Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204° y 155°

Caracas, treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014)

EXPEDIENTE N° AP21-R-2014-0001309

PARTE ACTORA: J.J.L., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-15.338.929.-

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.O.S.S. y L.R.S., abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los números: 63.410 y 148.078.-

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: GRUPO T Y T 2000, C.A., Sociedad Mercantil, constituida y debidamente registrada por ante el Registro Mercantil V la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotado bajo el No. 81 del Tomo 936-A, en fecha 19 de Julio del 2.004.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: R.A.V., N.A.S., E.A.O., E.A.V., J.V.N., abogados, inscritos Inpreabogado bajo los números: 1.381, 40.245, 23.506, 10.673, 93.825, respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

Han subido a esta alzada por distribución de fecha 06 de agosto de 2014 las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los abogados María Suazo y J.V.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 63.410 y 93.825, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de fecha 22 de julio del 2014, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda.

En fecha 06 de agosto de 2014, la abogada María Suazo desistió expresamente del recurso de apelación. Asimismo se dio por recibido el presente asunto en fecha 11 de agosto de 2014 y se homologa el referido desistimiento. Posteriormente, en fecha 17 de septiembre de 2014 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el 23 de octubre de 2014, en la cual fue celebrada la misma, donde las partes expusieron los fundamentos de apelación y sus respectivas observaciones. En el mismo acto se dictó el dispositivo oral del fallo, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el cual se declaró Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, confirmando así la decisión del Juzgado de Instancia.

-I-

OBJETO

El presente asunto se circunscribe en el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano J.J.L. contra la entidad de trabajo Grupo T y T 2000, C.A. (Casa Churrasco).

-II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ALZADA

Parte Demandada Recurrente:

La representación judicial de la parte demandada fundamentó su apelación en lo siguiente: la recurrida condena al pago de ciertas cantidades en cuanto a los siguientes conceptos: horas extras, domingos laborados, días de descanso, bono nocturno, utilidades, prestación de antigüedad; así como los intereses e indexación.

Ahora bien, el presente recurso de apelación se circunscribe en dos puntos esenciales: el primero de ellos va referido en cuanto a las horas extras y el segundo a la imprecisión en la que incurre el Juez de instancia, al momento de ordenar la experticia complementaria del fallo, en lo que respecta al cálculo del bono nocturno.

Con respecto a las horas extras, la parte actora en ningún momento llegó a demostrar que se representado haya laborado tales horas extras nocturnas. El Juez se basó en la condena de ese concepto, a raíz de que se exhibió un registro de horas extraordinarias, el cual se encontraba en blanco, es decir, ningún asiento en el mismo, y aplicó la consecuencia del artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras; pero sucede que para que una entidad de trabajo pueda llevar ese libro de horas extras, debe contar con un permiso. Asimismo se observa que el juez a quo cae en incongruencia en la condena del pago de ese concepto, por cuanto de la revisión del folio 124 (valoración de la prueba exhibición de documentos: cartel de horario de trabajo), el juez le dio valor probatorio a esa prueba aún cuando la misma había sido impugnada por la parte actora; pero cuando pasa a decidir sobre la procedencia del pago de horas extras nocturnas (folio 130), considero que cayó en contradicción o incongruencia por cuanto aplicó la consecuencia del artículo 183 ejusdem, en el presente caso, contrariando el criterio establecido por la Sala en Sentencia n° 799, fecha 18/05/09 Sala de Casación Social: en caso de que se alegue el pago de horas extras, se solicite la exhibición del libro de horas extras y el mismo no contenga asiento de tales horas como laboradas, se entiende que no se han laborado dichas horas extras.

Igualmente, la parte actora incurre en incongruencia y esta se evidencia del folio 06 (libelo de demanda): ya que señala 3 jornadas en ese mismo libelo: “en total trabajó 9 horas diarias trabajadas el primer horario en el horario establecido por mi patrono para mi jornada de trabajo en un horario mixto el cual dejó de ser mixto para convertirse en nocturno en virtud de que el horario que laboraba de noche sobre pasaba las cuatro horas nocturnas, dos semanas del mes los días lunes, martes, miércoles, sábado y domingo….” Evidenciándose que incluye en el reclamo de horas nocturnas, el período en que el trabajador se encontraba de vacaciones, así como los días jueves que son sus días de descanso. Además de ello no señala expresamente el salario base para el cálculo de dichas horas extras; por lo cual considero que también se encuentra en incongruencia la parte actora.

Juez dio lectura del folio 132.

Esta representación considera que el a quo dejó una especie de laguna cuando habla del pago del bono nocturno, cuando se evidencia de autos que el mismo fue cancelado. En tal caso lo que se adeude será una diferencia por concepto de bono nocturno en cuanto a estos conceptos.

Juez: Folio 133 del expediente, se condenó una diferencia por concepto de bono nocturno en base al salario mensual (incluye propinas) y no por el salario base como lo canceló la demandada.

Juez: ¿entonces usted lo que está pidiendo es que se recalcule en cuanto a la experticia complementaria del fallo en lo referente al bono nocturno?

Admite la condena del pago de los domingos de descanso.

