Decisión nº PJ0082013000212 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 8 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

Cabimas, Ocho (08) de Octubre de Dos Mil Trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000157.

PARTE ACTORA: J.D., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.-14.090.860, domiciliado en el Municipio Autónomo Lagunillas del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: G.J.V.F., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 107.532.

PARTE DEMANDADA: H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), inscrita por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de febrero de 2007, quedando anotado bajo el Nro. 13, Tomo 3-A, Trimestre 1er., de los Libros respectivos; domiciliada en el Municipio Autónomo S.B.d.E.Z..

APODERADOS JUDICIALES: J.G., G.C., M.C., V.C. y C.P., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 28.974, 126.830, 142.265, 177.797 y 124.146, respectivamente.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: J.D..

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES DE NATURALEZA LABORAL.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 14 de junio de 2012 por el ciudadano J.D. en contra de la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos de naturaleza laboral; la cual fue admitida en fecha 15 de junio de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas.

Cumplidas las formalidades procedimentales de instancia conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el día 04 de julio de 2013 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia definitiva declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda por COBRO DE BOLÍVARES POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES intentó el ciudadano J.J.D.P. contra la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, CA, (HERMOCA).

En contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo la representación judicial del trabajador demandante ejerció recurso de apelación en fecha 12 de julio de 2013, siendo remitido el presente asunto el día 16 de julio de 2013, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 18 de julio de 2013.

Celebrada la Audiencia oral y pública de apelación en fecha 24 de septiembre de 2013, este Juzgado Superior Laboral observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La parte demandante recurrente ciudadano J.D., a través de su apoderado judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Que efectivamente la apelación en el presente asunto versa sobre seis puntos principales en los cuales a su criterio el Tribunal de Primera Instancia que decidió el asunto no acertó; que el primer punto de apelación es referente al tiempo de servicio, el Juez de Primera Instancia señala el reconocimiento de la relación de trabajo del ciudadano J.D., la cual se desarrollo durante UN (01) año, CUATRO (04) meses y VEINTIOCHO (28) días, resulta que en la contestación de la demanda la parte accionada admitió que la relación de trabajo se hubiese desarrollado durante UN (01) año, CINCO (05) meses y SIETE (07) días, por lo cual consideran que el tiempo de la relación de trabajo en ningún caso si bien no se va a conceder el tiempo total demandado tampoco puede ser por debajo o inferior al admitido por la demandada.

Que en segundo lugar, es lo referente al error involuntario en la determinación de las diferencias salariales, haciendo el señalamiento de que aún y cuando se trata de error material involuntario, el mismo afectó el monto final dado que fue tomado ese error a los efectos del monto a ser cancelado, y es en lo referente a las diferencias salariales demandada en donde se demandó la cantidad de VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.051,99), y el Juez en letras impresa otorga dicha cantidad, es decir ordena el pago de VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.051,99), pero que en números arábigos señala VEINTIÚN MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 21.051,99), es decir, SIETE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.000,00) menos, y esa cantidad fue tomada como referencia para la totalización de los conceptos y por ello es que hacen este señalamiento que debe ser salvado en este caso.

Que el tercer punto versa también sobre otro error pero esta vez sobre la formula de computo en cuanto a las Utilidades Fraccionadas, dado que afirma el Juez que el 33,33% de Bs. 6.938,43 son Bs. 1.230,44, lo cual es incorrecto, el 33,33% de Bs. 6.938,43 son Bs. 2.312,58, piden entonces a este despacho que haga la corrección correspondiente.

Que el cuanto punto es referente a las Utilidades sobre Vacaciones Vencidas, según el criterio del Juez las Utilidades no versa sobre cantidades percibidas o dejadas de percibir por un trabajador, sino que versa sobre las Utilidades percibidas por una Empresa durante un ejercicio anual; que en materia petrolera ese criterio no es aplicable porque las disposiciones de la Cláusula 70 numeral 9 de la Convención Colectiva Petrolera vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo indica que las Utilidades serán canceladas y pagadas al personal de las contratistas de acuerdo con las prácticas de la Empresa, todos sabemos que la Empresa se refiere a PDVSA, y PDVSA paga sus Utilidades sobre un sistema de bonificación donde ellos totalizan los salarios percibidos o dejados de percibir y le aplican el 33,33%, ese sistema de bonificación solamente tiene su fundamentación en dicha norma porque de lo contrario sería como establece el Juez en este sentido, siendo una relación de carácter petrolero donde se esta beneficiado o amparado por las disposiciones de la Convención Colectiva Petrolera, se debe proceder entonces con el sistema de bonificación de salario para la determinación de las Utilidades, en tal sentido dado que fue reconocido para el ciudadano J.D. unas Vacaciones entonces por ello están exigiendo que en consecuencia del criterio asumido por el Juez le sea entonces otorgado las Utilidades sobre esas Vacaciones vencidas, entendiéndose como Vacaciones Vencidas en este caso la totalización de Vacaciones y Bono Vacacional, tal y como han sido demandadas.

Que el punto radical de su apelación versa sobre la Tarjeta Electrónica de Alimentación, la cual se encuentra establecida en todas las Convenciones que rigieron la relación de trabajo entre el ciudadano J.D. y HERMOCA, y en esas disposiciones específicamente la Cláusula 14 de la Convención 2007-2009 y la 18 de la Convención Colectiva 2009-2011, establece que la Tarjeta Electrónica de Alimentación es una modalidad de cumplimiento del beneficio de alimentación con un carácter netamente social, es un concepto que provee, que se otorga a favor de su trabajador y núcleo familiar que debe ser revisado anualmente para que no pierda su valor adquisitivo, así mismo esa Cláusula establece el mecanismo a través del cual se determinará cuantas Tarjetas Electrónicas de Alimentación corresponden al trabajador por mes, estableciendo que para aquellos trabajadores que acumulen entre CINCO (05) y VEINTE (20) días de trabajo y descanso le pagaran media Tarjeta Electrónica de Alimentación, y para los que acumules VEINTIÚN (21) días y más de trabajo y descanso se le otorgará una Tarjeta Electrónica de Alimentación completa, de hecho el articulado sobre la Tarjeta Electrónica de Alimentación indica en la Convención que ese concepto será otorgado por las Empresas contratistas en las mismas condiciones que a los trabajadores de la Industria, y es por ello que ese sistema es aplicable en el presente caso; que entonces ese sistema exige que debamos determinar la cantidad de días de trabajo y descanso en cada mes para luego asignarle la cantidad de Tarjeta Electrónica de Alimentación correspondiente, ya sea media o una Tarjeta Electrónica de Alimentación completa, y luego una vez determinada la cantidad que le corresponde por mes asignarle el valor del importe que corresponde a la Tarjeta Electrónica de Alimentación, en este caso ellos pueden evidenciar que el sistema utilizado por el Juez yerra de plano en todo aspecto, puesto que no se circunscribe o se delimita a los parámetros que en la misma Convención se establecen, y asimismo otorga la Tarjeta Electrónica de Alimentación con el importe del momento en que se generó lo cual es totalmente erróneo, puesto que ello permite que la Tarjeta Electrónica de Alimentación pierda su valor adquisitivo que es lo que desde el principio establece la Cláusula referente a la Tarjeta Electrónica de Alimentación, puesto que se revisará su monto para que no pierda su valor adquisitivo, y cuando una Empresa adeuda una Tarjeta Electrónica de Alimentación, adeuda igualmente el valor definitivo de la Tarjeta Electrónica de Alimentación, es decir, que para el momento es que sea cancelada una Tarjeta Electrónica de Alimentación totalmente adeudada se tiene que cancelar al valor del momento en que se disponga la Tarjeta Electrónica de Alimentación, es decir, la Tarjeta Electrónica de Alimentación adeudadas totalmente porque no se evidencia de autos que se haya cancelado aunque sea una fracción de ella debería ser cancelada con el valor al momento de la renuncia del ciudadano J.D., por cuanto se adeuda totalmente, es decir, que si se contempla la posibilidad de una Tarjeta Electrónica de Alimentación adeudada hace una cantidad de años atrás debe ser cancelada al mismo valor luego de transcurrido esa cantidad de tiempo pierde totalmente el carácter social del beneficio, va en contra del trabajador y de su grupo social, pierde su valor adquisitivo y se privilegia a la Empresa demandada en ese concepto, por ello solicitan que las Tarjetas Electrónicas de Alimentación que han sido adeudadas que no hay evidencia en autos que hayan sido canceladas se computen con el valor del importe de la Tarjeta Electrónica de Alimentación para el momento en que el ciudadano J.D. renunció, y en este caso deben determinar que así como fueron demandadas desde el mes de abril de 2009 hasta el mes de diciembre de 2010, y desde febrero 2011 hasta junio 2011, incluyendo también enero 2012 se adeudan a la fecha 16 Tarjetas Electrónica de Alimentación, las cuales multiplicadas por el importe del momento en que el ciudadano J.D. renunció de Bs. 2.100,00 da un total de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 33.600,00), adeudados a la fecha, e igual criterio debe asumirse para las Tarjetas Electrónica de Alimentación pagadas parcialmente, puesto que si la Tarjeta Electrónica de Alimentación tenía que ser cancelada con un valor especifico y fue cancelada parcialmente, se adeuda un diferencial a favor del trabajador por lo cual ese diferencial debe ser computado para ser reconocido como pendiente por pago, en este sentido tenemos diferencias en el pago de Tarjeta Electrónica de Alimentación para el mes de enero de 2011 y desde julio 2011 hasta diciembre 2011, para un total acumulado de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.650,00).

