Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 22 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución22 de Mayo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlejandro José Perillo Silva
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 22 de mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-002586

ASUNTO : OP01-R-2014-000106

PONENTE: A.J.P.S.

RECURRENTE: abogado I.C., apoderado judicial del ciudadano J.R.R.M.Z.

FISCALÍA: Quinta (5ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta

PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta

MOTIVO: Recurso de apelación

DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa procedente del Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado I.C., apoderado judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 08 de abril de 2014, donde declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por el mencionado profesional del derecho, en contra de la decisión dictada por el referido tribunal de control, en fecha 27 de marzo de 2014, que decretó la prohibición de enajenar, gravar y rematar del ‘inmueble consistente en: UN LOTE DE TERRENO CONSTANTE DE VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS METROS CON TREINTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (24.786,37 MTS.2), ubicado en el Crucero de Guacuco, Sector Las Huertas, conjunto Residencial G.V., Municipio A.d.E.N.E., alinderado de la siguiente manera: NORTE, en diez líneas de 11,35 metros; 11,07; 30,00 metros; 22,30 metros; 20,75 metros; 17,00 metros; 10,17 metros; 11,34 metros; 13 metros; 6,86 metros, con terrenos de CADAFE; E.d.H.; Grupo Escolar las Huertas, L.d.F., J.A.D., C.V., línea de taxi La Capital y calle principal Las Huertas. SUR: En una línea de 182,71 metros con terrenos que son o fueron de A.O. y J.d.C.O.; ESTE: en siete líneas de 34,40 metros, con terreno de Linea de Taxi La Capital y 35,00 metros; 19,57 metros; 33,01 metros, 35,04 metros, 15,77 metros y 43,82 metros con Callejón de J.M.; OESTE, en dos líneas de 106,98 metros, siete de 30,00 metros con terrenos de F.G., A.Q., P.G. y A.M.E., que le pertenecen a PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN ALBRIC C.A., según consta en documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Arismendi y A.d.C.d.E.N.E., de fecha 10 de diciembre de 2004, anotado bajo el No. 40, folio 199 al 202, Protocolo Primero, Tomo 11, Cuarto Trimestre de dicho año’.

Antecedentes

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, al abogado A.J.P.S. (f. 58).

Al folio 59, riela auto en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000106, constante de cincuenta y ocho (58), folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº C2-1412-14, de fecha seis (06) de mayo del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el abogado I.C., Defensora Privada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.806, fundado en el artículo 439 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2014-002586, seguido en contra de la EMPRESA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, contra la Decisión dictada por el Tribunal A-Quo, en fecha ocho (08) de abril del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA. Cúmplase…’

Al folio 60, aparece auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 16 de mayo de 2014.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2014-0000106, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos del recurrente:

En escrito que riela del folio 01 al folio 37, alega el abogado I.C., apoderado judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., entre otras cosas, lo que sigue:

‘…Yo, I.C., Venezolano, Mayor de Edad, de este domicilio, Titular de la Cédula de Identidad Nº 10.330.151, Abogado en ejercicio inscrito en Inpreabogado, bajo el Nº 52.806, actuando en este acto en mí carácter de apoderados judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.223.188, carácter el mío que se evidencia de instrumento poder, debidamente autenticado por ante la Notaria Pública de Pampatar del Estado nueva Esparta, en fecha 21 de julio de 2006, bajo el No. 68, Tomo 70, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaria, el cual acompaño marcado con la letra “A”, ante usted con el debido respeto, ocurro y expongo. De conformidad con lo establecido en el artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, y 439 ordinales 1° y 5° ejusdem, APELO de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 8 de abril de 2.014, en virtud de que a mi representado en su condición de TERCERO totalmente ajeno al proceso penal que se investiga se le hace imposible la continuación del procedimiento de estricta naturaleza civil y que nada tiene que ver con el proceso panal investigado, el cual se encuentra en fase de ejecución de sentencia en perjuicio de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, Sociedad mercantil, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 3 de diciembre de 2.004, bajo el No. 5, Tomo 42-A, por concepto de CUMPLIMEINTO DE CONTRATO, juicio este que cursa por ante el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en el expediente No. 9777-07, nomenclatura de dicho Tribunal, y cuya sentencia se encuentra DEFINITIVAMENTE FIRME, y el estado procesal actual de dicho juicio, se encuentran en la etapa realizar el ACTO DE REMATE, y en virtud de la medida decretada pro este Tribunal la cual consiste en medida Judicial Precautelativa de Aseguramiento consistente en la Prohibición de Enajenar, Gravar y Rematar, el inmueble suficientemente descrito, propiedad de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, decretada por este Tribunal en fecha 27 de marzo de 2.014, por cuanto dicha medida le causa a mi mandante un Gravamen irreparable, apelación esta que razonó en base a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho.

De los Hechos Fundamento de la Presente Apelación

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán en apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 294, 518, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 206 del Código de Procedimiento Civil, realice FORMAL OPOSICIÓN y por vía de consecuencia solicité la NULIDAD ABSOLUTA de la MEDIDA JUDICIAL PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO CONSISTENTE EN PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR y/o REMATAR, decretada por el a quo, mediante decisión de fecha 27 de Marzo de 2.014.

Petición esta mediante la cual deje claro que: Mi representado es un tercero ajeno a la causa Penal que Investiga la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la investigación signada con el No. 17-DDC-F5-0366-2011, la cual se le sigue a la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, más adelante identificada, y su intervención en la presente incidencia es como TERCERO.

Igualmente le señale que mi representado le sigue Juicio Civil a la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, Sociedad mercantil, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 3 de diciembre de 2.004, bajo el No. 5, Tomo 42-A, juicio este que cursa por ante el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en el expediente No. 9777-07, nomenclatura de dicho Tribunal, y cuya sentencia se encuentra DEFINITIVAMENTE FIRME, y el estado procesal actual de dicho juicio, se encuentra en la etapa procesal correspondiente de la ejecución de la sentencia, específicamente para realizar el ACTO DE REMATE, acto este a realizarse precisamente sobre varias de las parcelas que comprenden parte de la mayor extensión de terreno, las cuales se encuentra hoy afectadas por la medida cautelar fundamento de la presente oposición y cuya NULIDAD ABSOLUTA, exijo.