Observaciones de la Parte Actora No Recurrente:

El demandado en su exposición señala que esta representación debió probar el trabajo de horas extras, siendo que era de mi contraria la carga de probar que no era cierto el tema de las horas extraordinarias, y que nosotros si probamos.

Juez: ¿cómo cumplió con su carga probatoria? Apoderada: solicitamos una exhibición del horario de trabajo y la demandada no lo exhibió en su debida oportunidad.

Con respecto al bono nocturno, considero que la sentencia está ajustada a derecho, por cuanto nosotros demandamos fue la diferencia de tal bono y eso fue lo que condenó la recurrida. Ahora bien, la parte demandada al cancelar dicho bono lo hizo sin incluir la propina como parte del salario, por lo cual se le condenó al pago de la diferencia, en virtud que la propina al tener carácter salarial genera una incidencia en todos los conceptos condenados.

Observaciones del recurrente: insistimos en la no demostración de las horas extras. En cuanto al bono nocturno hubo imprecisión en la condena.

Juez: ¿su defensa se basa en un hecho negativo absoluto? Apoderado: en la contestación negamos de forma pura y simple. Juez: entiendo entonces que estamos en un “exceso legal”. Apoderado: con la entrada de vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, la empresa procedió a adecuar sus horas y por tanto, para poder tener trabajadores con horas extras se debía pedir permiso al órgano competente. Juez: entonces es ¿negativa absoluta o un hecho nuevo? Apoderado: negativa absoluta. Apoderada actora: el trabajador laboró 02 horas extras diarias por dos semanas mensuales. Juez: esa cantidad de horas extras ¿da un total de 100 horas extras anuales doctora? Apoderada actora: no lo sé doctora, no lo calculé.

Lectura del folio 131 de la sentencia sobre las horas extras.

Juez: según lo señalado en el libelo de la demanda, la trabajadora laboraba un total de 07 horas diarias. Lectura del folio 6 libelo con respecto a las horas extras=total de 1.120 horas nocturnas durante la relación laboral.

-III-

DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente demanda inicia en virtud de la Retención de Salarios y Acoso Laboral interpuesta por el ciudadano J.J.L. contra la entidad de trabajo Grupo T y T 2000, C.A. (Casa Churrasco), quien alega en su libelo de demanda, tal como precisó el juez de juicio, lo siguiente:

La representación Judicial de la parte accionante alega que el mismo comenzó a prestar sus servicios personales e ininterrumpidos y bajo relación de dependencia para la empresa GRUPO T Y T 2000 C.A. quien explota el fondo de comercio denominado (CASA CHURRASCO) la cual se dedican a la venta de comidas y bebidas, en fecha 05 de febrero de 2009, desempeñando el cargo de Mesonero cumpliendo una jornada y un horario comprendido de la siguiente manera: Los días lunes, martes, miércoles. Viernes, sábado y domingo: De doce (12:00 m) del medio día a tres (3:00 p.m.) de la tarde y de seis (6:00 p.m) de la tarde a doce (12:00 m) de la media noche, con un día libre a la semana el cual era el día Jueves dos semanas del mes y dos semanas del mes de: lunes, martes, miércoles. Viernes, sábado y domingo: De doce (12:00 m) del medio día a (8:00 p.m) de la noche corrido con el día Jueves libres. Que Devengo como último salario fijo Bs.2.047,00 mensual y que en el momento de recibir el pago firmaba un recibo cuyo original se quedaba en manos de su patrono hasta el año 2009 y a partir de 2012 le era entregado una copia del recibo de pago cuyo salario para ese entonces era de Bs.5.600,00 mas el derecho a percibir propinas a razón de Bs.1.400,00 semanal para un último salario mensual de Bs.7.647,00 hasta el día 18 de febrero de 2013, fecha en la cual renuncio, Que la relación laboral que mantuvo con la entidad de Trabajo accionada tuvo una duración de cuatro (04) años y trece (13) días. Alega esa representación que la empresa accionada no le ha cancelado las Prestaciones Sociales y demás derechos laborales que le corresponde a su representada y como quiera que las gestiones realizadas a los fines de obtener su pago han resultado infructuosas, es por lo que procede a demandar como en efecto lo hace a la entidad de trabajo por los conceptos que le corresponden por la relación laboral que lo unió a esas, empresas siendo negativas todas las gestiones realizada ante la entidad de trabajo GRUPO T Y T 2000 C.A., quien explota el fondo de comercio denominado (CASA CHURRASCO), para que convenga o en su defecto sea condenada a cancelarle a su representada los conceptos y montos que a continuación se detallan:

CONCEPTOS MONTOS RECLAMADOS

PRESTACION ANTIGÜEDAD ACUMULADA

DESDE EL 05-09-2009 HASTA EL 18-02-2013

68.214,40

INTERESES SOBRE

PRESTACIONES SOCIALES

15.743,79

UTILIDADES FRACCIONADAS 2013 637,00

HORAS EXTRAS NOCTURNAS TRABAJADAS

Y NO PAGADAS

28.987,35

DIFERENCIA DE BONO NOCTURNO O

RECARGO SOBRE JORNADA NOCTURNA

30.446,76

PAGO DE DIAS JUEVES DE DESCANSO

NO CANCELADOS DESDE EL 05-2-2009

AL 18-02-2013

46.293,37

DOMINGOS LABORADOS Y NOPAGADOS 60.643,20

TOTAL RECLAMADO 250.965,87

Finalmente solicita la cancelación de intereses moratorios, indexación judicial, costas.

