Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintitrés (23) de febrero de 2011.

200° y 152°

ASUNTO No. :AP21-R-2011-000001

PARTE ACTORA: J.L.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.415.216.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.L. y V.R.J., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 49.908 y 112.056, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 11 de junio de 1964, bajo el No. 54, Tomo 17-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.Q.C., LIGIA ARANGUREN, RINCÓN J.A.M.V., J.A.Z.A., C.A.G., M.L.S., A.M.A., R.D.Q.F., RUBÉN BASTARDO SAAVEDRA, YUSULIMAN VINDIGNI HERRERA, LISNEL DÍAZ GÓMEZ, V.M. y F.D.C.Z.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2.455, 13.688, 32.738, 35.650, 35.648, 67.084, 77.254, 90.711, 76.919, 87.266, 109.404, 148.067 y 63.513, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 07 de enero de 2011 por la abogado F.Z., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de diciembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 10 de enero de 2011.

En fecha 12 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 18 de enero de 2011 se dio por recibido y se dejó constancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 25 de enero de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día miércoles dieciseis (16) de febrero de 2011 a las 11:00 a.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales para la empresa demandada en fecha 29 de octubre de 2007, desempeñándose como Analista de Higiene y Seguridad, que estaba sujeto a una jornada diurna comprendida de 08:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m.; que devengó como último salario la cantidad de Bs. 4.207,50; que la relación laboral finalizó por voluntad propia del accionante el día 15 de septiembre de 2009; que entre las labores desempeñadas estaba supervisar todo lo concerniente a la seguridad y salud conforme a la LOPCYMAT en las diferentes salas de cines de la ciudad de Caracas e interior de la República, reportándole cualquier novedad a la Gerente de Recursos Humanos y al Director de Operaciones; que en ocasiones se le giraban instrucciones para hacer guardias desde los días viernes hasta los días domingos y esto le era requerido para estar presto ante cualquier infortunio que aconteciera a los trabajadores y hasta el mismo público en las salas de cine a los efectos de reportar y tomar las medidas necesarias; que desde la fecha de extinción del vínculo laboral en fecha 15 de septiembre de 2009, no ha recibido el pago correspondiente a sus prestaciones sociales por lo que se vio forzado a demandar los siguientes conceptos y cantidades: 111 días de prestación de antigüedad Bs. 12.707,71, vacaciones fraccionadas (2008-2009) a razón de 32,08 días por Bs. 3.529,17, bono vacacional fraccionado (2008-2009) a razón de 26,58 días por Bs. 2.924,17, días adicionales fraccionados a razón de Bs. 1,83 por Bs. 201,67, días feriados no cancelados hasta septiembre de 2009 por Bs. 7.248,33, utilidades año 2009 por Bs. 5.784,40, intereses sobre prestaciones por Bs. 1.394,48 todo lo cual asciende a la cantidad estimada de Bs. 33.789,921, más lo que correspondiere por concepto de corrección monetaria e intereses moratorios.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda reconoció como hechos ciertos la fecha de ingreso del accionante a prestar servicios para ella en fecha 29 de octubre de 2007, el cargo desempeñado de Analista de Higiene y Seguridad Industrial así como las labores desplegadas con ocasión a la prestación del servicio; aduce que el cargo ejercido por el actor se encuentra catalogado como un cargo de Dirección y Confianza por desempeñarse como representante del patrono frente a los trabajadores y terceros, sustituyéndolo en sus funciones e igualmente su labor implicaba el conocimiento de secretos industriales y comerciales del negocio y en la supervisión de otros trabajadores, tal como constaba de las pruebas aportadas en autos, aunado a que real y efectivamente la naturaleza de los servicios prestados por el actor, lo califican como empleado de Dirección y Confianza de acuerdo a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo; que debido a su cargo de confianza y siendo la persona encargada de reportar cualquier infortunio que ocurriera en alguna sala de cine, éste debía ser localizable, a fin que se informara de esa posible novedad ante las autoridades de INPSASEL, lo cual no significa que el actor estuviera de guardia en la oficina o hiciera presencia en la empresa, ya que su jornada de trabajo se circunscribía a un horario en las oficinas administrativas de la empresa, las cuales no están abiertas incluso al público los días sábados, domingos ni feriados por lo cual niega, rechaza y contradice la accionada que el actor prestara efectivas labores en dichos días; rechaza además la demandada el último salario supuestamente devengado de Bs. 4.207,50 señalando que el último salario mensual real y efectivamente devengado fue de Bs. 3.300 lo que equivalía a un salario diario de Bs. 110 tal como podía demostrarse de las pruebas aportadas por las partes; negó asimismo el horario indicado en el escrito libelar y a su vez estableció que el horario del trabajador fue de 08:00 a.m. a 12:30 p.m. y de 01:30 p.m. a 05:00 p.m., cumpliendo una jornada ordinaria administrativa de