Por último, se adeuda a la fecha puesto que también fue demandado al día de Examen Pre-Retiro, el cual en la sentencia no se mencionó nada al respecto, equivalente a Bs. 69,22.

Que sumando las cantidades que correctamente fueron sentenciadas por el Juez, asimismo como los totales arrojados por todos los conceptos que están apelando, les arroja un total final de CIENTO DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 102.573,22) al cual al restársele los OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 8.929,02) que fueron reconocidos por el Juez como adelanto de prestaciones sociales tenemos un total final de NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 93.344,20) que a la fecha se adeudan al ciudadano J.D., y que piden por ello que en virtud las argumentaciones expuestas y lo evidenciado en autos sea condenada la Empresa al pago de dichas cantidades.

Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte demandante recurrente, se reduce a: determinar el tiempo de servicio realmente acumulado por el ciudadano J.D. durante su relación de trabajo con la firma de comercio H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA); establecer las cantidades dinerarias correspondiente al ciudadano J.D. por concepto de Diferencias Salariales y Utilidades Fraccionadas; constatar si resulta procedente en derecho el concepto de Utilidades sobre Vacaciones Vencidas reclamado por el ciudadano J.D.; determinar si resulta procedente en derecho el pago de la Tarjeta Electrónica de Alimentación con base al importe que se encontraba vigente al momento de la renuncia del ciudadano J.D.; verificar si el sentenciador de Primera Instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa por no haberse pronunciado sobre la procedencia o no del concepto denominado Examen Pre-Retiro.

Tomada la palabra por la apoderada judicial de la Empresa demandada H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOSA), manifestó:

Que esta representación efectivamente tal y como lo expresa el colega demandante y apelante también, observa que hay algunas incongruencias en la sentencia que fue proferida por el Tribunal de Primera Instancia, la señalada por ejemplo como errores involuntarios pero no sobre la base que expuso la contraparte, es probable que haya incongruencia entre números y dietas, pero esas incongruencias deben observarse bien en las pruebas y en los documentos que fueron adminiculados durante el proceso, porque la cantidad por ejemplo en el caso de las Utilidades Fraccionadas del ejercicio económico 2011 el bonificable de los TRES (03) meses que se señalan en ese numeral tercero no es de SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 6.938,43) es decir, que el Tribunal allí tuvo un error involuntario pero en dos aspectos, es decir, el 33,33% de ese concepto no es sobre la base de SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 6.938,43), sino sobre la base establecida y señalada en el libelo de demanda, en la contestación y en las pruebas que fueron adminiculadas en esa oportunidad; que en relación a las diferencias salariales ciertamente hay una incongruencia entre los números y las letras, pero este Tribunal debe determinar entonces cual es realmente el monto al que se refiere el Tribunal de Primera Instancia al existir esta incongruencia en la sentencia.

Que en relación a las Tarjetas Electrónica de Alimentación, el Tribunal de Primera Instancia establece que deben cancelarse DOS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.300,00), cuando verdaderamente eran DOS MIL CIEN BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.100,00) que se deben cancelar, es decir, que se debe tomar en cuenta al momento de expresarlo los fundamentos del pago de las Tarjetas Electrónica de Alimentación, está tomando en cuenta un valor errado de la Tarjeta Electrónica de Alimentación al momento en que el trabajador deja de prestar sus servicios en la Empresa, no es ni el valor real ni el valor que tenia al momento en que la Tarjeta Electrónica de Alimentación debía ser cancelada y por lo tanto este Tribunal debe revisar esos conceptos.

Tomada la palabra nuevamente por el apoderado judicial del trabajador recurrente ciudadano J.D., argumentó:

Que debido a la gran realidad de los conceptos solicitan que se haga la corrección según lo solicitado en el escrito de apelación, pero muy en específico quieren hacer mención sobre el sistema utilizado por el Juez de Primera Instancia al momento de determinar las Tarjetas Electrónica de Alimentación, puesto que ese sistema aplicado no se equipara con el establecido en la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera en primer lugar, y segundo ese sistema no distingue entre Tarjetas Electrónica de Alimentación canceladas totalmente o canceladas parcialmente, tampoco distingue cuales son las Tarjetas que le corresponde por cada mes, finalmente paga la Tarjeta con el importe del momento en que se generó lo cual es totalmente incorrecto, por cuanto deben ser pagadas con el importe del momento en que renunció el ciudadano J.D., puesto que las condiciones de la Convención establecen que la Tarjeta debe ser revisada anualmente y no debe perder su valor adquisitivo, es un carácter totalmente social no remunerativo que reviste carácter social, que se hace con la intención de que sea utilizado en hipermercados, supermercados o en casas de comercio para el sustento del grupo familiar y es por ello que solicitan que en cuento a las disposiciones o a la apelación referente al punto de la Tarjeta Electrónica de Alimentación se analice con prefundida el punto referente a la equiparación del monto utilizado por el Tribunal de Primera Instancia con respecto a las condiciones establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera.

Seguidamente, cumplidas las formalidades de la Alzada y una vez establecido el objeto de apelación, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo de demanda y en el escrito de litis contestación, para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

El ciudadano M.D.L.R.B. alegó que comenzó a prestar sus servicios el día 23 de marzo de 2009 para la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), desempeñando el cargo de marinero, realizando actividades de amarre y desamarre en los sitios de atraque y desatraque de sus unidades lacustres; mantener el orden y limpieza de las unidades, entre otras, un horario de trabajo desde las siete horas de la mañana (07:00 a.m.) hasta las tres horas de la tarde (03:00 p.m.), y en ocasiones horas extraordinarias de trabajo, así como también los días sábados, domingos y feriados, devengando como último salario básico de la suma de setenta y nueve bolívares con veintidós céntimos (Bs.79,22) diarios, como último salario normal de la suma de ochenta y cinco bolívares con noventa y tres céntimos (Bs.85,93) diarios, y como último salario integral de la suma de doscientos cuarenta y cinco bolívares con seis céntimos (Bs.245,06) diarios, hasta el día 22 de enero de 2012, cuando decidió renunciar a su puesto de trabajo, acumulando un tiempo de servicio de dos (02) años y diez (10) meses.

Reclamó a la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), la suma de CIENTO TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.132.485,50), a la cual hay que descontarle la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 8.929,02), quedando un saldo a su favor de la suma de CIENTO VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.123.556,48), por concepto de diferencias salariales o salarios retenidos indebidamente desde el día 05 de octubre de 2009 hasta el día 22 de enero de 2012; utilidades por diferencias salariales desde el día 31 de enero de 2011 hasta el día 30 de octubre de 2011, utilidades fraccionadas, preaviso, prestación de antigüedad legal, prestación de antigüedad adicional, prestación de antigüedad contractual, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido, bono vacacional fraccionado, vivienda por vacaciones vencidas, utilidades por vacaciones vencidas, bono por retardo en la discusión del contrato, beneficio de alimentación y examen de retiro de conformidad con la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera, así como los intereses moratorios e indexación monetaria, honorarios profesionales y la condenatoria en costas procesales.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

En su escrito de contestación la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), admitió la relación de trabajo con el ciudadano J.J.D.P., la fecha de inicio, el cargo y las funciones desempeñadas y el horario de trabajo; negó, rechazó y contradijo el tiempo de servicio invocado en el escrito de la demanda, que se le haya ofrecido la cancelación de los beneficios que realmente le corresponden; negó, rechazó y contradijo que le correspondan al ciudadano J.J.D.P. las sumas de dinero invocadas en el escrito de la demanda sobre la base de la aplicación de los beneficios establecidos en el Contrato de Trabajo Petrolero porque a pesar de ser una empresa de servicios especializados en las áreas de explotación, perforación y producción en actividades inherentes y conexas con las actividades de hidrocarburos, sus trabajadores no están cubiertos por su ámbito de aplicación subjetiva por disposición expresa del numeral 4 de la cláusula 79 de la referida convención, y adicionalmente, que son incorrectos los salarios utilizados para el cálculo de los montos reclamados por no corresponderle ni estar ajustados a derecho.

Alegó que el ciudadano J.J.D.P. comenzó a prestar servicios personales el día 29 de marzo de 2009, pero no en forma continua y permanente sino en forma eventual porque era llamado para realizar labores especificas, acumulando realmente UN (01) año, CINCO (05) meses y SIETE (07) días, y al finalizar se le ofreció el pago de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales conforme los salarios devengados y el tiempo de servicio acumulado sin aceptarla.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Luego de haberse analizado los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por ambas partes tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación, esta segunda instancia judicial pudo verificar que quedaron admitidos (expresa y tácitamente) los siguientes hechos: la relación de trabajo entre el ciudadano J.D. y la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), la fecha de inicio y culminación, el cargo, las funciones desempeñadas y el horario de trabajo. Asimismo, se tienen como hechos controvertidos los siguientes: si el ciudadano J.D. presto servicios de forma eventual y si por el contrario la relación fue continua y permanente a los fines de verificar el tiempo de servicio efectivamente laborado para la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA); si le corresponde o no al ciudadano J.D. los beneficios establecidos en el Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011; si le corresponde o no al ciudadano J.D. el salario normal e integral invocado en el escrito de la demanda; y si le corresponden o no al ciudadano J.D. las diferencias de los conceptos laborales reclamados a la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), en el escrito de la demanda.