Siendo el día lunes 28 de abril de 2014, la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, el abogado J.V. inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 93.825, en la cual consignó escrito constante de siete (07) folios útiles, en el cual indicaba lo siguiente:

HECHOS ADMITIDOS

La representación judicial de la parte demandada admite como cierto que el demandante ingreso a prestar servicios para su representada en calidad de AYUDANTE DE MESONERO en fecha '5 de Febrero del año 2.009.- Admite que el demandante RENUNCIO al cargo que venía desempeñando como AYUDANTE DE MESONERO en fecha 18 de Febrero del año 2.013.- Admite que el hoy demandante librara los días JUEVES de cada semana, durante el ínterin del vinculo laboral que lo unió para con su representada circunstancia que se mantuvo desde el inicio de sus labores hasta la Culminación del vinculo laboral por renuncia el 18-02-2013. Admite que el demandante devengaba por concepto de salario el mínimo legal establecido por el Ejecutivo Nacional, más propinas de conformidad con la tasación establecida en el Contrato de Trabajo.

HECHOS EXPRESAMENTE NEGADOS

La representación judicial de la parte demandada Niega, rechaza y contradice que el hoy demandante prestase servicios para su representada como MESONERO, lo cierto es que el mismo se desempeñaba como AYUDANTE DE MESONERO.-

Niega, rechaza y contradice que el demandante hubiese devengado un salario fijo mensual de Bs. 7.647,00, tal y como lo pretende hacer ver el mismo en el texto libelar, a tales efectos esa representación invoca el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA, sobre la base de los recibos consignados por la representación de la parte actora, así como de las pruebas aportadas por esa representación judicial y en donde se evidencia el ultimo de los recibos por concepto de recibir propinas, que al mismo se le cancelo afectivamente para el periodo del 11/02/2.013 al 17/02/2.013, la cantidad de Bs. 211,18, semanal, monto este que al dividir entre siete (7), y posteriormente llevarlo al monto definitivo mensual percibido, lo que arroja un total por concepto de propina de Bs. 905,05, monto este que al ser sumado al mínimo vigente y que efectivamente percibía (Bs. 2.047,00), da un total efectivamente devengado por (Bs. 2.952,05), mensuales.-

Niega, rechaza y contradice de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por el demandante en el libelo de demanda.

-IV-

CARGA PROBATORIA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

En el presente caso tenemos que, tanto de la revisión de las actas procesales como de la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, se evidencia que la controversia está centrada en la procedencia o no del pago de las horas extraordinarias y la imprecisión por parte de la recurrida que ordena la practica de experticia complementaria del fallo, en virtud de la condena del bono nocturno, basándose en salarios errados a consideración del recurrente. Ahora bien, vistos los límites de la apelación, y de acuerdo a la forma en la que se dio contestación a la demanda, corresponde la carga de la prueba a la parte demandada.

Establecido lo anterior, pasa esta Juzgadora a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según lo indicado en la audiencia de alzada y conforme a las reglas de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-V-

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Folio 83 al 88 de la pieza principal, anexos marcados con las letras “A”, “A1”, “A2”, “A3”, “A4”, “A5”, constantes de recibos de pago semanales, de los cuales se evidencia el pago por conceptos de días trabajados, días feriados, días de descanso, bono nocturno, domingo y feriados; así como las deducciones establecidas por ley. Tales documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandada, por lo cual se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos

La parte actora solicitó en su escrito de pruebas la exhibición de los siguientes originales:

1. - Recibos de pago a fin de evidenciar el salario básico devengado por el trabajador desde el 05/02/2009 hasta el 18/02/2013;

2. - Recibos de pago o cartel de salario por derecho a percibir propina;

3. - Horario de trabajo;

4. - Libro de Horas Extras.

   En este sentido la representación judicial de la parte demandada señaló que los recibos de pago originales fueron consignados como medio de prueba, lo cual fue verificado y comprobado por quien sentencia, que constan en el cuaderno de recaudos N° 1 del expediente. Con respecto al derecho de percibir propina la representación judicial de la parte demandada señaló que ese hecho esta admitido y que consignó contrato de trabajo en el cual se tazó la propina, así como los recibos cursantes al folio 249 al 433 del cuaderno de recaudos N° 1, del cual se evidencia que la misma era variable. Se le da valor probatorio por cuanto no ser contrario a derecho. Así se establece.-

   En cuanto al horario de trabajo, la representación judicial de la parte demandada exhibió el mismo y lo consignó a los autos. La parte actora los impugnó por cuanto el mismo fue tramitado posterior al egreso del trabajador. Al respecto esta sentenciadora debe señalar que tal horario no le puede ser opuesto a la jornada indicada en el libelo por la demanda, en virtud que el mismo fue modificado en fecha posterior a la terminación de la relación de trabajo tal y como se evidencia de la fecha de la solicitud de ajuste con respecto a la fecha de terminación de la relación con el hoy accionante, por lo que mal que bien se podría establecer con dicha documental la jornada a partir de ese momento, pero no para el momento en que laboraba el actor, y menos aún establecer que dicho horario puede ser aplicable durante toda la relación de trabajo, así como se solicitó en la contestación de la demanda; es por ello, que este Tribunal desecha el referido horario, por cuanto no aporta nada al controvertido. Así se establece.-