Insistí en el hecho de que. Lo que extraña de la declaratoria judicial de fecha 27 de marzo de 2.014, es que nada dice, o se desconoce, inclusive desde el inicio de la solicitud formulada por la vindicta Pública a este Tribunal, del MANDAMIENTO DE AMPARO el cual se encuentra DEFINITAVAMENTE FIRME, proferido por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y MERCANTIL EN SEDE CONSTITUCIONAL, DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en su decisión de fecha 21-11-13, la cual en base a la misma averiguación de carácter Penal que pretendió paralizar los tramites de la ejecución de la sentencia llevada por mí representado en el juicio de carácter civil, mediante la cual se decretó en esa oportunidad por el Juzgado Primero en Funciones de Control de este circuito Judicial Penal, una MEDIDA PRECAUTELAR, de iguales características, y cuya Juez de la causa suspendió la ejecución de la sentencia, en base a la medida precautelativa decretada, olvidando que la prejudicialidad opuesta a las alturas en que se encuentran el juicio Civil (ejecución de Sentencia), es improcedente, obviando que no existe norma expresa que permita interrumpir la ejecución de una sentencia de carácter civil, así sea por cumplir la orden de otra Juez con competencia Penal, ya que las únicas causas de suspensión de la ejecución de la sentencia son las que están previstas en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido la sentencia de carácter CONSTITUCIONAL que denuncio se está infringiendo y desacatando, en virtud de la medida decretada por este Tribunal en fecha 27 de marzo de 2.014, decidió lo siguiente:

…OMISSIS…

Fundamento de la Apelación

Ciudadanos Magistrados de la sentencia se evidencia dos presupuestos que llevaron al a quo, a sustentar su decisión, siendo el primero de ellos el siguiente:

Primero

Que en fecha 9 de Febrero de 2.011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial declaro CON LUGAR LA MEDIDA JUDICIAL PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÖN DE TODOS LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES NACIONAL INTERNACIONAL E INTERNACIONAL DE VEHICULOS AUTOMOTORES, EMBARCACIONES, AERONAVES QUE SE ENCUENTREN A NOMBRE DE LA EMPRESA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, .. con la consiguiente prohibición de enajenar y gravar de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con lo previsto en el artículo 550, del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 585, 588, ordinal 3° y 600 del Código de Procedimiento Civil…

… de conformidad con lo establecido en los artículo 585 y 600, ambos del Código (sic) Procesal Civil, aplicado por la remisión ordenada en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Pena, siendo que a los fines de no contrariar postulados constitucionales y no afectar la paz y la convivencia social, la medida aquí decretada debería ser ejecutada de inmediato sin perdida de tiempo, en tal sentido se ordena a la Dirección General de Registros y Notarias del Ministerio del Interior y Justicia, a los fines que se realice al respectiva nota para que no se protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar los inmuebles que pertenezcan a la empresa antes identificada…

…OMISSIS…

Ciudadanos Magistrados que conocen de la presente apelación como se puede observar la sentencia apelada incurre en el vicio de falsa de apreciación de la norma, por aplicar incorrectamente el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, lo que indudablemente trajo como consecuencia que tal medida fue inejecutable desde sus inicios, a lo que es lo mismo no alcanzo nunca el fin para el cual estaba destinado, a los efectos de una mejor es necesario establecer que una vez que la medida fue decretada en fecha 9702/2011, nunca surtió efectos frente a terceros, es decir nunca s ele participio el Registrador respectivo, donde en apariencia se encontrarían los bienes propiedad EMPRESA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, ya que si bien es cierto en misma fecha se acordó librar Oficio a la Dirección General de Registros y Notarias, no se evidencia que tal Dirección lo hubiese recibido, y por el contrario lo hubiese llegado a recibir, era imposible cumplir tales instrucciones pro cuanto dicha medida no señala con precisión la ubicación de los inmuebles sobre los cuales recae, el titula inmediato de adquisición, ni linderos, ni el Registro donde pudiesen estar ubicados los inmuebles. A tal efecto se desprende tanto de dicha decisión, como de los oficios enviados que tal decisión nunca ordeno participar mediante Oficio al Registro Inmobiliario de los Municipios Arismendi y A.d.C. de este Estado.

…OMISSIS…

Como se puede evidenciar del artículo antes citado es necesario que se cumplan dos requisitos para que la medida precautelar surta los efectos legales correspondientes, las cuales son: el primero acordar la prohibición, y el segundo, oficiar al Registrador del lugar donde este situado el inmueble, si no se oficia a terceros, ya que el titulo inmediato de adquisición, carecería de la respectiva nota marginal que contendría dicha prohibición, y cuyo efecto sería la libre disposición de los bienes propiedad del eventual afectado pro tal medida, por carecer de efectos erga omnes, tal decreto de medida, producido por la falta de participación al funcionario competente.

…OMISSIS…

Ciudadanos Magistrados en virtud de ello, se puede resumir, que al no haber sido participado al Registro Inmobiliario respectivo de la ubicación de inmueble la decisión proferida pro el Juzgamiento de Control No. 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 9/02/2011, la misma no se cumplió tal y como lo ordena el artículo 600 de l Código de Procedimiento Civil, y pro tal motivo es desconocida por cualquier tercero, al carecer de efectos erga omnes, la cual le hace nula, por ser contraria a dicha norma, ya que mal pudiera verse afectado mi representado, quien es ajeno a la contienda penal, con tal medida, la cual se ha hecho conocida posteriormente a la práctica del embargo ejecutivo decretado y practicado en fecha 15 de mayo de 2.013, y cuyos efectos no pueden ser opuestos en el Juicio de estricta naturaleza Civil, que se encuentra en ejecución de sentencia, y pro existir Cosa Juzgada en el Juicio- de estricta naturaleza civil, y para el supuesto negado de que la misma sea válida sus efectos serian sobre bienes propiedad de EMPRESA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, excluyendo, los bienes sobre los cuales se sigue ejecución.