lunes a viernes en el horario de oficina antes descrito; reconoce la fecha de egreso alegada por el actor en fecha 15 de septiembre de 2009 y establece que en razón del tiempo de servicio prestado debía cumplir con un mes de preaviso, lo cual no hizo y en consecuencia debía ser descontado de la liquidación una indemnización equivalente al salario de un mes de servicios, lo cual solicitaba así se descontara, toda vez que además de señalar expresamente el actor la fecha en que finalizó la relación de trabajo, de las pruebas se evidenciaba que su salario fue pagado el 15 de septiembre de 2009, evidenciándose además que desde esa fecha dejó de prestar servicios para la empresa demandada y por lo tanto no prestó el preaviso de ley, tal como se encontraba previsto en la cláusula “TERCERA” del contrato de trabajo celebrado por las partes; por otro lado señala la accionada que del contrato de trabajo suscrito y consignado a los autos, se estipularon diferentes cláusulas de extrema importancia, siendo una de ellas la cláusula “CUARTA” que estipulaba que ambas partes pactaron de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 51 de su Reglamento una cláusula de salario de eficacia atípica para la relación laboral, por lo que de conformidad con el contenido de esa disposición legal pactada solicitaba se aplicara la exclusión hasta de un 20% de la base de cálculo sobre los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surgieran y que en el presente caso así fue pactado en el contrato suscrito por lo que debía ser excluido dicho salario de eficacia atípica sobre todos los beneficios, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones o indemnizaciones, prestación de antigüedad, etc., y que igualmente debe considerarse la deducción correspondiente al monto que por concepto de utilidades y bono vacacional le correspondiera como parte integrante o alícuota del salario integral; por último procedió la demandada a rechazar de manera pormenorizada que en cuanto al pago de la prestación de antigüedad el salario del accionante esté compuesto por recargo de días feriados que jamás laboró, ni por recargo de horas nocturnas que tampoco laboró, en virtud que son improcedentes aunado a que en el escrito libelar no fueron precisados los días que a su decir pudo haber laborado en tales días excepcionales; señaló cuáles fueron los salarios devengados durante la relación de trabajo; asimismo negó la cantidad supuestamente adeudada por concepto de prestación de antigüedad estableciendo además que de la suma que resultase por este concepto debía deducírsele el descuento por el adelanto de prestaciones sociales recibido por el actor de Bs. 1.500; reconoce adeudar los conceptos de intereses sobre prestaciones sociales pero señala cómo en su defecto deben ser calculados, que en cuanto a las vacaciones fraccionadas indicó el salario base a ser tomado en cuenta y reconoce pagar por este concepto 21 días y por los 10 meses de servicio prestados efectivamente en el último año arrojan 17, 50 días; con respecto al bono vacacional fraccionado señala que le corresponde 29 días y por los 10 meses de servicios sobre la base de 24,17 días; negó que el actor tuviera derecho a cobrar ningún tipo de cantidad por día adicional fraccionado; rechazó categóricamente que el demandante laborara en días feriados ni en domingos por lo que no procedía cobro ni recargo alguno por este concepto, además de la falta de alegación del actor en relación a los supuestos días laborados; asimismo rechazó el monto demandado por concepto de utilidades e indicó que lo que se adeudaba al respecto eran 70 días por los 8 meses efectivos y completos de servicios, es decir 46,66 días; finalmente solicitó la demandada que del monto total arrojado por los conceptos que reconocía adeudar, se efectuara el descuento correspondiente al preaviso omitido, al adelanto de prestaciones sociales de Bs. 1.500 y a la deducción de Bs. 4.000 correspondientes a las cantidades de dinero que durante la relación de trabajo le fueron entregadas para efectuar labores inherentes a su cargo pero que nunca devolvió, relacionó o entregó sus soportes a la empresa.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que el día 29 de octubre de 2007 comenzó a prestar servicios para la demandada como Analista de Higiene y Seguridad hasta el día 15 de septiembre de 2009 devengando un último salario de Bs. 4.207,50, que desempeñaba labores de supervisión y coordinación de todas las salas de cine diseminadas en todo el país para supervisar lo relativo a la seguridad y salud de los trabajadores, velar porque las condiciones de seguridad estuvieran bajo los parámetros exigidos y asimismo prevenir cualquier infortunio con el público, que en ocasiones se le instruía mediante correos electrónicos los días viernes y sábados en que tendría que cumplir guardias para estar presto ante cualquier eventualidad que se presentara en las salas de espectáculos, instrucciones que se impartían mediante comunicaciones internas vía correo electrónico, inclusive se le enviaban guardias con cronogramas de guardias preestablecidas; que el día 15 de septiembre el actor de manera unilateral dio por finalizada la relación laboral; que el monto reclamado es de Bs. 33.789,92 donde se incluyen los conceptos de días adicionales fraccionados y días feriados no cancelados.