   En cuanto al libro de horas extras exhibido, en virtud que el mismo no resulta relevante para la resolución de la presente controversia, se desecha del material probatorio. Así se establece.-

   Testimoniales

   La parte actora promovió a los ciudadanos L.A.P., J.T. y D.J.P.Z., en calidad de testigos los cuales no comparecieron a la audiencia por lo cual se tienen como desiertos. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Documentales

   Folio 02 al 446 del cuaderno de recaudos N° 1, anexos marcados con las letras “A”, “B”, “C”, “D” y “E”, correspondientes al contrato de trabajo suscrito por las partes, recibos de pago originales; de los mismos se evidencia las condiciones de trabajo y el salario del trabajador.

   En cuanto al contrato de trabajo, en virtud que en el presente caso no se está controvertida la existencia de la relación laboral, se desecha del material probatorio. Así se establece.-

   En cuanto a los recibos de pago, se da por reproducida la valoración que le fue dada por este Tribunal en lo que respecta a la prueba de exhibición promovida por la parte demandante. Así se establece.-

   -VI-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizados como han sido los elementos que componen las actas procesales, así como la audiencia de juicio y la audiencia celebrada ante esta Alzada, este Tribunal procede a pronunciarse sobre los puntos de apelación presentados por las partes, en los siguientes términos:

   El primer punto de apelación estaba referido a si íbamos a delimitar si se trata de los conceptos exorbitantes por negativa absoluta, el no haberse causado las horas extras nocturnas porque el trabajador nunca las laboró, es decir, se invierte la carga de la prueba o si por el contrario, la parte demandada al hacer uso de su defensa conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, imputó un hecho nuevo con lo cual si asumía la carga probatoria. Esos son los dos escenarios que se plantean en el presente caso.

   El segundo punto de apelación está referido a la imprecisión en como debería cancelarse la diferencia del bono nocturno; ahora bien, este Tribunal en vez de considerarlo un punto de apelación directa en cuanto a la negativa del concepto; lo que hará es considerarlo como una ampliación de la determinación de la condena del bono nocturno para la experticia complementaria del fallo y no como un punto de apelación autónomo.

   Observa quien decide que la parte demandada argumenta su apelación en el hecho de que el juez a quo condena en su sentencia a pagar por concepto de horas extraordinarias nocturnas, hasta un máximo de cien (100) horas por año, lo que a su decir no esta demostrado en el expediente, y que entonces estaría incurriendo el juez en un exceso legal al declarar que las mismas están demostradas; siendo que la carga de probar la existencia o no de las horas extras le correspondía era al actora y no a su representada como estableció la recurrida.

   Del análisis de la sentencia de instancia, vale destacar que el juez muy someramente, pareciera que distribuye la carga de la prueba al actor, y señala con base a la equidad y la valoración del acervo probatorio, que la carga de probar lo alegado corresponde al actor, pero que de la lectura de la sentencia se ve flexibilizado tal criterio, al indicar que la demandada no asumió la carga probatoria; quedando entonces en una contradicción. A criterio de esta sentenciadora, era la parte demandada quien tenía la carga de probar, por lo que el juez de juicio conforme a la equidad lo que hizo fue flexibilizar ese punto y evidenció entonces que la demandada no asumió la carga de probar lo que alegó, con lo cual entraríamos en una contradicción en cuanto a la determinación de la carga de la prueba conforme a lo alegado por las partes en autos.

   Leído y revisado como ha sido el libelo de la demanda, se observa que la actora diferenció unas jornadas específicas y señaló que en esas jornadas durante dos semanas al mes, el trabajador realizaba labores que se extendían por dos horas extras a su jornada normal, la cual era mixta, y que al ejecutar dichas horas extras, pasaban a ser nocturnas, conforme a lo establecido en la ley. La sumatoria de esas horas extraordinarias laboradas anualmente durante la relación laboral iban más allá de las establecidas por la ley, por lo cual ella lo llevó hasta ese máximo por año, que fue lo que solicitó en la demanda.

   Ahora bien, con respecto de los excesos, específicamente las horas extras, esta alzada observa lo expuesto por la sentencia de juicio así como la defensa expresa de la contestación de la demanda. Tenemos:

   “EN CUANTO A LAS HORAS EXTRAS NOCTURNAS TRABAJADAS Y NO PAGADAS

   La representación judicial de la parte actora señala que la demandada le adeuda a su representada un total de 1.190 horas extraordinarias nocturnas, trabajadas los días lunes, martes, miércoles, viernes, sábado y domingos cada dos semanas, equivalente a 2 horas extras nocturna diaria, pero que a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 207 de la ley Orgánica del Trabajo Ley derogada ahora artículo 178 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo demanda solo las 100 horas extras de ley solicitando se acuerden la totalidad de las horas extras reclamadas por cuatro años y seis meses equivalentes a 404,16 horas extras nocturnas, y cuyas horas extras fueron negadas en su totalidad por la parte demandada, al respecto observa este sentenciador que si bien es cierto que la parte demandada exhibió libro de horas extras no es menos cierto que los mismo no contenían un registro de las horas extras laboradas por el trabajador es decir, estaba en blanco, lo cual este sentenciador no puede apreciar y es como si no lo llevara ya que no presenta ningún registro desde la fecha de inicio de la relación laboral del demandante hasta su egreso de la entidad de trabajo demandada por lo tanto mal puede apreciar este sentenciador tal exhibición, así mismo la demandada exhibió un horario de trabajo que fue presentado ante la Inspectoría de trabajo posterior a la fecha de la terminación de la relación laboral y el cual fue impugnado por la parte demandante, de este modo, sea activado a favor del demandante, lo cual resulta demasiado claro en el presente caso y se explica de seguidas: El artículo 183 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras señala expresamente como supuesto de hecho para la activación de la presunción iuris tantum, que el patrono o patrona que utilice horas extras en la entidad de trabajo de la cual es titular y se desencadene el proceso productivo, por mandato legal deberá llevar un registro de dichos exorbitantes en los cuales se registre el quantum de dichas horas, los trabajadores que participaron en esas jornadas extraordinarias, y la remuneración particular que haya pagado a cada trabajador y/o trabajadora:

   ….Artículo 183. Todo patrono y patrona llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en la entidad de trabajo; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores y las trabajadoras que las realizaron; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador y trabajadora. En caso de no existir dicho registro o de no llevarse de conformidad con lo establecido en esta Ley, sus reglamentos y resoluciones, se presumen ciertos, hasta prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores y las trabajadoras sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias, así como sobre la remuneración y beneficios sociales percibidos por ello. …

   En la postura que aquí se adopta, nótese como el segundo aparte de la norma establece que, frente a la inexistencia de dicho registro, o la impericia del obligado frente a la ley y su reglamento en su anotación o asiento, indefectiblemente configura una sanción que, en ausencia de prueba en contrario, hace prosperar la suposición de que todo lo alegado por el trabajador es cierto, pero solo dentro de los límites que señala el primer parágrafo de dicho dispositivo, es decir, las condiciones aplicativas o supuestos de: (…) las horas extraordinarias utilizadas en la entidad de trabajo; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores y trabajadoras que las realizaron; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador o trabajadora(…) los cuales, evidentemente prosperan en los casos de patronos que hagan trabajar a sus empleados por un tiempo adicional a su jornada ordinaria de trabajo y no lleven el registro de ley, o llevándolo, lo hagan de manera torpe por descuidar los dispositivos legales.

   De manera pues que, se nos presenta una clara confrontación entre la carga probatoria trasladada al actor de la pretensión y que deviene del hecho negativo absoluto opuesto por la demandada vs., la carga que tendría esta ultima de exhibir unos instrumentos que acrediten lo que supuestamente según ella, nunca ocurrió. En tal sentido, y sin ánimo de trabar una antinomia jurídica estéril por exceso de “derecho procesal”, debe este Juzgador aplicar la equidad por órgano de la sana crítica en la resolución de la cuestión, por lo tanto mal puede pretender la parte demandada que se tengan por exhibidos unos libros que contravienen la norma así como un horario no tramitado ante la Inspectoría del Trabajo dentro del tiempo de servicio del demandante, para pretender aplicárselo al caso bajo estudio toda vez que el referido horario establecido debe regir a partir de la fecha de su presentación y formalización ante la empresa y no para la fecha que duro la relación laboral entre el demandante y la entidad de trabajo demandada, por lo tanto queda como cierto horario y la jornada de trabajo alegados por la parte demandante en su libelo de demanda. En consecuencia, se ordena el pago de las horas extraordinarias, hasta un máximo de cien (100) por año; motivos por el cual, el experto contable que ha de realizar la experticia complementaria del fallo, deberá hacer una adecuación de las horas extras, al periodo de tiempo efectivamente trabajado, es decir, por un año completamente trabajado corresponde 100 horas extras, y en caso de no llegar al año efectivamente laborado, hacer la debida adecuación de manera proporcional, es decir, considerar que si el limite máximo es de 100 horas anuales, los períodos o fracción equivalente a un numero de meses inferiores a un año, será prorrateados en consideración al estándar de cien horas por años. En consideración a lo antes expuestos. ASI SE ESTABLECE.

   Contestación:

   “(…) Rechazamos, negamos y contradecimos por ser falso de toda falsedad que el hoy accionante hubiese laborado una jornada de trabajo de 12:00m a 03:00pm, y de 07:00pm a 12:00pm, como falsamente lo pretende hacer ver él mismo en el texto libelar. Lo cierto es ciudadano (a) Juez (a) que el hoy accionante efectivamente laboró desde su fecha de inicio 05/02/2009 hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo en fecha 18/02/2013, es decir, siete (7) horas diarias los días Lunes, Martes, Miércoles, Viernes Sábado y Domingo de cada semana, librando los días Jueves.-“ (folio 97)