De la Violación al Derecho a la Defensa, a la tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso.

Como puede apreciarse de la sentencia apelada, la misma dejo desde sus inicios en estado de indefensión a mi representado como tercero ajeno al proceso penal que se investiga, a pesar de estar en pleno conocimiento el a quo, de que el estado procesal del juicio al cual iría dirigido la medida prohíbe en forma expresa REMAATR, es decir, antes de haber decretado tal medida se debe dar de cuenta que el juicio civil tantas veces citado esta o estaría en la etapa procesal correspondiente a la ejecución de la sentencia, regida por el Código de Procedimiento a la ejecución de la sentencia, regida por el Código de Procedimiento, y que el artículo 532 del mencionado texto legal prevé de forma taxativa cuales son los supuestos de suspensión de la ejecución de la sentencia de estricta naturaleza civil, del mismo modo debió percatarse que la prejudicialidad penal, a las alturas donde se encuentra el juicio civil y cuya suspensión de la ejecución pretende la medida apelada, no puede ser fundamento de su decisión por existir COSA JUZGADA en el juicio Civil que pretende paralizar, fue así como s ele acompaño la sentencia definitivamente firme proferida en sede constitucional por el Juzgado Superior en la Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, que realice la correspondiente oposición abrir la articulación probatoria correspondiente prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de poder argumentar los medios de prueba necesarios para demostrar la probanza, ya que las dos medidas analizadas por el a quo, como la san la que por medio de este escrito se apela, y la proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Estado, en fecha 9.02.2011, simplemente lo que hacen es suspender de una manera ilegal los efectos generados por la COSA JUZGADA CIVIL, y cuya ejecución debería y debe de seguir su curso normal.

Ahora bien quisiera insistir en el hecho de que la intervención de mi representado es esta Jurisdicción Penal es como TERCERO totalmente ajeno al proceso penal investigado, y que su intervención deviene en el hecho de dejar claro el precedente de la no intervención de la jurisdicción Penal, la cual ya ha ocurrido en dos (2) oportunidades, en el procedimiento civil y cuya ejecución de sentencia sigue mi mandante en perjuicio de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, supra expuesto, a objeto de asegurar el hecho de que el Estado por intermedio de la Administración de Justicia, haga valer y cumpla con su obligación de ejecutar sus propias decisiones, a los fines de que se administre justicia.

…OMISSIS…

Petitorio

En vista de los fundamentos de hecho y de derecho precedentemente expuesto pido a este Tribunal colegiado emita los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARE CON LUGAR la presente apelación.

SEGUNDO

DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia apelada, y la proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Estado, en fecha 9.02.2011, o en su defecto excluya de tal medida a los bienes que se encuentran en trámite de ejecución de sentencia, en el juicio a los bienes que se encuentran en trámite de ejecución de sentencia, en el juicio incoado por mi representado en perjuicio de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, Sociedad mercantil, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 3 de diciembre de 2.004, bajo el No. 5, Tomo 42-A, por concepto de CUMPLIMEINTO DE CONTRATO, juicio este que cursa por ante el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, en el expediente No. 9777-07, nomenclatura de dicho Tribunal, y en tal sentido se le informe de dicha resolución al mencionado Tribunal.

TERCERO

Se le participe a la Fiscalia Quinta del Ministerio Público de esta estado, a los fines de que se abstenga de solicitar medidas precautelativas que perjudiquen la ejecución del juicio civil supra citado…”

Del fallo recurrido:

Del folio 46 al folio 53, aparece copia certificada del fallo recurrido, de fecha 08 de abril de 2014, cuyo texto es el que sigue:

‘…Vistas las anteriores actuaciones, visto así mismo el contenido de la solicitud efectuada por el ciudadano Abogado I.C., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 10.330.151, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.806, quien actúa en este acto en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., Venezolano, Mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 12.223.188, mediante la cual solicita a este Tribunal la Nulidad Absoluta de la Medida Judicial Precautelativa de Aseguramiento, consistente en la prohibición de Enajenar y Gravar y/o Rematar, decretada por este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, en fecha 27 de Marzo de 2014, solicitud que efectúa el solicitante de conformidad con lo establecido en los artículos 294, 518, 174 y 175, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo alega la defensa, que su representado es un tercero ajeno a la investigación penal que lleva el Ministerio Publico en nombre de la fiscalía Quinta, la cual se encuentra signada con el N° 17-DDC-F5-0366-2011, la cual se le sigue a la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN ALBRIC C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 3 de diciembre de 2004, anotado bajo el No. 5, Tomo 42-A representada por los ciudadanos O.A., titular de la cédula de identidad No. 8.679.541 y O.A.F., titular de la cédula de identidad No. 5.010.078, informando así mismo que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el expediente N° 9777-07, nomenclatura de dicho tribunal y en la cual se dicto sentencia definitivamente firme y actualmente dicho juicio se encuentra en la etapa procesal correspondiente a la Ejecución de la sentencia, específicamente para realizar el acto de remate de bienes propiedad de la demandada.

De igual manera manifiesta el ciudadano Abogado I.C., que existe un mandato de amparo el cual se encuentra definitivamente firme, proferido por el Juzgado Superior Civil y Mercantil en sede constitucional de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en su decisión de fecha 21/11/2013.

Es de hacer resaltar que el supra mencionado Abogado en su solicitud, él mismo manifiesta y hace valer el contenido del artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, alegando que en ningún momento se podrá suspender la ejecución de una sentencia, sino por las únicas dos causas establecidas en el mencionado artículo, como lo son la prescripción de la ejecución y que se haya cumplido íntegramente con la obligación.