Al momento de exponer en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada insistió en el contenido de la contestación presentada, insistió en sostener que el salario devengado por el accionante no era el señalado en el escrito libelar sino el que la accionada demostró a los autos de Bs. 3.300, que el actor pretende y alega una supuesta labor en días feriados y domingos pero de la propia declaración del apoderado actor que señala debía estar presto a cualquier novedad que se presentara en las salas de cine y ello porque el contrato de trabajo establecía claramente cuáles eran las condiciones para prestar el servicio y dado su cargo tenía que tener disposición para ser fácilmente ubicable, que la empresa tuviera sus números de teléfono y de contacto para llamarlo porque es la persona encargada de realizar la notificación que establece la LOPCYMAT en caso que ocurriese alguna novedad, pero no es eso lo que alegó el actor, siendo que pretende establecer que trabajó en días domingos y feriados lo cual es absolutamente falso porque no prestó servicios esos días y en caso de quererlo demostrar el actor pudo haber traído pruebas a los autos y no lo hizo, que el contrato de trabajo estableció claramente cuál era la jornada y el horario de trabajo, que se pactó en el contrato de trabajo un salario mensual por lo que quedan comprendidas en la remuneración los días de descanso y los días feriados, que de los recibos de pago aportados por ambas partes se evidencia que se cancelaba quincenalmente el salario, es decir, que están incluidos los días de descanso y feriados a que puedan referirse la temporalidad de cada uno de los recibos de pago, que es reiterada la jurisprudencia en sostener que si se pretende el pago adicional por haber laborado en día de descanso o feriado, es carga del actor señalar los días específicos laborados siendo que el libelo debe bastarse por sí mismo y debe indicarse las circunstancias extras de la prestación del servicio, considerándose que no es un hecho controvertido en virtud de la falta de alegación del actor; por otro lado solicitó la demandada que, en cumplimiento al contrato de trabajo suscrito por las partes, se aplique la cláusula del salario de eficacia atípica y por ende la deducción del 20% del salario para el pago de las indemnizaciones laborales; igualmente al no estar controvertido que el actor renunció y al no evidenciarse que trabajó el preaviso de ley, pide se deduzca éste así como los adelantos de prestaciones sociales recibidos y los gastos pagados al actor para la prestación del servicio y que no enteró a través de ningún tipo de documento haber realizado a nombre de la empresa; finalmente señaló que el pasivo laboral adeudado está a disposición del trabajador y por ello solicitó se declarara parcialmente con lugar la demanda incoada.

Habiendo apelado la parte demandada de la sentencia proferida en Primera Instancia, el apoderado judicial de la empresa accionada expuso de viva voz que se agotó la vía conciliatoria, que no hubo adhesión a la apelación y que en virtud del principio de la no reformatio in peius, el objeto de su apelación se circunscribía a 4 puntos específicos siendo el primero de ellos que el contrato de trabajo al ser ley entre las partes no había sido debidamente aplicado por el Juez de la recurrida ya que no interpretó adecuadamente la cláusula relativa al salario de eficacia atípica y por ello negó su aplicación por lo que solicita su revisión y aún cuando se reconoce un pasivo pendiente a favor del actor no está de acuerdo con lo estimado en el escrito libelar, considerando que la no aplicación de la cláusula cuarta del contrato de trabajo violaba el derecho a la defensa de su representada; en segundo lugar se objetó de la sentencia de primera instancia que no fue aplicado el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo relativa a la deducción del preaviso en virtud que la finalización de la relación laboral fue por renuncia y que demostrada la forma y la fecha de finalización se evidenciaba que no fue laborado el preaviso correspondiente y que según lo expresamente establecido en la cláusula tercera del contrato suscrito por las partes, éste debía ser cumplido, más aún cuando por la naturaleza del cargo que desempeñaba que era de absoluta confianza, existía el riesgo de dejar acéfala a la demandada ocasionándole una consecuencia o perjuicio por no haber tenido la oportunidad de buscar una sustitución adecuada; en tercer lugar recurrió de la sentencia dictada en relación al establecimiento por parte de la recurrida del pago de los salarios, al establecer el monto a pagar con la exclusión del salario de eficacia atípica y al indicar erróneamente el salario devengado en el mes de abril el cual era de Bs. 1.610 y no de Bs. 1.820 como se estableció; en último lugar se apeló de la sentencia en cuanto a los parámetros indicados para la realización de la experticia complementaria ordenada puesto que no estaba en duda la exclusión que debía hacerse de Bs. 1.500 por concepto de adelanto de prestaciones sociales, pero objeta que tal deducción se haya ordenado efectuar al final de la determinación del concepto y de los intereses causados, ya que en su criterio debía imputarse este pago a la fecha adecuada en que se canceló y sobre ese monto que resultase una vez hecha la deducción calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria.

