Decisión nº PJ0042011000047 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 16 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011).

200º y 151º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2010-000181.

DEMANDANTE: J.C.H.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-17.004.315.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados L.G.P.T., S.M.V.A. y R.V.M.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 110.678, 134.002 y 136.911, respectivamente.

DEMANDADA: CONSTRUCTORA WES, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 21/09/2000, anotada bajo el Nro.- 34, Tomo 7-B, representada legalmente por el ciudadano W.E.S.D., titular de la cédula de identidad Nro.- V-10.725.552.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogado Á.R.B.U., inscrito en el Inpreabogado el Nro.- 96.215.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero, por el abogado KUIS G.P.T. actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante y el segundo por el profesional del derecho Á.R.B.U. en su condición de representante judicial de la parte demandada en la presente causa (F.04 y 08 de la II pieza), contra la decisión publicada en fecha 21/10/2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare que declaró SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por la parte demandada CONSTRUCTORA WES y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano J.C.H.Y., contra CONSTRUCTORA WES, motivo: Cobro de prestaciones sociales e Indemnizaciones laborales, en consecuencia, le ordena a la demandada pagar al accionante la cantidad de Bs. 8.273.87 más los intereses de mora y la indexación monetaria (F.173 al 213 de la I pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 27/01/2010, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por el abogado L.G.P.T., actuando en su condición de co-apoderado judicial del demandante, ciudadano J.C.H.Y., contra la firma personal CONSTRUCTORA WES, la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, el cual procedió a la admisión del libelo de la demanda en fecha 28/01/2010 (F.42 de la I pieza), librándose la notificación conducente, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la respectiva notificación, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Como complemento a lo señalado, en fecha 22/06/2010, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar; a la cual comparecieron ambas partes, quienes, previa anuencia del Juez, consignaron sus escritos de promoción de pruebas y anexos respectivos, prolongándose la misma para el día 13/07/2010, fecha en la cual, aun y cuando el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones, alegatos y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, se dio por concluida la fase de medicación y se ordena la remisión del asunto al Juez de Juicio, así como incorporar al expediente pruebas promovidas por las partes en su oportunidad legal; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F.93 de la I pieza).

Subsiguientemente, en fecha 20/07/2010, el abogado Á.R.B.U., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, consigna escrito de contestación de demanda (F.132 al 147 de la I pieza).

A la postre, en fecha 21/07/2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordena remitir el presente asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare (F.148 de la I pieza); cuya Juez lo recibe en fecha 23/07/2010 (F.150 de la I pieza) procediendo en fecha 28/07/2010, a admitir las pruebas promovidas por las partes (F.151 al 153 de la I pieza), fijando, por auto separado, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y pública de juicio para el día 02/09/2010 (F.155 al 31 de la I pieza); siendo reprogramada la misma para el día 14/10/2010, a las 10:00 a.m. (F.165 de la I pieza).

Así las cosas, en fecha 14/10/2010, tuvo lugar el Inicio de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, a la cual comparecieron las partes, se procedió a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, las partes procedieron ha hacer las correspondientes observaciones a las mismas y efectuaron sus conclusiones, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual; oportunidad en la cual la Juez a quo declaró SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por la parte demandada CONSTRUCTORA WES y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano J.C.H.Y., contra CONSTRUCTORA WES, motivo: Cobro de prestaciones sociales e Indemnizaciones laborales (F.166 y 172 de la I pieza); publicándose el texto íntegro del fallo emitido, en fecha 21/10/2010 (F.173 al 213 de la I pieza).

Posteriormente, se observa que en fechas 25/10/2010 y 27/10/2010, los abogados L.G.P.T. y A.R.B.U., representantes judiciales de la parte accionada y accionante, respectivamente, interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión (F.04 y 08 e la II pieza), siendo oído los mismos por la Juez recurrida, a ambos efectos, el día 29/10/2010, ordenando ka remisión del expediente a esta superioridad a los fines legales de rigor (F.09 de la II pieza).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 11/01/2011, se procedió a fijar, por auto separado de fecha 18/01/2011, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación para el día 27/01/2011, a las 08:45 a.m., (F.12 de la II pieza); a la cual hicieron acto de presencia las representaciones judiciales de las partes recurrentes quienes expusieron sus alegatos y defensa; difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el cuarto día hábil siguiente, a las 08:35 a.m. (F.14 al 16 de la II pieza); audiencia a la que asistieron las representaciones judiciales de las partes apelantes y ésta superioridad declaró: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.G.P.T., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano J.C.H.Y., contra la sentencia de fecha 21/10/2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare; CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Á.R.B.U., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada CONSTRUCTORA WES, contra la referida decisión; SE MODIFICA PARCIALMENTE, la referida sentencia y SE CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo establecido en del parágrafo único del artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo (F.17 al 19 de la II pieza).

De cara a lo anterior, pasa ésta alzada a reproducir y publicar, de forma escrita y dentro de la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el dispositivo oral del fallo emitido, de la manera siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 21/10/2010 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en los siguientes términos:

“... Omissis …

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

Promueve la parte demandante a su adversario la exhibición de los siguientes documentales:

• Libros o registros de horas extras diurnas y nocturnas, llevadas por la parte demandada, en esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa, desde la fecha de ingreso hasta la fecha del despido injustificado alegado por el actor en la presente causa, así como todas las fechas laboradas señaladas por el actor, donde se evidencia todas la horas extras diurnas y nocturnas laboradas, especificadas en el libelo de la demandada.

• Los libros o registros de las vacaciones, llevadas por la parte demandada, en esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa, desde la fecha de ingreso hasta la fecha del despido injustificado alegado por el actor en la presente causa, señaladas en el libelo de la demandada, en el cual no aparecen pagados los conceptos de vacaciones y bono vacacional.

Probanza admitida según auto de fecha 28/07/2010, y en la oportunidad de la evacuación de dichas documentales, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte demandada trae un libro de horas extras, sin identificación, sin ningún tipo de asiento o dato apertura del mismo, así también manifestó el no haber traído el libro de vacaciones, solicitado para la exhibición correspondiente, por lo que resulta imposible su evacuación.

Siendo así las cosas resulta imposible la evacuación de dicha prueba; más sin embargo en razón que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es de cumplimento obligatorio para la parte que pretenda servirse de esa exhibición, cumplir con los extremos establecidos en dicho artículo citado, bien sea consignado una copia fotostática del documento que él pretenda hacerse valer para sí, o señalarle al juzgador las características y datos necesario así como cualquier otra circunstancia que lleven a la convicción del juzgador de que ese documento esta es su poder, estoces no consta en autos en ninguno de los folios que la demandante o la representación del demandante haya dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 82 ibidem, en este sentido no puede traer a la audiencia la documentación requerida.

Ante la situación planteada es necesario indicar a las partes que por cuanto la prueba fue admitida por este Tribunal surge la obligación para la parte demandada de exhibir los correspondientes documentos concerniendo al Tribunal examinar las consecuencias jurídicas derivada de la promoción de la prueba por la parte demandante como la negativa de la exhibición de la parte demandada.

… Omissis …

Del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o –en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

… Omissis …

Conforme al análisis jurisprudencial y al aplicarlo en el caso de sud examine, respecto a la exhibición este Tribunal observa que en la audiencia oral y pública de juicio la parte demandado exhibió un libro de horas extras pero sin ningún asiento, por lo que quien juzga se ve imposibilitada y no aplica la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que la información necesaria para la resolución de la controversia no se refleja en el mismo. Y así se decide.

… Omissis …

Visto que en el caso bajo estudio, se encuentra como controvertida la forma de terminación de la relación de trabajo, al detallar minuciosamente el acervo probatorio aportado por las partes a la causa, y específicamente al ser observado que tanto la parte accionante como la accionada acudieron en la misma fecha ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, a realizar planteamientos antes distintas Salas de ese órgano administrativo.

Clarificando lo anterior, se tiene el hecho que ambas partes acudieron a la Inspectoría del Trabajo, en fecha 19/11/2009, siendo que por una parte el accionante lo hace ante la Sala de Consultas y Reclamos, en donde le realizan el cálculo de prestaciones sociales, servicios ese prestado para los trabajadores que han terminado la relación de trabajo, siendo que esa Sala realiza los cálculos sobre la base a los datos suministrados por el trabajador y no valora el que se trate de un despido justificado o no.

Por su parte la demandada acude en igual fecha que el demandante, lo hace por ante la Sala de Fuero, a objeto de solicitar una calificación de falta, contra el trabajador ciudadano J.C.H.Y., la cual consecuentemente le autorizó a despedirle; sin embargo, esta autorización se dada por medio de la P.A. Nº 029-2-009-01-00623, misma que fue producida en fecha 01/06/2010, es decir, cinco (5) meses y dieciocho (18) días.

