Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 19 de Marzo de 2015

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación ejercido por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada en fecha nueve (09) de mayo del dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto (4to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en el Juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, incoara el ciudadano J.D.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V- 3.016.225, en contra de la empresa M & S ASOCIADOS, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se celebró el día veintidós (22) de julio del año dos mil catorce (2014), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, por una parte, el ciudadano J.G., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 21.482, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente; y por la otra, el ciudadano G.C., Abogado en Ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO, bajo el número 50.832, en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa demandada, M & S ASOCIADOS, C.A.

Siendo en esa oportunidad, diferida para el quinto (5to) día hábil siguiente la lectura del dispositivo por la complejidad del asunto, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha once (11) de marzo dos mil quince (2015), comparecieron ambas partes, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para la lectura del Dispositivo Oral del fallo. Correspondiendo el desarrollo in extenso del veredicto oral, en los siguientes términos:

Para Decidir con relación al Recurso de Apelación ejercido por la parte demandante, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente como fundamento de su Apelación, lo siguiente:

Ciudadana Jueza, el juicio laboral es oral, y la traba de la litis es en el juicio, y el Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el Juez puede dar más de lo solicitado, si está ajustado a derecho. En segundo lugar, la sentencia de la cual apelo, viola los principios constitucionales, Artículos 89, viola los principios legales establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, y viola lo establecido en los Artículos 9 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, sabiendo que el trabajador es un trabajador de la construcción, como está claramente determinado en el expediente, el Juez de juicio declara sin lugar, cuando obviamente no puede ser declarado sin lugar. Ella dice que los días de mora que se están solicitando, no los declara con lugar, por que no es una P.A. que hable de salarios caídos, eso no está ajustado a la realidad, ya que los días de mora los estamos solicitando de conformidad a lo que establece el artículo 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cual es clara, que si Usted termina sus servicios en una fecha y le pagan en una fecha posterior de acuerdo al Artículo 47, ese tiempo se llama salarios de mora, y nosotros pedimos esos 10 días de salarios de mora. Por otra parte, en cuanto a los intereses, esta situación que nosotros hemos venido planteando, que los intereses del trabajo son capitalizables, y en la sentencia del Tribunal Superior del Zulia, establece que son capitalizables mensualmente, y se entiende que son capitalizables mensualmente, si fuera anualmente no puede ser. Por otro lado, en cuanto a los domingos y feriados, en cuanto a los domingos nosotros estamos allí anexando los domingos que se trabajaron, en todas las Convenciones Colectivas de la Construcción han venido pagando los domingos dobles, pero qué pasa con el pago a partir del reglamento del 2006, la situación cambia, las empresas como las de la construcción se tenían como por excepción en el Artículo 213, ya que para ellos el domingo no era feriado, pero eso quedó sin uso, a partir del reglamento se dice que el domingo es feriado para todas las empresas, si son feriados qué pasa. Si el trabajador comienza a trabajar un viernes, trabaja viernes, sábado y domingo, el domingo deben pagárselo 1,50 adicional y si lo trabajo 2,50, pero si yo trabajo desde el lunes, el domingo me lo deben pagar como descanso una vez, y si lo trabajo me lo deben pagar 1,50 vez, por lo que sería 3,50 y se paga solamente 3. Desde el 2006 obviamente el domingo y el feriado debe pagarse 3,5, y en autos está demostrado que se pago 3 nada más, por ello estamos reclamando ese pago sea condicionado a la realidad legal, que serían tres veces y medio. Con respecto a las vacaciones, la Sala Constitucional establece que no se puede seguir aplicando el principio del 89.3 de la Constitución en contra del 89.1, por eso se acaba la teoría del Conglobamento, iría en contra de la progresividad de los derechos laborales, se entiende que no puedes con la Convención Colectiva, desmejorar lo que dice la ley, y si la Ley del Trabajo establece que las vacaciones hay que pagarlas a salario normal, tu no puedes tener una cláusula donde se paguen ochenta días a salario básico. Porque tienen que pagarle los 80 días a salario normal, y eso está establecido en una sentencia de la Sala Constitucional, no solo por que sea vinculante, sino porque esa sentencia fue acogida por los Tribunales de juicio de esta localidad y fue, también acogida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, es allí por lo cual señalé cuándo se traba la litis, ya que no solicité en el libelo de la demanda a salario normal, pero lo pedí en el juicio de Primera Instancia y lo estoy ratificando acá. En cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso, también estamos reclamando su pago, pasa que el Artículo 14 de la Convención Colectiva de la Construcción establece con claridad, si hay una norma que beneficie al trabajador se aplicará esa norma, pero cuando no lo beneficie, se seguirá aplicando la que más beneficie al trabajador, estaríamos en la disyuntiva del Artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras, los Trabajadores, de la indemnización por antigüedad o el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si la Convención Colectiva de la Construcción me establece que puedo tomar la que me sea más favorable, por eso nosotros estamos solicitando que se aplique el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es lo que favorece más al trabajador, por su puesto si nosotros entendemos que hay que ajustar el bono vacacional a salario normal, ajustar el pago de los domingos y feriados a 3 y medio y no tres, eso va a incidir en el monto de la antigüedad y eso finalmente un experto al final tendrá que hacer los ajustes respectivos con el bono vacacional, las horas extras y los domingos y eso va a incidir en nuevo cálculo de la antigüedad y de los intereses. Razones por la cual debe declararse con lugar esta apelación.

Adujo la Representación Judicial de la Parte Demandada, en la audiencia de Apelación, luego de escuchar al recurrente, lo siguiente:

Ciudadana Jueza, en cuanto al pago de mora, en el libelo de demanda no existe solicitud sobre el pago de mora de una cláusula, lo que existe es el pago de salarios caídos, en nuestra defensa y nuestra contestación de la demanda se establece que dentro del expediente no corre ninguna sentencia administrativa en la cual se ordene el pago de los salarios caídos o el reenganche del trabajador o una calificación de despido que se haya declarado con lugar, simplemente solicita el pago de los salarios caídos, por consiguiente ese concepto no se debe porque no existe en la demanda. En cuanto a que no se le pagaron los intereses, la empresa sí pago los intereses mensualmente tal y como lo establece la normativa de la Ley del Trabajo. En cuanto a los domingos y feriados, la parte actora establece, solicita que se le pague 3,5 porque lo determina la Ley del Trabajo, cuando la Convención Colectiva paga por encima de lo que establece la Ley del Trabajo, eso sería igual que se estuviese pagando lo que establece la Ley del Trabajo más lo de la Convención Colectiva. En cuanto a la indemnización del preaviso que reclama, hay un documento marcado “D”, que se demuestra que nosotros le pagamos las indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicito se declare sin lugar el recurso de apelación.”