   (…) Rechazamos, negamos y contradecimos por ser falso de toda falsedad que al hoy accionante le correspondan la cantidad de Bs. 28.987,35 por concepto de Horas Extraordinarias Nocturnas, tal y como falsamente pretende hacer ver el mismo en el texto libelar. Es el caso ciudadano (a) Juez (a), en virtud del tipo de jornada que desempeñaba (Mixta), tal y como la señaláramos con anterioridad, de 12:00m a 03:00pm y de 07:00pm a 11:00pm, es decir, siete (7) horas diarias, en modo alguno se generan Horas Extras, de ello es claro que mí patrocinada no adeude tal concepto, y en consecuencia improcedente que al hoy accionante le correspondan la cantidad de Bs. 28.987,35, por concepto de Horas Extraordinarias Nocturnas, tal y como falsamente pretende hacer ver él mismo en el texto libelar.-“ (folio 99)

   La jornada que había que demostrar es la que alegó la parte demandada, por cuanto indicó una jornada distinta a la que estableció la actora, es decir, realmente no existió una negativa absoluta, sino que lo que hubo fue la alegación de un hecho nuevo que no fue probado y por tanto, recae la carga de probar lo alegado sobre la demandada, quien no cumplió.

   Teniendo que la negativa absoluta es la que se agota en sí misma, es decir, cuando se dice “nunca” trabajó horas extras, entendiéndose que tal actividad no existió en el mundo jurídico en una hora diferente a la pactada por las partes; al revisar la contestación de la demanda, se tiene que no hubo tal negativa absoluta sino que lo que ocurrió fue la alegación de una jornada distinta por parte de la entidad de trabajo, por lo cual mal podría decirse que se dio una inversión en lo que es la distribución de la carga probatoria, ya que lo que se alegó no fue la no existencia de la actividad sino que la misma se realizó en una jornada diferente a la establecida por la parte actora en el escrito libelar. Todo ello se evidencia de la defensa opuesta por la accionada en la contestación de la demandada cursante del folio 95 al 101, de la cual se extrae lo siguiente:

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde el año 2002, ha venido reiterando el criterio de que “las negativas absolutas que se agotasen en sí mismas, como en el hecho de no haber laborado nunca horas extras, invertían la carga de la prueba de los hechor controvertidos, recayendo sobre el trabajador; fase excepcional en el procedimiento laboral por cuanto normalmente la misma recae en cabeza del patrono.”

   Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

   “… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

   Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.

   En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada. (negrillas y subrayado de esta alzada)

   Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil siete (2007), en el caso: H.R., contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:

   En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

   De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

   Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

   En sentencia de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002), en el expediente signado con el N° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

   …A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del p.d.a. constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del p.d.a. no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

   El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 1962, p.334).

   La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el p.d.a. constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al p.d.a. constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados.

   En el presente caso, esta Sala observa que el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano O.H. sin que existieran en autos elementos de convicción suficientes. El pretendiente no probó la violación de ningún derecho constitucional ni la posibilidad de que ésta ocurriera. No obstante, el juez a quo declaró con lugar esta solicitud de amparo constitucional con base en hechos no probados. De tal manera, el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda incurrió en una actuación contraria al debido proceso legal. En este sentido, la Sala confirma la revocatoria de la sentencia dictada el 07.03.01 por el mencionado Juzgado de Municipio y la declaratoria de improcedencia de esta solicitud de amparo constitucional pronunciada el 27.06.01 por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo…

   .

   Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de alegatos o de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. Así se establece.-

   Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos ut supra, por lo que esta alzada evidencia que corresponde a la parte demandada aportar las pruebas sobre los hechos nuevos de defensa en este caso el horario expuesto como defensa, y mediante el cual pretendió negar el argumento de la jornada del actor, y las pretendidas horas extras; pero para nada aportó prueba alguna de esa supuesta jornada distinta a la señalada por la parte actora; por lo cual observa esta juzgadora que la parte demandada no demostró la jornada expuesta de 12:00 m a 03:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. y por tanto admitida por vía de consecuencia a la luz del artículo 135 de la LOPT, la reseñada por el actor de 12:00 m a 03:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 12:00 p.m.

   Bajo tal determinación debe esta alzada aplicar el criterio de la Sala Social expuesto en la sentencia número 268 de fecha 10 de mayo 2013, CONSULTORES KONI, C.A. y BINGO LA TRINIDAD, C.A., en la cual la Sala determinó:

   (…)2) Horas extras nocturnas:

   Reclama la actora en su escrito libelar, la cantidad de un mil quinientas cuarenta y dos (1.542) horas extras en jornada nocturna, las cuales surgen como consecuencia de haber alegado que cumplía, desde el inicio de la relación laboral -el 18 de febrero de 2006- una jornada de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, de martes a domingo, siendo el lunes su día de descanso, y a partir del primero de junio de 2007 y hasta la fecha de terminación de la relación -21 de diciembre de 2008- una jornada de miércoles a domingo en un horario de 3:00 p.m., a 12:00 de la noche, descansando los días lunes y martes, sin recibir pago alguno durante la relación laboral por horas extras nocturnas. Por su parte, las codemandadas en su contestación rechazaron la jornada laboral señalada por la actora alegando que la misma laboró básicamente de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas, limitándose simplemente en su contestación a rechazar la totalidad de las horas extras reclamadas, sin alegar cuál era el horario cumplido por la reclamante, el cual permitiera determinar sí en efecto, la actora laboró las horas reclamadas.