En la oportunidad de exponer ante esta alzada, la representación judicial de la parte actora señaló que la sentencia de primera instancia se encontraba ajustada a derecho, que se ejerció adecuadamente el control de las pruebas, que no hubo vicios de fondo y que el a quo entró a valorar el contrato de trabajo de manera exhaustiva por lo que debía declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, condenando al pago de los conceptos de prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, intereses moratorios e indexación judicial.

La apelación de la parte demandada se circunscribe a 4 puntos específicos, a saber: la falta de aplicación por parte de la recurrida de la cláusula prevista en el contrato de trabajo relativa al salario de eficacia atípica; la falta de aplicación del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo y la errónea interpretación de la cláusula del contrato de trabajo relativa a la deducción del preaviso de ley; el establecimiento por parte de la recurrida del pago de los salarios, al establecer el monto a pagar con la exclusión del salario de eficacia atípica y al indicar erróneamente el salario devengado en el mes de abril el cual era de Bs. 1610 y no de Bs. 1.820 y por último en cuanto a los parámetros indicados para la realización de la experticia complementaria ordenada con respecto a la exclusión de Bs. 1.500 por concepto de adelanto de prestaciones sociales, ordenada al final de la determinación del concepto y de los intereses causados.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 65 y 66, del expediente:

De los folios 69 al 115, ambos inclusive, copias al carbón de recibos de pago emitidos por la empresa demandada durante la vigencia de la relación laboral, a favor del accionante, los cuales no fueron impugnados y por lo tanto se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos el salario quincenal percibido siendo el último de ellos de Bs. 1650 (correspondiente a la quincena del 01 al 15 de septiembre de 2009), el pago de conceptos como utilidades anuales, días libres trabajados, descansos compensatorios, bono no salarial, cesta tickets, retroactivo de sueldo abril 2008, así como algunas deducciones legales y convencionales.

De los folios 116 al 188, ambos inclusive, impresiones de documentos electrónicos (e-mails) y que a su vez se solicitó su exhibición por parte de la demandada, se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que el apoderado judicial de la accionada las impugnó por no haber sido promovidas conforme la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas sino como una prueba documental pura y simple, a saber los folios 116, 118, 120, 122, 124, 126, 128, 130, 132, 133, 135, 137, 139, 140, 142, 144, 146, 147, 149, 151, 154, 156, 157, 158, 160, 163, 165, 166, 168, 169, 171, 172, 174, 176, 178, 180, 182, 184, 186 y 187; indicando que las instrumentales restantes (cuadros denominados guardias fines de semana-guardias, etc.) que no contenían firmas ni ningún tipo de identificación, procedía a desconocerlas, es decir las documentales cursantes a los folios 117, 119, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 134, 136, 138, 141, 143, 145, 148, 150, 152, 153, 155, 159, 161, 162, 164, 167, 170, 173, 175, 177, 179, 181, 183, 185 y 188, puesto que no le eran oponibles; en virtud de lo anterior este Tribunal las desecha del material probatorio.

Con relación a la exhibición de los recibos de pago solicitada por la parte actora, observa quien decide de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que la parte demandada expresamente reconoció las copias simples promovidas por aquella, motivo por el cual resultaba innecesaria la exhibición, teniéndose como ciertas las promovidas y en consecuencia se ratifica la valoración que de tales instrumentos se hizo con precedencia.