Delimitada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de las partes, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III

DE LOS HECHOS

PRETENSIÓN: Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano J.D.M.P., venezolano, mayor de edad y de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número 3.016.225, asistido por la Profesional del Derecho, ciudadano J.G., Abogado en el Ejercicio, inscrito en INPREABOGADO, bajo el Nro. 21.482, por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo contra la Sociedad Mercantil M & S ASOCIADOS, C.A.

Alega la representación judicial de la parte actora, que en fecha dos (02) de marzo del año dos mil diez (2010), su representado, ingresó a prestar servicios personales e ininterrumpidos en condición de ENGRASADOR, mediante contrato a tiempo indeterminado en la empresa M & S ASOCIADOS C.A., siendo despedido en fecha veintinueve (29) de mayo del año dos mil doce (2012).

Señala como último salario la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 12.313,93), el cual es el utilizado para recalcular la liquidación del trabajador de conformidad con el Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, acarreando diferencias en sus pagos mensuales, en antigüedad, utilidades, preaviso, indemnización de antigüedad e intereses.

Señala que tuvo un tiempo de servicio de dos (2) años, un (1) mes y un (1) día, devengando un salario promedio diario de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 439,78).

Indica el actor que el salario promedio se obtiene dividiendo lo percibido por el trabajador en las cuatro últimas semanas entre veintiocho (28) días, la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 12.313,93), entre veintiocho (28) días.

Alega que se obtiene la fracción de Bono Vacacional de la Cláusula 43 de la Convención Colectiva, la cual establece un pago por vacaciones de ochenta (80) días, de los cuales diecisiete (17) corresponden a la vacación legal; y sesenta y tres (63), al de bono vacacional pagado a salario básico (Bs. 108.36 (salario básico diario) X 63 días= Bs. 18,96. 360 días).

Alega que se obtiene la alícuota de utilidad de la Cláusula 44 del Contrato de la Construcción la cual establece un pago de utilidades anuales de 100 días, para saber qué porcentaje representan esos 100 días se realiza un regla de tres: 100X100/360 = 27,77%, para obtener la alícuota de utilidad se suma la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETETNTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 439,78), del salario promedio más DIECIOCHO BOLÌVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.18,96) de bono vacacional que multiplicado por 27.77% da como resultado la cantidad de CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 127,39).

Señala asimismo, que se obtiene el salario integral de la suma de las últimas cuatro (4) semanas laboradas en atención a lo establecido en el Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la Cláusula 14 de la Convención Colectiva de la Construcción, el salario promedio el cual se le agrega a la fracción del bono vacacional, de sesenta y tres (63) días (80-17) y se multiplica la fracción de 27.77% correspondiente como alícuota de utilidad en atención a los cien (100) días de utilidad, que establece la cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Construcción, al salario promedio obtenido, se le suma la fracción de bono vacacional y alícuota de utilidad:

a) salario promedio diario, Bs. 439,78

b) fracción de bono vacacional, Bs. 18,96

c) alícuota de utilidad, Bs. 127,39

Obteniendo un Salario integral diario total de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 586,14).

Alega que por el concepto de antigüedad, le corresponde al trabajador, ciento sesenta y dos (162) días; es decir, la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 59.568,97).

Por el concepto de antigüedad faltante. Señala que le corresponden diez (10) días; es decir, la cantidad de SEIS MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÈNTIMOS (Bs. 6.102,71).

Por el concepto de indemnización de antigüedad, señala que le corresponden sesenta (60) días; es decir, la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 36.616,27).

Por el concepto de indemnización sustitutiva de preaviso artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduce que le corresponden sesenta (60) días; es decir, la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 36.616,27).

Por el concepto de vacaciones vencidas, solicita ciento sesenta (160) días; es decir, la cantidad de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.337,60).

Que por el concepto de vacaciones fraccionadas, señala que le corresponden veinte (20) días; es decir, la cantidad de DOS MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 2.167,20).

Por el concepto de utilidades fraccionadas, solicita cuarenta y un días con sesenta siete (41,67) días; es decir, la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 19.902,95).

Solicita igualmente por el concepto de intereses generados, la cantidad de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 21.227,07). Por el concepto de diferencia de domingos trabajados, solicita cincuenta (50) días; es decir, la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.648,87).

Aduce que los salarios caídos, le corresponden diez (10) días, por este concepto; es decir, la cantidad de SEIS MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 6.102,71)

Esgrime que la diferencia de feriados trabajados, son la cantidad de once (11) días, por este concepto arrojando la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.282,49).

Alega que de antigüedad son ciento sesenta y dos (162) días, ya que, el actor laboró en la empresa demandada dos años (2) años, un (1) mes y nueve (09) días; es decir, cinco (5) días correspondientes hasta Abril de dos mil diez (2010); y seis (6) días a partir de mayo de dos mil diez (2010), más los adicionales dos (2) días, compuesto de la siguiente forma, antigüedad cláusula 45 de la Convención Colectiva, cancelando la demandada ciento cincuenta y dos (152) días dejando de cancelarle diez (10) días.

Alega la parte actora, que la empresa le canceló ciento cincuenta y dos (152) días según planilla de liquidación, la demandada empresa le cancelo al actor la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 158.768,58).

Aduce que la demandada le adeuda la cantidad de DOSCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN CÉNTIMO CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 211.571,53), menos la cantidad de CIENTO CICNCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 158.768,58), arrojando una diferencia por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 52.802,95).

Solicita finalmente que la empresa demandada sea condenada a pagar las costas que se originen del proceso que por esta demanda se instaura y que sea declarada Con Lugar la presente demanda.

LA CONTESTACIÓN

En la oportunidad de la Contestación de la Demanda (Folios del ciento dieciséis (116) al ciento veintiocho (128) de la tercera pieza del expediente y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil M & S ASOCIADOS, C.A., alegó lo siguiente:

Admite los siguientes hechos:

• Que es cierto que el ciudadano J.D.M.P., trabajó para la referida sociedad mercantil.

• Que es cierto que su cargo fue el de ENGRASADOR.

• Que es cierto que la fecha de ingreso fue el día dos (02) de marzo del año dos mil diez (2010).

• Que es cierto que la fecha de egreso, fue el veintinueve (29) de mayo del año dos mil doce (2012).

• Señala que es cierto que el tiempo de servicio fue de dos (2) años, un (1) mes y un (1) día.

• Indica que es cierto que el salario promedio fue de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 439,78).