   Así las cosas, correspondía a la demandante demostrar que ciertamente laboró desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 21 de diciembre de 2008 en la jornada comprendida entre las 3:00 p.m. y las 12:00 a.m., pues siendo extraordinario el pago reclamado ha debido probar que trabajó en las condiciones alegadas, lo cual no se evidencia de los autos, no obstante, al no haber demostrado las empresas codemandadas el horario de trabajo en el cual la demandante prestó sus servicios durante la relación laboral, debe tenerse por cierta la jornada señalada por la parte actora en su libelo, resultando procedente las horas extras reclamadas.

   No obstante lo anterior, a los fines de evitar una infracción a la prohibición de reformatio in peius, en virtud de que la parte recurrente es la empresa demandada, se ordena el pago de las horas extras en los mismos términos acordados por el sentenciador de alzada, es decir, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual establece un límite legal de hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por cada año…”

   En conclusión, ha sido criterio reiterado de la Sala decir que, las horas extras son jornadas extraordinarias de la relación de patrono-trabajador, y que bajo la teoría de los excesos, al ser negados ciertos hechos en forma absoluta, se entiende que los mismos no existieron en el mundo jurídico; cosa distinta a lo ocurrido en el presente caso, cuando al negar las horas extras, esa negativa viene condicionada con una jornada distinta, ya que la parte actora alegó una jornada y la parte demandada la negó e indicó otra jornada, la cual ésta debió probar y que en la práctica no ocurrió; y al no cumplir con su carga de probar lo alegado, se debe aplicar la consecuencia jurídica de tal omisión, tal y como lo establece el artículo 135 ejusdem; es en virtud de ello que este Tribunal debe declarar SIN LUGAR este aspecto de la apelación interpuesto de la parte demandada contra la sentencia de instancia. Así se decide.-

   Por otro lado, en virtud de la admisión de la propia demandada de que se adeuda una diferencia por concepto de bono nocturno, es alzada observa que la sentencia de instancia:

   “…EN CUANTO AL PAGO DE BONO NOCTURNO DESDE EL 05-2-2009 AL 18-02-2013

   Alego la representación judicial de la parte actora que cuando le cancelaron este concepto a su representado se lo pagaron con un salario incorrecto ya que se lo pagaron con el salario básico sin incluir el monto devengado por derecho a percibir propinas, en este sentido como ya se ha explicado anteriormente, estos conceptos se cancelaron con el salario básico y no con el salario normal, motivo por el cual la demandada debe pagar la diferencia de estos conceptos en base al salario normal devengado por el trabajador para el momento de nacerle este derecho, cuya diferencia será calculada por el experto encargado de realizar la experticia contable del fallo a través de la verificación que hará de los recibos de pago que se encuentran en los autos. Así se establece.

   Ahora bien, se evidencia que la sentencia de instancia condena el bono nocturno será del 30% del recargo del salario normal, el cual quedo establecido en el sueldo básico mínimo nacional más la tasación de la propina, por lo cual se deja constancia que de que efectivamente como lo indicó el juez de instancia y así fue admitido por la demandada, existe un diferencial por este concepto, para lo cual se confirma la sentencia en cuanto a que dicho concepto será calculado por un experto que determine como se indicó supra, el recargo del 30% del salario normal del trabajador devengado en el decurso de la relación laboral, en consecuencia, se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo.

   Se condena a la parte demandada a los siguientes conceptos:

   HORAS EXTRAORDINARIAS, hasta un máximo de cien (100) por año; motivos por el cual, el experto contable que ha de realizar la experticia complementaria del fallo, deberá hacer una adecuación de las horas extras, al periodo de tiempo efectivamente trabajado, es decir, por un año completamente trabajado corresponde 100 horas extras, y en caso de no llegar al año efectivamente laborado, hacer la debida adecuación de manera proporcional, es decir, considerar que si el limite máximo es de 100 horas anuales, los períodos o fracción equivalente a un numero de meses inferiores a un año, será prorrateados en consideración al estándar de cien horas por años.

   EN CUANTO AL PAGO DE DIAS JUEVES DE DESCANSO NO CANCELADOS DESDE EL 05-2-2009 AL 18-02-2013; y DMINGOS LABORADOS Y NO PAGADOS

   Señala la representación judicial de la parte actora que durante toda la relación laboral no le fueron cancelados los días de descanso y que por lo tanto la demandada le adeuda 206 días a razón del último salario diario a lo que la parte demandada negó adeudarle tal concepto por cuanto refiere habérselo cancelado. Así mismo señalo que los domingos laborados no le fueron pagados con el salario correspondiente y sin inclusión de las propinas.