Así también, se puede evidenciar de las actas procesales que de la Sala de Fueros por ante la cual se intenta la solicitud de calificación de falta, remite comunicación a través de un oficio a la Sala de Reclamos, a objeto que informe a ese Despacho sobre la parte accionada; solicitud a la cual la Sala de Reclamos, responde que existen dos (2) reclamos interpuestos por el ciudadano J.C.H.Y., titular de la cédula de identidad Nº 17.004.315, con los números de expedientes: 029-2009-03-00860 y 029-2009-00879, de fechas 01/12/2009 y 01/12/2009 contra la empresa Constructora Wes, los cuales no fueron impulsados por el reclamante.

Lo anterior obliga a esta sentenciadora, a que analizar e incluir dentro de su decisión algunos de los cardinales principios que informan el derecho del trabajo ante la situación descrita, por lo que en este orden de ideas el principio de protección del trabajador, tiene un carácter tuitivo a fin de asegurarle una igualdad particular y real, a cuyo efecto debe tenerse en cuenta el desnivel de su capacidad de negociación frente a su ex empleador.

… Omissis …

En este orden de ideas, normalmente se limita la aplicación de este principio a la interpretación de normas sustantivas, por lo que no siendo así para nuestro sistema procesal, ante la duda que refleja el hecho que ambas partes hayan acudido al órgano administrativo en fecha 19/11/2009, siendo que por una parte el accionante al sentirse despedido lo hace ante la Sala de Consultas y Reclamos, luego activando según se evidencia dos (2) reclamos, a los cuales no le dio impulso por éste; lo anterior se suma que el demandado solicita una calificación de falta, la cual consecuentemente le autorizó a despedir al hoy accionante, sin embargo esta autorización se da por medio de la P.A. Nº 029-2-009-01-00623, la cual es de fecha 01/06/2010; siendo de doto esto que surgió la duda razonable respecto a que para cuando el demandante acude a requerir autorización para despedir, el trabajador ya no laboraba para este, por lo que ante considera esta sentenciadora que existiendo una duda razonable se debe decidir conforme al in dubio pro operario, a favor del demandante, por lo que se tiene que el mismo fue despedido injustificadamente en fecha 18/11/2009 tal como lo manifiesta en su escrito libelar, y siendo esto así le es procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

… Omissis …

En cuanto al concepto de indemnización según lo establecido en el Régimen Prestacional de Empleo, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 31 y 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, reclamado por el demandante en su escrito libelar, esta sentenciadora debe analizar la procedencia o no de tal concepto por lo que de seguidas realiza las consideraciones pertinentes, las que resulta importante destacar que la Ley del Régimen Prestacional de Empleo en su artículo 4, establece su ámbito de aplicación subjetiva, quedando amparado en ella, bajos los requisitos y condiciones contenidas en la misma, todos los trabajadores y trabajadoras, empleadores y empleadoras, tanto del sector público como privado; estableciéndolo de la forma siguiente:

… Omissis …

De las normas anteriormente transcrita, se desprende que los trabajadores y trabajadoras descritos en el artículo 4 ejusdem, tienen entre otros derechos, el derecho a afiliarse al Régimen Prestacional de Empleo, y conjuntamente con este derecho, surge el deber para los trabajadores y trabajadoras de afiliarse al Régimen Prestacional de Empleo y contribuir a su financiamiento a través de las cotizaciones respectivas; derivando de esta norma, los principios de igualdad, participación social y contraloría social, que tutelan al Régimen Prestacional de Empleo.

Ahora bien, entendiendo el fin de la seguridad social, como beneficio de ley, que protege a las personas bajo una relación laboral en aquellas contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía, no menos cierto es que, deben las personas estar inscritas en el organismo de Seguridad Social, para ser acreedoras de tal beneficio, siendo entonces la obligación del empleador enterar al ente recaudador de las cotizaciones de cada trabajador una vez efectuada su inscripción. Y la Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria del Empleo tiene como objetivo asegurarle al trabajador o trabajadora que ha perdido involuntariamente su empleo y que son cotizantes al Régimen Prestacional de Empleo una prestación dineraria durante un lapso determinado.

… Omissis …

De tal manera, que visto lo peticionado por el actor, y tomando en consideración que se trata de materia de seguridad social, considera esta juzgadora que tal pedimento resulta IMPROCEDENTE, de manera que es importante destacar, que las leyes especiales que rigen el beneficio social reclamado, establecen los procedimientos y las sanciones, para los patronos que incumplan con tales obligaciones, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo el legitimado activo instaurar los procedimientos contra los infractores, previa la denuncia del trabajador o trabajadora afectado por ante el ente u organismo encargado de velar por el cumplimiento de las leyes que lo regulan. Y así se decide. (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

Por las razones expuestas en la motiva, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por la parte demandada CONSTRUCTORA WES.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano J.C.H.Y., contra CONSTRUCTORA WES, motivo: Cobro de prestaciones sociales e Indemnizaciones laborales, en consecuencia, se le ordena a la demandada pagar al accionante la cantidad de OCHO MIL, DOSCIENTOS SETENTA Y TRES DOS BOLÍVARES, CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.273.87) más los intereses de mora y la indexación monetaria, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

(Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes recurrentes en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 27/01/2011.

La representación judicial de la parte demandante-apelante, abogado L.G.P.T., expuso:

 Apelé de la sentencia de la Juez de Juicio, por las siguientes razones: Concretamente son de los vicios que adolece.

 El primero ellos es que incurre en una errada interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido de que se reclama, en el libelo, del folio 2 al 23, específicamente de la primera pieza, el pago de las horas. Allí se especifican día a día, mes a mes de cada año y la laboralidad de mi representado de esos días en jornada extraordinaria.

 Posteriormente, en la promoción de las pruebas, también señalé que eso constaba en los libros de horas extras que llevaba la empresa demandada. Pedí la exhibición, folio 97, si mal no recuerdo, de la primera pieza, corre inserto la promoción y donde se indica, en específico, esa exhibición.

 Entonces, tiene una obligación legal, es un deber legal, muy específico, de la parte patronal de llevar ese libro de horas extras, entonces, en la audiencia de juicio se solicita la exhibición pero la parte demandada trae un libro fabricado por él mismo, sin sello, sin estar suscrito por el patrono ni por ningún trabajador, en blanco, anónimo, paupérrimo, todo deshojado; lo trae a la Juez de Juicio y, en efecto, pues lo impugno porque no está, ni siquiera, certificado por la Inspectoría del Trabajo, que es costumbre, artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono certifique ante la Inspectoría del Trabajo el libro de horas extras y se deje constancia expresa para que no se fabrique ni se violen esos principios de alterabilidad de la prueba. Sería muy sencillo que cualquiera traiga un libro y diga aquí están las horas extras y ya con eso queda exhibido o que cumple con su legalidad.

 En este sentido, pues, se impugna por esos argumentos, mas, sin embargo, la Juez de Juicio, en la sentencia, además de esbozar algunos criterios jurisprudenciales, deja establecido que no traje la copia del libro de horas extras, a los fines de procediera las consecuencias legales, es decir, la procedencia del concepto extraordinario, mas, sin embargo, el mismo 82 dice que si es un deber legal que debe llevar el patrono, estoy eximido de traer esa copia de esos libros.

 Entonces, al haberse impugnado eso y quedar desestimado, desechado esa prueba fabricada por la parte demandada, ha debido el tribunal, ante la ausencia de un libro correcto, en todo caso, por la vía legal, por costumbre, ha debido, entonces, establecer la consecuencia jurídica como lo prevé el 82, lo cual no hizo, si no que me exige un requisito que no debió haber incidido. Entonces, en ese sentido, considero que rompe el 82 de la LOPTRA. Ese es el primer vicio.

 Con respecto al segundo vicio, falta de aplicación del artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, el cual es una prestación que puede exigir el trabajador a ese patrono que no lo afilie, que no lo inscriba en el Régimen Prestacional de Empleo e, inclusive, la norma prevé una acción reclamable ante los Tribunales del Trabajo, véase artículo 29 numeral 3, e la misma Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde le da la competencia a los jueces laborales, en caso de seguridad social, para establecer esas reclamaciones. La Sala Político también, a través de una jurisprudencia, lo ha establecido así.

 En este sentido, pues la ciudadana Juez cuando resuelve el concepto, ésta petición que se le hace, legalmente, manifiesta que ha debido mi representado poner una denuncia dirigirse al organismo en lugar de hacer la petición tomada que se trata de una retención.

 Considero que la ciudadana Juez si me hubiese aplicado el artículo 29 hubiese inferido que ni es la retención si no que es una indemnización propiamente dicha que establece esa norma, esa prestación ante esa falta de aplicación.

 Es sabido por éste tribunal, es de notoriedad judicial, inclusive, la procedencia de éste concepto, en el caso COGUANOR y MERCAL, donde éste tribunal, y así lo solicito en expectativa plausible de éste criterio, que dejó establecido que la procedencia correcta de la indemnización de esa prestación, empero, si el trabajador cumplía con 12 meses. Entonces, allí está esa expectativa plausible que espero que éste tribunal aplique en ésta causa en concreto.

 El tercer vicio, ciudadano Juez, es una errada interpretación también que comete la Juez de Juicio en la sentencia cuando interpreta, erradamente, del parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido de que reclamé, como utilidad, por cada año a mi representado, 60 días; mas sin embargo, la Juez establece el límite mínimo, siendo que el límite mínimo, que establece ese parágrafo primero, también establece el límite máximo.