Ahora bien a los fines de realizar la presente decisión, este Tribunal al observar el contenido de la solicitud efectuada por el mencionado abogado, pudo constatar, que el mismo hace mención a una decisión dictada por el Tribunal de Primera instancia en funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, en fecha 09/02/2011, decreto Medida Judicial Precautelativa de aseguramiento e incautación de todos y cada uno de los bienes muebles e inmuebles, nacionales e internacional, de vehículos automotores, embarcaciones, aeronaves que se encuentren a nombre de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A, decisión esta que fue corroborada por este Tribunal, a través del Sistema Juris 2000, respecto de la consulta al Sistema Juris 2000, este tribunal trae a colación la sentencia de fecha 9 de julio de 2010 de la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la cual, entre otros, se deja sentado lo siguiente:

…vista la importancia de la incorporación de mecanismos destinados a la modernización del Sistema Judicial y que le facilitan el acceso a la justicia al justiciable, pues, con la implementación de un software diseñado para la gestión judicial se logra llevar a la práctica modelos organizacionales enfocados al mejoramiento de las actividades o labores que se desarrollan en un tribunal, lo cual ha servido de base para sistematizar y colocar en red a todos los tribunales del país y facilitar los procesos internos, la labor de los jueces, secretarios y demás personal judicial, así como la mejora en aspectos como: la publicidad, la transparencia y la seguridad jurídica que brindan dichos tribunales al público en general, la Sala reexamina el criterio jurisprudencia imperante hasta ahora, a fin de que los ciudadanos y ciudadanas puedan ver satisfechas sus pretensiones de un modo más célere y simplificado, ampliando así el ámbito protector de los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva; conforme lo dispone el artículo 26 constitucional…

(negrillas del Tribunal)

La razón de la cita anterior, tiene su justificación en que quien dicta esta decisión, tuvo acceso a través del Sistema Juris 2000, de la Resolución de fecha 09 de Febrero de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circunscripción Judicial, mediante la cual dicto la siguiente decisión: “….PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA MEDIDA JUDICIAL PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE TODOS LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES, NACIONAL E INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, EMBARCACIONES, AERONAVES que se encuentren a nombre de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 03 de Diciembre del año de 2004, anotada bajo el Nº 05, tomo 42-A, representada por el ciudadano O.A., titular de la cedula de identidad N° 8.679.541. SEGUNDO: Así mismo esta juzgadora decreta LA MEDIDA JUDICIAL PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE TODOS LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES, NACIONAL E INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, EMBARCACIONES, AERONAVES QUE SE ENCUENTREN A nombre del ciudadano O.A., titular de la cedula de identidad N° 8.679.541, tanto en Venezuela como en otros Paises, con la consiguiente prohibición de enajenar y gravar, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con lo previsto en los artículos, 550 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 585, 588, ordinal 3º y 600 del Código Procesal Civil e Igualmente se ordena EL BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE LAS CUENTAS BANCARIAS NACIONAL E INTERNACIONAL QUE PERTENEZCAN A LA SUPRA MENCIONADA EMPRESA Y DEL CIUDADANO ANTES IDENTIFICADO, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 600 ambos del Código Procesal Civil aplicado por la remisión ordenada en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que a los fines de no contrariar postulados constitucionales y no afectar la paz y la convivencia social, la medida aquí decretada deberá ser ejecutada de inmediato sin perdida de tiempo en tal sentido se ordena Oficiar a la Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia a los fines que se realice la respectiva nota para que no se protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar los inmuebles que pertenezcan a la empresa antes identificada y a la a la Superintendencia de Bancos y otras instituciones Financieras y de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del Código Orgánico Procesal Civil aplicado por remisión expresa del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal se ORDENA Oficiar a la Dirección General de Registros y Notarías del Ministerio del Interior y Justicia a los fines que se realice la respectiva nota para que no se protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar algún inmueble y a la a la Superintendencia de Bancos y otras instituciones Financieras. De igual manera se pudo constatar que en esa misma fecha 09/02/2014, este Tribunal libro el oficio N° 1C-597-2011, a la DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIAS DEL MINISTERIO DE INTERIOR Y DE JUSTICIA, en donde se ordenaba colocar la correspondiente nota marginal en todos los bienes propiedad de PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN ALBRIC C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 3 de diciembre de 2004, anotado bajo el No. 5, Tomo 42-A representada por los ciudadanos O.A., titular de la cédula de identidad No. 8.679.541 y O.A.F., titular de la cédula de identidad No. 5.010.078…”

Observa este tribunal ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, que habiendo sido decretada CON LUGAR la solicitud fiscal, en fecha 27 de marzo de 2014, en la cual decreto la prohibición de enajenar, gravar y rematar el inmueble consistente en: UN LOTE DE TERRENO CONSTANTE DE VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS METROS CON TREINTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (24.786,37 MTS.2), ubicado en el Crucero de Guacuco, Sector Las Huertas, conjunto Residencial G.V., Municipio A.d.E.N.E., alinderado de la siguiente manera: NORTE, en diez líneas de 11,35 metros; 11,07; 30,00 metros; 22,30 metros; 20,75 metros; 17,00 metros; 10,17 metros; 11,34 metros; 13 metros; 6,86 metros, con terrenos de CADAFE; E.d.H.; Grupo Escolar las Huertas, L.d.F., J.Á.D., C.V., línea de taxi La Capital y calle principal Las Huertas. SUR: En una línea de 182,71 metros con terrenos que son o fueron de A.O. y J.d.C.O.; ESTE: en siete líneas de 34,40 metros, con terreno de Línea de Taxi La Capital y 35,00 metros; 19,57 metros; 33,01 metros, 35,04 metros, 15,77 metros y 43,82 metros con Callejón de J.M.; OESTE, en dos líneas de 106,98 metros, siete de 30,00 metros con terrenos de F.G., A.Q., P.G. y A.M.E., que le pertenecen a PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN ALBRIC C.A., según consta en documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Arismendi y A.d.C.d.E.N.E., de fecha 10 de diciembre de 2004, anotado bajo el No. 40, folio 199 al 202, Protocolo Primero, Tomo 11, Cuarto Trimestre de dicho año, ya existía igualmente como se indico anteriormente una prohibición expresa de enajenar y gravar de todos y cada uno de los bienes propiedad de PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN ALBRIC C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 3 de diciembre de 2004, anotado bajo el No. 5, Tomo 42-A representada por los ciudadanos O.A., titular de la cédula de identidad No. 8.679.541 y O.A.F., titular de la cédula de identidad No. 5.010.078, así tenemos que en esta prima fase y de conformidad con lo establecido el artículo 285 de nuestra carta magna tenemos que son atribuciones del Ministerio Público:

1Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

  1. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

  2. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

  3. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

  4. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley.