Con respecto a la exhibición solicitada de los e-mails promovidos, la parte demandada señaló que la promoción de los mismos no se ajustaba a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y sobre su identificación fueron atacadas las documentales acompañadas a tales efectos, asimismo indicó que en todo caso de tener que aplicar la consecuencia jurídica prevista en dicha norma no podía extraerse ni del escrito libelar ni del escrito de promoción de pruebas lo que se pretendía demostrar; al respecto este Tribunal establece que no obstante no haberse exhibido lo requerido, mal puede ser aplicada consecuencia jurídica alguna, toda vez que se evidencia que la parte actora no suministró una afirmación de los datos que conocía acerca del contenido de las documentales, siendo indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido en su promoción con la carga de afirmar los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, como ocurre en el caso de autos, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A.); en consecuencia este Tribunal, no puede tener como ciertas unas instrumentales de las cuales desconoce su contenido. Así se establece.-

Finalmente en referencia a la solicitud de exhibición del Libro de Guardias de los fines de semanas y días de fiestas correspondiente al año 2009, libro de horas extras y feriados y libro de novedades, la parte demandada se excepcionó alegando que ni el Libro de Guardias ni el de novedades no son de los libros que por mandato legal debe llevar obligatoriamente el empleador y mucho menos se indicaron los datos que contienen supuestamente ni se estableció copia que haga presumir que se encontraban en poder de la accionada, asimismo señaló que en la presente causa no fueron reclamadas horas extras ni su incidencia, no se evidencia del texto de la demanda que haya algún tipo de controvertido en relación a las horas extras por lo que consideraba impertinente su exhibición por lo que alega que la no exhibición no podría traer consecuencia jurídica alguna y el mismo argumento fue sostenido en relación al Libro de feriados porque no se alegaron ni indicaron los supuestos días feriados laborados por lo que no podía sustituirse con la exhibición requerida la falta de alegación del actor; este Tribunal reitera el criterio sostenido con respecto a la valoración de la prueba de exhibición solicitada a los e-mails promovidos y por el mismo motivo no puede otorgar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de tener como ciertas unas instrumentales de las cuales desconoce su contenido. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas se promovieron los siguientes medios probatorios:

Marcadas desde el “1” hasta el “14”, cursantes de los folios 196 al 209, ambos inclusive, recibos de pago emitidos por la empresa demandada durante los años 2008 2009, a favor del accionante, los cuales no fueron atacados en la audiencia de juicio y por lo tanto se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos el salario quincenal percibido al mes de enero de 2009 de Bs. 1.250 y a partir del mes de julio de 2009 de Bs. 1.650, siendo éste el último salario de ellos el percibido en la quincena del 01 al 15 de septiembre de 2009, así como el pago de conceptos como utilidades anuales, días libres trabajados, descansos compensatorios, bono no salarial, cesta tickets, retroactivo de sueldo abril 2008, así como algunas deducciones legales y convencionales.

De los folios 210 al 212, ambos inclusive, marcado “C”, contrato de trabajo suscrito entre las partes en fecha 29 de octubre de 2007, mediante el cual se pactaron las condiciones en las cuales se ejecutaría la prestación del servicio y de las que se destaca especialmente la fecha de inicio y el cargo a desempeñar que no se encuentran controvertidos, el salario inicial que percibiría como remuneración de Bs. 1400 mensuales, la estipulación correspondiente a la terminación de la relación laboral y a los derechos que se hubieren causado así como la obligación del preaviso de ley, la posibilidad de excluir de la base de cálculo del salario para el pago de los beneficios legales hasta un 20% del salario convenido (salario de eficacia atípica), la jornada de trabajo que se corresponde con la alegada por la parte demandada así como las labores y actividades que deberá desempeñar el trabajador en función de su cargo y la naturaleza del mismo, observa este Tribunal que el apoderado judicial de la parte actora impugnó esta documental por haber sido promovida en copia simple y el Juez de Primera Instancia la puso a la vista del accionante quien reconoció haberla firmado, por lo cual este Tribunal le confiere pleno valor probatorio a dicha documental conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 213, marcada “D”, original de comunicación de fecha 01 de julio de 2009 suscrita sólo por la parte demandada mediante la cual se le comunica al accionante el incremento salarial que a partir de tal fecha tendría de Bs. 3.300, dicha instrumental se desecha por no ser oponible al actor, en virtud del principio de alteridad.

De los folios 214 al 227, ambos inclusive, marcadas “E”, “F”, “G”, “H” e “I” documentales contentivas de distintas comunicaciones elaboradas por el accionante en su condición de Representante de la empresa demandada como Analista de Higiene y Seguridad Industrial ante autoridades administrativas y terceros, no fueron impugnadas y por lo tanto se les confiere valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer la naturaleza del cargo desempeñado por el actor.

Marcada “J”, de los folios 228 al 230, ambos inclusive, documentales impresas sin firma alguna, que no son oponibles a la parte contra quien se promueven y fueron impugnadas en la audiencia de juicio, en virtud de ello son desechadas del material probatorio.