Niega, rechaza, contradice e impugna lo siguientes hechos:

Niega, rechaza y contradice, que el trabajador J.D.M.P., haya percibido el salario integral de QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 586,14), cuando lo cierto es que su salario integral es de QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 580,90), monto este que fue utilizado para pagar la indemnización.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., le correspondan ciento sesenta y dos (162) días por concepto de antigüedad, señalando que le correspondían ciento cincuenta (150) días, por cuanto tuvo una incapacidad desde el veinte (20) de enero al once (11) de marzo del año dos mil doce (2012), por lo que su antigüedad estuvo suspendida por cuarenta y un (41), días de conformidad con lo previsto en el Artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, por tanto, dos (2) meses sin generar antigüedad y perdió doce (12) días de antigüedad.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., le adeude la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 36.616,27), por el concepto de indemnización de antigüedad, por cuanto la Sociedad Mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le canceló dicho concepto al momento de la terminación de la relación laboral, tal como consta en la liquidación final.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., se le adeude la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON VEINTISIETE (Bs. 36.616,27), por el concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, por cuanto la Sociedad Mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le canceló dicho concepto al momento de la terminación de la relación laboral, tal como consta en la liquidación final.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude ciento sesenta (160) días por concepto de vacaciones vencidas, por cuanto las mismas fueron pagadas, al momento de la terminación de la relación laboral, tal como consta en la liquidación final.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude la cantidad de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 17.337,60), por concepto de vacaciones vencidas, por cuanto se le pagó dicho concepto al momento de la terminación de la relación laboral, tal como consta en la liquidación final.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.902,95), por el concepto de utilidades fraccionadas, por cuanto la demandada le pagó dicho concepto al momento de la terminación de la relación laboral, tal como consta en la liquidación final.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude 41,67 días por concepto de utilidades fraccionadas, por cuanto las mismas fueron pagadas al momento de la terminación de la relación laboral, tal como consta en la liquidación final.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude cincuenta (50) días por concepto de diferencia de domingos trabajados, por cuanto las mismas fueron pagadas semanalmente tal como consta en los recibos cuando los laboró.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude el monto de CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.648,87), por concepto de diferencia de domingos trabajados, por cuanto la misma fueron pagadas semanalmente tal como consta en los recibos cuando los laboró.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude diez (10) días por concepto de salarios caídos, por cuanto no existe una p.a. que haya condenado a la demandada a pagar.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude el monto de SEIS MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 6.102,71), por concepto de salarios caídos, por cuanto no existe una P.A. que haya condenado a la demandada a pagar dichos salarios caídos.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude once (11) días por concepto de diferencia de feriados trabajados, por cuanto las mismas fueron pagadas correctamente semanalmente tal como consta en los recibos cuando los laboró.

Niega, rechaza y contradice, que al trabajador J.D.M.P., la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude el monto de UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.282,49), por concepto de diferencia de feriados trabajados, por cuanto las mismas fueron pagadas correctamente semanalmente tal como consta en los recibos cuando los laboró.

Niega, rechaza y contradice, que la Sociedad Mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., le adeude la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 52.802,95), al trabajador J.D.M.P., por diferencia de prestaciones sociales, diferencia de feriados trabajados, salarios caídos, diferencia de domingos trabajados, utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización de antigüedad y/o cualquier otro concepto.

Niega, rechaza y contradice, que la Sociedad Mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., deba pagar intereses moratorios, por cuanto no se encuentra en mora con el trabajador J.D.M.P..

Niega, rechaza y contradice, que la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., deba pagar indemnización por ajuste de inflación, al trabajador J.D.M.P..

Niega, rechaza y contradice que la Sociedad Mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., deba pagar las costas y costos del presente proceso, por cuanto el mismo deberá se declarado Sin Lugar.

Teniendo en cuenta esta Alzada tanto la pretensión, como la forma de reacción de la contra parte, pasa entonces a revisar el aporte probatorio:

IV

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales:

- Planilla de Liquidación, emanada de la empresa M&S ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursante al folio ochenta y dos (82) de la primera pieza del expediente, la misma constituye un documento privado, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia la liquidación final del trabajador J.D.M.P., mediante la cual indica su fecha de ingreso, de egreso, salario devengado, asimismo, se evidencia el pago de beneficios laborales. Así se establece.-

- Legajo contentivo de listines de pago desde el año dos mil diez (2010) hasta el dos mil doce (2012), emanados de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursantes a los folios del ochenta y cuatro (84) al ciento setenta y tres (173) de la primera pieza del expediente, los mismos constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencian los pagos de salarios realizados al trabajador J.D.M.P., observándose que se le cancelaban los siguientes conceptos: feriado, feriado trabajado, descanso legal, descanso convencional, bono de asistencia, horas normales, jornada diurna L-V, tiempo de viaje, comida, horas TC, horas extras diurnas, horas normales nocturnas, horas extras nocturnas, bono nocturno, horas sábados, descanso trabajado, descanso compensatorio, descanso adicional, asistencia puntual y perfecta, altura, sábado nocturno trabajado, descanso nocturno trabajado, sábados, día de jubilo, y se le deducen los conceptos: I.V.S.S., PARO FORZOSO, LEY POLÍTICA HABITACIONAL, FUNCATB, SUTIC BOLÍVAR, SOMPEB y servicios funerarios. Así se establece.-

Exhibición de Documentos:

En la cual se solicitó la exhibición a la demandada, de los siguientes documentos:

- Comprobantes de pago semanal.

- Hoja de liquidación.

Ahora bien, con relación a la interpretación acerca del contenido y alcance de la prueba de exhibición de documentos contenida en el Artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/06/2007, caso: G.E.D.C., contra PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), bajo la ponencia del Magistrado Doctor L.E.F.G., dejó sentado lo siguiente:

(Omissis…)

La Sala para decidir observa

La exhibición de documentos prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción..

De la anterior sentencia supra transcrita, se extrae que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Acompañar una copia del documento o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

- Comprobantes de pago semanal. La parte demandada alega que constan en autos, comprobantes de pago semanal, ya que fueron consignadas por su representada y por la parte actora, que constan en autos los cuales rielan a los folios del ochenta y tres (83) al ciento setenta y tres (173) de la primera pieza del expediente, del cuatro (4) al treinta y cinco (35), al treinta y nueve (39) y cuarenta (40), y del cuarenta y dos (42) al ciento cuarenta (140) de la segunda pieza, en consecuencia se aplican las consecuencias del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto se tiene como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia que fue consignada por la parte actora. Así se establece.

- Hoja de liquidación. La parte demandada alega que consta en autos, hoja de liquidación a nombre del demandante de autos, ya que, fueron consignadas por su representada y por la parte actora, que constan en autos las cuales rielan en los folios ochenta y dos (82) de la primera pieza y al folio doce (12) de la segunda pieza del expediente, en consecuencia se aplican las consecuencias del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto se tiene como exacto el texto del documento, tal y como aparece de la copia que fue consignada por la parte actora. Así se establece.