El Código Orgánico Procesal Penal, en sus disposiciones 11 y 24, impone: Artículo 11. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones constitucionales y legales.’ Artículo 24. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley.’

Cabe agregar lo dispuesto en el artículo 11, numeral 4, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que reza: ‘Son deberes y atribuciones del Ministerio Público: 4. Ejercer la acción penal en los términos establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y en las leyes.’

De aquí tenemos que en el presente caso el Ministerio Publico desde el primer momento solicitó la correspondiente Medida Precautelativa a los fines de garantizar el total esclarecimiento de los hechos en los cuales se encuentran incursos los ciudadanos O.A., titular de la cédula de identidad No. 8.679.541 y O.A.F., titular de la cédula de identidad No. 5.010.078, quienes son investigados por la Presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, delito este que una vez denunciado se convierte en un delito de acción publica y en efecto, nuestro actual sistema procesal adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendi corresponde, pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4°, de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Por ello, sería un contrasentido que, si es el Estado por medio del Ministerio Público quien tiene la obligación de ejercer o desestimar la acción, de llevar a efecto toda la investigación tomando las medidas que sean menester para el aseguramiento de los involucrados y de las cosas y bienes que se encuentren sub iudice, de presentar el acto conclusivo sobre la base de la investigación que haya realizado, valiéndose de toda una infraestructura orgánica para el despliegue de dicha investigación [policía científica y demás cuerpos investigativos y técnicos], no es dable pretender que el Ministerio Público no cumpla con su linajuda atribución.

En suma, el proceso penal actúa sobre el ámbito de la necesidad y oficialidad, caracteres fundamentales de todo proceso penal ordinario o especial [adolescentes, violencia de género o Militar]. En la esfera del Ius Imperi o poder del Estado es donde se desenvuelve el mismo, ante los órganos preestablecidos por el ordenamiento positivo, y como titular monopolizador, el Ministerio Público.

El Ministerio Público es el titular de la acción penal, y el órgano a quien por imperio de la Constitución y Código Orgánico Procesal Penal le corresponde dirigir la investigación, es así como la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, sobre la base de sus legítimas atribuciones e investidura, solicita la medida precautelativa de prohibición de enajenar, gravar y Rematar un bien inmueble, objeto de una investigación penal, y que tal pedimento fue compartido por este juez, una vez analizada los fundamentos de dicha petición. Sería entonces contradictorio decretar en este momento la nulidad de la decisión dictada en primer lugar en fecha 09/02/2011, por el tribunal Primero de Control y en fecha 27/03/2014, por quien suscribe, Aunado a ello, se debe tener en cuenta que se manifiestan a cabalidad los elementos fundamentales de las medidas cautelares, ya en materia penal como en la civil y en cualquier otra, así, se erigen el fumus boni iuris y el periculum in mora. El primero, directamente vinculado a la calificación, al valor sustantivo que pueda emerger de la investigación, a la gravedad del hecho; y, el segundo, inherente al desenvolvimiento normal del proceso, la forma de garantizar la no sustracción del encartado y aseguramiento de los objetos, cosas y bienes muebles o inmuebles, evitando quede ilusorio las eventuales resultas del proceso, por ello se declara sin lugar la solicitud de nulidad ejercida por el ciudadano I.C., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 10.330.151, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.806, quien actúa en este acto en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., Venezolano, Mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 12.223.188.

En lo que respecta a lo alegado por el defensor en relación a la suspensión de la ejecución de la sentencia que hubiere ordenado el Tribunal Superior Civil de esta Circunscripción Judicial, considera este decisor, que en ningún momento a este tribunal, le es aplicable tal argumento jurídico, por cuanto el mismo va dirigido única y exclusivamente al tribunal encargado de ejecutar la decisión emanada de un Tribunal de Primera Instancia o Superior en materia civil, y por lo tanto este Tribunal de Control lo que esta es ordenando, mediante una medida precautelativa la prohibición de Enajenar, Gravar y rematar los bienes que fueron indicados en tal decisión, en virtud que el Ministerio Público ha solicitado tal medida por ser estos partes integrantes de una decisión emanada del Tribunal de Primara Instancia en funciones de Control N° 1, de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 09/02/2011, fecha esta que es anterior a la decisión dictada por el Tribunal Superior Civil de este estado, por ello al no ser este Tribunal quien se encuentra ejecutando tal decisión, mal pudiera el apoderado y quien solicita la revocación de la decisión dictada en fecha 27 de Marzo de 2014, indicar este alegato jurídico, establecido en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil Así se decide.

DISPOSITIVA:

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia Estadal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: SIN LUGAR, la solicitud de nulidad efectuada por el ciudadano I.C., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 10.330.151, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.806, quien actúa en este acto en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., Venezolano, Mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 12.223.188, en contra de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 27 de Marzo de 2014, en la cual decreto la prohibición de enajenar, gravar y rematar el inmueble consistente en: UN LOTE DE TERRENO CONSTANTE DE VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS METROS CON TREINTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (24.786,37 MTS.2), ubicado en el Crucero de Guacuco, Sector Las Huertas, conjunto Residencial G.V., Municipio A.d.E.N.E., alinderado de la siguiente manera: NORTE, en diez líneas de 11,35 metros; 11,07; 30,00 metros; 22,30 metros; 20,75 metros; 17,00 metros; 10,17 metros; 11,34 metros; 13 metros; 6,86 metros, con terrenos de CADAFE; E.d.H.; Grupo Escolar las Huertas, L.d.F., J.A.D., C.V., línea de taxi La Capital y calle principal Las Huertas. SUR: En una línea de 182,71 metros con terrenos que son o fueron de A.O. y J.d.C.O.; ESTE: en siete líneas de 34,40 metros, con terreno de Linea de Taxi La Capital y 35,00 metros; 19,57 metros; 33,01 metros, 35,04 metros, 15,77 metros y 43,82 metros con Callejón de J.M.; OESTE, en dos líneas de 106,98 metros, siete de 30,00 metros con terrenos de F.G., A.Q., P.G. y A.M.E., que le pertenecen a PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN ALBRIC C.A., según consta en documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Arismendi y A.d.C.d.E.N.E., de fecha 10 de diciembre de 2004, anotado bajo el No. 40, folio 199 al 202, Protocolo Primero, Tomo 11, Cuarto Trimestre de dicho año. Notifíquese. Cúmplase…’