A los folios 231 y 232, marcada “K”, comprobante de egreso y constancia emitidos en fecha 27 de agosto de 2008, que demuestra el pago al accionante mediante cheque No. 020203 del Banco Banesco por la cantidad de Bs. 1.500 y que se imputa a un anticipo sobre prestaciones sociales, documentales que fueron reconocidas en juicio por el accionante y a las que se les otorga valor probatorio, estableciéndose que el actor recibió Bs. 1.500 por concepto de anticipo de prestaciones sociales.

Marcadas “L”, “M”, “N” y “Ñ”, de los folios 233 al 236, ambos inclusive, documentales en copia simple suscritas por el accionante mediante las cuales se hace constar el recibo de cantidades de dinero a los fines de sufragar diversos gastos y que a decir de la demandada no fueron enterados ni relacionados, se observa que la parte actora las impugnó por ser promovidas en copia simple; no se les otorga valor probatorio motivado a que no fueron ratificadas por algún otro medio de prueba válido.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por concepto de cobro de prestaciones sociales y ordenó en consecuencia el pago de los conceptos de prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas, bono vacacional fraccionado, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, intereses moratorios e indexación judicial.

La apelación de la parte demandada se circunscribe únicamente a 4 puntos específicos, a saber: la falta de aplicación por parte de la recurrida de la cláusula prevista en el contrato de trabajo relativa al salario de eficacia atípica; la falta de aplicación del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo y la errónea interpretación de la cláusula del contrato de trabajo relativa a la deducción del preaviso de ley; el establecimiento por parte de la recurrida del pago de los salarios, al establecer el monto a pagar con la exclusión del salario de eficacia atípica y al indicar erróneamente el salario devengado en el mes de abril el cual era de Bs. 1610 y no de Bs. 1.820 y por último en cuanto a los parámetros indicados para la realización de la experticia complementaria ordenada con respecto a la exclusión de Bs. 1.500 por concepto de adelanto de prestaciones sociales, ordenada al final de la determinación del concepto y de los intereses causados.

Señaló en su motivación la recurrida que quedó demostrado en autos que el último salario devengado por el trabajador fue el alegado por la demandada de Bs. 3.300, es decir, Bs. 110 diarios; que en cuanto el salario de eficacia atípica establecido en la cláusula cuarta del contrato firmado entre el actor y la demanda se desprendía que las partes podrían excluir de la base del cálculo del salario para el pago de todos los beneficios legales allí señalados, hasta un 20% del salario convenido o pactado, pero que no obstante ello no existía en autos prueba alguna en la cual se determinara que efectivamente las partes acordaron dicha exclusión, motivo por el cual estableció que en el salario devengado por el trabajador no se excluiría el salario de eficacia atípica.

Para decidir en relación al primer punto apelado, observa este Juzgado Superior que la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, establece textualmente lo siguiente:

Las partes acuerdan que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 51 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (Salario de Eficacia Atípica); se podrá excluir de la base del cálculo del salario para el pago de todos los beneficios legales como lo son: prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, primas, comisiones, bonificaciones, subsidios, horas extras, bonos nocturnos, bonos de útiles escolares, fondo de ahorro, preaviso e indemnizaciones asociadas al despido injustificado y demás beneficios que revistan carácter salarial hasta un veinte por ciento (20%) del salario convenido o pactado con “EL TRABAJADOR”, en el entendido que el salario mínimo legal decretado por el Ejecutivo Nacional o por la Ley, por resolución del Ministerio del Trabajo, se considerará en su totalidad como base de cálculo de dichos conceptos”.

En lo que se refiere al salario de eficacia atípica el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que:

…Parágrafo Primero.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento(20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones…

La mencionada norma prevé la posibilidad de excluir hasta un 20% por ciento del salario de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, siempre que se haya pactado en la convención colectiva y, en caso de trabajadores no sindicalizados, en los acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo.

Esta exclusión debe respetar en su integridad el salario mínimo nacional y en aquellos trabajadores que devenguen un salario superior al mínimo, se debe respetar el salario percibido para la fecha en que se acuerde la exclusión, de tal manera que la misma se haga sobre un aumento de salario, bien en la oportunidad de acordarla o posterior, en cuyo momento es que se puede aplicar la exclusión por el denominado salario de eficacia atípica, pues, lo contrario sería ir en contra de los principios de irrenunciabilidad y progresividad de los derechos de los trabajadores, protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo.