Pruebas Promovidas Por la Parte Demandada:

Documentales:

- Voucher del pago de las prestaciones sociales y los conceptos de vacaciones, emanados de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursante al folio once (11) de la segunda pieza del expediente, el mismo constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia comprobante de egreso Nº 01327, emanado de la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., que el del ciudadano J.D.M.P., recibió el pago de su liquidación por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 158.548,7), mediante cheque Nº 7559581, girado contra la entidad Bancaria del Banco Banesco, de fecha once (11) de junio del dos mil doce (2012), recibida y firmada por el trabajador antes mencionado. Así se establece.-

- Liquidación final, emanada de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursante al folio doce (12) de la segunda pieza del expediente, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La referida instrumental fue valorada precedentemente, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.-

- Pagos de nóminas, emanados de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., cursantes a los folios del catorce (14) al treinta y cinco (35), y del treinta y nueve (39) al cuarenta (40) de la segunda pieza, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencian los depósitos efectuados por la Sociedad Mercantil M & S ASOCIADOS C.A. al ciudadano J.D.M.P. correspondiente pago semanal del salario y de las utilidades año 2010. Así se establece.-

- Recibos de pagos, emanados de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursantes a los folios del cuarenta y dos (42) al ciento cuarenta (140) de la segunda pieza, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago al trabajador J.D.M.P., que le cancelaron los siguientes conceptos:, feriado descansado y feriado laborado, descanso legal, descanso convencional, bono de asistencia, horas normales, jornada diurna L-V, tiempo de viaje, comida, horas TC, horas extras diurnas, horas normales nocturnas, horas extras nocturnas, bono nocturno, horas sábados, descanso trabajado, descanso compensatorio, descanso adicional, asistencia puntual y perfecta, altura, sábado nocturno trabajado, descanso nocturno trabajado, sábados, día de jubilo y día lunes 30/04/12, y le deducen los siguientes conceptos: I.V.S.S., paro forzoso, ley política habitacional, FUNCATB, SUTIC BOLÍVAR, SOMPEB y servicios funerarios. Así se establece.-

- Certificado de incapacidad, cursante al folio treinta y siete (37) de la segunda pieza del expediente. La parte actora no hizo observación. Se evidencia del certificado de incapacidad del IVSS, período de incapacidad desde el día veinte (20) de enero hasta el día once (11) de marzo, total de días de incapacidad veintiuno (21), al día doce (12) de marzo del año dos mil doce (2012). Así se establece.-

Informes:

- Entidad Bancaria Banco Caroní; cuyas resultas constan a los folios del tres (03) al cincuenta y seis (56) de la cuarta pieza. La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido se evidencia:

• Que la cuenta de ahorro signada con el número 0008-0018-06-0002572452 (extingo Banco Guayana) ahora signada con el número 0128-0518-75-1830160647 (Banco Caroní, C.A. Banco Universal) efectivamente le pertenece al ciudadano J.D.M.P., desde el nueve (09) de marzo del año dos mil diez (2010).

• Que la Sociedad Mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., realizaba depósitos por concepto de nomina al ciudadano J.D.M.P..

• Anexa estado de cuenta desde el mes de marzo de dos mil diez (2010), hasta el mes de mayo del año dos mil doce (2012), en el cual se pueden evidenciar las notas de créditos por concepto de nómina que le depositaban la Sociedad Mercantil denominada M&S ASOCIADOS, C.A., al ciudadano J.D.M.P..

• Que el veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011), la Sociedad Mercantil denominada M&S ASOCIADOS, C.A., le depósito la suma de TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 32.259,53).

• De acuerdo a los requerimientos indicó, según estado de cuenta, se evidencian 4 abonos de nomina correspondientes a los días 03, 10, 15 y 19 de noviembre de 2010, por las cantidades de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÈNTIMOS (Bs. 2.289,59), UN MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÌVARES CON SEIS CÈNTIMOS (Bs.1.734,06), SEISICIENTOS SESENTA Y TRES BOLÌVARES (Bs.673,00) y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÌVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs.2.289,59), respectivamente.

• Que se evidencia un abono de nomina correspondiente al día siete (07) de febrero de dos mil doce (2012) por la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 5.822,42).

• Movimiento de cuenta signada con el Nº 0008-0018-06-0002572452, del ciudadano J.D.M.P., titular de la cédula de identidad Nº 3.016.225, desde el mes de mayo de dos mil once (2011) hasta el mes seis (06) de junio de dos mil doce (2012).

- Entidad Bancaria Banco Banesco. Como quiera que no constan resultas, esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

- Hospital Dr. H.M.J., de Ciudad B.C. quiera que no constan resultas, esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Revisado el aporte probatorio, pasa entonces esta Sentenciadora a motivar su dispositivo en los siguientes términos:

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos insurgidos por la parte recurrente;

• Señala la representación judicial de la parte demandante recurrente, que en el juicio laboral es oral, y la traba de la litis es en el juicio, y el Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el Juez puede dar más de lo solicitado, si está ajustado a derecho el pedimento. En segundo lugar, aduce que la sentencia de la cual apela, viola los principios constitucionales, Artículo 89 de la Constitución, viola los principios legales establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, y viola lo establecido en los Artículos 9 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, señala que sabiéndose que el trabajador es un trabajador de la construcción, como está claramente determinado en el expediente, según refiere, el Juez de juicio declaró sin lugar la demanda incoada, cuando no podía ser declarado sin lugar. Arguye la parte actora que la Iudex a quo dice que los días de mora que se están solicitando, no son declarados con lugar por que no se encuentran establecidos mediante una P.A. que hable de salarios caídos, por lo que insiste que, eso no está ajustado a la realidad; ya que, los días de mora los están solicitando de conformidad a lo que establece el Artículo 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cual es clara, al señalar que terminados los servicios en una fecha; y le pagan en una fecha posterior, de acuerdo al a la Cláusula 47, ese tiempo se llama salarios de mora, y solicitan esos 10 días de salarios de mora.

• Que por otra parte, y con respecto al concepto de intereses, situación que han venido planteando, los intereses del trabajo son capitalizables, y en sentencia del Tribunal Superior del Zulia así como la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias, ha establecido que los intereses son capitalizables mensualmente, y se entiende que son capitalizables mensualmente, ya que, fuera anualmente no podría ser, y así solicita que sean calculados.

• En cuanto a los domingos y feriados, señalan haber anexado los domingos que se trabajaron, con la observación de que en todas las Convenciones Colectivas de la Construcción, han venido pagando los domingos dobles, pero se preguntan, qué pasa con el pago a partir del reglamento del 2006, la situación cambia, según refiere, las empresas como las de la construcción se tenían como por excepción en el Artículo 213, ya que para ellos el domingo no era feriado, pero eso quedó sin uso, a partir del reglamento se dice que el domingo es feriado para todas las empresas. Señala que Si el trabajador comienza a trabajar un viernes, trabaja viernes, sábado y domingo, el domingo deben pagárselo 1,50 adicional y si lo trabajo 2,50, pero si lo trabajo desde el lunes, el domingo se lo deben pagar como descanso una vez, y si lo trabaja se lo deben pagar 1,50 vez, por lo que sería 3,50 y se paga solamente 3. Que desde el año dos mil seis (2006), obviamente el domingo y el feriado debe pagarse 3,5, y en autos está demostrado, según así lo manifiesta, que se pagó 3 nada más, por ello reclaman ese pago, sea condicionado a la realidad legal, que serían tres veces y medio.