Motivación para decidir:

Tiene como propósito el presente recurso de apelación, que esta Instancia anule la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2014, por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en razón que, según lo argüido por el recurrente, abogado I.C., apoderado judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., alegando, entre otras cosas, que:

‘…Como puede apreciarse de la sentencia apelada, la misma dejo desde sus inicios en estado de indefensión a mi representado como tercero ajeno al proceso penal que se investiga, a pesar de estar en pleno conocimiento el a quo, de que el estado procesal del juicio al cual iría dirigido la medida prohíbe en forma expresa REMATAR, es decir, antes de haber decretado tal medida se debe dar de cuenta que el juicio civil tantas veces citado esta o estaría en la etapa procesal correspondiente a la ejecución de la sentencia, regida por el Código de Procedimiento a la ejecución de la sentencia, regida por el Código de Procedimiento, y que el artículo 532 del mencionado texto legal prevé de forma taxativa cuales son los supuestos de suspensión de la ejecución de la sentencia de estricta naturaleza civil, del mismo modo debió percatarse que la prejudicialidad penal, a las alturas donde se encuentra el juicio civil y cuya suspensión de la ejecución pretende la medida apelada, no puede ser fundamento de su decisión por existir COSA JUZGADA en el juicio Civil que pretende paralizar, fue así como s ele acompaño la sentencia definitivamente firme proferida en sede constitucional por el Juzgado Superior en la Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, que realice la correspondiente oposición abrir la articulación probatoria correspondiente prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de poder argumentar los medios de prueba necesarios para demostrar la probanza, ya que las dos medidas analizadas por el a quo, como la san la que por medio de este escrito se apela, y la proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Estado, en fecha 9.02.2011, simplemente lo que hacen es suspender de una manera ilegal los efectos generados por la COSA JUZGADA CIVIL, y cuya ejecución debería y debe de seguir su curso normal…’

Finalmente, solicita el recurrente, que se declare con lugar el presente recurso de apelación y se declare la nulidad absoluta de la recurrida. Además, solicita se ‘…le participe a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de este estado, a los fines de que se abstenga de solicitar medidas precautelativas que perjudiquen la ejecución de la sentencia del juicio civil supra citado…’.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Instancia Superior, se trata de un recurso de apelación de auto sustentado en lo dispuesto en los artículos 174, 175, 294 y 518 de la Ley Adjetiva Penal. El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión, criterio éste, reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

‘…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…’

Es así, hecho el análisis de las presentes actuaciones, esta Superioridad para decidir, observa:

El artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente lo siguiente:

‘Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.

Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código.’

Considerando la remisión expresa de nuestra norma adjetiva penal, señalada ut supra, tal resolución se fundamentará en las normas que rigen la materia relativa a las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, en cónsona aplicación de lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone claramente todo lo relativo a las medidas cautelares, estableciendo que:

‘Condiciones de Procedibilidad. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’

Por su parte, el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, relacionado directamente con tales Medidas, preceptúa:

‘Limitación de la Medida. El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sea estrictamente necesario para garantizar las resultas del juicio…’

Igualmente, artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia de los bienes sobre los cuales recaen las medidas cautelares preventivas acordadas por el tribunal, en los siguientes términos:

‘Prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo. Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previsto en el Artículo 599.’

De igual forma, artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, está referido a los diferentes tipos de medidas cautelares preventivas, que consagra el mencionado instrumento legal adjetivo y dispone claramente:

‘Clases de Medidas Cautelares. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…’

En este orden de ideas, debe tenerse presente siempre que las medidas cautelares preventivas, como su mismo nombre lo indica, se encuentran advertidas en la Ley para asegurar el vigor y rigor del proceso, garantizando la eficacia de la sentencia. Además, el hecho que la función jurisdiccional cautelar tiene también un cometido de orden público, se debe evitar que la inexcusable tardanza del proceso se convierta en una limitación de la justicia y por consiguiente en una disminución de la autoridad del Estado.

El Código de Procedimiento Civil establece dos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares preventivas, esto es, la llamada presunción grave del derecho que se reclama, mejor conocida como fumus boni iuris y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, también llamada periculum in mora; en tal sentido, el peligro en la mora tiene dos causas motivas, una constante y notoria que además no requiere ser probado, esto es, la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente transcurre desde la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, y la otra, constituida por los hechos realizados por el demandado durante todo ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada por el accionante.

Es así como encontramos las llamadas medidas cautelares nominadas e innominadas de carácter asegurativo, que sirven para garantizar la satisfacción de la pretensión del actor, relacionada con un derecho real o un derecho personal, o un derecho de crédito, y donde figuran el secuestro, el embargo y la prohibición de enajenar y gravar.

Para mayor comprensión debemos hacer una pequeña definición de lo que se entiende por el fumus boni iuris y el periculum in mora. En primer lugar, el fumus boni iuris, se establece con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emane de los argumentos de inconstitucionalidad que se formulen en la petición y, en segundo lugar, el periculum in mora, es el elemento que se determina por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Emérito Pedro Rafael Rondón Haaz, lo siguiente:

‘…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).

Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto…’

Ahora bien, en el proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene la tarea de ordenar y dirigir, en la fase preparatoria, la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar si se cometió el delito, la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control (Vid. Sentencia Nº 1.427, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 26 de julio de 2006).