 Entonces, en lugar de establecer el límite, los días que yo solicité, establece el límite mínimo, lo cual no se corresponde con lo que peticioné en el escrito libelar y que la misma ley me habilita para solicitar esos 60 días, en torno a las utilidades.

 Tres vicios, en concreto denuncié, el primero: errada interpretación del artículo 82 de la LOPTRA; el segundo: falta e aplicación del artículo 29 de la Ley Orgánica del Régimen Prestacional de Empleo y, por último, errada interpretación del parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Tres vicios en concreto que solicito a éste tribunal declare con lugar ésta apelación y, a su vez, ordene el recalculo tomando en cuenta esas incidencias de los conceptos procedentes y que reclamo ante ésta alzada sobre el referido concepto.

Por su parte, el apoderado judicial de la accionada-apelante, abogado A.R.B., explanó:

 El motivo de mi apelación radica, únicamente, en cuanto a la falta de aplicación de la p.a. dictada por la Inspectoría del Trabajo, en cuanto a la calificación de falta declarada con lugar a favor de la empresa que yo represento.

 Esa solicitud de calificación de falta se hizo, oportunamente, por ante la Inspectoría del Trabajo, debidamente notificado el hoy demandante y, posteriormente, ya luego de haber demandado él en el Tribunal a quo, salió la decisión con lugar; o sea, justamente, salió en el momento en que yo pudo promover mis pruebas en la audiencia preliminar, en la audiencia de inicio.

 En el escrito de las pruebas, yo indiqué, especialmente, de que la parte demandante no tomó en consideración que él había sido ya recurrido por la calificación de falta, ya era bastante ilógico de que él pretendiera demandar por despido injustificado, amén de que ya tenía conocimiento de que ya había sido citado por una calificación de falta y, aparte de ello, él ya había recurrido por el Ministerio del Trabajo para solicitar un cálculo que él mismo produce en el libelo donde dice que él se retira voluntariamente; o sea, lo cierto es que, en cuanto al despido injustificado quedó demostrado de que la empresa no despidió, en ningún momento, a ese trabajador.

 Realmente, no entiendo ¿por qué no fue valorado en pleno esa p.a. dictada por un organismo público facultado por el Estado para resolver esos casos de despido, en este caos que estamos en inamovilidad?.

 Amén de que las acreencias superiores a las normales, o sea, 108, antigüedad, vacaciones y utilidades, si son superiores a las normales son carga de la prueba del demandante, se observó que en el libelo, sí se tomó la tarea de día a día, colocar la secuencia de días trabajados, domingos, todas esas cosas, resulta que mi empresa, cuando se le solicitó la calificación de falta, tal como se colocó en el escrito de pruebas, se indicó de que la jornada de él era de una jornada normal.

 Esa jornada normal, como tal, quedó establecida, se entendió ya aceptado por el trabajador. Cuando él ya me exige en pruebas que le exhiba un libro de horas extras, amparándose en esos folios donde él establece todos esos días y todas esas horas que trabajó; es un obligación, por supuesto, el tener el libro de horas extras como tal, pero es una prueba en contrario porque si yo no tengo horas extras, si yo o tengo trabajadores que me trabajen horas extras, por supuesto, que no expido nada. El patrono es el carga esa prueba allí.

 Llenar los extremos o no llenarlos, la obligación es tenerlo, por la ley, pero el llenarlos es en el caso de que, realmente, el trabajador haya trabajado esas horas. El trabajador, en este libro, no está llamado tampoco para firmar sí yo trabajé esas horas extras; esa es una prueba del patrono para yo poderle pagar sus acreencias pero, como todo, esas son acreencias superiores a las normales que probar la contraparte.

 En cuanto al otro punto que entiendo que fue lo de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, se entiende que él la demanda e insiste en el juicio de que se le debería pagar pero ya se ha tomado criterio establecido, de que para que pueda prosperar esa pretensión tendría que tener el trabajador mas de 2 años y haber cotizado el Seguro Social, ninguno de los casos él lo resuelve.

 El tiempo de la relación laboral es inferior al que podía él pretender y si el tuviera el caso, si tuviera el tiempo, no tendría la cualidad en cuanto al Seguro Social. Es muy excepcional el caso como se lo ha advertido la misma Juez de Juicio a la contraparte de que él tenía que haber recurrido pero, o sea, si él tiene el requisito de cotizar al Seguro Social le faltaría el tiempo; por eso es que no prosperaría.

Se le concedió el derecho de palabra, nuevamente, a la representación judicial de la parte demandante-apelante, abogado L.G.P.T., quien manifestó:

 Con respecto al vicio denunciado de la falta de aplicación de la providencia, fíjese que la falta de aplicación es en torno a una norma no a una providencia, del cual, el vicio, hace que el mismo sea desestimado porque ¿cómo una prueba, por falta de aplicación de una providencia encuadra, éste tribunal, por ejemplo, ese vicio?. La falta de aplicación está referida a las normas legales no a las providencias ni a las pruebas; más bien a las pruebas está referido el silencio o la valoración parcial.

 Con respecto a esa providencia de ¿cómo la valoró la Juez?, la Juez, en su sana crítica, en su valoración mas favorable al trabajador, invocación del artículo 10 de la LOPTRA, allí expresamente le dice tengo una duda, tengo una duda de ¿cómo valoro yo ésta providencia y en qué momento se sabe o no en qué ayuda al trabajador?, entonces la duda favorece al trabajador porque si ambos, tanto patrono como trabajador, acuden al organismo del trabajo el mismo día, entonces, ¿ante quién, digo yo, favorablemente, fue despedido o no el trabajador?. El trabajador fue despedido el mismo día y el patrono dijo no, yo no lo despedí el mismo día, entonces la Juez valoró, favorablemente, al trabajador el despido; completamente estableció el artículo 10.

 Por otra parte, con respecto a esas horas extras, ciudadano Juez, nótese cómo hace alusión la contraparte, y esto debe ser tomado en consideración, en su exposición a esa consulta que hace mi representado en la Inspectoría del Trabajo e, inclusive, la promovió en sus pruebas pero nosotros sabemos que por el principio de comunidad de la prueba, comunidad de la prueba, quién pretenda sacar algo provechoso de una prueba también tiene que someterse al resto, ¿cierto?; entonces, el resto también establece la jornada de horas extras.

 Si la contraparte pretende decirme mira yo no te despedí porque tu fuiste retirado, lo cual es falso, entonces, allí también aparece el concepto de horas extras; esa prueba la promovió la contraparte, la invocó en la audiencia de juicio; comunidad de la prueba a la cual se acoge entonces lo arropa; es procedente el concepto de las horas extraordinarias.

 Por último, con respecto a esa alusión al Régimen Prestacional de Empleo, el artículo 31, numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, exige solamente, 12 meses, no habla de 2 años y el criterio de ésta alzada, que conozco porque fui apoderado en esa causa, fue de 1 año. Si tiene mas de 1 año laborando, a usted le procede la prestación; es decir, el pago de esa indemnización.

En éste estado, el apoderado judicial de la accionada-apelante, abogado A.R.B., asentó:

 En el libelo de la demanda el demandante produce la citación para la cual fue recurrida en la Inspectoría del Trabajo para la calificación de falta; esa es una prueba que él promueve.

 La citación como que ya le están participando, el Juez de Sustanciación, de que él ya había sido recurrido en la Inspectoría del Trabajo por una solicitud de calificación de falta y la otra prueba que él promueve, la contraparte promueve, es la misca hoja de reclamo donde dice que se retira voluntariamente; no son producidas por mí.

 Cuando promoví las pruebas, de hecho, hice la acotación de que el Juez cuando admitió la demanda debió haber tomado en consideración, si me está hablando de despido injustificado, ¿cómo tu me vas a hablar deque tienes un procedimiento de calificación de falta aquí abierto?, se esperarían sus resultas o bien, mejor dicho, tienes una hoja suscrita donde tu solicitaste un cálculo por retiro voluntario.

 Claro, en esa oportunidad, él pretendía un salario creo que de cuatro mil bolívares mensuales y esa sumatoria daba como setenta millones de bolívares, algo así. Claro cuando ya se promueven las actas ya bajan la guardia y colocan el salario mínimo que fue lo que se estableció en la solicitud de calificación de falta que a él se le pagaba de conformidad con el salario mínimo, ahí fue la modificación, el cambio de criterio, de la contraparte para poder resolver la cuestión.

 Mi cliente, en ningún momento, se ha negado a pagarle lo que realmente le corresponde y han sido múltiples propuestas pero la pretensión de la contraparte ha sido demasiada alta, se puede decir que superior a la que nosotros le podemos ofrecer; que lo que se le quiere pagar al trabajador es lo que realmente le corresponda.

 Mi apelación sí radicó, como lo dije anteriormente, en que no fue valorado el despido como tal. El despido fue justificado, de hecho, ni siquiera se acentuaría el despido porque el trabajador ya se había retirado justificadamente; me dala cualidad para despedirlo porque ya había cesado la relación laboral; de hecho ya había instado a un tribunal, ya había pedido manifestado su despido injustificado.