• Con respecto a las vacaciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece que no se puede seguir aplicando el principio del Artículo 89.3 de la Constitución en contra del Artículo 89.1, por eso se acaba la teoría del Conglobamento, según refiere, lo cual iría en contra de la progresividad de los derechos laborales, en el entendido de que no se puede a través de la Convención Colectiva, desmejorar lo que dice la ley, y si la Ley del Trabajo establece que las vacaciones hay que pagarlas a salario normal, no se puede tener una cláusula en la Convención Colectiva, donde se paguen ochenta días a salario básico. Porque tienen que pagarle los ochenta (80) días a salario normal, y eso está establecido en una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no solo por que sea vinculante, sino porque esa sentencia fue acogida por los Tribunales de juicio de esta localidad y fue, también acogida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Cuándo se traba la litis, debido a que alega no haber solicitado en el libelo de la demanda a salario normal, pero si haber realizado dicho pedimento por ante el Juez de Juicio de Primera Instancia y lo ratifica en apelación.

• Señala el recurrente que en cuanto a la indemnización sustitutiva del preaviso, también están reclamando su pago, en razón de que el Artículo 14 de la Convención Colectiva de la Construcción establece con claridad, si hay una norma que beneficie al trabajador se aplicará esa norma, pero cuando no lo beneficie, se seguirá aplicando la que más beneficie al trabajador, aduciendo que estaríamos en la disyuntiva del Artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras, los Trabajadores, de la indemnización por antigüedad o el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y que si la Convención Colectiva de la Construcción establece que debe tomar la que me sea más favorable, por eso solicitan que se aplique el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es lo que favorece más al trabajador. Que hay que ajustar el bono vacacional a salario normal, ajustar el pago de los domingos y feriados a 3 y medio y no tres, y eso va a incidir en el monto de la antigüedad y eso finalmente un experto al final tendrá que hacer los ajustes respectivos con el bono vacacional, las horas extras y los domingos incidiendo, según refiere, en el nuevo cálculo de la antigüedad y de los intereses. Razón por la cual solicita, debe declararse con lugar esta apelación.

Ahora bien, en Decisión dictada en fecha nueve (09) de mayo del dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto (4to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

Ahora bien, de una revisión efectuada a las actas procesales específicamente al acervo probatorio, constato de los recibos de pago consignados por la parte actor y demandada, así como la liquidación final que riela al folio 82 de la primera pieza, documentales estas que quedaron con pleno valor probatorio, que el salario integral devengado por el accionante era de Bs. 580,00, quedando de esta forma demostrado que el salario integral que devengo el trabajador al finalizar la relación laboral. Así se decide.

En cuanto a los días domingos trabajados los cuales arrojan 50 días, y los días feriados 11 días, que especifico el demandante en el escrito libelar, se permitió este Tribunal realizar una revisión a los recibos de pago correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012, que rielan a los folios 84 al 173 de la primera pieza, y los recibos que rielan 43 al 140 de la segunda pieza, constatándose que la demandada cumplió de forma oportuna con el pago de los referidos concepto, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el pago de los días Domingo trabajados y feriados reclamados por el accionante. Así se decide

En cuanto a los salarios caídos, correspondiente a 10 días, es de observar que no consta en auto P.A. emanada por la Inspectoría del Trabajo, donde se ordene el pago de los salarios caídos, motivado a ello debe forzosamente este Tribunal declarar IMPROCEDENTE dicho concepto. Así se decide

En cuanto al concepto de Antigüedad de 162 días, antigüedad faltante de 10 días y la indemnización de 60 días de antigüedad, este Tribunal hace la siguiente consideración relacionada con los días de reposos que sostuvo el accionante a los efectos del computo para la antiguedad.

El artículo de 94 de la Ley Orgánica del Trabajo establece las causas de suspensión de trabajo, lo cual me permito señalar

… a) El accidente de trabajo o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación de servicio durante un periodo que no exceda de doce (12) meses, aun cuando el accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente

b) La enfermedad NO profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un periodo equivalente al establecido en el literal a)…

Articulo 95 LOT

Durante la suspensión, el trabajador no estara obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario

Ahora bien, una relación de trabajo implica la prestación de servicio, la remuneración, (cancelación de sueldo y salario) y la antigüedad (tiempo de servicio).

La antigüedad comprende el tiempo laborado antes de la suspensión, no el tiempo en que la relación se mantuvo suspendida –aunque existente conforme a lo establece el articulo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Vale decir que no se computara el tiempo que dure la suspensión de trabajo a excepción de los caso de pre y post-natal y cuando el trabajador salga de reposo a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional

En el presente caso se evidencia del certificado de incapacidad emanado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que riela al folio 37 de la segunda pieza, el cual quedo con pleno valor probatorio, que el ciudadano J.D.M.P., parte accionante estuvo de reposo desde el día 20 de enero de 2011 hasta el 12 de marzo de 2011, así mismo la representación judicial de la parte accionante admitió lo solicitado por la demandada mediante prueba de informe dirigida al HOSPITAL H.M.J. de Ciudad Bolívar, con lo cual va dirigida a demostrar que efectivamente el trabajador se encontraba de reposo desde el día 20 de enero de 2011 hasta el 12 de marzo de 2011. En tal sentido quedando evidenciado que la parte accionante tuvo una suspensión laboral durante 42 días, no generando el accionante la antigüedad en el lapso que duro de reposo medico, igualmente se desprende de la planilla de liquidación que la demandada cancelo debidamente lo correspondiente a la antigüedad, las cuales fueron calculadas a salario integral, quedando demostrado de esta manera que la demandada por este concepto nada le debe al accionante, en razón de ello se declara IMPROCEDENTE dicho concepto. Así se decide.-

En cuanto a los conceptos de Indemnización 60 días 125 LOT, Indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones vencidas 160 días, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas e intereses, por cuanto quedo demostrado que el salario para el cálculo de Indemnización sustitutiva de preaviso, es de Bs. 580.90, de la planilla de liquidación final se desprende la empresa demandada cancelo en su totalidad dicho concepto, de igual forma se evidencia de la referida planilla que la empresa demandad cumplió con la el pago vacaciones vencidas 160 días, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas e intereses, en razón a ello este Tribunal declarar Improcedente los conceptos antes mencionados.-

En consecuencia de lo anteriormente expuesto se declara SIN LUGAR la acción incoada por el ciudadano J.D.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.016.225, en contra de la Sociedad Mercantil M&S ASOCIADOS, S.A., plenamente identificada en autos, en el juicio por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION LABORAL.Y así se decide”. (Cursiva, negritas y subrayado de esta Alzada).

Observa esta Juzgadora luego de analizar los fundamentos de apelación de la parte actora, así como el contenido de la decisión cual se recurre, que la Sentencia del Iudex a quo, no se pronuncia sobre lo alegado por la parte actora con respecto al concepto de Salarios de Mora, por el retardo en el pago de las prestaciones sociales a que hiciera referencia en la audiencia de juicio; por el contrario, se limita a establecer que no existe P.A. alguna que establezca el pago de salarios caídos, cuando el actor ha hecho referencia que se esta al frente de los salario de mora a que se contrae la Convención Colectiva de la Construcción por retardo del pago de las Prestaciones Sociales del trabajador.