En el caso bajo estudio, fueron solicitadas ante el Juzgado Segundo (2º) de Control de este Circuito Judicial Penal, medidas cautelares innominadas consistentes en prohibición de enajenar y gravar bienes, así como prohibición de rematar bienes, acordada en fecha 27 de marzo de 2014, sobre la base de una investigación penal llevada por la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, seguida a la empresa ‘Proyectos y Construcciones Albric, C.A.’, siendo que, las medidas innominadas son de carácter preventivo, establecidas para la fase de conocimiento y no para la fase ejecutiva de las sentencias (sólo en los casos señalados en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil). Siendo ello así, se subvertiría el orden procesal y por tanto el debido proceso, pues aún no se ha emitido acto conclusivo ninguno y menos sentencia firme en contra de los presuntos responsables por los hechos punibles investigados (Estafa), evidenciándose que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares como lo son la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Debe reiterarse lo incumbente a la naturaleza provisional de las medidas cautelares, siendo que los caracteres de las mismas, son: 1.- la instrumentalidad; 2.- la provisionalidad; 3.- la variabilidad; y, 4.- la jurisdiccionalidad.

Sobre el primer carácter, la instrumentalidad, está claro que las medidas se instrumentan con la única y fundamental finalidad de asegurar las resultas de proceso y evitarle mayor daño a las víctimas, adosada dicha medida a la proporcionalidad. En cuanto a la provisionalidad, es sabido que las medidas son meramente cautelares, transitorias; enmarcadas desde el momento en que se impone hasta la sentencia definitiva, de ser el caso. La variabilidad -cláusula o regla rebus sic stantibus-, hace imperativo la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la medida cautelar, desaparece ésta. Como bien lo explica Henríquez La Roche, ‘…Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen…’. Respecto a la jurisdiccionalidad (judicialidad), las medidas son impuestas exclusivamente por los órganos jurisdiccionales, y en el caso que nos ocupa, por el juez de Control.

De todo cuanto precede, y como quiera que las razones por las cuales se impusieron las medidas impuestas se han mantenido incólumes, vale decir, no se ha aportado nada que enerve el sustento de ellas, lo inexorable es mantenerlas, como así lo hizo el a quo.

Es sí de estimar lo expuesto por el quejoso en cuanto que,

‘…la medida decretada por este Tribunal la cual consiste en medida Judicial Precautelativa de Aseguramiento consistente en la Prohibición de Enajenar, Gravar y Rematar, el inmueble suficientemente descrito, propiedad de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ALBRIC, C.A. decretada por este Tribunal en fecha 27 de marzo de 2.014, por cuanto dicha medida le causa a mi mandante un gravamen irreparable…’

Bien, quienes aquí deciden consideran necesario subrayar que, ‘gravamen irreparable’, es el acto o providencia que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, entre otras razones, porque de alguna manera tiene implícito una decisión, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Huelga decir que, nuestra legislación no ha establecido puntual y explícitamente la concepción del ‘gravamen irreparable’, empero, debe entenderse –grosso modo– como el perjuicio actual e irreparable causado a alguna de las partes, e inclusive, a todas ellas. Así pues, es de efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. La doctrina nacional también lo ha concebido como aquello que se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Destaca la Sala Constitucional del Tribunal Supremote Justicia, en sentencia Nº 2.299, de fecha 21 de agosto de 2003, en ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente: ‘…y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…’.

Este Órgano Colegiado constata que el a quo, cuya decisión se revisa, decretó correctamente la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad interpuesta por el abogado I.C., apoderado judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., pues constató que la decisión de fecha 27 de marzo de 2014, proferida por el mismo tribunal de garantía, cumplió con los extremos establecidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por lo cual, no se desprende gravamen irreparable alguno, conforme se estableció supra, al no existir una que ponga fin al proceso, o haya generado estado de indefensión a alguna de las partes, circunstancias que no se delatan en la presente causa, más aún, por encontrarse el presente procesamiento en estadio preparatorio, y deben practicarse diligencias en aras del esclarecimiento de los hechos sub iudice.

En suma, comparten quienes aquí decidimos, con el criterio plasmado por el juez de la recurrida en el fallo que se revisa, siendo necesario plasmar, de forma parcial, contenido de la decisión de marras, que estableció, entre otras cosas, lo siguiente:

‘…De aquí tenemos que en el presente caso el Ministerio Publico desde el primer momento solicitó la correspondiente Medida Precautelativa a los fines de garantizar el total esclarecimiento de los hechos en los cuales se encuentran incursos los ciudadanos O.A., titular de la cédula de identidad No. 8.679.541 y O.A.F., titular de la cédula de identidad No. 5.010.078, quienes son investigados por la Presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, delito este que una vez denunciado se convierte en un delito de acción publica y en efecto, nuestro actual sistema procesal adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendi corresponde, pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4°, de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Por ello, sería un contrasentido que, si es el Estado por medio del Ministerio Público quien tiene la obligación de ejercer o desestimar la acción, de llevar a efecto toda la investigación tomando las medidas que sean menester para el aseguramiento de los involucrados y de las cosas y bienes que se encuentren sub iudice, de presentar el acto conclusivo sobre la base de la investigación que haya realizado, valiéndose de toda una infraestructura orgánica para el despliegue de dicha investigación [policía científica y demás cuerpos investigativos y técnicos], no es dable pretender que el Ministerio Público no cumpla con su linajuda atribución.

En suma, el proceso penal actúa sobre el ámbito de la necesidad y oficialidad, caracteres fundamentales de todo proceso penal ordinario o especial [adolescentes, violencia de género o Militar]. En la esfera del Ius Imperi o poder del Estado es donde se desenvuelve el mismo, ante los órganos preestablecidos por el ordenamiento positivo, y como titular monopolizador, el Ministerio Público.