 Si hubiese sido así, o sea o si se le hubiese calculado, si le hubiese pagado en base a los 3 conceptos, sin colocar lo de la indemnización del preaviso, que sería injusto que mi cliente pagara ese dinero.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 27/01/2011, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por las partes apelantes a los fines de fundamentar sus apelaciones, se deduce sus disconformidades con los análisis realizados por la sentenciadora a quo, deduciéndose como puntos controvertidos los siguientes:

De conformidad con lo esgrimido por la profesional del derecho L.G.P.T., en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandante-recurrente, ciudadano J.C.H.Y.:

• Errada interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en cuanto a la exhibición del libro de horas extraordinarias.

• Falta de aplicación del artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo.

• Errada interpretación del parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (utilidades).

En cuanto a lo alegado por el abogado A.R.B.U., actuando como representante judicial de la parte demandada-recurrente, CONSTRUCTORA WES:

• La falta de aplicación de la p.a. dictada por la Inspectoría del Trabajo, en cuanto a la calificación de falta declarada con lugar a favor de la empresa que representa.

Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quién corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa. Así se valora.

CARGA DE LA PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar las sentencias de fechas 16/12/2003, caso: T.D.J.G. viuda DE AVENDAÑO, actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija J.S.A.G., y la ciudadana Y.D.V.A.G., viuda e hijas, respectivamente, del ciudadano J.I.A.R. contra la empresa TELEPLASTIC C.A., y 04/08/2005, en las cuales la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, enfáticamente, que la carga de la pruebas recaerá en la parte demandante, cuando ésta reclame conceptos exorbitantes.

Sobre la base de los extractos jurisprudenciales antes señalados, habiendo sido declarada y quedado firme la existencia de la relación laboral entre el actor, ciudadano J.C.H.Y. y la firma personal CONSTRUCTORA WES, siendo que representación judicial del actor centra su reclamación en la procedencia del pago de las horas extraordinarias; ésta superioridad determina que, en principio, la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandante, correspondiéndole a ésta, en consecuencia, demostrar con los medios probatorios aportados, la procedencia de los referidos conceptos laborales, ya que el resto de los puntos controvertidos versan sobre puntos meramente de derecho. Así se decide.

APRECIACIÓN PROBATORIA

Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por las partes en litigio y que fueron admitidas por la Juez de Juicio, según auto de admisión de pruebas de fecha 28/07/2010 (F.151 al 153 de la I pieza).

PARTE DEMANDANTE

Exhibición de Documentos

Libros o registros de horas extras diurnas y nocturnas, llevadas por la parte demandada, en esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa, desde la fecha de ingreso hasta la fecha del despido injustificado alegado por el actor en la presente causa, así como todas las fechas laboradas señaladas por el actor, donde se evidencia todas la horas extras diurnas y nocturnas laboradas, especificadas en el libelo de la demandada.

Ahora bien, siendo que la representación judicial de la parte accionante centra uno de sus puntos controvertidos en relación a la valoración efectuada por la Juez a quo de éste medio probatorio; éste juzgador deja sentado que en la sección denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, descenderá a su apreciación. Así se señala.

Los libros o registros de las vacaciones, llevadas por la parte demandada, en esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa, desde la fecha de ingreso hasta la fecha del despido injustificado alegado por el actor en la presente causa, señaladas en el libelo de la demandada, en el cual no aparecen pagados los conceptos de vacaciones y bono vacacional.

En atención a ésta probanza, que ésta superioridad la desecha del procedimiento, toda vez que no aporta elemento de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente recurso de apelación. Así se valora.

Documentales consignadas junto al primigenio escrito libelar

 Registro Mercantil de la firma personal Constructora Wes (F.32 y 31 de la I pieza).

 Poder especial laboral (F.33 al 36 de la I pieza).

 Planilla de Consultas Laborales (F.37 de la I pieza).

En atención a éstas documentales, quien juzga las desecha del procedimiento, toda vez que no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente recurso de apelación. Así se estima.

 Citación emanada de la Inspectoría del Trabajo sede Guanare (F.38 al 40 de la I pieza).

Con lo que respecta a ésta instrumental; ésta superioridad confirma el valor probatorio conferido por la Juez de Juicio, como demostrativa de la solicitud de Calificación de Falta o Autorización para Despedirlo, interpuesta por el ciudadano W.E.S., la cual tiene como fecha de acuse de recibo el 03/12/2009. Así se aprecia.

PARTE DEMANDADA

Documentales

 P.A.N..- 00230-2010, de fecha 01/06/2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, sede Guanare (F.107 al 131 de la I pieza).

Ahora bien, dado siendo que el apoderado judicial de la parte accionada centra inconformidad con la decisión impugnada en lo atinente a la valoración efectuada por la Juez a quo de éste medio probatorio; éste juzgador deja sentado que en la sección denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, descenderá a su apreciación. Así se resuelve.

Informes

A la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare.

Apreciación probanza que será arropada con la valoración que le otorgará ésta alzada al medio probatorio documental que fue promovido por la parte accionada en la sección denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. Así se establece.

DECLARACION DE PARTE

En uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, formula algunas preguntas al ciudadano W.E.S.D., en su condición de representante legal de la parte demandada CONSTRUCTORA WES, con relación a lo hechos acaecidos en la presente causa. Así se estima.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida, de conformidad con lo explanado por la representación judicial del demandante, durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación.

Para decidir, ésta alzada debe previamente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

Así pues, en cuanto a la intangibilidad, la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación.

Asimismo, considera quien decide que es oportuno hacer referencia al llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se vislumbra como un derecho humano cuya funcionabilidad se enmarca en el ámbito procesal, teniendo un papel relevante pues permite su exigibilidad ante un órgano del Estado, por lo cual, es una garantía que se activa con la pretensión de quien se siente vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos.

En este orden de ideas, la tutela judicial efectiva es un derecho humano reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles" (Fin de la cita).

Se establece así esta garantía como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, toda vez, que la promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia, impositivo plasmado en los términos que de seguidas se trascriben:

"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales". (Fin de la cita).

En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurídico venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de guía al operador de justicia en la labor de interpretación de dichas normas, no bastando, consecuencialmente con que el justiciable tenga acceso a los órganos de justicia para que se de por satisfecho su derecho, sino que es necesario que el mismo obtenga un pronunciamiento enmarcado dentro de los parámetros que las leyes establecen para garantizar un debido proceso (Artículo 49 constitucional), es decir, que dicho pronunciamiento se produzca de conformidad, no solamente con las normas sustantivas, sino con las normas adjetivas imperantes.

En el asunto planteado, resulta pertinente dejar establecido que dentro de los principios constitucionales que regulan el proceso en general, referente a las formas procesales, es decir, los modos de realización de los diversos actos que conforman el proceso; el sistema venezolano se rige fundamentalmente por el principio de la legalidad de las formas, como principio rector, según el cual la producción de los actos procesales se ciñen a las normas establecidas por la Ley, de lo contrario no deben surtir efecto jurídico alguno y como principio subsidiario el de la Disciplina Judicial, que constituye un sistema intermedio que postula al Juez la facultad de establecer y regular el modo de realización de los actos, atendiendo a la igualdad y al equilibrio de las partes.

En este orden de ideas, si se pretende adminicular estos principios relativos a las formas procesales en la Legislación Venezolana, se observa que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que cuando la Ley no señale la forma para la realización de algún acto, por remisión del artículo 11 ejusdem, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. Esta norma consagra el principio de la legalidad como principio rector y de manera subsidiaria consagra el principio de la disciplina judicial, que igualmente es desarrollado en el artículo 11 de la ley adjetiva laboral.

El nuevo sistema consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla el principio fundamental instituido en el artículo 257 de la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela , según el cual: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, enuncia así el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y por lo tanto deben interpretarse y aplicarse de forma que tienda a la consecución del fin al que están subordinadas, debemos entender entonces que el proceso se mantienen como instrumento y por tanto subordinado al logro del fin último al que sostiene el orden jurídico como lo es la justicia material, lo cual debe ser cumplido a cabalidad por quienes regente los órganos administradores de justicia. Así se señala.

Asimismo, quien sentencia, antes de entrar a conocer los puntos controvertidos deducidos, es necesario hacerle saber a las partes que habiendo revisado las actas procesales que conforman este asunto pasa a pronunciarse éste Juzgador, en lo que respecta al principio imperativo al que debe ceñirse esta Superioridad.

En relación a los alegatos expuestos por las representaciones judiciales de las partes recurrentes, en la Audiencia Oral y Pública de apelación y tomando en consideración ésta alzada, los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer solo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum).

El autor R.R., Legislación Argentina y Comparada, conceptualiza el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, de la siguiente manera:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubieren sido objeto del recurso…

(Fin de la cita).

Asimismo el principio de la REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

. (Fin de la cita).

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha 04/05/2004, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ (caso: J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.), estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” (Fin de la cita).