Igualmente se observa que, en la oportunidad del juicio oral y público, la representación judicial de la parte actora solicita expresamente al Tribunal que acuerde el pago del concepto de Vacaciones a salario normal, aún cuando no lo solicitó en el escrito libelar, solicitud que realizó la parte actora de conformidad al Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por ello delata el actor, que debe ajustarse el concepto de Bono Vacacional a salario normal, ajustar el pago de los Domingos y Feriados a 3.5 días; y no a 3 días, y que ese ajuste va a incidir en el monto de la antigüedad, señalando que un experto al final tendrá que hacer los ajustes respectivos con el Bono Vacacional, las Horas Extras y los días Domingos.

Así las cosas, debe citar esta Superioridad lo contenido en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbítrale. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento.

Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

En razón a la n.U.S., considera quien suscribe el presente fallo, que la Jueza A quo yerra al pronunciarse únicamente con respecto al petitum de la parte actora señalado en el libelo de demanda, cuando ha debido de conformidad al contenido del Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pronunciarse con respecto a los conceptos planteados y discutidos en Juicio, como es el caso de la aplicación del salario normal en el pago de las vacaciones, el pago de la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, y las incidencias que esto causaría en los demás conceptos laborales solicitados; es por ello que, esta sentenciadora considera que es necesario analizar lo peticionado por la parte actora en la audiencia de juicio, así como lo establecido en el escrito libelar, a los fines de determinar si efectivamente la empresa demandada adeuda alguna diferencia al ciudadano J.D.M.P.; y así igualmente, esta Superioridad resolver las denuncias delatadas en razón, de que precisamente, la parte apelante fundamenta su recurso en conceptos que fueron alegados en la oportunidad de la audiencia de juicio y no acordados por el Iudex a quo.

DE LOS CONCEPTOS SOLICITADOS POR LA PARTE ACTORA EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO:

• Solicita que las vacaciones y las horas extras, sean calculadas en la sentencia a Salario Normal, en base al Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

• Solicita los intereses capitalizados, señala que la empresa demandada no los capitaliza mensualmente a la tasa activa.

• Salario por mora, solicita que sea calculado a salario integral, ya que en la Convención Colectiva solo habla de salario, por no pagar la liquidación al término de la relación, por tanto solicita los días de mora, hasta el momento en que se pagaron las prestaciones.

• Solicita el pago de tres punto cinco (3.5) días por días domingo, señalando que la empresa pagó solamente tres (3) días por domingo laborado; y que, dicho pago debe incidir en la antigüedad.

• El preaviso omitido no se tomó en cuenta para la antigüedad, se le paga las indemnizaciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, más no le fue adicionado el preaviso omitido, y así lo solicita.

• La antigüedad adicional no fue acumulada, si no que fue pagada de forma simple, dos días por cada año, lo que representa una diferencia a favor del trabajador.

Con respecto a lo señalado por la parte actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, la Representación Judicial de la parte demandada señala que se trata de hechos totalmente nuevos, que no aparecen en el libelo de demanda; por lo que, su representada basó su defensa en lo alegado en dicho escrito. Señala que el actor solicita dos antigüedades, demandando 162 días por el concepto de antigüedad y luego 60 días adicionales; es decir, un total de 212 días por este concepto. Alega la empresa haber cancelado la Indemnización del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los dos conceptos, la indemnización por preaviso sustitutivo y la indemnización de antigüedad; así mismo se le canceló sus vacaciones, alegando que los cálculos se realizaron en función del salario normal, agregando sus alícuotas de vacaciones y utilidades para el cálculo del salario integral.

En cuando a las vacaciones planteadas por la parte actora, señala que la Convención Colectiva establece cómo se deben cancelar este Concepto. Rechaza y niega que se le deba alguna diferencia en cuanto a prestaciones sociales, indemnización, vacaciones, bono vacacional, utilidades y en cuanto a intereses que se capitalizan, la empresa capitaliza los intereses mes a mes de las prestaciones sociales. Aduce que la parte actora señala un lapso de antigüedad que no es interrumpido, siendo que el trabajador duró dos meses y medio en reposo por lo que su antigüedad no fue ininterrumpida. Por tanto, señala no adeudar ningún concepto, y en cuanto a los días de mora fueron cinco (05) días, y la convención colectiva establece cuál es el salario, por lo que aduce haber pagado los montos correspondientes. Señala la representación judicial de la parte demandada que los días adicionales de antigüedad igualmente fueron cancelados.

Pues, bien luego de reproducir esta sentenciadora los alegatos aportados por ambas partes en la audiencia de juicio, procede a pronunciarse de la siguiente forma:

DEL SALARIO QUE DEBE SER UTILIZADO PARA EL PAGO DE VACACIONES:

i) Solicita el actor tanto en la audiencia de juicio como en la audiencia de apelación, que el cálculo del concepto de vacaciones y las horas extras, sean establecidas en la Sentencia a Salario Normal, en base al Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Convención Colectiva de la Construcción señala con respecto al salario en cuanto al pago de este concepto, en su cláusula 43, lo siguiente: “…ochenta (80) días de Salario Básico…”; este término indica, según el Régimen Contractual, que es la remuneración fija que percibe el Trabajador o Trabajadora a cambio de su labor ordinaria que se encuentra reflejada en el Tabulador de Oficios y Salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones.

De tal forma que, aún y cuando solicita el recurrente que conforme al principio de progresividad de los derechos laborales, se aplique el salario normal devengado del trabajador accionante y no el salario básico para el pago del concepto de vacaciones, tal como lo establece la Cláusula; no puede desaplicar esta Alzada la Cláusula de la Convención Colectiva en el m arco de las relaciones que unieron a las partes, por el hecho de que la misma tiene total vigencia para ambas, y ha sido sancionada de conformidad a la Ley, y que aun cuando las vacaciones están establecidas su pago a salario básico, lo cierto es, que atribuye un número de días muy por encima (casi tres veces) al estipulado en el régimen legal; aunado al hecho que, la parte sindical y patronal han cedido o acordado una compensación con mayores beneficios en el resto del contrato colectivo, por lo que, considera quien suscribe el presente fallo, que en su conjunto, la Convención Colectiva de la Construcción acuerda beneficios que de ninguna forma están en detrimento de la progresividad de los derechos de los trabajadores, y siendo que se desprende de la liquidación cursante al folio doce (12) de la segunda pieza del expediente, que la empresa demandada canceló las cantidades de:

1. Cláusula 43-Vacaciones/Bono vacacional Vencido 10-11, la cantidad de ciento sesenta (160) días en base al salario de (Bs.108, 36 Básico) dando como resultado la cantidad de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 17.338,00).