   En este sentido observa este sentenciador de una revisión efectuada al cuaderno de recaudos Nº 1 que de los recibos de pago cursantes desde el 74 al 247 que comprenden los pagos semanales efectuados al trabajador desde febrero del año 2009 hasta mayo del año 2012 no reflejan el pago de día de descanso ni de domingos, caso contrario a los recibos de pago cursantes de los folios 04 al 73 del referido cuaderno y que comprenden los pagos semanales efectuados al trabajador desde junio del año 2012 hasta febrero del año 2013, por lo tanto es evidente que existe una deuda a favor del demandante pero respecto al periodo que rige desde febrero del año 2009 hasta mayo del año 2012. Así mismo se observa respecto a el periodo que le fueron cancelados estos conceptos , es decir, desde junio del año 2012 hasta febrero del año 2013, que los recibos de pago reflejan haberle realizado este pago en base al salario mínimo lo que genera una diferencia, en consecuencia se deja expresamente establecido que en lo atinente al reclamo del pago de los días de descanso y días domingos laborados y no pagados este Tribunal declara procedente la reclamación de este concepto y en consecuencia ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable quien deberá tomar en consideración el salario normal progresivo histórico devengado por el trabajador, con inclusión del salario mínimo, las propinas, bono nocturno, horas extras, domingos desde febrero del año 2009, hasta febrero del año 2013. En el caso del pago de los domingos se le deben aplicar el recargo del 50% el salario fijo más lo que percibía el trabajador por propinas, bono nocturno, y por horas extras. Igualmente deberá cuantificar el experto contable todo lo percibido por el demandante por estos conceptos de acuerdo a lo reflejado en los recibos de pago y decidirlos del total cuantificado. Así se establece.

   EL BONO NOCTURNO:

   Será del 30% del recargo del salario normal, el cual quedo establecido en el sueldo básico mínimo nacional más la tasación de la propina, por lo cual se deja constancia que de que efectivamente como lo indicó el juez de instancia y así fue admitido por la demandada, existe un diferencial por este concepto, para lo cual se confirma la sentencia en cuanto a que dicho concepto será calculado por un experto que determine como se indicó supra, el recargo del 30% del salario normal del trabajador devengado en el decurso de la relación laboral, en consecuencia, se ordena la práctica de la experticia complementaria del fallo.

   EN CUANTO AL PAGO DE UTILIDADES FRACCIONADAS PERIODO 2013

   Observa Este sentenciador que la parte demandada no trajo a los autos medio probatorio alguno a través del cual demostrara su pago por lo tanto prospera tal concepto en base a 30 días anuales de utilidades conforme a los artículo 130 y 131 de la LOTTT, se ordena, que el experto contable asignado para realizar la experticia complementaria del fallo determine el ultimo salario normal devengado para el calculo del presente concepto. Así se establece.

   EN CUANTO AL PAGO DE LA PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD

   Con relación al reclamo relativo a la prestación por antigüedad, se observa que no se demostró su pago, motivo por el cual resulta procedente la cancelación de la prestación por antigüedad desde el mes de febrero de 2009 hasta febrero de 2013. Para determinar el monto adeudado por este concepto, deberán realizarse, mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto designado para ello deberá aplicar los parámetros establecidos a continuación: 1.- Deberá determinar el salario correspondiente por cada periodo en que nazca el derecho de acuerdo a las incidencias salariales descritas anteriormente, es decir, un salario conformado por una parte fija (salario mínimo vigente en cada período), la propina equivalente a Bs. 905,05 mensual, con la inclusión de las alícuotas por concepto de bono vacacional a razón de 07 días de salario anual más 01 día por cada año de servicio, conforme a lo reflejado en los recibos de pago y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario anual conforme a lo reflejado en los recibos de pago, así como la incidencia de 50% de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria por concepto de horas extras laboradas, más la incidencia del 30% por concepto de bono nocturno reflejado en los recibos de pago, así como la incidencia de 50% de recargo, sobre el salario ordinario, mas días de descanso.

2. - Cuantificas la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con lo estipulado en el artículo 142 literales “a”, “b” y “c” de Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, de seguidas a los fines de establecer cual de los dos sistemas resulta mas beneficioso para el trabajador, es decir, si el sistema Calculo Prestaciones Antigüedad según el sistema acumulativo ó el sistema de Calculo Prestaciones de Antigüedad según el sistema retroactivo por 30 días por año con impacto al ultimo salario integral. Así se decide.-

   EN CUANTO A LOS INTERESES E INDEXACIÓN:

   Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 141 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad de los accionantes. ASI SE ESTABLECE.

   Se condena al pago de los intereses moratorios conforme a lo establecido en el articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 141 de la LOTTT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda (18-02-2013), hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

   De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 141 de la LOTTT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (18-02-2013), y el resto de los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la entidad de trabajo demandad (31-10-2013) hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

   Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (23-03-2013), hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la L.O.P.T., desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

   Así mismo, considera este sentenciador, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda. ASI SE ESTABLECE.

   -VII-

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada GRUPO T Y T 2000, C.A., contra la decisión de fecha veintidós (22) de julio de dos mi catorce (2014) emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano J.J.L. en contra de las empresa “GRUPO T 2000, C.A.(CASA CHURRASCO)” ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: SE CONDENA a la empresa demandada el pago las prestaciones sociales y conceptos laborales, en los términos de la parte motiva del presente fallo, todo lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo. Se CONFIRMA por otros motivos la sentencia de instancia. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dado, firmado y sellado en la Sala del Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014)

   F.I.H.L..

   Juez Titular

   La Secretaria

   Abg. Ana Victoria Barreto

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   La Secretaria

   Abg. Ana Victoria Barreto

   ASUNTO: AP21-R-2014-001309

   FIHL/DAPC.-