Así las cosas, quien decide observa que los alegatos sobre los cuales se ampara las partes recurrentes para fundamentar la presente apelación, se refieren a que la Jueza de Juicio, a su decir, cometió los vicios de Errada interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en cuanto a, el actor, la exhibición del libro de horas extraordinarias; falta de aplicación del artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; errada interpretación del parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (utilidades) y, la demandada, la falta de aplicación de la p.a. dictada por la Inspectoría del Trabajo, en cuanto a la calificación de falta declarada con lugar a favor de la empresa que representa; quien aquí sentencia basará su decisión sólo en la órbita de dichos puntos. Así se establece.

En cuanto al primer punto controvertido alegado por el abogado L.G.P.T., en su carácter de representante judicial el actor, referente a la errada interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en cuanto a la exhibición del libro de horas extraordinarias, en atención a lo expresando en la sección denominada CARGA DE LA PRUEBA, se hace necesario acotar que, en principio, cuando la demanda admita la existencia de la relación laboral, como ocurrió en el caso bajo estudio, deben declarase procedentes los conceptos reclamados por el actor, toda vez que son de naturaleza legal, excepto aquellos conceptos exorbitantes como por ejemplo las horas extraordinarias, los días de descansos y domingos que reclaman los accionantes; ello de conformidad con la sentencia No.- 445 emanada de la Sala de Casación Social en fecha 09/11/2000; con Ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se asentó:

(…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes

. (Fin de la cita).

Asimismo, en sentencia de fecha 16/12/2003, caso: T.D.J.G. viuda DE AVENDAÑO, actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija J.S.A.G., y la ciudadana Y.D.V.A.G., viuda e hijas, respectivamente, del ciudadano J.I.A.R. contra la empresa TELEPLASTIC C.A., la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano J.I.A.R. laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple.

Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado haya trabajado tales días.

Por las razones antes expuestas, se declara procedente la presente denuncia.

(Fin de la cita. Subrayado propio de ésta alzada).

Por otra parte, debe indicarse, que constituye una carga del reclamante la demostración de los extremos fácticos que hacen procedente dichos conceptos, ello en aplicación al criterio sostenido por la Sala Sociales sentencia de fecha 04/08/2005 que establece:

…Cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia…en dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales

. (Fin de la cita).

Conforme a los criterios establecidos por la referida Sala, los cuales éste sentenciador hace suyos, en principio, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.

Sobre la base del extracto jurisprudencial antes explanado; coincide ésta superioridad con la juez a quo, en determinar que la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandante, correspondiéndole, en principio, demostrar con los medios probatorios aportados, la procedencia de los referidos conceptos laborales. Así se establece.

Ahora bien, en lo atinente al concepto de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, ésta superioridad reseña que el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades

. (Fin de la cita).

En base a lo anteriormente señalado, considera ésta alzada que, en principio, por tratarse de un concepto extraordinario, debería ser carga de trabajador demostrar la existencia del mismo y, de ser procedente la condenatoria de dicho concepto, la misma debe estar ajustada a las cien (100) horas a las cuales hace referencia el artículo 207 ejusdem, señalado con antelación. Así se aprecia.

Establecido lo anterior, en cuanto a que si la Juez de Juicio actuó conforme a derecho o no en cuanto a la valoración del cúmulo probatorio aportados por las partes en su oportunidad legal, específicamente con lo respecta a la exhibición de documentos del libro de horas extras, solicitado por el actor; éste juzgador precisa necesario referir, que los medios de pruebas tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza al juez respecto de los puntos en divergencia y fundamentar sus decisiones. Así, encontramos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en su artículo 70, los medios de pruebas admisibles en un juicio de connotación laboral, resultando ser todos aquellos señalados por dicha la ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y demás leyes de la República.

Siendo esto así, tenemos que el ejercicio de la actividad probatoria, constituye el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, no obstante, dicha actividad está soportada sobre un trípode constituido por la necesidad de demostrar los hechos aducidos, crear en el juzgador la convicción sobre la realidad de los mismos y llevarlo consecuencialmente a decidir conforme a la norma invocada dentro de la cual se encuadran los hechos alegados, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones

. (Fin de la cita).

Con relación a la interpretación de la norma antes transcrita, es oportuno traer a colación lo explanado por el maestro Henríquez La Roche:

... Esta regla pone de manifiesto que hay una tríada de objetivos en la actividad probatoria: acreditar los hechos alegados, convencer al juez sobre la existencia de esos hechos y a partir de esa convicción, servir de fundamento al sentenciador para aplicar la norma cuyo supuesto normativo se subsume a tales hechos comprobados.

(Fin de la cita).

La prueba, es el eje entorno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo, así el Juzgador debe analizar en forma íntegra y darle pleno valor probatorio a todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, siempre teniendo como norte el principio de la comunidad de la prueba a los fines de obtener un sentido claro y categórico del efecto jurídico que emana de cada una de las pruebas aportadas al proceso, y de esta manera el sentenciador concluya de su apreciación, la procedencia no de la acción en función del análisis del tejido probatorio que surge de la investigación, visto de esta forma las pruebas son los elementos de los que se hacen valer las partes para demostrar su verdad al juzgador, y la promoción es un estado jurídico en el cual las partes, presentan al Juez los medios de prueba que pretenden sean evacuados y luego apreciados, por lo que las pruebas deben tener pertinencia y ser conducentes para demostrar lo que se quiere.

Desprendiéndose de la estipulación normativa antes citada, la regla general relativa a la aceptación en el proceso de cualquier medio probatorio válido y conducente para la resolución de la controversia, salvo, como expresa la norma, que la misma esté expresamente prohibido por la ley o luzcan como ilegales o impertinentes. Así pues, las pruebas traídas al proceso deben tener por objeto la demostración de los hechos debatidos o discutidos en autos para que puedan ser establecidos por el juzgador como premisa de su silogismo judicial.

Al respecto, el procesalista Couture ha manifestado que las pruebas deben tender a calificar, más aún, a demostrar la pretensión del actor y la excepción del demandado estando revestidas de pertinencia para demostrar los hechos que sirven de fundamento de las normas jurídicas invocadas por las partes y que utilizará el operador de justicia para resolver el caso que se le presente. Por su parte, la legalidad de la prueba esta referida a que la misma no se encuentre manifiestamente prohibida por la ley, como por ejemplo, el caso de la exclusión de las posiciones juradas y el juramento decisorio contemplado en el ya mencionado artículo 70 de la Ley adjetiva laboral y las impertinentes aquellas que no tienen relación lógica con el hecho a probar y la cuestión discutida en el juicio.

En efecto cada parte debe expresar si conviene en alguno de los hechos que trata de probar la contraparte, a fin que el juez pueda determinar los hechos en que estén de acuerdo las partes, los cuales no serán objeto de prueba, así cualquier prueba tendiente a probarlos deberá ser declarada impertinente. Entretanto, se declarará manifiestamente ilegal cuando el medio probatorio empleado esté prohibido por la ley o porque se violaron las formalidades esenciales para su promoción o evacuación.

De manera que, se ha establecido a la impertinencia de la prueba y a la ilegalidad como un motivo general para su inadmisión, lo cual ocurre cuando los hechos objeto de tales pruebas son posteriores o sobrevenidos, o cuando se estima que no tienen conexión ni relación con los controvertidos, en palabras de R.J.D.C., éste motivo de inadmisibilidad no está referido a la ilegalidad ni a la inconducencia de la prueba, sino a la vinculación o conexión de los hechos que se pretenden probar con los medios probatorios propuestos, desde esta misma perspectiva, ha señalado el referido autor:

En otras palabras, para que se dé este motivo de inadmisión, que no está referido al medio de prueba sino al hecho que se pretende probar, es necesario que su inconexión con lo debatido, sea patente, ostensible clara o evidente, que es lo que caracteriza a lo manifiesto. Y ello para facilitar las pruebas cuya vinculación con los hechos litigiosos no es posible apreciarla sino a través del resultado de las mismas. Y de otras cuya pertinencia sólo se puede apreciar al valorarlas en la sentencia definitiva.

(Fin de la cita).

En valor con lo expresado con antelación, el juez de juicio al momento de efectuar el acto procesal de admisión de las pruebas aportadas por las partes al proceso debe verificar si las probanzas sometidas a su consideración cumplen o no con los requisitos de legalidad y pertinencia, así como también con los propios exigidos para cada prueba en particular y con lo señalado por las partes en sus correspondientes escritos de promoción de pruebas y, con fundamento a ello, proceder a la admisión o no de las mismas.

En este mismo orden de ideas, es de suprema importancia advertir que el principio favorabilia amplianda, manda al Juez a evacuar las pruebas promovidas, a reserva de descartarla luego, pues este principio es el que le permite una interpretación extenuada de las normas jurídicas que regulan el derecho de defensa, es decir en forma extensiva y no restrictiva, a fin de no correr el riesgo de menoscabarlo o vulnerarlo, para acatar así, el mandato constitucional que ordena mantener la inviolabilidad de la defensa en todo estado y grado del proceso.