2. Cláusula 43-Vacaciones/Bono vacacional Fraccionado 11, la cantidad de seis punto sesenta y siete (6,67) días en base al salario de (Bs. 108,36 Básico), dando como resultado la cantidad de SETECIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 722,78).

   Esta sentenciadora concluye que nada adeuda la empresa demandada por concepto de Vacaciones ni Bono Vacacional al Demandante de autos, por tanto, se declara improcedente la denuncia delatada. Y así expresamente se establece.-

   DE LA CAPITALIZACIÓN DE INTERESES

   ii) Solicita la parte demandante los intereses capitalizados, señalando que la empresa demandada no los capitaliza mensualmente a la tasa activa.

   Pues bien, observa esta sentenciadora que efectivamente en el libelo de demanda, la parte actora, solicita INTERESES generados del concepto de Antigüedad, por la cantidad de VEINTIUN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 21.227,07).

   Se observa cursante en autos, Planilla de Liquidación, emanada de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursante al folio doce (12) de la segunda pieza del expediente, donde se evidencia liquidación final efectuada al trabajador J.D.M.P., el pago del concepto de Intereses de Antigüedad Art. 108 (Contabilidad de la empresa) para un total de CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 415,23).

   Alega la representación de la parte actora recurrente en la audiencia de apelación, que la empresa demandada no capitaliza mes a mes los intereses de la prestación de antigüedad, sino que lo hace de forma lineal.

   Pues bien, de la mencionada liquidación de beneficios laborales no se desprende la fórmula de cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad, si los mismos fueron realizados de forma lineal o capitalizados mes a mes, sino que se desprende un pago por concepto de “Intereses de Antigüedad Art. 108 (Contabilidad de la empresa) para un total de CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 415,23)”. Por lo que, luego de revisado el acervo probatorio no evidencia esta Alzada recibo o finiquito del pago de intereses de las prestaciones sociales, o documental mediante la cual pueda esta Sentenciadora concluir la forma de cálculo de los intereses a que se refiere el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que fuera sido empleado por la empresa demandada; así como tampoco se evidencia pago adicional al referido anteriormente, que determine que efectivamente fuesen pagados los intereses de la prestación de antigüedad en su totalidad; en razón de ello, se hace procedente la denuncia delatada; y en consecuencia; se ordena su pago en lo términos que serán acordados en el presente fallo. Así se establece.

   DE LOS SALARIOS POR MORA SOLICITADOS

   iii) De los salarios por mora: solicita su pago y que el mismo sea calculado sobre la base del salario integral; ello en razón que la Convención Colectiva solo habla de SALARIO, por no cancelar la liquidación al término de la relación de trabajo, por tanto solicita los días de mora, hasta el momento en que se pagaron las prestaciones.

   Así las cosas, riela a los autos Voucher del pago de las prestaciones sociales y los conceptos de vacaciones, emanados de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursante al folio once (11) de la segunda pieza del expediente. De su contenido se evidencia comprobante de egreso Nº 01327, emanado de la sociedad mercantil M&S ASOCIADOS, C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., y del cual se desprende que recibió el pago de su liquidación, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 158.548,7), mediante cheque Nº 7559581, girado contra la entidad Bancaria del Banco Banesco, de fecha once (11) de junio del dos mil doce (2012), recibida y firmada por el trabajador demandante.

   Constata esta Juzgadora, que la fecha de egreso del actor fue el día veintinueve (29) de mayo del año dos mil doce (2012), es decir, la fecha de la materialización del pago de las prestaciones sociales fue posterior a la fecha de terminación de la relación laboral, y siendo que la cláusula 47 de la convención colectiva de la construcción establece: “… las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el Trabajador o Trabajadora seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones.” Es por ello que efectivamente los salarios de mora a que hace referencia en el libelo de demanda el actor; y que, reitera en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, así como fundamento de su apelación, son procedentes, por cuanto, hubo un retardo en el pago de las prestaciones sociales; y de conformidad al contenido de la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, corresponde el pago de solicitado, lo cual será acordado en el presente fallo, en razón de ello, se declara procedente la denuncia delatada, y así se establece.-

   DE LOS DÍAS DOMINGOS

   iv) Solicita el pago de 3.5 días por días domingo, señalando que la empresa pagó solamente 3 días por domingo laborado y que dicho pago debe incidir en la antigüedad.

   Se desprende del libelo de demanda que la parte actora solicita por el concepto de diferencia de domingos trabajados, cincuenta (50) días; es decir, la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.648,87). Igualmente esgrime que la diferencia de feriados trabajados, son la cantidad de once (11) días, por este concepto arrojando la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.282,49).

   Al respecto observa esta Sentenciadora que cursa a los autos, legajo contentivo de listines de pago desde el año dos mil diez (2010), hasta el dos mil doce (2012), emanados de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursantes a los folios del ochenta y cuatro (84) al ciento setenta y tres (173) de la primera pieza del expediente, y que, de su contenido se evidencian los pagos de salarios realizados al trabajador J.D.M.P., observándose que se le cancelaban los siguientes conceptos: feriado, feriado trabajado, descanso legal, descanso convencional, bono de asistencia, horas normales, jornada diurna L-V, tiempo de viaje, comida, horas TC, horas extras diurnas, horas normales nocturnas, horas extras nocturnas, bono nocturno, horas sábados, descanso trabajado, descanso compensatorio, descanso adicional, asistencia puntual y perfecta, altura, sábado nocturno trabajado, descanso nocturno trabajado, sábados, día de jubilo. Por ello, considera esta Superioridad que los domingos y feriados fueron cancelados conforme a derecho por la empresa demandada, siendo improcedente la denuncia delatada por el recurrente. y así se establece.-

   DE LA SOLICITUD DE PREAVISO OMITIDO

   v) El preaviso omitido; señala la representación de la parte actora que no se tomó en cuenta el preaviso omitido para la antigüedad, que la empresa si procede al pago de las indemnizaciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, más no le fue adicionado el preaviso omitido, y así lo solicita.

   Solicita la parte actora en su libelo de demanda el pago de indemnización de antigüedad, señala que le corresponden sesenta (60) días; es decir, la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 36.616,27), y Por el concepto de indemnización sustitutiva de preaviso artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aduce que le corresponden sesenta (60) días; es decir, la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 36.616,27).

   Al respecto debe señalar esta Alzada que el trabajador le fue cancelado de conformidad a la Planilla de liquidación, emanada de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursante al folio doce (12) de la segunda pieza del expediente, evidencia la liquidación final del trabajador J.D.M.P., mediante la cual indica el salario devengado:

   Salario Básico: Bs. 103,36

   Salario promedio: Bs. 439,78

   Salario normal: -

   Alícuota Utilidad: Bs. 122,16

   Alícuota de Bono Vacacional: Bs. 18,96

   Salario Integral: Bs. 580,90

   Asimismo, se evidencia el pago de los siguientes beneficios laborales:

1. Indemnización por despido injustificado art. 125 LOT. Sesenta (60) días, a razón de (Bs. 580,90 integral) para un total de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 34.854,00).