Al igual que lo señaló la sentencia recurrida, observa este Juzgado Superior que no existe en autos prueba alguna que demuestre que habiendo pactado las partes la posibilidad de dicha exclusión, ya que la cláusula en referencia es una evocación del contenido del artículo, ésta se haya aplicado o materializado en la realidad , a través de un contrato posterior, o cláusula anexa, toda vez que no hay constancia del momento a partir del cual se implementaría ni sobre la base de qué salario devengado, ni tampoco en base a qué porcentaje específico ya que el tope máximo es de 20% pero eso quiere decir que pudiera haberse establecido por un porcentaje menor a ello, lo que a todas luces resulta una incertidumbre, lo que hace aplicable incluso el principio contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la valoración de las pruebas y los hechos, motivo por el cual se confirma el criterio explanado en relación a la no exclusión de parte del salario como salario de eficacia atípica y en consecuencia se considera improcedente el punto apelado. Así se establece.

Con respecto al segundo punto apelado, referido a la falta de aplicación del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo y la errónea interpretación de la cláusula del contrato de trabajo relativa a la deducción del preaviso de ley, observa esta Superioridad que la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, establece en su texto lo siguiente:

Cualquiera de las partes podrá dar por terminado el presente contrato, sin que exista causa alguna que justifique la terminación, en el entendido de que tal decisión no dará lugar a ningún tipo de indemnización, sin perjuicio de los derechos que se hubieren causado en proporción al tiempo trabajado, así como el preaviso correspondiente de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo establece el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo

.

Contraria a la interpretación efectuada por el a quo, este Juzgado Superior considera que la voluntad de las partes al momento de pactar lo contenido en dicha cláusula fue que en caso de terminación del contrato de trabajo sin causa justificada por alguna de las partes, ello no acarrearía ningún tipo de indemnización o especie de sanción adicional, sea de tipo pecuniario o prestacional, distinta a las ya previstas legalmente, como lo sería la indemnización contemplada en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en caso que por voluntad unilateral del empleador se pusiera fin a la relación de trabajo o en el supuesto que fuese el trabajador el que voluntariamente diera por terminado el contrato de trabajo, su obligación de dar al patrono un preaviso conforme lo dispone el artículo 107 ejusdem.

En consecuencia de lo anterior, procede la apelación de la parte demandada con respecto a este punto y a tenor de lo establecido en el literal “c” del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena efectuar la deducción de Bs. 3.300 equivalente a un mes de salario, del monto que resulte antes de calcular los intereses moratorios y la indexación, es decir, el monto que correspondía al actor al finalizar la relación de trabajo por el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales y previa deducción del anticipo de prestaciones sociales por Bs. 1.500 . Así se establece.

En cuanto al tercer punto apelado, relativo al establecimiento por parte de la recurrida del pago de los salarios, al indicar erróneamente el salario devengado en el mes de abril el cual era de Bs. 1610 y no de Bs. 1.820, observa esta Superioridad una vez revisados los términos en que fue dictada la sentencia en Primera Instancia que obedece a un error material de transcripción, ya que se observa claramente de los recibos de pago aportados por ambas partes y plenamente valorados que los salarios devengados en el decurso de la relación laboral fueron los siguientes: Al inicio de la relación laboral un salario de Bs. 1.400,00; a partir del 15-04-2008 un salario de Bs. 1.610,00 (folios 77 y 78); a partir del 01-10-2008 un salario de Bs. 2.500,00 y a partir del 01-07-2009 un salario de Bs.F. 3.300,00 siendo éste el último salario mensual devengado equivalente a Bs. 110 diarios, que es la base de calculo para la determinación de los conceptos condenados de vacaciones, utilidades y bono vacacional fraccionados. Así se establece.

Como último punto apelado por la parte demandada, se sometió a consideración de quien decide la revisión de los parámetros indicados para la realización de la experticia complementaria ordenada con respecto al momento en que debía efectuarse la deducción de Bs. 1.500 por concepto de adelanto de prestaciones sociales; se observa que la recurrida condenó el pago de la prestación de antigüedad y de sus intereses generados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y ordenó que de la cantidad resultante adeudada al trabajador se dedujera la suma de Bs. 1.500,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales que fue admitido por el actor, tal como se desprende de la documental marcada “K”. Este Juzgado Superior modifica el parámetro antes señalado, en virtud que al momento de calcular la antigüedad del actor debe hacerse la deducción correspondiente del adelanto de Bs. 1.500 en el momento histórico que el trabajador lo recibió, esto es, en el mes de agosto de 2008 y no una vez cuantificada la prestación de antigüedad y sus intereses causados, ello para no impactar indebidamente en el capital realmente adeudado por la empresa demandada y de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 108 ejusdem. Así se establece.