En cuanto a la prueba de exhibición, es oportuno establecer que la recurrida, una vez mas, hace una valoración errónea de ésta prueba, lo que hace necesario transcribir lo pautado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala:

Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

(Fin de la cita. Subrayado y negrillas del Tribunal)

Al respecto, pudo evidenciar esta alzada que aún cuando la representación judicial de la parte demandada no exhibió el conjunto de documentos solicitados por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en la disposición legal antes transcrita y en concordancia con la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, respecto a la interpretación del referido artículo, muy particularmente la decisión Nro.- 0693 de fecha 06/04/2006, (caso P.M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A.), debió, la recurrida aplicar la consecuencia jurídica de la no exhibición, prevista en el precitado artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que, aún cuando la parte accionante no consignó junto con la solicitud copias simples de las documentales cuya exhibición se solicita, son documentales que deben ser llevadas por la parte patronal; resultando procedente tal concepto, cuyos cálculos, siendo que el excedente de las horas extras laboradas no puede sobrepasar las cien (100) horas anuales; éste impartidor de justicia considera equitativo y justo que el cálculo de tal concepto exorbitante se haga en base a cincuenta (50) horas extras diurnas y cincuenta (50) horas extras nocturnas. Así se señala.

En atención al segundo punto controvertido, relativo a la falta de aplicación del artículo 39 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo; considera necesario éste juzgador recordar lo que nos instituye los artículos 29, 32 y 39 de la Ley que rige la materia:

Artículo 29

De la afiliación del trabajador o trabajadora

Los empleadores y empleadoras que contraten uno o más trabajadores, trabajadoras o aprendices, independientemente de la forma o términos del contrato o relación de trabajo, están obligados a afiliarlos dentro de los primeros tres días hábiles siguientes al inicio de la relación laboral, en el Sistema de Seguridad Social y a cotizar al Régimen Prestacional de Empleo, conforme con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y en esta Ley. Esta obligación es extensiva a las relaciones de empleo público.

Las cooperativas y otras formas asociativas comunitarias de carácter productivo o de servicio deberán igualmente registrarse y afiliar a sus asociados y asociadas y a los trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia en la Tesorería de Seguridad Social y a cotizar conforme con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en esta Ley y su Reglamento.

Los trabajadores o trabajadoras no dependientes podrán afiliarse y cotizar ante la Tesorería de Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en esta Ley.

Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a informar o denunciar ante las autoridades competentes el incumplimiento por parte de los empleadores y empleadoras de las obligaciones previstas en este Capítulo, así como solicitar que se proceda al registro y afiliación correspondiente.

El Instituto Nacional de Empleo determinará de oficio la responsabilidad en el incumplimiento de los deberes establecidos en este Capítulo del empleador o empleadora.

Artículo 32.

Requisitos para las prestaciones dinerarias.

Para los trabajadores o trabajadoras tengan derecho a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social.

2. Que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de las veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía.

3. Que la relación de trabajo haya terminado por:

a) Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos.

b) Reestructuración o reorganización administrativa.

c) Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada.

d) Sustitución de empleadores o empleadoras no aceptada por el trabajador o trabajadora.

e) Quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador o empleadora.

4. Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo.

Para que los trabajadores o trabajadoras no dependientes tengan derecho a las prestaciones dinerarias previstas en la presente Ley, deben haber perdido involuntariamente la fuente de ingresos y cumplir con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 4 de este artículo, de conformidad con lo previsto en la

Resolución Especial que se apruebe a tal efecto.

En cada caso, una vez verificada la cesación por parte del Instituto Nacional de Empleo, debe iniciarse el procedimiento que permite al trabajador o trabajadora acceder a las prestaciones que el Régimen Prestacional previsto en esta Ley garantiza.

Artículo 39

Responsabilidad del empleador o empleadora

El empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes.

Si el empleador o empleadora no enterare oportunamente hasta un tercio (1/3) de las cotizaciones debidas, estará obligado al pago de las prestaciones y beneficios que correspondan al trabajador o trabajadora cesante en proporción al defecto de cotización y el tiempo efectivo de servicio, más los intereses de mora correspondientes.

Si la mora excediere ese porcentaje, el empleador o empleadora, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, estará obligado al pago íntegro de las prestaciones previstas en esta Ley, más los intereses de mora correspondientes.

Los intereses de mora a los que refiere este artículo se calcularán según la variación habida en el Índice de Precios al Consumidor de la ciudad de Caracas entre la fecha del pago de las prestaciones y su reintegro, sin perjuicio de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La acción del trabajador o trabajadora para reclamar al empleador o empleadora el valor de las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley, prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha en que concluyó la prestación del servicio.

(Fin de la cita).

Deduce, ésta alzada, de los preceptos legales antes mencionados que se deben cumplir una serie de requisitos para dar cumplimiento a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, lo cual observa que en el presente caso el accionante tenía una relación de trabajo que inició el 07 de enero de 2008 hasta el 18 de noviembre de 2009, vale decir, que la relación laboral duró un (1) año, diez (10) meses y once (11) días aunque el empleador esta obligado a cumplir con el compromiso de pagar las cotizaciones al trabajador y en virtud que la Ley exige una serie de requisitos que se deben cumplir entre la cual debe tener como mínimo de doce (12) meses en la relación de trabajo y ante la no afiliación del trabajador por parte del empleador, considera quién decide que la a-quo no actúo conforme a derecho al no conceder dicho concepto, ya que cumple con los requisitos legales exigidos, es por lo que quien sentencia declara procedente dicho concepto. Así se determina.

El actor reclama esta indemnización, alegando que la demandada incumplió con sus deberes parafiscales en lo que a él respecta, al no cancelar las cotizaciones del Régimen Prestacional de empleo. El artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo asegura a los trabajadores dependientes una prestación dineraria equivalente del sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones correspondientes, hasta por cinco (05) meses. El artículo 29 ejusdem, contempla una sanción pecuniaria para aquellos empleadores que no afilien a sus trabajadores a dicho Régimen Prestacional de Empleo y han culminado sus relaciones de trabajo en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo, consagra la mencionada ley que, finalizada la relación de trabajo, los empleadores dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a ésta, deberán participar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, hoy, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y a su vez, entregarán a los trabajadores una planilla de cesantía sellada y firmada por él, con la finalidad de gestionar los beneficios dinerarios antes indicados. Así se decide.

De cara a lo anterior, siendo evidente que el patrono incurrió en lo previsto en los artículos 29 y 32 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, por cuanto, en este caso en específico, la firma personal CONSTRUCTIORA WES, no afilió a su trabajador, ciudadano J.C.H.Y., al referido Régimen, de lo cual, bajo ningún motivo, se puede atribuir al demandante; es imperioso para quien decide, acogiéndose a lo previsto en el artículo 39 ejusdem, determinar que el empleador queda obligado a pagar al trabajador cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley, más los intereses de mora correspondientes. En tal sentido, le corresponden al trabajador cinco (5) meses, equivalentes al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual que debió ser utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce (12) meses de trabajo anteriores a la cesantía, conforme lo señala el artículo 31 íbidem, cuyo cómputo y monto se discriminará al final de éste sección en el cuadro demostrativo correspondiente. Así se señala.

Ahora bien, con respecto al tercer y último punto controvertido, explanado por el co-apoderado judicial del actor, recurrente referente a la errada interpretación del parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (utilidades), es necesario señalar que el contenido del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

Paragráfo Primero.- Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél…

(Fin de la cita).

Debe entenderse por utilidades legales, aquéllas que preceptúa la Ley, las cuales constituyen el beneficio líquido que percibe el trabajador al final del ejercicio anual de la empresa; el cual se encuentra establecido en un monto mínimo, distribuible entre los trabajadores, del quince por ciento (15%) del enriquecimiento neto de la empresa. De igual forma, se establecen los límites para la cancelación de las utilidades legales, y es así como se señala que el monto mínimo que se podrá pagar al trabajador será similar a quince (15) días de salario, y el monto máximo se fija en el equivalente a cuatro (4) meses de salario, es decir, se estipulan las cantidades mínimas y máximas que puede pagar la empresa al trabajador por concepto de esta obligación.

Lo señalado anteriormente, sobre el pago de una utilidad correspondiente a la distribución mínima del quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos de la empresa, y de que dicha utilidad tiene como límites entre quince (15) días de salario hasta un máximo de cuatro meses (4) de sueldo; permite aseverar que si la empresa otorga a sus trabajadores el beneficio en cuestión, circunscribiéndose a los parámetros señalados por la norma, las utilidades tendrán carácter legal. Asimismo, como caso excepcional, cuando la empresa conceda a sus trabajadores el límite de cuatro (4) meses de utilidades, no será necesario mostrar balances, ni cuentas acerca de su enriquecimiento neto, puesto que está otorgando el tope máximo que estipula la ley, y en consecuencia es obvio que cumple con lo señalado en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con respecto a este carácter aleatorio de las utilidades legales, la Sala de Casación Civil, en sentencia proferida en fecha 03/06/1999, refiriéndose a un fallo de fecha 18/11/1998 de la misma Sala, señaló:

éstas últimas no dependen de la voluntad del patrono, están sujetas a los beneficios que en definitiva obtenga la empresa (...)

Asimismo, el profesor R.J.A.G., ha aseverado que:

La utilidad de la empresa depende de su actividad mercantil continuada durante el respectivo ejercicio estatutario (anual, semestral). Es una unidad aritmética indivisible, resultado de un balance de las ganancias y pérdidas registradas en determinado período económico. No es posible jurídicamente, por ende, atribuir la utilidad legal a las operaciones ventajosas realizadas en ciertos meses o épocas del año, en forma aislada de los lapsos económicamente menos exitosos o adversos, por cuanto el enriquecimiento líquido es, en sí, un hecho que sólo queda evidenciado a la culminación de cada ejercicio, con la verificación del balance respectivo. Hasta este momento la utilidad legal es una simple expectativa de derecho (...).

(Fin de la cita).

De lo esbozado anteriormente, se evidencia una limitante entre 15 y 120 días, pero igualmente aquellas empresas que excedan de 50 trabajadores, tiene un límite que no podrá ser máximo de 60. No existe argumentación legal en la cual éste sentenciador se pueda sostener, para mantener incólume la decisión de la Jueza de Juicio, por cuanto el pedimento del demandante, en relación a dicho concepto, se encuentra dentro de los límites previstos en la ley, es decir, no es excesiva ni contraria a derecho, resultando procedente tal pedimento. Así se señala.

En otro orden de ideas, corresponde a ésta alzada referirse al único punto controvertido alegado por el profesional del derecho A.R.B.U., en su carácter de apoderado judicial del accionado, concerniente a la falta de aplicación de la p.a. dictada por la Inspectoría del Trabajo, en cuanto a la calificación de falta declarada con lugar a favor de la empresa que representa, en atención a lo expresando en la sección denominada CARGA DE LA PRUEBA, se hace necesario acotar que al respecto, vislumbra éste juzgador, que de la revisión exhaustiva de las actas procesales, que consta a los autos copia certificada de procedimiento de solicitud de calificación de falta incoada por el ciudadano W.E.S.D., en su condición de representante legal de la parte demandada CONSTRUCTORA WES en contra de la parte actora, ciudadano J.C.H.Y., por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en el cual fue dictada P.A. el día 01/06/2010, mediante la cual se declaró Con Lugar la autorización para despedir al aquí demandante (F.108 al 112 de la I pieza).

Conforme a lo anterior, resulta pertinente señalar que la naturaleza jurídica de las instrumentales consignada, constituye un documento administrativo, por cuanto emana de un funcionario que actuó en el ejercicio de sus funciones.

En este sentido, en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, el Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

…Omissis…

El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de de (sic) lo Contencioso Administrativo y de Administrativo (sic), y se fundamenta en que los actos escritos emanados de gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige

. (Fin de la cita).

Igualmente, la doctrina jurisprudencial acogida por la Sala de Casación Social del máximo tribunal de justicia, en relación al documento administrativo, ha establecido:

…Omissis…

el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de de Procedimientos Administrativos

. (Fin de la cita).

Ahora bien, sintetizados los hechos de esta forma, adminiculándolos con los criterio antes esbozados, advierte esta superioridad que sujetos a la referida p.a., nos encontramos frente a un acto administrativo emanado de una autoridad competente para resolver las controversias entre patrono y trabajador, acto éste que constituye una manifestación de voluntad de la Administración, pero no es en sí mismo la clase de actuaciones en las que ésta ejerce una relación jerárquica frente a los administrados, al contrario, en los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo la Administración no funge como parte, simplemente, es un tercero ajeno al tema que dirime el asunto planteado.

Con respecto a las Providencias Administrativas gestadas en las Inspectorías del Trabajo es pacífica la jurisprudencia patria al asegurar que constituyen verdaderos actos administrativos revestidos por los principios de ejecutividad y ejecutoriedad previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por lo que, en principio, corresponde al propio órgano que los dicta el cumplimiento de los mismos.

En lo que respecta a la P.A.N..- 00230-2010, de fecha 01/06/2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, sede Guanare la cual forma parte del expediente administrativo Nro.- 029-2009-01-00623 (F.107 al 131 de la I pieza), quien juzga observa que las mismas son emanadas de un organismo de salud de carácter público como lo es la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social y suscrita por funcionarios empleados a dicho, revistiendo características que le atribuyen la condición de documentos públicos administrativos; en consecuencia resulta forzoso para este juzgador traer a colación lo que al efecto ha señalado de forma pacífica y reiterada la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal, específicamente la Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 08/06/2006 (caso: Á.R.H. Vs. M-I DRILLING FLUIDS DE VENEZUELA, C.A.) con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz que estableció:

“Como se evidencia, tal como lo denuncia la parte demandante recurrente, la Juez de Alzada indebidamente extendió la exigencia de ratificación en juicio a un documento administrativo expedido por el médico legista del Ministerio del Trabajo como si se tratara de un documento privado emanado de un tercero.

Lo cierto es que la referida documental, no puede ser valorada como si se tratara de un documento privado, pues, como reiteradamente lo ha explicado este Alto Tribunal, los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios o empleados de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, gozan de una autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada salvo prueba en contrario.

Lo recientemente indicado, ha sido objeto de análisis en diversos casos sometidos a decisión por este Tribunal Supremo de Justicia, quien de manera pacífica ha sostenido lo siguiente:

Sobre ese particular, la Sala en sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, caso H.J.P.V. c/ R.G.R.B., dejó sentado que los documentos públicos administrativos “…son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc) o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”.

(Omisis)

Las consideraciones expuestas permiten concluir que los documentos públicos se caracterizan por ser autorizados y presenciados, con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario o empleado público, que tenga facultades para dar fe pública; los privados por ser redactados y firmados por las partes interesadas, sin que intervenga ningún funcionario público, los cuales pueden adquirir luego autenticidad, si son reconocidos legal o judicialmente por sus autores; y los documentos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite.

Es evidente, pues, que la diferencia entre documento público y documento administrativo, no es absoluta, los cuales coinciden en que ambos gozan de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad.

Por tanto, la Sala considera que todo documento administrativo, por emanar de funcionario o empleado público facultado por ley, goza de autenticidad y veracidad, salvo prueba en contrario.

.(Sentencia N° 410 de fecha 4 de mayo de 2004, Sala de Casación Civil).” (Fin de la cita. Negrillas del Tribunal).

De la decisión arriba explanada, se deduce la presunción juris tantum que los documentos administrativos por ser otorgados por un funcionario competente quien los expide en el ejercicio de sus funciones, gozan de veracidad y autenticidad. En consecuencia, con lo que respecta a la dicha instrumental, quien juzga les otorga pleno valor probatorio como demostrativos que ciudadano W.E.S.D., quien actúa en ésta causa en su condición de representante legal de la parte demandada CONSTRUCTORA WES, solicitó ante dicho instituto autorización para despedir al trabajador, ciudadano J.C.H.Y., lo cual fue declarado Con Lugar. Así se valora.

Es así, como la Juez A-Quo, no está ajustada perfectamente a derecho, ya que no consideró que la P.A. que declaró que los hechos imputados por la aquí demandada al hoy actor como perfectamente subsumibles dentro del literal “j” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, como inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes, por lo que, consecuencialmente, autorizó al ciudadano W.E.S.D., quien actúa en ésta causa en su condición de representante legal de la parte demandada CONSTRUCTORA WES, proceda despedir al trabajador, ciudadano J.C.H.Y., tiene pleno valor probatorio, y en atención a ello y las restantes pruebas promovidas por las partes debió, la recurrida, declarar que la terminación de la relación fue despido justificado y sin condenar a la demandada al pago de indemnización alguna, máxime cuando no el trabajador afectado no atacó lo decidido en sede administrativa, se tiene que la demandada se encuentra obligada al cumplimiento de la p.a., ya que, todo acto administrativo, de conformidad con la ley, goza de ejecutividad, ejecutoriedad, y presunción de legalidad, no constando en autos que contra la p.a. emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en Guanare, la parte aquí demandante, haya interpuesto recurso administrativo alguno, quedando definitivamente firme el mismo. Así se decide.

En atención a lo antes expuesto; resulta forzoso para este a quem declarar: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.G.P.T., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano J.C.H.Y., contra la sentencia de fecha 21/10/2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare; CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Á.R.B.U., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada CONSTRUCTORA WES, contra la referida decisión; SE MODIFICA PARCIALMENTE, la referida sentencia y SE CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo establecido en del parágrafo único del artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se ordena.

Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia, detalla la forma en que se realizaran los cálculos en torno a los puntos de apelación sometidos a consideración de esta alzada de la siguiente manera:

HORAS EXTRAS

Reclama el trabajador el pago de las horas extras laboradas y no canceladas, quien juzga considera procedente su pago de conformidad con los limites establecidos en el Artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo lit b, es decir, 100 Horas Extraordinarias Laboradas por año las cuales fueron promediadas con base a 12 meses, y distribuidas equitativamente entre horas extras diurnas y nocturnas tal como se discrimina a continuación:

Periodo Salario Mensual valor hora valor hora extra diurna valor hora extra Nocturna Promedio de Horas Diurnas Laboradas Promedio de Horas Nocturnas Laboradas Total Horas Extras

Ene-08 20,49 2,56 3,84 5,00 4,17 4,17 36,83

Feb-08 20,49 2,56 3,84 5,00 4,17 4,17 36,81

Mar-08 20,49 2,56 3,84 5,00 4,17 4,17 36,81

Abr-08 20,49 2,56 3,84 5,00 4,17 4,17 36,81

May-08 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Jun-08 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Jul-08 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Ago-08 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Sep-08 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Oct-08 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Nov-08 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Dic-08 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Ene-09 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Feb-09 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Mar-09 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

Abr-09 26,64 3,33 5,00 6,49 4,17 4,17 47,85

May-09 29,31 3,66 5,49 7,14 4,17 4,17 52,64

Jun-09 29,31 3,66 5,49 7,14 4,17 4,17 52,64

Jul-09 29,31 3,66 5,49 7,14 4,17 4,17 52,64

Ago-09 29,31 3,66 5,49 7,14 4,17 4,17 52,64

Sep-09 29,31 3,66 5,49 7,14 4,17 4,17 52,64

Oct-09 29,31 3,66 5,49 7,14 4,17 4,17 52,64

Nov-09 29,31 3,66 5,49 7,14 4,17 4,17 52,64

Total 1.089,92

Totalizando las horas extras no canceladas al trabajador la cantidad de MIL OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.089,92), Y así se decide.

UTILIDADES

Corresponde al trabajador el pago de este concepto de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a 120 días tal y como fue reclamado en el escrito libelar como de seguidas se detalla en cuadro anexo:

Años Salario Diario Normal Utilidades Total

2008 31,06 110,00 3.416,55

2009 31,06 100,00 3.105,95

Totales 210,00 6.522,50

Resultando a favor del actor la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 6.522,50) por concepto de Utilidades, y así se establece.

Habiéndose establecido las consideraciones anteriores y siendo que la modificación realizada genera un incremento en el salario que sirve como base para el cálculo del resto de los conceptos reclamados por el trabajador, se establece su cálculo de la siguiente manera:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO

Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo al actor después del tercer mes ininterrumpido un total de cinco (5) días de salario, por cada mes de trabajo, calculados en base al SALARIO DIARIO INTEGRAL señalado mes a mes, tal como se detalla a continuación:

Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Incidencia de Horas Extras Salario Diario Normal Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés

Feb-08 614,79 20,49 1,23 21,72 6,83 0,40 28,95 0,00 0,00 17,56 28 0,00

Mar-08 614,79 20,49 1,23 21,72 6,83 0,40 28,95 0,00 0,00 18,17 31 0,00

Abr-08 614,79 20,49 1,23 21,72 6,83 0,40 28,95 0,00 0,00 18,35 30 0,00

May-08 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,52 37,63 5 188,17 188,17 20,85 31 3,33

Jun-08 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,52 37,63 5 188,17 376,34 20,09 30 6,21

Jul-08 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,52 37,63 5 188,17 564,52 20,30 31 9,73

Ago-08 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,52 37,63 5 188,17 752,69 20,09 31 12,84

Sep-08 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,52 37,63 5 188,17 940,86 19,68 30 15,22

Oct-08 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,52 37,63 5 188,17 1.129,03 19,82 31 19,01

Nov-08 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,52 37,63 5 188,17 1.317,20 20,24 30 21,91

Dic-08 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,52 37,63 5 188,17 1.505,38 16,65 31 21,29

Ene-09 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,52 37,63 5 188,17 1.693,55 19,76 31 28,42

Feb-09 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,59 37,71 5 188,54 1.882,09 19,98 28 28,85

Mar-09 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,59 37,71 5 188,54 2.070,63 19,74 31 34,72

Abr-09 799,23 26,64 1,60 28,24 8,88 0,59 37,71 5 188,54 2.259,17 18,77 30 34,85

May-09 879,15 29,31 1,75 31,06 9,77 0,65 41,48 5 207,40 2.466,57 18,77 31 39,32

Jun-09 879,15 29,31 1,75 31,06 9,77 0,65 41,48 5 207,40 2.673,97 17,56 30 38,59

Jul-09 879,15 29,31 1,75 31,06 9,77 0,65 41,48 5 207,40 2.881,36 17,26 31 42,24

Ago-09 879,15 29,31 1,75 31,06 9,77 0,65 41,48 5 207,40 3.088,76 17,04 31 44,70

Sep-09 879,15 29,31 1,75 31,06 9,77 0,65 41,48 5 207,40 3.296,15 16,58 30 44,92

Oct-09 879,15 29,31 1,75 31,06 9,77 0,65 41,48 5 207,40 3.503,55 17,62 31 52,43

Nov-09 879,15 29,31 1,75 31,06 9,77 0,65 41,48 5 207,40 3.710,94 17,05 18 31,20

Total 95 3.710,94 529,79

Resultando la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.710,94), por concepto de prestación de antigüedad. De igual forma, corresponden a los trabajadores los intereses generados por la prestación de antigüedad acumulada mes a mes, solicitud que el Tribunal considera procedente por cuanto las cantidades generadas a favor del trabajador por concepto de Prestación de Antigüedad generan intereses de conformidad con lo establecido en el Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en atención a las tasas publicadas por el Banco Central de Venezuela para las Prestaciones Sociales, para el momento en que se le debieron hacer efectivos los depósitos de Antigüedad detallados mes por mes, totalizando la cantidad de QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 529,79), por los intereses sobre la prestación de antigüedad.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL

Se realiza el cálculo de estos conceptos de conformidad con los artículos 219 y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base el último salario normal devengado por el actor, tal como se detalla a continuación:

Años Salario Diario Normal Vacaciones Total Bono Vacacional Total

2009 31,06 15,00 465,89 7,00 217,42

Fracc 31,06 13,33 414,13 6,67 207,06

Totales 28,33 880,02 13,67 424,48

Con base a lo expuesto corresponde a cada trabajador un total de VEINTIOCHO COMA TREINTA Y TRES (28,33) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO NORMAL devengado en el ultimo mes de servicio alcanza un total de OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 880,02), por concepto de vacaciones. De igual forma se efectuó el calculo del bono vacacional en la cantidad de TRECE COMA SESENTA Y SIETE (13,67) días por este concepto que al ser multiplicados por el SALARIO NORMAL devengado en el ultimo mes de servicio alcanza un total de CUATROCIENTOS VEINTI CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 424,48).

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEO

Tomando en consideración lo establecido en el Artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo se pasa de seguidas a determinar el salario normal devengado por el trabajador:

Mes/Año Salario Mensual Horas Extras Mensuales Salario Mensual Normal

Dic-08 799,23 47,85 847,08

Ene-09 799,23 47,85 847,08

Feb-09 799,23 47,85 847,08

Mar-09 799,23 47,85 847,08

Abr-09 799,23 47,85 847,08

May-09 879,15 52,64 931,79

Jun-09 879,15 52,64 931,79

Jul-09 879,15 52,64 931,79

Ago-09 879,15 52,64 931,79

Sep-09 879,15 52,64 931,79

Oct-09 879,15 52,64 931,79

Nov-09 879,15 52,64 931,79

Total 10.757,91

Salario Promedio Mensual 896,49

Ahora bien al Salario Promedio Mensual obtenido, es decir, OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 896,49), se calcula el sesenta (60%) por ciento, resultando la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 537,90), que multiplicados por cinco meses suman DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. 2.689,48), por este concepto.

Totalizan los conceptos a favor del demandante la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES TRECE CÉNTIMOS (Bs. 15.847,13) mismo que a continuación se detalla:

Concepto Asignación

Horas extras 1.089,92

Utilidades 6.522,50

Prestación de Antigüedad 3.710,94

Intereses sobre la Prestación de Antigüedad 529,79

Vacaciones 880,02

Bono Vacacional 424,48

Régimen Prestacional de Empleo 2.689,48

Total a Pagar 15.847,13

Finalmente, se condena al pago de los intereses de mora e indexación o corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro.- 1841, de fecha 11/11/2008 (Caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.). Así se señala.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.G.P.T., titular de la cédula de identidad Nro.- V-15.798.053, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.- 110.678, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano J.C.H.Y., titular de la cédula de identidad Nro.- 17.004.315, contra la sentencia de fecha 21 de octubre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare.

SEGUNDO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Á.R.B.U., titular de la cédula de identidad Nro.- 10.729.196, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.- 96.215, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada CONSTRUCTORA WES, contra la sentencia de fecha 21 de octubre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare.

TERCERO

SE MODIFICA PARCIALMENTE, la sentencia de fecha 21 de octubre del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo con sede en Guanare.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS, de conformidad con lo establecido en del parágrafo único del artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los dieciséis (16) días del mes de febrero del año dos mil once (2011).

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

En igual fecha y siendo las 02:08 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

OJRC/JCV/clau.-