2. Sustitutivo del preaviso por despido injustificado art. 125 LOT. Sesenta (60) días, a razón de (Bs. 580,90 integral) para un total de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 34.854,00).

   Pues bien, considera esta Sentenciadora que el trabajador recibió el correspondiente pago por indemnizaciones por despido injustificado, en razón de lo cual, al obtener el preaviso sustitutivo a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la omisión del preaviso, como lapso adicionado a la prestación del servicio no le era procedente.- y así se establece.-

   DE LA ANTIGÜEDAD ADICIONAL

   vi) Señala la parte actora en la audiencia de juicio que la antigüedad adicional no fue acumulada, si no que fue pagada de forma simple, dos días por cada año, lo que representa una diferencia a favor del trabajador.

   Al respecto debe señalar esta Alzada que quedó evidenciado que al trabajador demandante, le fue cancelado de conformidad a la Planilla de liquidación, emanada de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursante al folio doce (12) de la segunda pieza del expediente, en la liquidación final del trabajador J.D.M.P., el siguiente concepto:

   Días Adicionales, dos (2) a razón de (Bs. 580,90 integral) para un total de OCHO MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 8.132,60).

   En razón al tiempo efectivo del servicio del actor de dos (2) años un mes (1) mes y nueve (9) días, considera esta Alzada que nada se adeuda por concepto de antigüedad adicional, ya que lo correspondiente en razón del tiempo de servicio eran dos (02) días; y los mismos fueron cancelados. Así se establece.-

   Finalmente, una vez emitido el pronunciamiento de esta Alzada con respecto a los puntos expuestos por el recurrente en alzada como fundamento de su apelación, procede a verificar si existe alguna diferencia con respecto a las otras cantidades expuestas por el actor en su libelo de demanda, y procede en consecuencia de la siguiente forma:

   DE LAS CANTIDADES SOLITADAS EN EL ESCRITO LIBELAR

   Alega que por el concepto de antigüedad, le corresponde al trabajador, ciento sesenta y dos (162) días; es decir, la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 59.568,97).

   Por el concepto de antigüedad faltante. Señala que le corresponden diez (10) días; es decir, la cantidad de SEIS MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÈNTIMOS (Bs. 6.102,71).

   Por el concepto de utilidades fraccionadas, solicita cuarenta y un días con sesenta siete (41,67) días; es decir, la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 19.902,95). Alega que de antigüedad son ciento sesenta y dos (162) días, ya que, el actor laboró en la empresa demandada dos años (2) años, un (1) mes y nueve (09) días; es decir, cinco (5) días correspondientes hasta Abril de dos mil diez (2010); y seis (6) días a partir de mayo de dos mil diez (2010), más los adicionales dos (2) días, compuesto de la siguiente forma, antigüedad cláusula 45 de la Convención Colectiva, cancelando la demandada ciento cincuenta y dos (152) días dejando de cancelarle diez (10) días.

   A los fines de resolver, este Tribunal constata que la Planilla de liquidación, emanada de la empresa MS & ASOCIADOS C.A., a favor del ciudadano J.D.M.P., cursante al folio doce (12) de la segunda pieza del expediente, evidencia la liquidación final del trabajador J.D.M.P., mediante la cual indica su fecha de ingreso, de egreso, salario devengado, asimismo, se demuestra el pago de los siguientes beneficios laborales

1. Cláusula 43-Utilidades fraccionadas 2011, la cantidad de treinta y tres punto treinta y tres (33, 33), días en base al salario (Bs. 439,78 Promedio), para un total de CATORCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 14.657,87).

2. Cláusula 46-Prestación de antigüedad art. 108, la cantidad de ciento treinta y seis (136) días (contabilidad de la empresa) para un total de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 46.632,30).

3. Cláusula 46-Prestación de antigüedad art. 108, la cantidad de 14 días a razón de (Bs. 580,90 integral) para un total de OCHO MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 8.132,60).

   En el presente caso se evidencia de igual forma, “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD”, emanado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, el cual riela al folio treinta y siete (37) de la segunda pieza, el cual quedó con pleno valor probatorio, se observa, que el ciudadano J.D.M.P., estuvo de reposo desde el día veinte (20) de enero de dos mil once (2011), hasta el doce (12) de marzo del año dos mil once (2011). En tal sentido quedando evidenciado que la parte accionante tuvo una suspensión laboral durante 42 días por licencia médica, lo cual no genera para el accionante la antigüedad durante el lapso que duró de reposo médico; de tal forma que, la parte demandada canceló debidamente lo correspondiente al concepto de Antigüedad, las cuales fueron calculadas a salario integral, quedando demostrado de esta manera que la demandada por este concepto nada le debe al accionante, en razón de ello se declara improcedente la diferencias solicitadas por concepto antigüedad y por concepto de utilidades, y así expresamente se establece.-

   DE LAS CANTIDADES CONDENADAS POR ESTA ALZADA

1. - DE LOS SALARIOS DE MORA

   Ahora bien, siendo establecido precedentemente por esta Alzada la procedencia de los días de mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales, le corresponde entonces lo solicitado por el actor, esto es: diez (10) días de salarios de mora; en consecuencia le corresponde la cantidad de SEIS MIL CIENTO DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 6.102,71). Y así se establece.-

2. - DE LOS INTERESES DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT.

   De conformidad con lo expuesto Ut supra, le corresponde al demandante de autos, los intereses sobre las prestaciones sociales, los cuales se calcularán por un experto de conformidad con lo establecido en el literal c) del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2012, tomando en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para este cálculo. Para lo cual la base salarial y los demás conceptos que componen el salario integral, serán extraídos de los recibos de pagos cursantes a los autos; y aquellos meses donde la información no constare en autos, deberá el (la) experto (a) trasladarse hasta la sede de la demandada y obtener los datos correspondientes, debiendo la demandada prestar toda la colaboración que fuere necesaria para complementar la labor encomendada en la experticia. De la cantidad que diere como resultado, se deberá descontar la cantidad de CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 415,23), la cual fuera cancelada por la demandada por concepto de intereses de la prestación de antigüedad; y que, así se desprende de la planilla de liquidación cursante al folio al folio doce (12) de la segunda pieza del expediente. Así se establece.-

   DE LOS INTERESES DE MORA E INDEXACIÓN DE LAS CANTIDADES CONDENADAS POR ESTA ALZADA:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), Se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar por conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el veintinueve (29) de mayo del año dos mil doce (2012) hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   En razón de todo lo anteriormente expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente, en contra de la sentencia dictada en fecha nueve (09) de mayo del dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto (4to) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, se REVOCA, la Decisión Recurrida y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la Demanda incoada por el ciudadano J.D.M.P., venezolano, mayor de edad y de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número 3.016.225, por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo contra la Sociedad Mercantil M & S ASOCIADOS, C.A. Así se establece.-

   VI

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: