin de la Cita

Frente a la anterior resolutoria la parte ACTORA ejerció el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACION

La parte actora a los fines de fundamentar su apelación, argumentó en la audiencia oral y pública de apelación, lo siguiente:

- Que la Juez A quo no otorgó valor probatorio a las pruebas consignadas, alegando que nada aportan a la litis.

- Que todos los instrumentos presentados por la parte accionada fueron impugnados, sin embargo, la Juez A Quo les otorgó valor probatorio, indicando que los mismos no fueron objetados.

- Que no tomó en cuanta para el cálculo de los salarios caídos, los sucesivos aumentos experimentados.

- Que los conceptos acordados por la Juez A Quo, no condenó el tiempo reclamado.

- Que la Juez A Quo negó la procedencia de la cesta ticket, aún cuando la accionada no demostró que el número de trabajadores fuese inferior al límite exigido en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores.

- Que las utilidades deben ser calculadas en base a 120 días.

Puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte actora, de tal manera que al no recurrir la parte demandada ante tal resolutoria, debe entenderse que se conformó con lo decidido en la Primera Instancia, adquiriendo frente a ésta, carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

Visto lo anterior, esta Alzada entrará a la revisión de los puntos o hechos denunciados por la parte actora como fundamento de su recurso, en el entendido, que al no haber recurrido la parte accionada respecto a la condenatoria y a las defensas declaradas improcedentes como la prejuicialidad, estos surgen irrevisable en su provecho, lo que origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso de apelación ejercido por el demandante.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…..

…. Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial…..

(Sentencia Nº 2.469, de fecha 11 de diciembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso E.R. BAEZ MARTINEZ contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A.) (Destacado del Tribunal)

Visto los términos de la apelación debe este juzgado ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcara tales aspectos, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 09)

Alega la parte actora en apoyo a su pretensión lo siguiente:

 Que en fecha 02 de septiembre del 2002, comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa accionada, con el cargo de Cajera, hasta el día 28 de octubre del 2008 fecha en que fue despedida por el patrono.

 Que como consecuencia del despido acudió por ante la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, Libertador, San Diego, Naguanagua Los Guayos y C.A. delE.C., e instó el procedimiento de Reenganche y Pago de salarios Caídos, el cual resultó favorable a su petición, según providencia administrativa Nº 0295-2009 de fecha 18 de Agosto de 2009, no obstante la empresa se negó a cumplir dicha orden, por lo que solicitó la apertura del procedimiento de multa.

 Que ante el incumplimiento de la accionada decide renunciar al reenganche e insta el procedimiento judicial por retiro justificado conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual estableció que su salario mensual era Bs. 1.003,500/30 = Bs. 33.45, salario diario, e integral de Bs. 45.99.

 Que el salario integral se obtuvo así: al salario diario, Bs. 33,45 x 15 días de bono vacacional / 360 = Alícuota de bonificación Bs. 1.39 + la alícuota de utilidades: Bs. 33.45 x 120 días /360 = 11,15. Total 33.45 +1.39 + 11.15 = 45.99.

 Que su tiempo laborado fue de 8 años, 4 meses, 29 días.

 Que realizaba sus labores en el siguiente horario: 7:00 a.m. a 12 p., hasta las 8:00 p.m.

 Reclama los siguientes montos y conceptos:

1. Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. F. 15.742,04, discriminados como sigue

   Años Salario Bs.F Bono Útil. Bs.F. Bono Vac. Bs.F. Salario

   Integral

   Bs.F Presta. Antig. Bs.F. 2 días Bono Adicional

   Bs.F. 5 días Total

   Bs.F

   02 Sep a Dic 2002 17,08 0,37 5,69 23,14 0,00 87,90 87,90

   01 Ene a Dic 2003 17,08 0,37 5,69 23,14 46,28 115,70 1.434,68

   01 Ene a Dic 2004 17,08 0,37 5,69 23,14 92.56 115,70 1.480,96

   01 Ene a Dic 2005 17,08 0,37 5,69 23,14 138,84 115,70 1.527,24

   01 Ene a Dic 2006 17,08 0,37 5,69 23,14 185.00 115,70 1.573,40

   01 Ene a Dic 2007 32,25 0,98 10,75 43,98 439.80 219,90 3.078,60

   01 Ene a Dic 2008 32,25 0,98 10,75 43,98 527.76 219,90 3.166,56

   01 Ene a Dic 2009 33,45 1,39 11,15 45,99 643.86 229,95 3.403,26

   Total 15.742,04

2. Intereses por antigüedad, Bs. 10.750,25.

3. Indemnización por despido, art. 125, numeral 2, Ley Orgánica del Trabajo, 150 días x Bs. 45,99 = Bs. 6.898,50.

4. Indemnización sustitutiva del preaviso, art. 125, literal c, Ley Orgánica del Trabajo, 45 días x Bs. 45,99 = Bs. 2.759,40.

5. Vacaciones vencidas: Años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, 15 días más 1 día adicional por cada año, por tanto reclama 100 días por el salario básico de Bs. 33,45 = Bs. 3.345,00.

6. Bono vacacional: reclama 77 días por el salario básico de Bs. 33,45 = Bs. 2.575,65.

7. Vacaciones Fraccionadas, 5,8 días x Bs. 33,45 = Bs. 196,86.

8. Bono vacacional fraccionado: 4,64 días x Bs. 33,45 = Bs. 155,20.

9. Utilidades año 2008: 120 días x Bs. 33,45 = Bs. 4.014,00.

10. Utilidades año 2009: 120 días x Bs. 33,45 = Bs. 4.014,00.

11. Salarios caídos: desde el 28 de agosto de 2009, 426 días x Bs. 33,45 = 14.249,70

12. Cesta ticket: 3025 días x Bs. 16,50 = Bs. 49.912,50.

    Total reclamado Bs. 114.469,10

    1. La indexación, los intereses sobre prestaciones sociales, y las costas y costos del proceso.

    DE LA CONTESTACIÓN: folios 150 al 162

    La accionada a los fines enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor lo siguiente:

    PUNTO PREVIO:

    Alegó:

     La prejudicialidad, por cuanto cursa por ante el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, Recurso de Nulidad con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos contra la P.A. Nº 0245-2009, de fecha 18 de agosto del año 2009, ejercido en fecha 04 de noviembre de 2009, identificado con el numero de expediente 12953.

    HECHOS QUE ADMITE:

     La prestación del servicio.

     La fecha de ingreso alegada por la accionada: 02 de septiembre de 2002.

     Cargo desempeñado: Cajera.

     Fecha de terminación de la relación de trabajo: 28 de octubre de 2008.

    HECHOS QUE NIEGA EXPRESAMENTE:

     Negó tanto los hechos como el derecho invocados por el actor.

     Negó adeudar a la actora la cantidad de Bs. 114.469,10, por concepto de antigüedad, salarios caídos, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, cesta tickets e intereses sobre prestaciones.

     Negó que durante la relación laboral la actora hubiese devengado los siguientes salarios normales; para los años 2002, 03, 04, 05 y 06 Bs. 17,08, para los años 2007 y 2008 Bs. 32,25, alegando que ésta devengó los siguientes salarios:

    o 2002-03 y 2003-04 = Bs. 07,55,

    o 2004-05 = Bs. 09,82;

    o 2005-06 =Bs. 12,42,

    o 2006-07 = Bs. 17,07,

    o 2007-08 = Bs. 20,49.

     Rechazó el alegato de la actora, donde indica que para el momento de la interposición del libelo de la demanda, debió devengar un salario básico de Bs. 33,45 y un salario integral de Bs. 45,80, por cuanto la relación laboral terminó el 28 de octubre del año 2008.

     Negó que el salario integral estuviese compuesto de las alícuotas de utilidades calculadas en base a 120 días, y bono vacacional de 15 días, por cuanto su representada paga 15 días por las utilidades y 7 días mas el día adicional por cada año de servicio, por concepto de bono vacacional, de conformidad con el artículo 174 y 233 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el salario integral debe calcularse a partir de esta base y no como lo calculó la parte actora.