En consecuencia de la declaratoria parcialmente con lugar de la apelación interpuesta por la parte demandada, procede el cálculo de los conceptos condenados por el a quo a tenor de los siguientes parámetros:

En cuanto a la Prestación de Antigüedad, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario a considerar para el cálculo de este concepto, será el devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado y su cuantificación se hará a través de una experticia complementaria del fallo que realizará un solo experto contable y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada; el experto deberá tomar en cuenta como fecha de inicio de la relación laboral el 29 de octubre de2007 y la fecha de extinción de la relación de trabajo el 15 de septiembre de 2009, y atenderá a los salarios señalados por las partes en las documentales consignadas a los autos durante el citado período, es decir, Bs. 1.400,00 desde el 29 de octubre de 2007 hasta el 14 de abril de 2008; a partir del 15 de abril de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2008 un salario de Bs. 1.610,00; a partir del 01 de octubre de 2008 un salario de Bs. 2.500,00 y a partir del 01 de julio de 2009 y hasta el 15 de septiembre de 2009 un salario de Bs. 3.300,00 siendo éste el último salario mensual devengado o el equivalente a Bs. 110 diarios; haciendo especial énfasis que el experto designado deberá deducir la suma de Bs. 1.500,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales recibido en fecha 27 de agosto de 2008 en el periodo correspondiente, tal como fue determinado en la parte motiva de la presente decisión, así como lo correspondiente al preaviso no cumplido por el actor de conformidad con lo previsto en el artículo 107 ejusdem, como fue determinado en la parte motiva del presente fallo.

Asimismo, se tomará para el cálculo de las alícuotas correspondientes, las utilidades y el bono vacacional que de conformidad con lo expresamente reconocido por la parte accionada son 70 días y 29 días, respectivamente, por año completo trabajado. Finalmente una vez determinados los salarios y habiéndose efectuado la deducción por el anticipo de prestaciones recibido, deberá el experto calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así determinar la cantidad resultante que por estos conceptos se adeudan al trabajador.

Se ordena el pago correspondiente a Vacaciones fraccionadas (2008-2009), y por cuanto la demandada reconoció que otorgaba al trabajador 21 días, se tomarán estos para determinar la fracción de días de vacaciones que le corresponden, se observa que entre el 29 de octubre de 2008 y el 15 de septiembre de 2009, el actor prestó 10 meses completos de servicio, por lo que la operación aritmética sería: 21 días /12 meses = 1,75 días por mes x 10 meses = 17,5 x el último salario diario de Bs. 110,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 1.925,00.

Asimismo se condena el pago del Bono vacacional fraccionado, y en relación a ello se observa que la demandada reconoce que cancela la cantidad de 29 días por concepto de bono vacacional, en consecuencia y por cuanto prestó servicios durante 10 meses completos en el periodo del 29 de octubre de 2008 al 15 de septiembre de 2009, se efectúa el siguiente cálculo: 29días /12 meses = 2,41 días por mes x 10 meses = 24,1 x el último salario diario de Bs. 110,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.658,33.

Igualmente se condena a la demandada al pago de las Utilidades año 2009, habiendo reconocido la accionada que por este concepto cancela 70 días por año completo trabajado y por cuanto el actor prestó servicios hasta el 15 de septiembre de 2009, le corresponde de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo la fracción de los meses completos trabajados, es decir, 8 meses completos, así tenemos que la operación a efectuar es la siguiente: 70 días/12 meses = 5,83 días por mes x 8 meses = 46,66 días, a razón del salario diario Bs. 110,00, lo que arroja la cantidad de Bs. 5.133,33.

Finalmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionados previa deducción del preaviso no cumplido por el actor, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por el mismo experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución para determinar la prestación de antigüedad y sus intereses, y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, tal como se expuso en la parte motiva del presente fallo.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad y sus intereses, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (15 de septiembre de 2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora los cuales no serán objeto de capitalización. Así se establece.

Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de la corrección monetaria de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (15 de septiembre de 2009) – ya deducido el preaviso- hasta que la sentencia quede definitivamente firme y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada- ya deducido el preaviso- (01 de diciembre de 2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en cuenta para dicho cálculo los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda incoada, modificando la sentencia apelada y en virtud de la naturaleza de la decisión no se condena en costas a la parte demandada recurrente. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 07 de enero de 2011, por la abogado F.Z., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de diciembre de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.L.M., en contra de la sociedad mercantil SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A. TERCERO: Se ordena a la parte demandada cancelar al accionante la cantidad de Bs. 9.716,66 por concepto de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas más la cantidad que resulte por experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar la prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial, según los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de febrero de 2011. AÑOS: 200º y 152º.

J.G.

LA JUEZ

T.M.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 23 de febrero de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

T.M.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2011-000001

JG/TM/ksr.