CARGA DE LA PRUEBA

Planteada la presente controversia en los términos que anteceden corresponde de seguida a este Tribunal Superior establecer el balance de la carga probatoria, tomando en consideración los criterios reiterados establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en tal sentido, en virtud de que la Empresa demanda H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), reconoció expresamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano J.D., y al haber aducido hechos nuevos con los cuales pretendió enervar las pretensiones de la parte actora, invirtió la carga probatorio del demandante al demandado excepcionado, modificando la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es la demandada H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), quien deberá desvirtuar todos los hechos invocados en el escrito de la demanda y, además, probar la improcedencia de los conceptos laborales reclamados en el presente asunto, y todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazarla, tal como lo disponen los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; todo ello en virtud de haberse trasladado la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez establecido los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatoria, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS

DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1. - Copias simples de Recibos de Pago de Salarios cancelados por el ciudadano J.D. por la firma de comercio H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), marcados “A-1 al H-4”, constantes de NOVENTA (90) folios útiles, rielados en autos a los folios Nros. 04 al 96 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01; las anteriores documentales fueron reconocidas expresamente por la representación judicial de la Empresa demandada en el desarrollo de la Audiencia de Juicio, razón por cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les confiere pleno valor probatorio a los fines de comprobar la ocasionalidad como forma de la prestación del servicio del ciudadano J.D. desde el día 23 de marzo de 2009 hasta el día 23 de enero de 2012, es decir, de un total de un QUINIENTOS DIEZ (510) días, equivalentes a UN (01) año, CUARTO (04) meses y VEINTICINCO (25) días, devengando el salario básico de la suma de Bs. 44,22 diarios. ASÍ SE DECIDE.-

   2. - Copias simples de Recibos de Pago de Bonificación de Alimentación, cancelados por la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), al ciudadano J.D., marcados “I-4 al Ñ-4”, constantes de SIETE (07) folios útiles, insertos en autos a los folios Nros. 97 al 103 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01; dichos medios de prueba fueron reconocidos expresamente por la parte contraria en la oportunidad legal prevista para ello, razón por cual, conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere todo el valor y eficacia probatoria, constatándose que la firma de comercio H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), le pagó al ciudadano J.J.D.P. la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 433,30) por concepto de bonificación de alimentación en el mes de enero 2011; la suma QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 563,29) en el mes de julio 2011; la suma de SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 606,62) en el mes de agosto 2011; la suma de SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 606,62) en el mes de septiembre 2011; la suma de QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 563,29) en el mes de octubre 2011; la suma de novecientos NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 909,93) en el mes de noviembre 2011 y la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 866.60) en el mes de diciembre 2011. ASÍ SE DECIDE.

   3. - Copias simples de Recibos de Pago de Utilidades canceladas por la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA) al ciudadano J.D., marcados “O-4 al Q-4”, constantes de TRES (03) folios útiles, insertos a los folios Nros. 104 al 106 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02; las instrumentales previamente descritas fueron reconocidas expresamente por la parte contraria en el decurso de la Audiencia de Juicio celebrada en Primera Instancia, razón por cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere todo el valor y eficacia probatoria, constatándose que la firma de comercio H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), le pagó al ciudadano J.D. la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 4.200,72) por concepto de utilidades del período discurrido entre el día 23 de febrero de 2009 hasta el día 08 de noviembre de 2009; la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.344,39) por concepto de utilidades por el período discurrido entre el día 01 de enero de 2010 hasta el día 24 de octubre de 2010; y la suma de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.168,78) por concepto de utilidades por el periodo discurrido entre el día 01 de enero de 2011 hasta el día 30 de octubre de 2011. ASÍ SE DECIDE.

   4. - Copias simples de Recibos de Pago de Salarios, Tarjeta Electrónica de Alimentación y Utilidades canceladas por la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), al ciudadano J.D., marcados “R-4 al M-4”, constantes de CUARENTA Y NUEVE (49) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 107 al 155 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01; analizadas como han sido las anteriores documentales conforme a los principios de unidad y economía procesal, este Tribunal de Alzada pudo evidenciar que fueron reconocidas expresamente por la Empresa demandada en la oportunidad legal correspondiente, razón por cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere todo el valor y eficacia probatoria, constatándose los pagos realizados por la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), al ciudadano J.D. por concepto de nómina, tarjeta electrónica de alimentación, y utilidades durante la relación de trabajo, discurrida entre el día 23 de marzo de 2009 hasta el día 23 de enero de 2010. ASÍ SE DECIDE.

   5. - Originales de Carnets de Identificación correspondientes al ciudadano J.D., emitidos por la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), marcadas “N-6 a la Ñ-6”, constantes de UN (01) folio útil, insertos en autos al folio Nro. 156 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01; las instrumentales previamente descritas fueron reconocidas expresamente por la parte contraria en el desarrollo de la Audiencia de Juicio, sin embargo de su contenido no se evidencia la existencia de algún elemento de convicción capaz de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el presente asunto laboral, en virtud de lo cual se desechan y no se les confiere valor probatorio alguno, en aplicación de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   6. - Originales de Constancias de Trabajo emitidas por la firma de comercio H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), correspondientes al ciudadano J.D., marcadas “O-6 al Q-6”, constantes de TRES (03) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 157 al 159 del Cuaderno de Recaudos nro. 01; las documentales descritas en líneas anteriores fueron reconocidas expresamente por la parte contraria en el desarrollo de la Audiencia de Juicio, sin embargo de su contenido no se evidencia la existencia de algún elemento de convicción capaz de contribuir a solucionar los hechos debatidos en el presente asunto laboral, en virtud de lo cual se desechan y no se les confiere valor probatorio alguno, en aplicación de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

2. PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:

   Fue admitida prueba de Inspección Judicial para ser practicada en las instalaciones de la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), la cual fue declara desistida por el Tribunal a quo en fecha 26 de abril de 2013 (folio Nro. 71 de la Pieza Principal Nro. 1), por cuanto la parte promovente no compareció el día y hora fijadas, según el auto de admisión de pruebas, por lo que no existe material probatorio alguno sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

3. PRUEBA DE INFORMES:

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida la Prueba de Informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, sucursal Ciudad Ojeda, Municipio autónomo Lagunillas del Estado Zulia, y cuyas resultas rielan a los folios Nros. 138 al 189 de la Pieza Principal Nro. 01; analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, este Tribunal de Alzada pudo verificar de su contenido la existencia de ciertos elementos de convicción que contribuyen a solucionar los hechos debatidos en el presente asunto laboral, en virtud de lo cual se le confiere valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de comprobar los pagos efectuados por la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), a favor del ciudadano J.D., evidenciándose de su análisis la ocasionalidad de la prestación del servicio. ASÍ SE DECIDE.

3. PRUEBA TESTIMONIAL:

   Fue promovida y admitida las testimoniales juradas de los ciudadanos D.R., J.V., F.Z., L.V., F.G. y GARDY UGARTE, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cedulas de identidad Nros. V.- 7.730.326, V.- 11.142.206, V.- 3.638.342, V.- 12.327.067, V.- 12.043.546 y V.- 16.048.375, respectivamente, y domiciliados en el Estado Zulia. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS

   DE LA PARTE DEMANDADA:

1. PRUEBAS DOCUMENTALES:

   1. - Originales de Recibos de Pago de Salarios cancelados por la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), al ciudadano J.D., marcados “A”, constantes de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES (263) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 03 al 265 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02; analizados como han sido los anteriores medios de prueba conforme a los principios de unidad y economía procesal este Tribunal de Alzada pudo constatar que fueron reconocidas expresamente por el ex trabajador demandante en la Audiencia de Juicio, razón por cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere todo el valor y eficacia probatoria, constatándose que la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), le pagaba la suma de CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS (Bs. 44,22) diarios, durante los QUINIENTOS TRECE (513) días efectivamente laborados. ASÍ SE DECIDE.-

   2. - Originales de Recibos de Pago de Bonificación de Alimentación cancelados por la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), al ciudadano J.D., marcadas “B”, constantes de ONCE (11) folios útiles, insertos en autos a los folios Nros. 266 al 276 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02; las instrumentales descritas en líneas anteriores fueron reconocidas expresamente por el apoderado judicial del ex trabajador demandante en el decurso de la Audiencia de Juicio, razón por cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere todo el valor y eficacia probatoria, constatándose que la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), le pagó al ciudadano J.D., por concepto de bonificación de alimentación la suma QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 563,29) en el mes de julio 2011; la suma de SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 606,62) en el mes de agosto 2011; la suma de SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 606,62) en el mes de septiembre 2011; la suma de QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 563,29) en el mes de octubre 2011; la suma de NOVECIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 909,93) en el mes de noviembre 2011; la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 866.60) en el mes de diciembre 2011 y; la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 433,30) en el mes de enero 2012. ASÍ SE DECIDE.