El Ministerio Público es el titular de la acción penal, y el órgano a quien por imperio de la Constitución y Código Orgánico Procesal Penal le corresponde dirigir la investigación, es así como la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, sobre la base de sus legítimas atribuciones e investidura, solicita la medida precautelativa de prohibición de enajenar, gravar y Rematar un bien inmueble, objeto de una investigación penal, y que tal pedimento fue compartido por este juez, una vez analizada los fundamentos de dicha petición. Sería entonces contradictorio decretar en este momento la nulidad de la decisión dictada en primer lugar en fecha 09/02/2011, por el tribunal Primero de Control y en fecha 27/03/2014, por quien suscribe, Aunado a ello, se debe tener en cuenta que se manifiestan a cabalidad los elementos fundamentales de las medidas cautelares, ya en materia penal como en la civil y en cualquier otra, así, se erigen el fumus boni iuris y el periculum in mora. El primero, directamente vinculado a la calificación, al valor sustantivo que pueda emerger de la investigación, a la gravedad del hecho; y, el segundo, inherente al desenvolvimiento normal del proceso, la forma de garantizar la no sustracción del encartado y aseguramiento de los objetos, cosas y bienes muebles o inmuebles, evitando quede ilusorio las eventuales resultas del proceso, por ello se declara sin lugar la solicitud de nulidad ejercida por el ciudadano I.C., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 10.330.151, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.806, quien actúa en este acto en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano J.R.R.M.Z.…’ (Subrayado de este fallo)

La investigación penal es independiente, una vez impuesto el Ministerio Público del hecho punible, por medio de cualquier modo de proceder, se da inicio a la misma, por lo que se entiende que por medio de ella se deben adelantar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles, la identificación de sus autores y partícipes, así como el aseguramiento de los objetos o bienes involucrados, bajo la dirección y subordinación, como se dijo anteriormente, del Ministerio Público. No puede limitarse o supeditarse la facultad con que cuenta la Fiscalía sobre la base de una sentencia civil. Es la vindicta pública la que determina la investigación en el marco legal consignado en la ley, pudiendo precisar las medidas de aseguramiento personal y material para garantizar las finalidades del proceso.

Por lo que, sobre la base de las anteriores disquisiciones lo procedente en derecho será confirmar la decisión del Juzgado Segundo (2º) de Control Circunscripcional, de fecha 08 de abril de 2014, donde declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por el abogado I.C., apoderado judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., en contra de la decisión dictada por el referido tribunal de control, en fecha 27 de marzo de 2014, que decretó la prohibición de enajenar, gravar y rematar del ‘inmueble consistente en: UN LOTE DE TERRENO CONSTANTE DE VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS METROS CON TREINTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (24.786,37 MTS.2), ubicado en el Crucero de Guacuco, Sector Las Huertas, conjunto Residencial G.V., Municipio A.d.E.N.E., alinderado de la siguiente manera: NORTE, en diez líneas de 11,35 metros; 11,07; 30,00 metros; 22,30 metros; 20,75 metros; 17,00 metros; 10,17 metros; 11,34 metros; 13 metros; 6,86 metros, con terrenos de CADAFE; E.d.H.; Grupo Escolar las Huertas, L.d.F., J.A.D., C.V., línea de taxi La Capital y calle principal Las Huertas. SUR: En una línea de 182,71 metros con terrenos que son o fueron de A.O. y J.d.C.O.; ESTE: en siete líneas de 34,40 metros, con terreno de Linea de Taxi La Capital y 35,00 metros; 19,57 metros; 33,01 metros, 35,04 metros, 15,77 metros y 43,82 metros con Callejón de J.M.; OESTE, en dos líneas de 106,98 metros, siete de 30,00 metros con terrenos de F.G., A.Q., P.G. y A.M.E., que le pertenecen a PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN ALBRIC C.A., según consta en documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Arismendi y A.d.C.d.E.N.E., de fecha 10 de diciembre de 2004, anotado bajo el No. 40, folio 199 al 202, Protocolo Primero, Tomo 11, Cuarto Trimestre de dicho año’. Por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado I.C., apoderado judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., en contra de la decisión referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado I.C., apoderado judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de fecha 08 de abril de 2014, donde declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por el abogado I.C., apoderado judicial del ciudadano J.R.R.M.Z., en contra de la decisión dictada por el referido tribunal de control, en fecha 27 de marzo de 2014, que decretó la prohibición de enajenar, gravar y rematar del ‘inmueble consistente en: UN LOTE DE TERRENO CONSTANTE DE VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS METROS CON TREINTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (24.786,37 MTS.2), ubicado en el Crucero de Guacuco, Sector Las Huertas, conjunto Residencial G.V., Municipio A.d.E.N.E., alinderado de la siguiente manera: NORTE, en diez líneas de 11,35 metros; 11,07; 30,00 metros; 22,30 metros; 20,75 metros; 17,00 metros; 10,17 metros; 11,34 metros; 13 metros; 6,86 metros, con terrenos de CADAFE; E.d.H.; Grupo Escolar las Huertas, L.d.F., J.A.D., C.V., línea de taxi La Capital y calle principal Las Huertas. SUR: En una línea de 182,71 metros con terrenos que son o fueron de A.O. y J.d.C.O.; ESTE: en siete líneas de 34,40 metros, con terreno de Linea de Taxi La Capital y 35,00 metros; 19,57 metros; 33,01 metros, 35,04 metros, 15,77 metros y 43,82 metros con Callejón de J.M.; OESTE, en dos líneas de 106,98 metros, siete de 30,00 metros con terrenos de F.G., A.Q., P.G. y A.M.E., que le pertenecen a PROYECTOS Y CONSTRUCCIÓN ALBRIC C.A., según consta en documento debidamente protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Autónomos Arismendi y A.d.C.d.E.N.E., de fecha 10 de diciembre de 2004, anotado bajo el No. 40, folio 199 al 202, Protocolo Primero, Tomo 11, Cuarto Trimestre de dicho año’. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al juzgado correspondiente.

Y.D.V.C.M.

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE

M.L.M.

JUEZA DE LA CORTE

A.J.P.S.

JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN

SECRETARIA

Asunto OP01-R-2014-000106

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