     Negó los salarios integrales, indicados por la actora para los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por cuanto lo cierto es que la actora devengó para esos periodos, los siguientes montos:

    o 2002-03 = Bs. 08,00,

    o 2003-04 = Bs. 08,02,

    o 2004-05 = Bs. 10,45,

    o 2005-06 = Bs. 13,27,

    o 2006-07 = Bs. 18,30,

    o 2007-08 = Bs. 22,02.

     Negó que su representada adeude a la actora 2.548 horas de sobre tiempo, así como de días feriados, por cuanto su mandante, por la naturaleza de su objeto comercial, no puede laborar si no en los días y horarios establecidos por las autoridades administrativas, aunado al hecho de que estos conceptos no fueron especificados en el libelo, ni señalados en el petitorio, por lo que deben ser declarados improcedentes conforme a la Jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia., el 25 de septiembre de 2007, caso Jhonder Yanger contra Inversiones Sotovenca, C. A. .

     Rechazó que la relación laboral, hubiese sido de 8 años, 4 meses y 29 días, toda vez que, esta comenzó el 02 de septiembre del año 2002 y culminó el 28 de octubre del año 2008, por tanto la relación de trabajo tuvo una duración de 6 años, 1 mes y 26 días.

     Negó que se le adeude a la actora los salarios caídos desde el 02 de septiembre del año 2002, toda vez, que en dicha fecha se inició la relación laboral, la cual culminó justificadamente el 28 de octubre del año 2008, siendo su representada fiel cumplidora en el pago de salarios de la hoy actora.

     Negó en forma expresa adeudar a la actora la cantidad de 425 días por concepto de antigüedad, reconociendo que la actora solo tiene derecho a 375 días por este concepto, incluyendo los días adicionales, por cuanto el actor erró al momento de calcular dichos montos ya que incluyó los tres primeros meses de la relación laboral, correspondiéndole la cantidad de Bs. 4.827,69 monto al cual se le debe restar la cantidad de Bs. 2.664,88 que recibió la actora por concepto de préstamo, por lo que existe una diferencia por este concepto de Bs. 2.162,81.

     Negó que el corte por concepto de antigüedad, opere desde el mes de enero a diciembre de cada año, por cuanto lo legal es que el corte se realice desde el 02 de septiembre al 01 de septiembre de cada año, por cuanto esa es la fecha aniversario.

     Negó adeudar a la actora la cantidad de Bs. 10.750,00, por concepto de intereses de antigüedad, por cuanto dicho monto debe ser calculado por experticia.

     Negó que la actora tenga derecho a las cantidades de Bs. 6.898,50 por concepto de indemnización por despido injustificado y de Bs. 2.759,40, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso establecido en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación de trabajo no termino por despido injustificado, aunado a que dichos conceptos dependen de la prejudicialidad alegada. Y para el supuesto de prosperar tales conceptos, los mismos deben calcularse en base a un salario integral de Bs. 22,02, compuesto por las alícuotas del bono vacacional de Bs. 068, y por Bs. 0,85 por las utilidades, mas el ultimo salario normal devengado por la actora, el cual fue de Bs. 20,49, para un monto de Bs. 3.303,00 por concepto de indemnización por despido injustificado (Bs. 22,02 x 150 días) y de Bs. 1.321,20 por indemnización sustitutiva del preaviso.

     Negó adeudar la cantidad de Bs. 3.345,00 por concepto de vacaciones vencidas años 2005, 2006, 2007 y 2008, por cuanto las mismas fueron pagadas en su oportunidad.

     Rechaza que la actora hubiese tenido, durante estos años, el derecho al pago de 100 días por concepto de vacaciones, por cuanto solamente paga 66 días de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

     Negó adeudar la cantidad de Bs. 4.014,00 por concepto de Utilidades vencidas del año 2008, calculadas en base 120 días a un salario normal de Bs. 33,45, por lo que rechaza y contradice los días reclamados y el salario normal tomado como base para su cálculo.

     Que su mandante siempre ha sido fiel cumplidora de sus obligaciones, pero por la forma en que terminó la relación de trabajo, nunca fue posible el pago de dicho concepto correspondiente a ese año, por lo que conviene al pago por dicho concepto por la cantidad de Bs. 307,35, monto que representa los 15 días de utilidades que paga su mandante a sus empleados, calculados al salario de Bs. 20,49, todo de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

     Negó que se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 4.014,00 por concepto de Utilidades vencidas del año 2009, toda vez que la relación laboral terminó el 28 de octubre del año 2008.

     Negó que se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 13.738,45 por concepto de Salarios Caídos (426 días x Bs. 33,45) de conformidad con la P.A. Nº 0295-2009 de fecha 28 de agosto del año 2009, por ser un concepto que se reclama en forma genérica sin establecer los parámetros tomados para su calculo, toda vez que no es el monto que devengo la actora, siendo su verdadero salario Bs. 20,49, aunado al hecho que la procedencia de los conceptos depende del recurso de nulidad interpuesto ante el Tribunal Contencioso y de resultar procedente este concepto debe calcularse desde el momento en que se produjo la solicitud por ante la autoridad administrativa (17 de noviembre del 2008) hasta la insistencia en el mismo (15 de septiembre del 2009) es decir, 302 días en base al salario normal de Bs. 20,49, por lo que tendrá derecho de resultar procedente a la cantidad de Bs. 6.187,98.

     Negó que la actora tenga derecho al monto de Bs. 49.912,50 por concepto de Cesta Ticket, toda vez que en el lapso que duró la relación de trabajo con la actora, no pagaba dicho concepto por encontrarse exento del mismo, porque contaba con un número de trabajadores, menor al establecido en la Ley de Alimentación y de considerar procedente este concepto, el mismo debiera calcularse desde la fecha de inicio de la relación laboral que fue el 02 de septiembre del 2002 hasta 28 de Octubre del 2008, fecha en que culminó la relación para un total de 2.246 días calculados al valor de la UT DE 0,25 vigente para la época.

     Solicita se declare parcialmente con lugar la demanda.

    III

    DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

    La materia de fondo controvertida por la accionante, es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con ésta, en virtud del vínculo laboral que los unió.

    En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

    Hechos admitidos y por ende exento de pruebas:

     La relación laboral entre las partes.

     La fecha de ingreso

     Cargo desempeñado

    Hechos controvertidos: Surge como hechos controvertidos en esta instancia, dado que la accionada no ejerció recurso de apelación, los siguientes hechos:

    - La procedencia de los ajustes salariales de los salarios dejados de percibir.

    - La improcedencia de la cesta ticket.

    - El pago de 120 días de utilidades.

    - Tiempo del cómputo de los derechos

    DE LA CARGA DE LA PRUEBA.

    Corresponde a la accionada la prueba de hecho controvertido referido a la improcedencia de la cesta ticket, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor.

    Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, cito:

    “...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

    ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

    …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio... (Fin de la cita).

    Corresponde a la parte actora demostrar el hecho controvertido referido al pago de 120 de utilidades. Tal carga probatoria le corresponde según sentencia N° 445, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 9 de noviembre de 2000 (caso: M. deJ.H.S. contra Banco I.V. C.A.) cito:

    …………no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

    Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes…….

    (Destacado del Tribunal. Fin de la cita)

    En lo atinente a la procedencia de los ajustes salariales de los salarios dejados de percibir y el tiempo del cómputo de los derechos, surgen como una cuestión de mero derecho, cuyo pronunciamiento corresponde a este Tribunal.

    PRUEBAS DEL PROCESO

    ACTOR, folios 58-65

1. Invocó el mérito favorable de autos.

2. De las presunciones.

3. Principios protectorios

4. El indicio.

   5 La realidad sobre las formas o apariencias

6. La prueba documental con carecer público o privado.

7. Informes.

   - Inspectoría del Trabajo.

   - Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   - Supermercado La C.C.A.

8. Exhibición

9. Inspección Judicial.

   ACCIONADA, Folios 129 al 132

1. Invocó el principio de la comunidad de la prueba

2. Documentales.

3. Informes.

4. Exhibición de documentos.

5. Inspección Judicial.

   ANÁLISIS PROBATORIO

   DE LA PARTE ACTORA:

1. Mérito favorable de los autos: El mérito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.

2. Presunciones: Las presunciones no son mas que auxilios probatorios, juicios lógicos que llevan al Juez a considerar un hecho como probable o cierto.

3. Principios Protectores: Son el desarrollo de los valores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tienden a proteger al trabajo como un hecho social, referidos a sistemas de interpretación que se fundamentan esencialmente en la justicia social. Tales principios no constituyen medios probatorios alguno.

4. Indicios: Los indicios son auxilios probatorios, que llevan al Juez a la certeza de un hecho desconocido vinculado con la controversia.

5. Realidad sobre las formas o apariencias: Es un Principio que rige en el P.L. venezolano, que no constituye un medio susceptible de valoración.

6. Documentales:

   Consignadas en audiencia preliminar.

    Cursa al folio 96, copia fotostática con sello húmedo de Planilla Registro de Asegurado, Forma 14-02, de fecha 30/08/2004, donde se indica que la empresa accionada Supermercado Candelaria, inscribió a la actora por ante el Seguro Social. Corre a los folios 97 y 98, Planilla de Cuenta Individual, contentiva de información de la pagina web de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se indica que la empresa accionada Supermercado Candelaria, inscribió a la actora por ante el Seguro Social en fecha 01/06/2004, Status: Activo.

   Tales documentos nada aportan a la litis, al no ser un hecho controvertido la relación de trabajo, ni la fecha de inicio, ni la inscripción de la actora en el Sistema de Seguridad Social.

    Corre a los folios 99-101, marcadas con la letra “E” copia fotostática de Acta de Inspección realizada por la Unidad de Supervisión del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo de Valencia, donde se deja constancia que la empresa accionada fue inspeccionada por Funcionarios adscritos a esa dependencia y observando ciertas violaciones a la normativa legal, apreciándose:

   - Que la inspección se realizó en la sede de Supermercado Candelaria C.A.

   - Que cuenta con 11 trabajadores.

   - Que la fecha de la inspección fue el día 16 de septiembre de 2008.

   - Que el horario de trabajo fue modificado.

   - Que las empresas SUPERMERCADO CANDELARIA C.A. y DISTRIBUIDORA CANDELARIA C.A., mantienen una administración común.

   - Que los trabajadores trabajan indistintamente en una u otra empresa, por lo cual supone la existencia de un Grupo de Empresas.

   - Que el patrono (Supermercado Candelaria) debe pagar a sus trabajadores el beneficio de alimentación tal como lo hace Distribuidora Candelaria.

   Corre a los folios 102 al 116, marcados con las letras “F, G y H” copias fotostáticas de procedimiento seguido por la Inspectoría del Trabajo de Valencia, contra la empresa accionada por incumplimiento de la Ley de Alimentos, informe de la sanción aplicable y la providencia administrativa que acuerda la multa, en las cuales se observa:

   - Que en fecha 03 de enero de 2008, la Inspectoría del Trabajo de los Municipios autónomos Valencia, Libertador, C.A., Bejuma, Montalbán y M. delE.C., emitió auto en la cual le da entrada a la propuesta de sanción contra la empresa Supermercado Candelaria, ordenando su notificación.

   - Que en fecha 12 de septiembre de 2008, la Inspectoría del Trabajo emite P.A. Nº 105-2008, en la cual se concluye:

   …….razón por la cual para este Despacho la empresa para el momento de la reinspección no estaba cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 de la Ley de Alimentación. En consecuencia, la misma se encuentra incursa en la infracción dispuesta en el artículo 10 de la ley ejusdem, concatenado con el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo…….En virtud de lo anteriormente expuesto, este Despacho debe declarar CON LUGAR, el presente Procedimiento de Multa………

   La parte accionada procedió a impugnar sólo las documentales marcadas “E”, cursante a los folios 99 al 101, por tratarse de copias simples, alegando además que con las mismas se trata de dar por demostrado la existencia de una Unidad Económica la cual no fue demandada.

   La parte actora insistió en la validez de los documentos, indicando que los mismos son emitidos por un organismo público.

   Se debe hacer referencia que los documentos administrativos están revestidos de una presunción de veracidad y legitimidad, en lo atinente a lo declarado por el funcionario actuante, la cual no quiere decir que no pueda ser desvirtuado por prueba en contrario, sin embargo, en la presente causa la parte accionada impugna las copias fotostáticas simples cursante a los folios 99 al 101, referidas a unas actuaciones realizadas por la Unidad de Supervisión, por lo cual al impugnarse por tratarse de copias o reproducciones simples, en principio carecerían de valor probatorio, sin embargo, al adminicularse a otros medios de pruebas consignados igualmente en copias simples, no impugnadas por la accionada y que a la par sirven de auxilio probatorio, referidas al auto de admisión de la propuesta de multa y la providenciaA. impuesta a la accionada por no dar cumplimiento con la Ley de Alimentación –Folios 102 al 116-, debe tenerse por cierto el contenido de las Actas de inspección impugnadas y que valoradas en su conjunto, son demostrativas que ante el incumplimiento por parte de la accionada en el otorgamiento del Beneficio de Alimentación, le fue impuesta una multa a través de providenciaA. contra la cual no se ejerció recurso alguno, por lo que en consecuencia los documentos cursantes a los folios 99 al 116, merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

    Folios 117 al 123, copias fotostáticas certificadas de P.A. dictada en el expediente Nº 069-2008-01-01929, en fecha 18 de agosto de 2009, contentiva de la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana JUANNI COROMOTO CARREÑO REYES contra la empresa SUPERMERCADO CANDELARIA, C.A., ordenando su inmediata reincorporación a su puesto de trabajo y al pago de sus salarios caídos, desde el día de su solicitud (05 de Noviembre de 208) hasta su efectiva reincorporación. Tal documento administrativo al no constar en autos la suspensión de los efectos del acto o resolución administrativa, ni la nulidad del mismo, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

    Folio 124 al 128, copias fotostática certificada de oficio dirigido por la Jefe de la Sala Sindical de la Inspectoría del Trabajo en la cual se solicita la apertura de Procedimiento de Multa en el procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoado por la ciudadana Juanni Carreño contra Supermercado la Candelaria C.A.; de acta de reenganche de fecha 24-09-2009, donde la funcionario del Trabajo, V.S., Comisionada Especial designada por la Inspectoría el Trabajo para dejar constancia del cumplimiento por parte de la accionada de la P.A., siendo que la empresa se negó a dar cumplimiento a la orden de reenganche; auto de fecha 19 de octubre de 2009, en la cual la Inspectoría del Trabajo del Municipio Autónomo Valencia ordenó aperturar el procedimiento de multa en contra de la empresa demandada en virtud de haberse negado a acatar la P.A. N° 0295-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, declarada con lugar a favor de la ciudadana JUANNI COROMOTO CARREÑO REYES.

   Tales documentos al no haberse enervado su eficacia probatoria por medio procesal alguno, merecen pleno valor probatorio, con lo cual se demuestra que en fecha 24 de noviembre de 2009, la accionada se negó a dar cumplimiento con la orden de reenganche y pago de salarios caídos ordenado a favor de la actora.

   Documentos consignados en la audiencia de juicio: La parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio consignó a los autos, cursante al folio 201, tarjeta emitida por “Accor Services”, con fecha de vencimiento: 08/12, a nombre de la actora y otorgada por Supermercado Candelaria.

   La parte accionada se opuso a la admisión de dicha prueba argumentando que su promoción era extemporánea y su emisión correspondía a un tercero ajeno a la controversia.

   El artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

   ART. 70. Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina la presente Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República; quedan excluidas las pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio.

   Las partes pueden también valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán de la forma preceptuada en la presente Ley, en lo no previsto en ésta se aplicarán, por analogía, las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil o en su defecto, en la forma que señale el Juez del Trabajo.

   En el proceso laboral, los medios de prueba deben promoverse y evacuarse en la forma establecida en la Ley adjetiva, sin embargo, se permite utilizar como fuente del derecho, la analogía para todo aquello que no se encuentre preceptuado en la Ley.

   El artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la oportunidad en la cual deberán promoverse los medios de pruebas, en el juicio laboral:

   ART. 73. La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.

   De lo anterior se extrae, que es en la audiencia preliminar, cuando deben promoverse los medios probatorios, por lo cual en la presente causa se desecha el carnet consignado por la parte actora en la audiencia de juicio.

7. DE LA PRUEBA DE INFORMES:

   La parte actora solicitó los siguientes informes:

1. -) A la Inspectoría Del Trabajo C.P.A. de los Municipios Autónomos de Naguanagua, San Diego y Valencia, Parroquias San José, San Blas, Catedral y R.U. delE.C.; sobre el expediente N° 069-2008-01-01929, contentivo de la providencia administrativa 0295-2009, de fecha 18 de agosto de 2009 y el expediente N° 069-2009-06-00204, relacionado con el procedimiento de multa aperturado contra la empresa accionada, cuyas resultas no constan en autos.

2. A la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, requiriendo copia certificada del formulario Cedula del Patrono o Empresa, -Forma 14-01-, así como de la planilla de Registro de Asegurado, forma 14-02, y Registro Patronal de Asegurados, cuyas resultas no constan en autos.

8. DE LA EXHIBICIÓN:

   La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes recaudos:

1. De los recibos de pagos, desde el 02 de septiembre de 2002 hasta el 28 de octubre de 2008.

2. De la Planilla de Afiliación al Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral;

2. De la inscripción en el Registro Nacional de Establecimiento del Ministerio del Trabajo

3. De los Libros o tarjetas de Entrada y Salida, llevados por la sociedad de comercio Supermercado Candelaria, C.A.

   La parte accionad en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, indicó:

   - Que respecto a los recibos de pago no los exhibía por no tenerlos en su poder, por cuanto los mismos se extraviaron de la administración de la empresa.

   - Que respecto a la planilla de afiliación al Sistema de Paro Forzoso e inscripción en el Registro Nacional de Establecimiento del Ministerio del Trabajo, solicita no sea considerada por no guardar relación entre lo peticionado y discutido en el presente juicio.

   - Que respecto a los Libros de Entrada y Salida, no los exhibe por no llevar ese control ya que la Ley no le obliga al mismo.

   El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   1. Acompañar una copia del documento, o

   2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto.

   En lo atinente a los documentos cuya exhibición solicita el actor, referidos a recibos de pago, inscripción de los accionantes en el Sistema de Paro Forzoso, Registro Nacional de Establecimientos del Ministerio del Trabajo y libro o tarjetas de entradas y salidas, no menciona, el contenido detallado que debe tenerse por exacto, se observa del escrito probatorio, que no obstante, apoyarse en ellas la actividad del demandante, omite la necesaria referencia del contenido de los mismos, del cual pudiera extraerse la conexión lógica, entre la conclusión que el promovente pretende y las pruebas en que se apoya, por lo que, la exhibición de las referidas documentos en los términos solicitada y admitida por el A Quo, no puede prosperar en estricto derecho, dado el incumplimiento de los extremos de Ley.

9. DE LA INSPECCION JUDICIAL:

   Cursa al folio 194, acta emitida por el tribunal A Quo de fecha 18 de Noviembre de 2010, que declara desistida dicha prueba dada la incomparecencia de la parte actora y promovente a dicho acto.

   PRUEBAS DE LA ACCIONADA:

   DOCUMENTALES:

    Folios 133, copia fotostática de una hoja contentiva de una relación en detalle de los movimientos y aportes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se mencionan los nombres de ocho (8) trabajadores que tiene inscrito la empresa accionada, y donde se observa aparece inscrita la ciudadana J.C.. parte actora.

   La parte actora no objetó dicha documental, por lo cual se tiene por cierto su contenido.

    Folios 134 al 137, copias fotostáticas de solicitudes de anticipos de antigüedad requeridos por la actora a su patrono, en las siguientes fechas y por los siguientes montos:

   o 18/12/2003, Bs. 353.906,25

   o 15/12/2004, Bs. 417.131,70.

   o 14/12/2005, Bs. 542.410,71

   o 14/12/2006, Bs. 758.082,04

    Folios 138 al 149, copias fotostáticas de planillas de liquidación de prestaciones sociales, emitidas por la empresa accionada a favor de la actora, durante la prestación del servicio, donde se evidencia que recibió los siguientes montos y conceptos:

   o Folio 138. Año 2002: Bs. 72.238,10, discriminados así:

    Fecha de ingreso: 02-09-2002.

    Fecha de corte: 31/12/2002.

    Tiempo: 3 meses y 29 días.

    Salario Mensual: Bs. 164.000,00; Semanal: Bs. 41.000,00, Diario Bs. 5.857,14. Integral Bs. 6.101,19.

   • Antigüedad: Bs. 6.101,19

   • Vacaciones: 7 días x Bs. 5.857,14 = Bs. 42.952,38

   • Utilidades: 3.75 días x Bs. 5.857,14 = Bs. 29.285,71

   • Total BS. 72.238,10

    Folio 139 y 140, Año 2003: Bs. 533.665,05, discriminados así:

    Antigüedad Bs. 353.906,25

    Vacaciones: 15 días x Bs. 7.550,00 = Bs. 113.250,00

    Bono Vacacional: 7 días x Bs. 7.550,00 = Bs. 52.850,00

    Utilidades: 15 días x Bs. 7.550,00 = Bs. 113.250,00

    Total Bs. 533.665,05.

    Folios 141-142, Año 2004: Bs. 569.703,13, discriminados así:

    Antigüedad 60 días = Bs. 417.131,70

    Días adicionales: 2 días x Bs. 9.857,14 = Bs. 19.714,29

    Utilidades: 15 días x Bs. 9.857,14 = Bs. 147.857,14

    Menos préstamo de Bs. 15.000,00

    Total Bs. 569.703,13.

    Folios 143-144, Año 2005: Bs. 778.553,57, discriminados así:

    Antigüedad 60 días = Bs. 542.410,71

    Días adicionales: 4 días x Bs. 12.428,57 = Bs. 49.714,29

    Utilidades: 15 días x Bs. 12.428,57 = Bs. 186.428,57

    Total Bs. 778.553,57

    Folios 145-146, Año 2006: Bs. 1.014.244,54, discriminados así:

    Antigüedad 60 días = Bs. 758.082,04

    Utilidades: 15 días x Bs. 17.077,50 = Bs. 256.162,50

    Total Bs. 1.014.244,54.

    Folios 147-148, Año 2007: Bs. 1.428.1806,66 discriminados así:

    Antigüedad 60 días = Bs. 947.267,58.

    Días adicionales: 8 días x Bs. 20.909,26 = Bs. 167.274,11

    Utilidades: 15 días x Bs. 20.909,26 = Bs. 313.638,97

    Total Bs. 1.428.180,66.

    Folio 149, Año 2007: Bs. 1.428.1806,66 discriminados así:

    Vacaciones: 15 días x Bs. 20.493,00 = Bs. 307.395,00.

    Días adicionales: 3 días x Bs. 20.493,00 = Bs. 61.479,00

    Bono vacacional: 7 días x Bs. 20.493,00 = Bs. 143.451,00

    Días adicionales: 3 días x Bs. 20.493,00 = Bs. 61.479,00

    Total Bs. 573.804,00.

    Deducciones

    Neto recibido Bs. 551.695,23

   La parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de juicio, procedió de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a impugnar los documentos cursante a los folios 134 al 149, por ser copias simples. La parte accionada simplemente insistió en hacerlas valer.

   Tales fotostatos, al ser impugnados por la parte actora y no constatarse su autenticidad a través de sus originales o con auxilio de otro medio de prueba, los mismos carecen de valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   ART. 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

   PRUEBA DE INFORMES:

   La parte accionada solicitó prueba de informes dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan en autos.

   LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   La parte accionada requirió que la actora exhibiera:

   Los recibos de pagos que tenga en su poder desde el 02/09/2002 hasta el 20/10/2008, así como las correspondientes solicitudes de anticipos.

   La parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, indicó que la empresa debe guardar en sus archivos todos los instrumentos demostrativos de pago.

   Es un deber del patrono emitir comprobantes de pago a favor de sus trabajadores, en el cual se detalle las percepciones o contraprestación con ocasión de la prestación del servicio, presumiéndose que en tal caso es el patrono quien debe conservar los documentos originales contentivos de pago y no el trabajador, por lo cual al presumirse que los documentos originales se encuentra en poder de su emisor y no del actor, debe declararse improcedente la presente exhibición.

   DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL:

   Cursan a los folios 195 al 197, resultas de Inspección Judicial realizada en sede de la accionada, en la cual se dejó constancia de:

1. La nómina de Trabajadores, constan de un máximo de 12 trabajadores y un mínimo de 10, para el año 2004, para el 2005, con un máximo de 11 trabajadores y un mínimo de 10 trabajadores, para el año 2006, con un máximo de 12 trabajadores y un mínimo de 10 trabajadores, para el año 2007, con un máximo de 10 trabajadores y un mínimo de 8 trabajadores, de las nominas del año 2008, con un máximo de 10 trabajadores y un mínimo de 6 trabajadores, para el año 2009, y para el año 2010, con un máximo de 8 trabajadores y un mínimo de 6 trabajadores.

   En cuanto a este medio probatorio, debe advertirse que el Juez sólo deja constancia de lugares, personas, documentos o cosas, los cuales puedan ser percibidos por sus sentidos, esto es, que el Juez constata personalmente los hechos materiales que forman parte de la controversia.

   El Código Civil en el artículo 1.428, respecto a la inspección ocular, indica:

   Artículo 1.428º.-

   El reconocimiento o inspección ocular puede promoverse como prueba en juicio para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales.

   De lo anterior se extrae, que en la realización de esta prueba no puede extenderse apreciaciones que requieran conocimientos especiales, por cuanto se desnaturalizaría la misma, convirtiéndose en una prueba de experticia.

   El objeto de la prueba de inspección judicial, debe vincularse con los hechos controvertidos, pero además ésta tiene un carácter subsidiario, toda vez que su procedencia se encuentra supeditado a que las cosas o hechos que pretendan demostrarse no puedan serlo por otro medio.

   En este orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso administrativo en sentencia de fecha 09 de diciembre de 1999, señaló:

   ...................atribuye a la prueba de inspección judicial un carácter excepcional y subsidiario..............por lo que dicha prueba, solo procede en caso de que las cosas o hechos que pretendan ser demostrados, no puedan serlo por otro medio.

   En el caso de autos los hechos que se pretenden probar a través de la prueba de inspección judicial pueden ser demostrados utilizando otro medio de prueba............

   (Fin de la cita. Destacado del Tribunal)

   En la presente causa se observa que la accionada, solicita la inspección de los documentos constituidos por las nóminas de la empresa desde el año 2004 hasta el año 2010, probanzas éstas que bien pudo traer a través mediante la prueba documental, por lo cual existiendo otro medio de hacerlas constar a los autos, surge la inidoneidad de la inspección solicitada, dado su carácter subsidiario, toda vez que las nóminas son instrumentos emitidos en forma unilateral por el empleador, y en caso de estar suscrito por los trabajadores, es menester su ratificación en juicio, bien por los terceros o por aquél contra quien se opone, por lo que en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

   Analizadas como han sido las pruebas promovidas por las partes, pasa este Tribunal de seguidas al análisis de las denuncias formuladas por la parte actora recurrente:

   1) En cuanto al valor probatorio de las documentales consignadas tanto por la parte actora como por la accionada, este Tribunal emitió el mérito respectivo en la oportunidad del análisis de las pruebas, por lo cual se dan por reproducidas.

   2) Que la Juez A Quo no tomó en cuanta para el cálculo de los salarios caídos, los sucesivos aumentos experimentados.

   Se observa en al presente causa que la actora instauró un Procedimiento administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo, en la cual se emitió Resolución Administrativa, ordenándose la reincorporación de la actora y el pago de salarios caídos, ahora bien, tal resolución constituye un acto administrativo de efectos particulares, cuya eficacia probatoria solo puede enervarse mediante el recurso contencioso administrativo de Nulidad del acto administrativo.

   La Juez A Quo condenó el pago de los salarios caídos, resolución contra la cual sólo recurre la actora, por lo que para la parte accionada adquirió fuerza de cosa juzgada.

   La parte actora delata en esta instancia, que si bien la Juez A Quo condenó el pago de los salarios caídos, no ajustó los aumentos ocurridos.

   Se observa que la parte actora reclama el pago de 426 días por concepto de salarios caídos a razón del salario básico de Bs. 33,45 diarios, sin detallar el lapso que toma en consideración para el cómputo.

   La Juez A Quo condenó el pago de los salarios caídos, en los siguientes términos:

   …….SALARIOS CAÍDOS: Se declara procedente, conforme a lo ordenado en la P.A. Nº 0295-2009 de fecha 28 de agosto del año 2009, por lo que se condena a la demandada apagar la cantidad de 319 días a razón del salario devengado para el momento del despido, de Bs. 26,64, lo cual arroja un total Bs. 8.498,16…..

   Para decidir lo atinente al cálculo de los salarios caídos:

   La P.A. Nº 295-2009, de fecha 18 de agosto de 2009, ordena el reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, calculados los salarios desde el día de la solicitud hasta el día de su efectiva reincorporación.

   Se observa de la referida Providencia en su parte narrativa, que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ocurrió el día 05 de noviembre de 2008, de igual manera se evidencia al folio 127, Acta de Reenganche emitida por la Inspectoría del Trabajo de fecha 24 de septiembre de 2009, donde el funcionario del trabajo deja constancia del traslado a la sede de la empresa a los fines de dar cumplimiento a la P.A., de igual forma se dejó constancia: “No se da cumplimiento a la providencia administrativa a favor de la trabajadora Juanni Carreño …..”.

   Por tanto el lapso para el cómputo de los salarios caídos que ha de tomarse en cuenta es, desde el día en que se presentó la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos 05 de noviembre de 2008, hasta la fecha del traslado del funcionario a los fines de dar cumplimiento a la P.A. 24 de septiembre de 2009.

   Nov-08 25

   Dic-08 31

   Ene-09 31

   Feb-09 28

   Mar-09 31

   Abr-09 30

   May-09 31

   Jun-09 30

   Jul-09 31

   Ago-09 31

   Sep-09 24

   323

   Lo anterior arroja un total de 323 días, los cuales deben calcularse en razón de los aumentos salariales que se hubieren verificado en dicho lapso, por lo que pasa este Tribunal a verificar el salario base de cálculo:

   La parte actora indica en su libelo de demanda que el salario devengado a la fecha del despido fue la cantidad de Bs. 32,25 diario y a partir del mes de enero de 2009 aumentó a Bs. 33,45 diario.

   La Juez A quo aún cuando toma por cierto los salarios indicados por el actor en su libelo, condena el pago de tales salarios a razón de un salario distinto al alegado por la actora.

   Al no quedar desvirtuado por la accionada el salario básico alegado por la parte actora, debe tenerse por cierto éstos y en consecuencia debe ajustarse el aumento, por cuanto la actora no pierde el derecho a recibir los aumentos bien sea decretado por el Ejecutivo o convencionalmente, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de junio de 2005, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, caso N.T.M. y R.A.B.V. contra la empresa Inversiones para el Turismo, C.A. (IPATUCA), cito:

   …….De allí pues, que esta Sala de Casación Social concluye que en los juicios especiales de estabilidad laboral, cuando se califica el despido como injustificado y en consecuencia se ordena el reenganche y pago de salarios caídos, en dicho cálculo deben incluir, además, los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, por vía Legislativa y los acordados en las correspondientes contrataciones colectivas. Así se decide.

   En el caso concreto, una vez declarado el despido como injustificado, el Juez de alzada ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, en base al salario mensual devengado por los trabajadores, sin incluir los aumentos salariales decretados por Decreto del Ejecutivo Nacional ni los estipulados por contratación colectiva.

   En consecuencia, y pese a los argumentos expuestos en el texto de la sentencia recurrida, en cuanto a que los trabajadores no tienen derecho a percibir los aumentos antes señalados, por cuanto no lo señalaron en sus respectivas solicitudes de calificación de despido, considera la Sala que dicha sentencia incurrió en la violación de los ordinales 1° y 2° de los artículos 21 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, al no incluir en el pago de los salarios caídos el cálculo correspondiente a los aumentos salariales decretados, por el Ejecutivo Nacional y los acordados por contratación colectiva, si los hubiere, lo cual hace procedente este medio excepcional de impugnación. Así se establece.-….

   (Fin de la cita)

   Fecha Días Salario Total

   Nov-08 25 32,25 806,25

   Dic-08 31 32,25 999,75

   Ene-09 31 33,45 1.036,95

   Feb-09 28 33,45 936,60

   Mar-09 31 33,45 1.036,95

   Abr-09 30 33,45 1.003,50

   May-09 31 33,45 1.036,95

   Jun-09 30 33,45 1.003,50

   Jul-09 31 33,45 1.036,95

   Ago-09 31 33,45 1.036,95

   Sep-09 24 33,45 802,80

   323 10.737,15

   Lo anterior totaliza la cantidad de Bs. 10.737,15 cantidad que se ordena pagar.

   3) Que la Juez A Quo no condenó los conceptos por todo el tiempo reclamado.

   Se observa que la parte actora reclama los derechos e indemnizaciones desde el inicio de la relación de trabajo hasta diciembre de 2009, cuando es interpuesta la presente demanda, vale decir, que toma en consideración el tiempo de duración del procedimiento administrativo.

   Según criterio pacífico y reiterado tanto de la jurisprudencia y la doctrina, se había establecido que los derechos e indemnizaciones que correspondieran al trabajador, cuando se hubiere instaurado un procedimiento de estabilidad en el cual se hubiere ordenado el reenganche y el pago de salarios caídos, se calculaban hasta el momento en que el trabajador efectivamente hubiere dejado de prestar servicios, sin incluir el tiempo de duración del procedimiento de estabilidad.

   Tal criterio se mantuvo hasta el día 05 de mayo de 2009, mediante sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Con Ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, caso J.A.G.C., contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), cito:

   …….En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide….

   (Fin de la cita, destacado del Tribunal)

   Se observa que la presente demanda fue interpuesta en fecha 03 de diciembre de 2009, esto es posterior a la sentencia supra comentada en la cual se modifica el criterio que venía imperando en cuanto al cómputo de los derechos ante la existencia de un procedimiento de estabilidad, por lo que se infiere que en la presente causa se computarán los derechos del actor hasta el momento de la persistencia del despido, entendiéndose por tal, la oportunidad en al cual la accionada se negó a dar cumplimiento a la P.A., esto es 24 de septiembre de 2009.

   A tales fines se hace necesario acotar que con el Procedimiento de Reenganche, no se reclama el pago de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación laboral, sino la calificación de la falta cometida por el patrono que da lugar a la reincorporación del trabajador y a la exigibilidad de la indemnización dineraria. Sin embargo, el actor que ha sido favorecido por una P.A., incumplida por la accionada, no puede hacer ejecutar el pago de los salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo por cuanto esta carece de competencia para ello, la Inspectoría declara el derecho a la reincorporación y el pago de los salarios caídos, para lo cual designa a un funcionario a los fines que este se traslade a la sede de la accionada y participe la resolución administrativa, ahora bien ante la negativa de dar cumplimiento a la reincorporación, el funcionario sólo se limita a dejar constancia de tal situación, correspondiendo abrir un procedimiento de multa ante tal incumplimiento, de tal manera que si el solicitante del reenganche concurre por ante el órgano jurisdiccional a reclamar derechos e indemnizaciones laborales deberá entenderse que éste ha renunciado a su derecho al reenganche, mas no al pago de los salarios caídos causados, pues el cumplimiento forzoso referido al pago de éstos sólo podrá hacerlo por medio del procedimiento laboral ordinario.

   Igualmente debe indicarse que la Ley Orgánica del Trabajo contempla el procedimiento a seguir en caso de inamovilidad laboral, aplicable al fuero sindical, maternal y a la inamovilidad por Decreto Presidencial, establecido en los artículos 453 al 458 ejusdem, se observa de manera especial que el artículo 456 establece:

   El inspector decidirá la solicitud de reenganche dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la articulación. Dicha decisión será inapelable, quedando a salvo el derecho de las partes de acudir a los tribunales en cuanto fuere pertinente

   Lo anterior confirma lo expresado en el presente fallo en cuanto a la posibilidad que tiene el trabajador de acudir a la vía jurisdiccional a reclamar sus derechos e indemnizaciones laborales, por lo que la parte actora al instaurar un procedimiento judicial, renunció a su derecho de reincorporación, razón por la cual es la fecha de la negativa a dar cumplimiento a la providencia administrativa, la que se toma como fecha definitiva de extinción de la relación de trabajo.

   En consecuencia de lo anterior, los cálculos de los derechos e indemnizaciones que correspondan a la actora se hará en base a las consideraciones antes expuestas.

   4) Respecto a la procedencia del beneficio de Alimentación:

   La parte actora reclama el pago del Beneficio de Alimentación desde septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2009.

   La parte accionada se excepciona alegando que siempre estuvo por debajo del límite legal para la procedencia de dicho pago, por lo cual promovió prueba de inspección judicial, a los fines de demostrar la cantidad de trabajadores que contenía la nómina.

   Este Tribunal no le otorgó valor probatorio a la referida inspección por las argumentaciones expuestas en la valoración respectiva, la cual se da por reproducida.

   Ahora bien, consta en los autos, copias fotostáticas de P.A. en la cual se le impone multa a la accionada, ante el incumplimiento del beneficio de alimentación, que al no quedar desvirtuado en la causa, la misma se tiene por cierto, resultando procedente el reclamo efectuado por la actora en cuanto al pago de tal beneficio.

   Se observa un incumplimiento de la obligación, toda vez que no se constata el pago del beneficio desde la fecha de inicio de la relación de trabajo 02 de septiembre de 2002, por lo cual le corresponde al actor su pago, en los siguientes términos:

   La Ley Programa de Alimentación para Trabajadores tiene por objeto el fortalecimiento de la salud y prevención de enfermedades profesionales, con el propósito de lograr una mayor productividad laboral.

   A tal efecto, se ha implementado ciertas condiciones de procedencia:

1. Se aplica aquellos trabajadores que no lleguen a devengar tres salarios mínimos.

2. El beneficio se puede otorgar en las siguientes modalidades:

   1. Mediante la instalación de comedores propios de la empresa.

   2. Mediante la contratación del servicio de comida elaborada por empresas especializadas en el ramo.

   3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de "cupones" o "tickets".

   4. Mediante la instalación de comedores comunes por parte de varias empresas.

   5. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el Instituto Nacional de Nutrición.

1. Si el beneficio es otorgado a través de cupones o tickets, el mismo será el correspondiente a cada jornada de trabajo, por un valor que no podrá ser inferior a 0,25 U.T., ni superior 0,50 U.T.

   Respecto al impago del beneficio de alimentación para los trabajadores, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005, estableció:

   ... En tal sentido y por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de otorgar total o parcialmente a la actora una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se declara la procedencia de lo reclamado en la demanda por este concepto. Sin embargo, considera la Sala necesario aclarar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio. …

   (Fin de la cita, destacado d el Tribunal).

   De lo anterior se colige que ante el incumplimiento del empleador en la provisión del beneficio de alimentación en cualquiera de sus modalidades, resulta procedente su reclamo en dinero efectivo.

   Establece el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual entró en vigencia el 25 de Abril de 2006, según Decreto Nº 4.448, lo siguiente:

   Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…

   El artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Obligatoriedad del cumplimiento, establece.

   Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada

   .

   En la presente causa se observa que la no prestación del servicio durante el tiempo en el cual se mantuvo el procedimiento administrativo, no es imputable a la trabajadora, motivo por el cual se acuerda dicho beneficio durante tal lapso.

   En lo que respecta a la base de cálculo, se observa que el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, establece como sanción para el Patrono que incumple dicho beneficio, que el valor de la Unidad Tributaria a considerar será el vigente al tiempo del cumplimiento, por lo que habrá de observarse lo siguiente:

   Ahora bien, se observa del escrito libelar, que la parte actora reclamó 3.025 días contados desde el 02 de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2009, computados por días continuos, incluyendo en dicho cómputo los días feriados, los cuales debieron excluirse, motivo por el cual esta Alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   La Ley de Alimentación para los Trabajadores –vigente a la fecha de extinción de la relación de trabajo- en su artículo 5, parágrafo primero establece:

   Artículo 5. “……Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.)……”

   Tal beneficio se otorga en razón de cada jornada efectivamente trabajada, a excepción de aquellas jornadas no laboradas por causa ajena a la voluntad del trabajador, como en la presente causa, en la cual se incluye el lapso de duración del procedimiento administrativo, es por ello que para el cálculo, se toma como referencia los días hábiles calendarios, excluyendo los días feriados establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que no consta en autos que el actor los hubiere laborado, en consecuencia se excluyen conforme a lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, los siguiente:

   Artículo 212

   Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

   c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

   d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año

   .

   Visto que la parte actora realizó el cómputo para el pago del beneficio de alimentación por días continuos, sin exclusión de los días durante los cuales no se prestó servicios, es por lo que se ordena experticia complementaria del fallo, debiendo el experto realizar el siguiente cómputo:

   1. Desde el 02 de septiembre de 2002 –fecha de inicio de la relación laboral- hasta el 28 de octubre de 2008 –fecha en que se efectúa el despido-: Los días efectivamente laborados por la actora, con vista de los Libros de Control de Asistencia o control similar, del cual se pueda evidenciar los días efectivamente laborados, por consiguiente deberá la demandada suministrarlos al experto, en el supuesto contrario, se computarán por días hábiles calendario, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas y días feriados regionales.

   2. Desde el día 05 de noviembre de 2008 –fecha en la cual se da inicio el procedimiento administrativo- hasta el 24 de septiembre de 2009 –fecha en la cual la demandada se niega al cumplimiento de la P.A.-: Se computarán por días hábiles calendario, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los días feriados regionales.

      Una vez que se obtenga el número de días que correspondan por el Beneficio de Alimentación, se calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, en base al límite mínimo establecido en artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, vale decir, el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de su efectivo cumplimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

      5) En lo atinente a las utilidades:

      La parte actora reclama el pago de 120 días de utilidades, de conformidad con l o previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que por cuanto el capital social de la empresa excede Bs. 1.000.000,00 equivalentes a Bs. F. 1.000,00 la empresa debe pagar un mínimo de 60 días de salario por concepto de utilidades y un máximo de 120 días de utilidades.

      Tal alegato constituye una carga probatoria para la actora, sin embargo, de autos no se evidencia el quantum del capital social de la accionada, no existe ningún elemento de prueba que haga al menos presumir el alegato de la parte actora, por lo que en consecuencia surge improcedente su petitorio, y se acuerda el pago por concepto de utilidades a razón del límite mínimo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es 15 días de salario. Y así se decide.

      Analizados los puntos de apelación de actora, pasa este Tribunal a la revisión de los derechos que corresponde:

   1. Salario: Se tiene por admitido el salario aducido por la actora en su libelo de demanda, incluyendo el tiempo de duración del Procedimiento administrativo, al no ser desvirtuado por la accionada:

      FECHA SALARIO

      Sep-02 17,08

      Oct-02 17,08

      Nov-02 17,08

      Dic-02 17,08

      Ene-03 17,08

      Feb-03 17,08

      Mar-03 17,08

      Abr-03 17,08

      May-03 17,08

      Jun-03 17,08

      Jul-03 17,08

      Ago-03 17,08

      Sep-03 17,08

      Oct-03 17,08

      Nov-03 17,08

      Dic-03 17,08

      Ene-04 17,08

      Feb-04 17,08

      Mar-04 17,08

      Abr-04 17,08

      May-04 17,08

      Jun-04 17,08

      Jul-04 17,08

      Ago-04 17,08

      Sep-04 17,08

      Oct-04 17,08

      Nov-04 17,08

      Dic-04 17,08

      Ene-05 17,08

      Feb-05 17,08

      Mar-05 17,08

      Abr-05 17,08

      May-05 17,08

      Jun-05 17,08

      Jul-05 17,08

      Ago-05 17,08

      Sep-05 17,08

      Oct-05 17,08

      Nov-05 17,08

      Dic-05 17,08

      Ene-06 17,08

      Feb-06 17,08

      Mar-06 17,08

      Abr-06 17,08

      May-06 17,08

      Jun-06 17,08

      Jul-06 17,08

      Ago-06 17,08

      Sep-06 17,08

      Oct-06 17,08

      Nov-06 17,08

      Dic-06 17,08

      Ene-07 32,25

      Feb-07 32,25

      Mar-07 32,25

      Abr-07 32,25

      May-07 32,25

      Jun-07 32,25

      Jul-07 32,25

      Ago-07 32,25

      Sep-07 32,25

      Oct-07 32,25

      Nov-07 32,25

      Dic-07 32,25

      Ene-08 32,25

      Feb-08 32,25

      Mar-08 32,25

      Abr-08 32,25

      May-08 32,25

      Jun-08 32,25

      Jul-08 32,25

      Ago-08 32,25

      Sep-08 32,25

      Oct-08 32,25

      Nov-08 32,25

      Dic-08 32,25

      Ene-09 33,45

      Feb-09 33,45

      Mar-09 33,45

      Abr-09 33,45

      May-09 33,45

      Jun-09 33,45

      Jul-09 33,45

      Ago-09 33,45

      Sep-09 33,45

   2. Ultimo Salario integral:

      Bs. 33,45 diarios x (15 días de utilidades + 14 días de bono vacacional) = Bs. 970,05/360 días = Bs. 2,69 + Bs. 33,45 = Bs. 36,14 salario integral.

   2. Tiempo de servicio:

      - fecha de ingreso: 02 de septiembre de 2002

      - fecha de egreso: 24 de septiembre de 2009

      - Tiempo efectivo: 7 años y 22 días.

      1) Prestación de Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Por lo que, le corresponde:

      FECHA SALARIO Util. B. Vac Ali. Util. Ali. B. Vac. S. Integ Días Total

      Sep-02

      Oct-02

      Nov-02

      Dic-02

      Ene-03 17,08 15 7 0,71 0,33 18,12 5 90,62

      Feb-03 17,08 15 7 0,71 0,33 18,12 5 90,62

      Mar-03 17,08 15 7 0,71 0,33 18,12 5 90,62

      Abr-03 17,08 15 7 0,71 0,33 18,12 5 90,62

      May-03 17,08 15 7 0,71 0,33 18,12 5 90,62

      Jun-03 17,08 15 7 0,71 0,33 18,12 5 90,62

      Jul-03 17,08 15 7 0,71 0,33 18,12 5 90,62

      Ago-03 17,08 15 7 0,71 0,33 18,12 5 90,62

      Sep-03 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Oct-03 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Nov-03 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Dic-03 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Ene-04 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Feb-04 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Mar-04 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Abr-04 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      May-04 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Jun-04 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Jul-04 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Ago-04 17,08 15 8 0,71 0,38 18,17 5 90,86

      Sep-04 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 7 127,53

      Oct-04 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      Nov-04 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      Dic-04 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      Ene-05 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      Feb-05 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      Mar-05 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      Abr-05 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      May-05 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      Jun-05 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      Jul-05 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      Ago-05 17,08 15 9 0,71 0,43 18,22 5 91,09

      Sep-05 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 9 164,40

      Oct-05 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      Nov-05 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      Dic-05 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      Ene-06 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      Feb-06 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      Mar-06 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      Abr-06 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      May-06 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      Jun-06 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      Jul-06 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      Ago-06 17,08 15 10 0,71 0,47 18,27 5 91,33

      Sep-06 17,08 15 11 0,71 0,52 18,31 11 201,45

      Oct-06 17,08 15 11 0,71 0,52 18,31 5 91,57

      Nov-06 17,08 15 11 0,71 0,52 18,31 5 91,57

      Dic-06 17,08 15 11 0,71 0,52 18,31 5 91,57

      Ene-07 32,25 15 11 1,34 0,99 34,58 5 172,90

      Feb-07 32,25 15 11 1,34 0,99 34,58 5 172,90

      Mar-07 32,25 15 11 1,34 0,99 34,58 5 172,90

      Abr-07 32,25 15 11 1,34 0,99 34,58 5 172,90

      May-07 32,25 15 11 1,34 0,99 34,58 5 172,90

      Jun-07 32,25 15 11 1,34 0,99 34,58 5 172,90

      Jul-07 32,25 15 11 1,34 0,99 34,58 5 172,90

      Ago-07 32,25 15 11 1,34 0,99 34,58 5 172,90

      Sep-07 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 13 450,69

      Oct-07 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      Nov-07 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      Dic-07 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      Ene-08 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      Feb-08 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      Mar-08 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      Abr-08 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      May-08 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      Jun-08 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      Jul-08 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      Ago-08 32,25 15 12 1,34 1,08 34,67 5 173,34

      Sep-08 32,25 15 13 1,34 1,16 34,76 14 486,62

      Oct-08 32,25 15 13 1,34 1,16 34,76 5 173,79

      Nov-08 32,25 15 13 1,34 1,16 34,76 5 173,79

      Dic-08 32,25 15 13 1,34 1,16 34,76 5 173,79

      Ene-09 33,45 15 13 1,39 1,21 36,05 5 180,26

      Feb-09 33,45 15 13 1,39 1,21 36,05 5 180,26

      Mar-09 33,45 15 13 1,39 1,21 36,05 5 180,26

      Abr-09 33,45 15 13 1,39 1,21 36,05 5 180,26

      May-09 33,45 15 13 1,39 1,21 36,05 5 180,26

      Jun-09 33,45 15 13 1,39 1,21 36,05 5 180,26

      Jul-09 33,45 15 13 1,39 1,21 36,05 5 180,26

      Ago-09 33,45 15 13 1,39 1,21 36,05 5 180,26

      Sep-09 33,45 15 14 1,39 1,30 36,14 15 542,17

      11.322,83

      Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 11.322,83 la cual se ordena su pago.

      2) Indemnización de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 125, numeral 2), le corresponde al actor 30 días de salario por cada año de antigüedad hasta un máximo de 150 días de salario, por lo que en atención a la antigüedad de la accionante se causó a su favor: 150 días x 36,14 = Bs. 5.421,00.

      3) Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo establecido en el artículo 125, literal d), le corresponde 60 días de salario, por cuanto su antigüedad es superior a 02 años y no mayor de 10 años, en consecuencia es causado a su favor: 60 días x Bs. 36,14 = Bs. 2.168,40.

      4) Vacaciones vencidas 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009: De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador tiene derecho, al disfrute de un período vacacional de 15 días hábiles y un día adicional remunerado, por cada año de servicio, por lo que a la actora le corresponde:

      Año Días Salario Total

      2005 16 33,45 535,20

      2006 17 33,45 568,65

      2007 18 33,45 602,10

      2008 19 33,45 635,55

      2009 20 33,45 669,00

      3.010,50

      Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 3.010,50, sin embargo la Juez A Quo condenó una cantidad superior, por lo que en consecuencia a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, se confirma dicha condenatoria, esto es, Bs. 3.386,25 cantidad que se ordena a pagar.

      5) Bono vacacional vencido 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009: De conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de (7) días de salario y 01 día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, por lo que le corresponde:

      Año Días Salario Total

      2005 8 33,45 267,60

      2006 9 33,45 301,05

      2007 10 33,45 334,50

      2008 11 33,45 367,95

      2009 12 33,45 401,40

      50 1.672,50

      Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 1.672,50, sin embargo, la Juez A Quo condenó una cantidad superior, por lo que en consecuencia a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, se confirma dicha condenatoria, esto es Bs. 1.838,25 cantidad que se condena en pago.

      6) Vacaciones fraccionadas: Aún cuando no resulta procedente las vacaciones fraccionadas, por no computarse un mes completo de servicios, sin embargo, se confirma tal condenatoria a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, esto es, Bs. 56,44.

      7) Bono vacacional fraccionado: Aún cuando no resulta procedente el bono vacacional fraccionado, por no computarse un mes completo de servicios, sin embargo, se confirma tal condenatoria a los fines de no desmejorar la condición del único apelante, esto es, Bs. 34,83.

      8) Utilidades 2008 y 2009: De conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la actora a razón del salario vigente a la época que se causó, la cantidad de:

      Año Días

      2008 15 32,25 483,75

      2009 11,25 33,45 376,31

      860,06

      Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 860,06 cantidad cuyo pago se ordena.

      9) Salarios caídos: El lapso para el cómputo de los salarios caídos que ha de tomarse en cuenta es, desde el día en que se presentó la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos 05 de noviembre de 2008, hasta la fecha del traslado del funcionario a los fines de dar cumplimiento a la P.A. 24 de septiembre de 2009.

      Fecha Días Salario Total

      Nov-08 25 32,25 806,25

      Dic-08 31 32,25 999,75

      Ene-09 31 33,45 1.036,95

      Feb-09 28 33,45 936,60

      Mar-09 31 33,45 1.036,95

      Abr-09 30 33,45 1.003,50

      May-09 31 33,45 1.036,95

      Jun-09 30 33,45 1.003,50

      Jul-09 31 33,45 1.036,95

      Ago-09 31 33,45 1.036,95

      Sep-09 24 33,45 802,80

      323 10.737,15

      Lo anterior totaliza la cantidad de Bs. 10.737,15 cantidad que se ordena pagar.

      10) Beneficio de Alimentación para trabajadores: Se ordena experticia complementaria del fallo.

      DECISIÓN

      En orden a los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

       PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la actora.

       PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana JUANNI COROMOTO CARREÑO REYES, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número 16.874.436, contra la sociedad de comercio, SUPERMERCADO CANDELARIA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el día 17 de abril de 1984, bajo el N° 18, Tomo 164-A y condena a ésta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos.

      1) Prestación de Antigüedad: Bs. 11.322,83.

      2) Indemnización de antigüedad: Bs. 5.421,00.

      3) Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 2.168,40.

      4) Vacaciones vencidas 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009: Bs. 3.386,25

      5) Bono vacacional vencido 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009: Bs. 1.838,25

      6) Vacaciones fraccionadas: Bs. 56,44.

      7) Bono vacacional fraccionado: Bs. 34,83.

      8) Utilidades 2008 y 2009: Bs. 860,06

      9) Salarios caídos: Bs. 10.737,15.

      10) Beneficio de Alimentación para trabajadores: Se ordena experticia complementaria del fallo. Y así se decide.

      Para la determinación del Beneficio de Alimentación se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, debiendo el experto realizar el siguiente cómputo:

      Días a calcular:

   1. Desde el 02 de septiembre de 2002 –fecha de inicio de la relación laboral- hasta el 28 de octubre de 2008 –fecha en que se efectúa el despido-: Los días efectivamente laborados por la actora, con vista de los Libros de Control de Asistencia o control similar, del cual se pueda evidenciar los días efectivamente laborados, por consiguiente deberá la demandada suministrarlos al experto, en el supuesto contrario, se computarán por días hábiles calendario, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas y días feriados regionales.

   2. Desde el día 05 de noviembre de 2008 –fecha en la cual se da inicio el procedimiento administrativo- hasta el 24 de septiembre de 2009 –fecha en la cual la demandada se niega al cumplimiento de la P.A.-: Se computarán por días hábiles calendario, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los días feriados regionales.

      Valor a considerar:

      Una vez que se obtenga el número de días que correspondan por el Beneficio de Alimentación, se calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, en base al límite mínimo establecido en artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, vale decir, el 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente para la fecha de su efectivo cumplimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

      Respecto a los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria, se confirma la condenatoria de la Primera Instancia al no ser objeto de apelación:

      ……INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

      INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

      INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A.,…..

       Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida

       No hay condena en Costas dada la naturaleza del fallo.

       Notifíquese la presente decisión al Juzgado A-quo. Librese oficio

      PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los dos (02) días del mes de Febrero del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      HILEN DAHER DE LUCENA

      JUEZ

      M.L.M.

      SECRETARIA

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 2:16 p.m.

      LA SECRETARIA.

      EXPEDIENTE N° GP02-R-2010-000404