   3. - Originales de Recibos de Pago de Utilidades canceladas al ciudadano J.D. por la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), marcadas “C”, constante de DIEZ (10) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 277 al 286 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02; en cuanto a estos medios de prueba este Tribunal de Alzada pudo constatar que en el decurso de la Audiencia de Juicio celebrada en Primera Instancia la representación judicial del ex trabajador demandante reconoció expresamente las documentales insertas a los folios Nros. 277, 278, 279, 282, 285 y 286 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02, y desconoció por otra parte las instrumentales rieladas a los pliegos Nros. 280, 281, 283 y 284 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02 por cuanto no se encontraban suscritas por su representado; ahora bien, las que fueron reconocidas expresamente este Tribunal de Alzada les otorga pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículos 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de comprobar los siguientes hechos: que la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), le pagó al ciudadano J.D. la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 4.200,72), por concepto de utilidades por el período discurrido entre el día 23 de febrero de 2009 hasta el día 08 de noviembre de 2009; la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.344,3) por concepto de utilidades desde el día 01 de enero de 2010 hasta el día 24 de octubre de 2010; y la suma de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.168,78) por concepto de utilidades desde el día 01 de enero de 2011 hasta el día 30 de octubre de 2011. ASÍ SE ESTABLECE.-

      Por otra parte, en cuanto a las documentales que fueron desconocidas por el ex trabajador accionante se debe acotar que ellas constituyen un soporte de la documental cursante a los folios 279 y 282 del citado cuaderno, razón por la cual, se le otorga pleno valor probatorio y eficacia jurídica conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose que la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, CA, (HERMOCA), le pagó la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 4.200,72), por concepto de utilidades correspondiente al período discurrido entre el día 23 de febrero de 2009 hasta el día 08 de noviembre de 2009; y la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.4.344,3) por concepto de utilidades desde el día 01 de enero de 2010 hasta el día 24 de octubre de 2010. ASÍ SE ESTABLECE.-

   4. - Original de Carta de Renuncia dirigida por el ciudadano J.D. a la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), marcada “D”, constante de UN (01) folio útil, inserto en auto al pliego Nro. 287 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02; dicha documental fue reconocida expresamente por la parte contraria en la oportunidad legal prevista para ello, razón por cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere todo el valor y eficacia probatoria, constatándose que el día 22 de febrero 2012 el ciudadano J.D. presentó su renuncia a la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA). ASÍ SE DECIDE.

3. PRUEBA DE INFORMES:

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida la Prueba de Informes dirigida al BANCO PROVINCIAL, sucursal Ciudad Ojeda, Municipio autónomo Lagunillas del Estado Zulia, y cuyas resultas rielan a los folios Nros. 82 al 136 de la Pieza Principal Nro. 01; analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, este Tribunal de Alzada pudo verificar de su contenido la existencia de ciertos elementos de convicción que contribuyen a solucionar los hechos debatidos en el presente asunto laboral, en virtud de lo cual se le confiere valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de comprobar los diferentes pagos efectuados por la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), a favor del ciudadano J.D., evidenciándose de su análisis la ocasionalidad de la prestación del servicio. ASÍ SE ESTABLECE.-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba admitidos en la oportunidad legal correspondiente, y verificados como han sido los alegatos y defensas expuestas por las partes en conflicto, procede en derecho este Juzgado Superior Laboral a pronunciarse sobre los puntos neurálgicos o angulares determinados en la presente controversia laboral, específicamente sobre aquellos puntos objeto de la presente apelación, conforme a los hechos que se desprendan de las pruebas evacuadas en el Tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica.

   Así pues, en atención al análisis del presente asunto se pudo observar que la parte demandante ciudadano J.D., únicamente recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio, en razón de lo cual esta Alzada procede a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

   El primer punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial del trabajador demandante ciudadano J.D., en contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo se fundamenta en los siguientes argumentos:

   (…)que el primer punto de apelación es referente al tiempo de servicio, el Juez de Primera Instancia señala el reconocimiento de la relación de trabajo del ciudadano J.D., la cual se desarrollo durante UN (01) año, CUATRO (04) meses y VEINTIOCHO (28) días, resulta que en la contestación de la demanda la parte accionada admitió que la relación de trabajo se hubiese desarrollado durante UN (01) año, CINCO (05) meses y SIETE (07) días, por lo cual consideran que el tiempo de la relación de trabajo en ningún caso si bien no se va a conceder el tiempo total demandado tampoco puede ser por debajo o inferior al admitido por la demandada.

   Al respecto, se debe observar que en el escrito de contestación de la demanda la firma de comercio H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), negó, rechazó y contradijo que el ciudadano J.D. le hubiese prestado servicios laborales durante DOS (02) años y DIEZ (10) meses, aduciendo por su parte que la relación de trabajo que los unió tuvo una duración de UN (01) año, CINCO (05) meses y SIETE (07) días; en virtud de lo cual la Empresa demandada asumió su riesgo probatorio en el presente juicio por haber admitido la relación de trabajo y al haber aducido hechos nuevos con los cuales pretendió enervar o desvirtuar los hechos aducidos por el ex trabajador demandando, todo ello aunado a que en materia laboral por ser el patrono el sujeto que normalmente tiene en su poder las pruebas idóneas sobre los salarios que percibían sus trabajadores, el tiempo de servicio, y los conceptos que le fueron cancelados, al mismo le corresponde traer a juicio los elementos de convicción capaces de demostrar la forma en que el trabajador ejecutaba sus laborales.

   En tal sentido, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto laboral, este Tribunal de Alzada pudo constatar del contenido de los Recibos de Pago de Salarios insertos a los folios Nros. 04 al 96 del Cuaderno de Recaudos Nro. 01, y 03 al 265 del Cuaderno de Recaudos Nro. 02, apreciados previamente como plena prueba por escrito conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el ciudadano J.D. prestó sus servicios personales para la sociedad H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), durante el lapso comprendido entre el día 23 de marzo de 2009 hasta el día 23 de enero de 2012, acumulando un tiempo efectivo de servicios de UN (01) año, CUATRO (04) meses y VEINTIOCHO (28) días; no obstante, en virtud de que la Empresa demandada reconoció en su escrito de litis contestación un tiempo de servicio superior al evidenciado de los medios de pruebas evacuaos en autos, a saber, UN (01) año, CINCO (05) meses y SIETE (07) días, lo que hace aplicar uno de los principios rectores que inspira al derecho laboral venezolano, a saber, el principio in dubio pro operario, destinado a resolver el angustioso problema de la duda interpretativa acerca del sentido y alcance de una norma laboral o, también de la apreciación de los hechos debatidos en un proceso administrativo o judicial vinculados con el trabajo, previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y en el artículo 89, Ordinal 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, al resultar más beneficioso para el ciudadano J.D., el tiempo de servicio aducido por la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), en su escrito de litis contestación, quien suscribe el presente fallo debe declarar que efectivamente el ciudadano J.D., acumuló un tiempo de servicio total de UN (01) año, CINCO (05) meses y SIETE (07) días, durante su relación de trabajo con la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA); debiéndose declarar la procedencia este punto de apelación. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas, el segundo punto de apelación aducido por la representación judicial del trabajador demandante ciudadano J.D., en contra del fallo de Primera Instancia se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

   Que en segundo lugar, es lo referente al error involuntario en la determinación de las diferencias salariales, haciendo el señalamiento de que aún y cuando se trata de error material involuntario, el mismo afectó el monto final dado que fue tomado ese error a los efectos del monto a ser cancelado, y es en lo referente a las diferencias salariales demandada en donde se demandó la cantidad de VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.051,99), y el Juez en letras impresa otorga dicha cantidad, es decir ordena el pago de VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.051,99), pero que en números arábigos señala VEINTIÚN MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 21.051,99), es decir, SIETE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 7.000,00) menos, y esa cantidad fue tomada como referencia para la totalización de los conceptos y por ello es que hacen este señalamiento que debe ser salvado en este caso.

   A los fines de verificar la veracidad de los hechos denunciados por el representante judicial del ex trabajador recurrente, este Tribunal de Alzada considera necesario transcribir la motivación expuesta por el sentenciador de Primera Instancia, al momento de pronunciarse sobre el concepto denominado Diferencias Salariales, en los términos siguientes:

   “1.- Con relación a la diferencia salarial invocada por el ciudadano J.J.D.P. en el escrito de la demanda desde el 05 de octubre de 2003 al 22 de enero de 2012, este juzgador declara su procedencia, pues la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, CA, (HERMOCA), negó su pago por la no aplicación de la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera, siendo desvirtuados los motivos de su rechazo en el proceso, y en tal sentido por imperio del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se condena a la parte demandada a pagar la suma de veintiocho mil cincuenta y un bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs.21.051,99) que es el resultado de restarle a las percepciones salariales lo que debió haber devengado en base al incremento del último salario básico diario, pues se verificó de la Cláusula 36 de la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera 2.009-2.011, que a partir del 01 de octubre de 2009 se realizó un incremento de la suma de veinticinco bolívares (Bs.25,oo) diarios, para el salario básico, ascendiendo a la suma de sesenta y nueve bolívares con veintidós céntimos (Bs.69,22) diarios, y a partir del 01 de enero de 2011 se realizó un incremento salarial de diez bolívares (Bs.10.oo) diarios, para un total de la suma de setenta y nueve bolívares con veintidós céntimos (Bs.79,22) diarios, y de los “recibos de pago” cursantes a las actas del expediente, se demostró que la parte demandada pagó de cuarenta y cuatro bolívares con veintidós céntimos (Bs.44,22) diarios, desde el día 23 de marzo de 2009 hasta el día 22 de enero de 2012 y por ende se ratifica la procedencia del referido concepto. Así se decide.”

   De lo expuesto en líneas anteriores, se evidencia con suma claridad que el Tribunal a quo incurrió en un error material involuntario propio del que hacer humano al momento de determinar el monto total correspondiente por concepto de Diferencias Salariales, dado que en letras indicó la suma de VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.051,99), mientras que en guarismos señaló la suma de VEINTIÚN MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 21.051,99); todo lo cual incidió notablemente en el monto total condenado a la firma de comercio H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), en perjuicio de los derechos e intereses del ciudadano J.D.; en virtud de lo cual esta administradora de justicia debe concluir que al ex trabajador demandante le corresponde en derecho el pago de la suma de VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.051,99), por concepto de Diferencias Salariales, que es el resultado de restarle a las percepciones salariales lo que debió haber devengado el ciudadano J.D. en base al incremento del último salario básico diario, pues se verificó de la Cláusula 36 de la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera 2.009-2.011, que a partir del 01 de octubre de 2009 se realizó un incremento de la suma de VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs.25,oo) diarios, para el salario básico, ascendiendo a la suma de SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.69,22) diarios, y a partir del 01 de enero de 2011 se realizó un incremento salarial de DIEZ BOLÍVARES (Bs.10.oo) diarios, para un total de la suma de SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.79,22) diarios, y de los “recibos de pago” cursantes a las actas del expediente, se demostró que la parte demandada pagó de CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.44,22) diarios, desde el día 23 de marzo de 2009 hasta el día 22 de enero de 2012; resultando procedente por vía de consecuencia el recurso de apelación incoado por la parte actora respecto al alegato resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, este Tribunal de Alzada considera propicia la ocasión para hacerle saber al apoderado judicial del ex trabajador demandante Abog. G.V., que en futuras ocasionasen donde se verifique este tipo de inconsistencias numéricas en los fallos dictados por los diferentes Juzgados de Primera Instancia de este Circuito Judicial Laboral, con sede en Cabimas; antes de ejercer el recurso ordinario de apelación solicite primeramente la aclaratoria y/o ampliación del fallo correspondiente conforme a lo dispuesto en el 252 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

   Articulo 252: Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente

   .

   La norma ut supra transcrita, consagra la prohibición interpuesta al sentenciador de reformar o revocar su sentencia, no obstante, dicha decisión es posible de ser revisada por vía de excepción por el propio juez que emite el fallo, dado que la comentada disposición permite que la propia sentencia que se dicte se aclarada o ampliada por el mismo juez que la haya pronunciado, aclarando puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copias, de referencia o de cálculos numéricos o dictar ampliaciones, sin que alteren lo sustancial de lo decidido, evitando posibles vicios que pudieran afectar la sentencia, por cuanto la decisión dictada debe estar dada de manera expresa positiva y precisa con arreglo a las normas de derecho y a los alegado y probado en autos. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Seguidamente, el tercer punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano J.D., en contra del fallo dictado por el Juez de Primera Instancia, se encuentra fundamentado en los términos siguientes:

   Que el tercer punto versa también sobre otro error pero esta vez sobre la formula de computo en cuanto a las Utilidades Fraccionadas, dado que afirma el Juez que el 33,33% de Bs. 6.938,43 son Bs. 1.230,44, lo cual es incorrecto, el 33,33% de Bs. 6.938,43 son Bs. 2.312,58, piden entonces a este despacho que haga la corrección correspondiente.

   En cuanto a este punto de apelación, quien suscribe el presente fallo pudo evidenciar que en el fallo recurrido se declaró la procedencia de las Utilidades Fraccionadas reclamadas por el ciudadano J.D., en los términos siguientes:

   3.- la suma de un mil doscientos treinta bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs.1.230,34) por concepto de utilidades fraccionadas del ejercicio económico 2011, a razón de treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%), sobre el monto bonificable de la suma de seis mil novecientos treinta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs.6.938,43) obtenido del período comprendido entre el día 31 de octubre de 2011 hasta el día 22 de enero de 2012.

   Ahora bien, luego de efectuarse un simple computo aritmético aplicando el 33,33% (cancelado por las Empresas que realizan obras y servicios a favor de la Industria Petrolera por uso y costumbre) sobre el bonificable acumulado de SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 6.938,43), resulta la suma de DOS MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.312,57) por concepto de Utilidades Fraccionas; razón por la cual concluye este Tribunal de Alzada que ciertamente el sentenciador de la recurrida incurrió nuevamente en un error material propio del que hacer humano en perjuicio de los derechos laborales del ciudadano J.D., resultando procedente en derecho el pago de la suma de DOS MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.312,57), por concepto de Utilidades Fraccionadas generadas desde el 31 de octubre de 2011 al 22 de enero de 2012; resultando procedente por vía de consecuencia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto al alegato resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   El cuarto punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial del trabajador demandante ciudadano J.D., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio, se fundamenta en los siguientes argumentos:

   Que el cuanto punto es referente a las Utilidades sobre Vacaciones Vencidas, según el criterio del Juez las Utilidades no versa sobre cantidades percibidas o dejadas de percibir por un trabajador, sino que versa sobre las Utilidades percibidas por una Empresa durante un ejercicio anual; que en materia petrolera ese criterio no es aplicable porque las disposiciones de la Cláusula 70 numeral 9 de la Convención Colectiva Petrolera vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo indica que las Utilidades serán canceladas y pagadas al personal de las contratistas de acuerdo con las prácticas de la Empresa, todos sabemos que la Empresa se refiere a PDVSA, y PDVSA paga sus Utilidades sobre un sistema de bonificación donde ellos totalizan los salarios percibidos o dejados de percibir y le aplican el 33,33%, ese sistema de bonificación solamente tiene su fundamentación en dicha norma porque de lo contrario sería como establece el Juez en este sentido, siendo una relación de carácter petrolero donde se esta beneficiado o amparado por las disposiciones de la Convención Colectiva Petrolera, se debe proceder entonces con el sistema de bonificación de salario para la determinación de las Utilidades, en tal sentido dado que fue reconocido para el ciudadano J.D. unas Vacaciones entonces por ello están exigiendo que en consecuencia del criterio asumido por el Juez le sea entonces otorgado las Utilidades sobre esas Vacaciones vencidas, entendiéndose como Vacaciones Vencidas en este caso la totalización de Vacaciones y Bono Vacacional, tal y como han sido demandadas

   Esta Alzada a los fines de analizar la procedencia o no del alegato de apelación esbozado por la parte demandante recurrente, considera necesario señalar que según la cláusula 70 numeral 09 de la Convención Colectiva Petrolera 2009/2011, las utilidades serán calculadas y pagadas al personal de la CONTRATISTA, de acuerdo con las prácticas de la EMPRESA; ahora bien, resulta un hecho plenamente conocido por esta Juzgadora en virtud de la notoriedad judicial que la Convención Colectiva Petrolera a diferencia de la Ley Orgánica del Trabajo, otorga a sus trabajadores el beneficio de utilidades no conforme a los beneficios líquidos que hubieren obtenido la empresa al fin de su ejercicio anual, sino que la Industria Petrolera otorga el 33,33%, por uso y costumbre sobre los conceptos bonificable percibidos durante el ejercicio anual, para lo cual se incluye, además de los conceptos bonificable cancelados al trabajador, los conceptos percibidos correspondiente a vacaciones y bono vacacional.

   Siendo ello así, considera esta Alzada que resulta perfectamente permisible que los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional Vencidos que no fueron pagados en su oportunidad por la patronal, generen a su vez utilidades, toda vez que de haber sido cancelados oportunamente por la empleadora, ello hubiese tenido incidencia en el monto que por concepto de utilidades anuales se hubiesen generado en cada año, razón por la cual esta Alzada declara la procedencia del concepto bajo análisis a razón del 33.33% del monto de SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.647,77) [Bs. 2.921,62 por concepto de Vacaciones vencidas + Bs. 4.726,15 por concepto de bono vacacional vencido = Bs. 28.837,44], lo cual arroja la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.549,00); fundamentos por los cuales se declara la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto al alegato resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   Bajo este hilo argumentativo, el quinto punto de apelación aducido por la representación judicial del trabajador demandante ciudadano J.D., en contra del fallo de Primera Instancia se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

   Que el punto radical de su apelación versa sobre la Tarjeta Electrónica de Alimentación, la cual se encuentra establecida en todas las Convenciones que rigieron la relación de trabajo entre el ciudadano J.D. y HERMOCA, y en esas disposiciones específicamente la Cláusula 14 de la Convención 2007-2009 y la 18 de la Convención Colectiva 2009-2011, establece que la Tarjeta Electrónica de Alimentación es una modalidad de cumplimiento del beneficio de alimentación con un carácter netamente social, es un concepto que provee, que se otorga a favor de su trabajador y núcleo familiar que debe ser revisado anualmente para que no pierda su valor adquisitivo, así mismo esa Cláusula establece el mecanismo a través del cual se determinará cuantas Tarjetas Electrónicas de Alimentación corresponden al trabajador por mes, estableciendo que para aquellos trabajadores que acumulen entre CINCO (05) y VEINTE (20) días de trabajo y descanso le pagaran media Tarjeta Electrónica de Alimentación, y para los que acumules VEINTIÚN (21) días y más de trabajo y descanso se le otorgará una Tarjeta Electrónica de Alimentación completa, de hecho el articulado sobre la Tarjeta Electrónica de Alimentación indica en la Convención que ese concepto será otorgado por las Empresas contratistas en las mismas condiciones que a los trabajadores de la Industria, y es por ello que ese sistema es aplicable en el presente caso; que entonces ese sistema exige que debamos determinar la cantidad de días de trabajo y descanso en cada mes para luego asignarle la cantidad de Tarjeta Electrónica de Alimentación correspondiente, ya sea media o una Tarjeta Electrónica de Alimentación completa, y luego una vez determinada la cantidad que le corresponde por mes asignarle el valor del importe que corresponde a la Tarjeta Electrónica de Alimentación, en este caso ellos pueden evidenciar que el sistema utilizado por el Juez yerra de plano en todo aspecto, puesto que no se circunscribe o se delimita a los parámetros que en la misma Convención se establecen, y asimismo otorga la Tarjeta Electrónica de Alimentación con el importe del momento en que se generó lo cual es totalmente erróneo, puesto que ello permite que la Tarjeta Electrónica de Alimentación pierda su valor adquisitivo que es lo que desde el principio establece la Cláusula referente a la Tarjeta Electrónica de Alimentación, puesto que se revisará su monto para que no pierda su valor adquisitivo, y cuando una Empresa adeuda una Tarjeta Electrónica de Alimentación, adeuda igualmente el valor definitivo de la Tarjeta Electrónica de Alimentación, es decir, que para el momento es que sea cancelada una Tarjeta Electrónica de Alimentación totalmente adeudada se tiene que cancelar al valor del momento en que se disponga la Tarjeta Electrónica de Alimentación, es decir, la Tarjeta Electrónica de Alimentación adeudadas totalmente porque no se evidencia de autos que se haya cancelado aunque sea una fracción de ella debería ser cancelada con el valor al momento de la renuncia del ciudadano J.D., por cuanto se adeuda totalmente, es decir, que si se contempla la posibilidad de una Tarjeta Electrónica de Alimentación adeudada hace una cantidad de años atrás debe ser cancelada al mismo valor luego de transcurrido esa cantidad de tiempo pierde totalmente el carácter social del beneficio, va en contra del trabajador y de su grupo social, pierde su valor adquisitivo y se privilegia a la Empresa demandada en ese concepto, por ello solicitan que las Tarjetas Electrónicas de Alimentación que han sido adeudadas que no hay evidencia en autos que hayan sido canceladas se computen con el valor del importe de la Tarjeta Electrónica de Alimentación para el momento en que el ciudadano J.D. renunció, y en este caso deben determinar que así como fueron demandadas desde el mes de abril de 2009 hasta el mes de diciembre de 2010, y desde febrero 2011 hasta junio 2011, incluyendo también enero 2012 se adeudan a la fecha 16 Tarjetas Electrónica de Alimentación, las cuales multiplicadas por el importe del momento en que el ciudadano J.D. renunció de Bs. 2.100,00 da un total de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 33.600,00), adeudados a la fecha, e igual criterio debe asumirse para las Tarjetas Electrónica de Alimentación pagadas parcialmente, puesto que si la Tarjeta Electrónica de Alimentación tenía que ser cancelada con un valor especifico y fue cancelada parcialmente, se adeuda un diferencial a favor del trabajador por lo cual ese diferencial debe ser computado para ser reconocido como pendiente por pago, en este sentido tenemos diferencias en el pago de Tarjeta Electrónica de Alimentación para el mes de enero de 2011 y desde julio 2011 hasta diciembre 2011, para un total acumulado de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.650,00).

   En atención a los hechos denunciados por la parte actora recurrente, se debe subrayar que fue en las disposiciones de la Convención Colectiva Petrolera 2004-2006, específicamente en el numeral 4 de su Cláusula 74 Acuerdos Finales, donde se acordó que para la segunda quince del mes de enero de 2005 someter a consulta de los trabajadores amparados, la sustitución de la modalidad de cumplimiento del beneficio social contenido en su Cláusula 14 (Comisariatos), por el empleo de una Tarjeta Electrónica, con respaldo de una institución financiera de reconocida solvencia, con un importe en el primera año de Bs. 500,00 mensuales; dicha propuesta, fue suficientemente acogida y aprobada por la gran mayoría de los trabajadores pertenecientes a las nóminas diaria y mensual menor de PDVSA PETRÓLEO S.A., constituyendo un hecho público y notorio plenamente conocido por esta Juzgadora por máxima de experiencia.

   Posteriormente, en la Cláusula Nro. 14 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2007-2009 y 18 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011 y 2011-2013, se dispuso expresamente que la Empresa facilitará al trabajador amparado por esta Convención, bajo régimen de campamento y en régimen de ciudad, un plástico o tarjeta de banda electrónica emitida por una o varias instituciones financieras de reconocida solvencia, para su utilización en cualquier establecimiento de expendio de alimentos (Mercados, Supermercados, Hipermercados y otros de semejante especie); que esta modalidad de cumplimiento del beneficio social antes mencionado, sustituye la tarjeta de comisariato otorgada al trabajador bajo régimen de campamento, así como la Cesta Familiar; y que las instituciones financieras a las que se refiere esta Cláusula deberán estar debidamente autorizadas al efecto, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Igualmente, se dispuso que el personal permanente de contratistas de obras, trabajos o servicios en actividades permanentes, tendrán derecho a la TEA, en las mismas condiciones que aquellas que corresponden al trabajador propio de la Estatal Petrolera, que el importe del beneficio de cada TEA será revisado anualmente, vía Normativa Interna, a fin de procurar el mantenimiento de su valor adquisitivo, y que el monto que resulte de esta revisión entrará en vigencia a partir del 1° de abril de cada año.

   Bajo este hilo argumentativo, disponen las diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo Petrolera que las Empresas contratistas que ejecute una obra, trabajo o servicio a tiempo determinado, eventual o temporal no sujeto a licitación periódicasuministrará a su personal, a partir del quinto (5°) día continuo de la fecha efectiva de ingreso, el beneficio de la Tarjeta Electrónica de Alimentación, a fin que puedan utilizarla en los mismos términos y condiciones establecidas para el trabajador de la Estatal Petrolera; y en este sentido al personal de la contratista se le abonará mensualmente las cantidades que le correspondan, en forma proporcional al servicio prestado durante el mes respectivo, otorgando el cincuenta por ciento (50%) del importe del beneficio de la TEA, cuando la vigencia del contrato individual fuera entre CINCO (5) y VEINTE (20) días inclusive, en dicho mes y el cien por ciento (100%) del mismo, cuando la vigencia del contrato sea de veintiún (21) días o más. En todo caso se garantiza al personal de CONTRATISTA con un contrato individual de trabajo con una duración de cinco (5) a veinte (20) días inclusive, el cincuenta por ciento (50%) del beneficio de la TEA.

   En el caso que hoy nos ocupa, quien suscribe el presente fallo pudo constatar que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio declaró la procedencia en derecho de este concepto bajo análisis, en los términos siguientes:

   Con relación al concepto laboral de bonificación de alimentación mediante la implementación de la tarjeta de banda electrónica mejor conocida como TEA por derivación exclusiva de la aplicación del Contrato Colectivo de trabajo Petrolero 2009-2011, se observa lo siguiente:

   El literal “h” de la cláusula 18 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2009-2011, expresa que el personal permanente de CONTRATISTA de obras, trabajos o servicios en actividades permanentes, tendrán derecho a la TEA, en las mismas condiciones que aquellas que corresponden al trabajador propio de la empresa.

   Así mismo, el literal “i” de la cláusula 18 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2009-2011, expresa que la contratista que ejecute una obra, trabajo o servicio a tiempo determinado, eventual o temporal no sujeto a licitación periódica, a las que se refiere la Cláusula 69 de esta Convención, suministrará a su personal, amparado por esta Convención, a partir del quinto (5°) día continuo de la fecha efectiva de ingreso, el beneficio de la TEA, a fin que puedan utilizarla en los mismos términos y condiciones establecidas para el trabajador de la empresa.

   De la trascripción parcial de la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera en conjunción con su cláusula 70, se evidencia con meridiana claridad que tanto la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA SA, (PDVSA), Y SUS FILIALES como las empresas contratistas contempladas en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 23 de su Reglamento que ejecutan obras o servicios inherentes y/o conexas a las actividades se hidrocarburos se encuentran en la obligación de otorgar a sus trabajadores la bonificación de alimentación.

   De las actas del expediente, se desprende que la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, CA, es una contratista al servicio de la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, SA, (PDVSA), Y SUS FILIALES y que el ciudadano J.J.D.P. es sujeto beneficiario de la Convención Colectiva del Trabajo Petrolero 2009-2011, lo cual hace evidente el pago del beneficio de alimentación pues constituye un beneficio socioeconómico previsto y contenido en la mencionada convención de trabajo, siendo un hecho notorio comunicacional que su valor para la época reclamada de la relación de trabajo fue de la suma de dos mil trescientos bolívares (Bs.2.300,oo), desde el día 01 de julio de 2011 hasta el día 20 de marzo de 2012 día de la finalización de la relación de trabajo.

   Ahora bien, habiéndose determinado que la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, CA, está obligada a pagar el beneficio de alimentación prevista en el literal “h” de la cláusula 18 del Contrato Colectivo de Trabajo Petrolero 2009-2011, es evidente que, debe declararse su procedencia. Así se decide.

   13.- la suma de seis mil novecientos bolívares (Bs. 6.900,oo) por concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación, en razón de la suma de dos mil trescientos bolívares (2.300,oo) vigente para el momento de la finalización de la relación año 2012, a la cual se le debe descontar la suma de cuatro mil quinientos cuarenta y nueve bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 4.549,65), por lo que resulta una diferencia de la suma de dos mil trescientos cincuenta bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 2.350,35), la cual debe cancelar la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES CA, (HERMOCA) por dicho concepto. Así se decide.

   (Negrita y subrayado de este Tribunal Superior Laboral).

   De la fundamentación expuesta en líneas anteriores, se evidencia palmariamente que el Juez a quo no observó ni tomó en consideración los parámetros establecidos en las diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo Petrolera, al momento de ordenar el pago de la Tarjeta Electrónica de Alimentación, pues únicamente declaró la procedencia de la suma de SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.900,00), correspondiente 01 de julio de 2011 hasta el día 20 de marzo de 2012; siendo reconocido por la misma Empresa demandada en su escrito de litis contestación que la relación de trabajo del ciudadano J.D., tuvo una duración de UN (01) año, CINCO (05) meses y SIETE (07) días, correspondiéndole en consecuencia el pago del cincuenta por ciento (50%) del importe del beneficio de la TEA, por cada VEINTE (20) días laborados en el mes, y el cien por ciento (100%) del mismo, cuando labore por lo menos VEINTIÚN (21) días al mes, conforme a las siguientes operaciones aritméticas:

   PERÍODO DÍAS LABORADOS Y DESCANSADOS IMPORTE TEA % T.P.R.D.T.

   ABRIL 2009 21 Bs. 950,00 100% 00 Bs. 950,00

   MAYO 2009 15 Bs. 950,00 50% 00 Bs. 475,00

   JUNIO 2009 13 Bs. 950,00 50% 00 Bs. 475,00

   JULIO 2009 15 Bs. 950,00 50% 00 Bs. 475,00

   AGOSTO 2009 17 Bs. 950,00 50% 00 Bs. 475,00

   SEPTIEMBRE 2009 20 Bs. 950,00 50% 00 Bs. 475,00

   OCTUBRE 2009 28 Bs. 1.700,00 100% 00 Bs. 1.700,00

   NOVIEMBRE 2009 12 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   DICIEMBRE 2009 13 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   ENERO 2010 20 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   FEBRERO 2010 10 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   MARZO 2010 13 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   ABRIL 2010 15 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   MAYO 2010 7 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   JUNIO 2010 8 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   JULIO 2010 20 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   AGOSTO 2010 14 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   SEPTIEMBRE 2010 20 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   OCTUBRE 2010 12 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   NOVIEMBRE 2010 15 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   DICIEMBRE 2010 18 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   ENERO 2011 10 Bs. 1.700,00 50% Bs. 433,30 (R.P. F. 97 C.R. 1) Bs. 416,70

   FEBRERO 2011 15 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   MARZO 2011 14 Bs. 1.700,00 50% 00 Bs. 850,00

   ABRIL 2011 25 Bs. 2.074,00 100% 00 Bs. 2.074,00

   MAYO 2011 15 Bs. 2.074,00 50% 00 Bs. 1037,00

   JUNIO 2011 5 Bs. 2.074,00 50% 00 Bs. 1037,00

   JULIO 2011 13 Bs. 2.300,00 50% Bs. 563,29 (R.P. F. 98 C.R. 1) Bs. 586,71

   AGOSTO 2011 14 Bs. 2.300,00 50% Bs. 606,62 (R.P. F. 99 C.R. 1) Bs. 543,38

   SEPTIEMBRE 2011 14 Bs. 2.300,00 50% Bs. 606,62 (R.P. F. 100 C.R. 1) Bs. 543,38

   OCTUBRE 2011 13 Bs. 2.300,00 50% Bs. 563,29 (R.P. F. 101 C.R. 1) Bs. 568,71

   NOVIEMBRE 2011 14 Bs. 2.300,00 50% Bs. 909,93 (R.P. F. 102 C.R. 1) Bs. 240,07

   DICIEMBRE 2011 20 Bs. 2.300,00 50% Bs. 866,60 (R.P. F. 103 C.R. 1) Bs. 283,40

   ENERO 2012 9 Bs. 2.300,00 50% Bs. 433,30 (R.P. F. 153 C.R. 1) Bs. 711,70

   TOTAL DIFERENCIA TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN Bs. 26.667,07

   Bajo este hilo argumentativo, este Tribunal de Alzada debe observar que si bien las diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria Petrolera disponen que el importe del beneficio de cada TEA será revisado anualmente, vía Normativa Interna, a fin de procurar el mantenimiento de su valor adquisitivo; no es menos cierto que a los fines de apaliar esa depreciación existe la corrección monetaria que no es mas que el reconocimiento monetario o pecuniario del efecto inflacionario en las condenas de deudas de valor, a los fines de revalorizar la condena realizada, razón por la cual esta Alzada debe forzosamente declarar la procedencia parcial del alegato de apelación señalado por la parte demandante recurrente en cuanto al punto aquí resuelto, toda vez que la condena realizada por el este Tribunal de Alzada fue ordenada conforme al valor del importe que se encontraba vigente para la fecha en que se genero este beneficio, por cuanto en ninguna disposición de las diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria Petrolera se establece expresamente la sanción solicitada por el ex trabajador demandante, a saber, el pago de la Tarjeta Electrónica de Alimentación con base al importe que se encontraba vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo, y por lo tanto no le esta dado a esta Juzgadora aplicar una consecuencia jurídica que no se encuentra expresamente incluida en el régimen laboral aplicable. ASÍ SE DECIDE.-

   Finalmente, el sexto punto de apelación argüido por el apoderado judicial del trabajador demandante ciudadano J.D., en contra de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia, se fundamenta de la siguiente forma:

   Por último, se adeuda a la fecha puesto que también fue demandado al día de Examen Pre-Retiro, el cual en la sentencia no se mencionó nada al respecto, equivalente a Bs. 69,22.

   En cuanto a este punto de apelación, resulta necesario señalar que el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que toda sentencia se deberá redactar en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de transcripciones de actas ni documentos que consten en el expediente, pero sí con la debida identificación de las partes y sus apoderados; los motivos de hecho y de derecho que fundamenten la decisión, y la determinación del objeto o cosa sobre la cual recaiga la misma; el artículo 160 eiusdem prevé que la sentencia será nula por faltar las determinaciones contenidas en el artículo 159; por haber absuelto la instancia; por resultar de tal modo contradictoria, que no se pueda ejecutar o no aparezca que sea lo decidido; y, cuando sea condicional o contenga ultrapetita.

   Además, la sentencia debe ser congruente, lo cual quiere decir que debe guardar relación con los pedimentos del libelo y términos en que el demandado dio contestación. Ese requisito de la congruencia tiene por finalidad el cumplimiento del principio dispositivo que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. Por ello, el juez debe resolver sólo lo pedido y sobre todo lo pedido, de lo contrario, incurrirá en el vicio de incongruencia. En este sentido, el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, norma que se debe aplicar por analogía con base en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

   La congruencia de la sentencia, según la doctrina y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, consiste en la obligatoriedad del sentenciador de producir un fallo acorde con los alegatos de la pretensión, defensa o excepción que presenten las partes en el proceso, debiendo el Juez pronunciarse sobre todo lo alegado en autos, so pena de incurrir en incongruencia, bien en sentido negativo o en sentido positivo. En este caso, el Juez incurre en incongruencia negativa, cuando no se pronuncia sobre todos los alegatos o defensas esgrimidos por las partes, tanto en su escrito libelar como en la contestación de la demanda.

   En el caso que hoy nos ocupa este Tribunal de Alzada luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas procesales, pudo verificar que ciertamente el ex trabajador accionante ciudadano J.D., demandó el pago del concepto denominado Examen Pre-Retiro, equivalente a la suma de Bs. 79,22; evidenciándose por otra parte, en la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, no hubo pronunciamiento alguno sobre la pretensión del actor de Examen Pre-Retiro; fundamentos estos por los cuales se concluye que el Tribunal aquo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por no haberse pronunciado sobre la procedencia o no de las cantidades dinerarias reclamadas por concepto de Examen Pre-Retiro, el cual resulta procedente conforme a lo dispuesto en la Cláusula 41 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2011-2013 (aplicable para la fecha de culminación de la relación de trabajo), según el cual las Empresas contratistas deben pagar el tiempo invertido por el trabajador en los exámenes médicos que se requieran en los casos de terminación de la relación de trabajo; ordenándose a la firma de comercio H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), cancelar al ciudadano J.D., el equivalente a UN (01) día de salario básico por la suma de SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 79,22) por concepto de Examen Pre-Retiro; resultando procedente en derecho el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en cuanto al punto precedentemente resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   Seguidamente, al no objetar el ex trabajador accionante ni la Empresa demandada el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia, la misma debe ser modificada con relación a los hecho que le fueron prosperados al recurrente, pues la facultad de esta Juzgadora Superior quedó estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, por lo que no le esta permitido al Juzgador que conoce de la apelación dictar una sentencia que empeore la situación procesal del apelante en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado o apeló y renunció al derecho de revisión del fallo; y por tanto procede quien decide a la revisión de los montos procedentes en derecho al demandante conforme al tiempo de servicio laborado, las disposiciones contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, los Salarios Básico, Normal e Integral realmente correspondientes, de la forma siguiente forma:

   1. - DIFERENCIAS SALARIALES: La suma de VEINTIOCHO MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 28.051,99), que es el resultado de restarle a las percepciones salariales lo que debió haber devengado el ciudadano J.D. en base al incremento del último salario básico diario, pues se verificó de la Cláusula 36 de la Contratación Colectiva del Trabajo de la Industria Petrolera 2.009-2.011, que a partir del 01 de octubre de 2009 se realizó un incremento de la suma de VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs.25,oo) diarios, para el salario básico, ascendiendo a la suma de SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.69,22) diarios, y a partir del 01 de enero de 2011 se realizó un incremento salarial de DIEZ BOLÍVARES (Bs.10.oo) diarios, para un total de la suma de SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.79,22) diarios, y de los “recibos de pago” cursantes a las actas del expediente, se demostró que la parte demandada pagó de CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.44,22) diarios, desde el día 23 de marzo de 2009 hasta el día 22 de enero de 2012. ASÍ SE DECIDE.-

   2. - UTILIDADES POR DIFERENCIAS SALARIALES: La suma de TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.587,85) a razón de 33,33%, sobre el monto bonificable de DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.10.764,64). ASÍ SE DECIDE.-

   3. - UTILIDADES FRACCIONADAS: La suma de DOS MIL TRESCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.312,57), por concepto de Utilidades Fraccionadas generadas desde el 31 de octubre de 2011 al 22 de enero de 2012, equivalente al 33,33% sobre el bonificable acumulado de SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 6.938,43). ASÍ SE DECIDE.-

   4. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL: 30 días conforme a lo dispuesto en la Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2011-2013, por el Salario Integral diario de Bs. 245,06, lo cual asciende a la suma de SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 7.351,80). ASÍ SE DECIDE.-

   5. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL Y CONTRACTUAL: 30 días conforme a lo dispuesto en la Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2011-2013, por el Salario Integral diario de Bs. 245,06, lo cual asciende a la suma de SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 7.351,80). ASÍ SE DECIDE.-

      Los conceptos antes determinados en los numerales 4 y 5 ascienden a la suma total de CATORCE MIL SETECIENTOS TRES BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 14.703,60) y al evidenciarse de autos que la firma de comercio H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), le canceló la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (8.929,02) por concepto de adelanto de prestaciones sociales, concluye esta sentenciadora que existe una diferencia de CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 5.774,58) a favor del ciudadano J.D. por concepto de Antigüedad. ASÍ SE DECIDE.-

   6. - VACACIONES ANUALES VENCIDAS: 34 días conforme a lo establecido en la Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2009-2011, por el Salario Normal de Bs. 85,93, lo cual asciende a la suma de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.921,62). ASÍ SE DECIDE.-

   7. - VACACIONES FRACCIONADAS: 14,16 días (34 días según la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera / 12 meses x 05 meses completos laborados en el último año) por el Salario Normal de Bs. 85,93, lo cual asciende a la suma de MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.216,76); no obstante, este Tribunal de Alzada a fin de evitar incurrir en el vicio denominado por la doctrina como reformatio in peius, y con el objeto de garantizar que el único apelante no resulte desmejorado en su condición, declara la procedencia en derecho de este concepto por la suma de UN MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.217,63), tal y como fuera condenado por el Tribunal a quo. ASÍ SE DECIDE.-

   8. - AYUDA VACACIONAL VENCIDA: 55 días conforme a lo establecido en la Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2009-2011, por el Salario Básico de Bs. 79,22, lo cual asciende a la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 4.357,10); no obstante, este Tribunal de Alzada a fin de evitar incurrir en el vicio denominado por la doctrina como reformatio in peius, y con el objeto de garantizar que el único apelante no resulte desmejorado en su condición, declara la procedencia en derecho de este concepto por la suma de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 4.726,15), tal y como fuera condenado por el Tribunal a quo. ASÍ SE DECIDE.-

   9. - AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA: 22,91 días (55 días según la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera / 12 meses x 05 meses completos laborados en el último año) por el Salario Básico de Bs. 79,22, lo cual asciende a la suma de MIL OCHOCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.814,93); no obstante, este Tribunal de Alzada a fin de evitar incurrir en el vicio denominado por la doctrina como reformatio in peius, y con el objeto de garantizar que el único apelante no resulte desmejorado en su condición, declara la procedencia en derecho de este concepto por la suma de UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 1.969,23), tal y como fuera condenado por el Tribunal a quo. ASÍ SE DECIDE.-

   10. - VIVIENDA POR VACACIONES VENCIDAS: 34 días conforme a lo dispuesto en la Cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera 2009-2011, a razón de Bs. 6,00, lo cual asciende a la suma de DOSCIENTOS CUATRO BOLÍVARES (Bs. 204,00). ASÍ SE DECIDE.-

   11. - UTILIDADES POR VACACIONES VENCIDAS: El 33.33% del monto de SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.647,77) [Bs. 2.921,62 por concepto de Vacaciones vencidas + Bs. 4.726,15 por concepto de bono vacacional vencido = Bs. 28.837,44], lo cual arroja la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.549,00). ASÍ SE DECIDE.-

   12. - BONO POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DEL CONTRATO: La suma de OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 8.000,00) dividido entre los OCHO (08) meses del periodo de elegibilidad y su resultado, multiplicarlo por los meses completos laborados, esto es, TRES (03) meses, arrojando la suma de TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,00). ASÍ SE DECIDE.-

   13. - TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN: La suma de VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 26.667,07), conforme a los fundamentos de hecho y de derecho esbozados anteriormente en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.-

   14. - EXAMEN MÉDICO PRE-RETIRO: La suma de SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 79,22), conforme a los fundamentos de hecho y de derecho esbozados anteriormente en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.-

       La sumatoria de las anteriores cantidades dinerarias se traduce en el monto total de OCHENTA Y TRES MIL SESENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 83.060,91), que deberán ser cancelados por la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), al ciudadano H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de diferencia de ANTIGÜEDAD LEGAL, ADICIONAL y CONTRACTUAL, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 23 de enero de 2012 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

   2. - De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de ANTIGÜEDAD LEGAL, ADICIONAL y CONTRACTUAL, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir desde el 23 de enero de 2012 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: V.R.M.V.. J.D.R.B.D.D.E. y otros) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

   3. - En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: UTILIDADES POR DIFERENCIAS SALARIALES, UTILIDADES FRACCIONADAS, VACACIONES ANUALES VENCIDAS, VACACIONES FRACCIONADAS, AYUDA VACACIONAL VENCIDA, AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA, VIVIENDA POR VACACIONES VENCIDAS, UTILIDADES POR VACACIONES VENCIDAS, BONO POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DEL CONTRATO, TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN y EXAMEN MÉDICO PRE-RETIRO, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), ocurrida el día 26 de junio de 2012 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas, rielada a los folios Nros. 16 al 18 de la Pieza Principal Nro. 01), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

   4. - Finalmente, en caso de que la sociedad mercantil H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de UTILIDADES POR DIFERENCIAS SALARIALES, UTILIDADES FRACCIONADAS, VACACIONES ANUALES VENCIDAS, VACACIONES FRACCIONADAS, AYUDA VACACIONAL VENCIDA, AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA, VIVIENDA POR VACACIONES VENCIDAS, UTILIDADES POR VACACIONES VENCIDAS, BONO POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DEL CONTRATO, TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN y EXAMEN MÉDICO PRE-RETIRO; se condena al pago Intereses Moratorios (a excepción del concepto Indemnización por Régimen Prestacional de Empleo) e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

      En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante ciudadano J.D., en contra de la decisión dictada en fecha 04 de julio de 2013 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.D. en contra de la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; resultando MODIFICADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. ASÍ SE RESUELVE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante ciudadano J.D., en contra de la decisión dictada en fecha 04 de julio de 2013 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.D. en contra de la Empresa H&M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.-

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación interpuesto.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Ocho (08) días del mes de Octubre de Dos Mil Trece (2.013). Siendo las 04:50 de la tarde, Año: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

Siendo las 04:50 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

JCD/MC.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000157.

Resolución número: PJ0082013000212.

Asiento Diario Nro. 65