Decisión nº 7-15 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 20 de Julio de 2015

EXP. Nº 0638-15

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: J.C.V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.790.312, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: D.M.d.M. y Betza.B.G.J., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.260 y 116.520, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: A.C.L.D.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.783.740, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: G.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.319.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 16 de junio de 2015, a recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra sentencia de fecha primero (1°) de junio de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en juicio de divorcio ordinario que interpuso el ciudadano J.C.V.M. contra la ciudadana A.C.L.d.V., donde aparece involucrados dos hijos, un adolescente de 17 años y un niño de 8 años de edad.

En fecha 25 de junio de 2015 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación; formalizado el recurso se celebró la audiencia oral sin contradictorio, concluida ésta se dictó el dispositivo del fallo y estando dentro del lapso legal, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.T.P.d.P.I.d.J.d.C.J.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo cuyo Juez dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

La representación judicial del demandante presentó escrito de formalización y alegó seis puntos con los cuales no está conforme con la recurrida, los motivos y solución que pretende, bajo el argumento que la recurrida produjo violación al debido proceso, y en el primer punto señala que el a quo “dejó constancia que la parte demandada presentó escrito de promoción de medios de pruebas y el Tribunal Sustanciador no hizo pronunciamiento alguno sobre su admisión, haciendo mención que la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar de la fase de sustanciación”. Bajo este alegato pretende la nulidad de la recurrida ya que el juez no debió fijar la audiencia de juicio, sino que “debió darle entrada al asunto y remitirlo al Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con Funciones de Ejecución del presente Circuito que conoció de la causa, para que se pronunciara sobre la admisión o no del escrito consignado por la parte demandada en fase de sustanciación”; por ser el competente para dilucidad sobre las pruebas y sanear el expediente antes de que pase a la fase de juicio, ordenar el proceso para que se de el debate en igualdad de condiciones, por lo que “…la Tutela Judicial en este caso particular no está siendo efectiva ya que cada frase del proceso tiene sus lapsos y su oportunidad, los cuales precluyen y no pueden ser relajados ni por las partes ni por el juez…”

Como segundo motivo, señaló que el a quo, “en la audiencia de Juicio admitió las pruebas testimoniales promovidas por la parte Demandada incorporándolas y evacuándolas en la misma audiencia para su apreciación en la definitiva.” Pretende la representación del recurrente la nulidad del fallo por cuanto el juez de juicio no tenía ni tiene competencia para subsanar ese error, y era una etapa precluida sin posibilidad de renovación por el juez de juicio; y de no existir la preclusión manifiesta que …”no se podría hablar del principio de control de la prueba…”, y alega que “… por ello se hizo innecesario por parte de la actora evacuar sus testigos en la audiencia respectiva ya que la misma venia viciada de nulidad absoluta…”.

En el tercer punto, alega que ordenada la comparecencia al niño y el adolescente, no acudieron al tribunal para oír la opinión “… ya que la custodia la posee la progenitora demandada y esta (sic) impidió que los mismos asistieran. Esto causó un daño a la parte demandante porque no se escucharon los argumentos que estos a bien hubiesen opinado de las situaciones de maltrato e injurias y sevicias entre sus padres.” Con ello pretende la parte recurrente que en un nuevo fallo “…debe considerarse; escuchar al niño y al adolescente…”; para que el sentenciador evidencie que los problemas de la pareja “se convirtieron en situaciones intolerables, de fuertes discusiones e imposibilidad de vivir en armonía bajo el mismo techa, con los menores presentes”, situación que manifiesta, dio origen a que el cónyuge demandante se vio obligado a marcharse del hogar, porque su cónyuge “se estaba tornando en una persona extremadamente agresiva hasta el punto de maltrato verbal y físicamente”; a raíz de esta situación decidió irse del hogar que había constituido con su esposa, “para evitar que esto pusiera en peligro su integridad física y a sus hijos no ocasionarles trauma psicológico”, cuestión que señala, la demandada admite en la contestación de la demanda. Destaca que el actor tiene más de siete años separado de su cónyuge, formó otro hogar, actualmente tiene dos niñas con otra persona con quien mantiene una unión estable de hecho, y junto con los hijos procreados de su unión matrimonial, conforman una familia feliz.

En el cuarto aspecto, alega que si el juez tenía alguna duda sobre el fundamento de la causal de divorcio propuesta, dejó de estimar en la audiencia la presencia de la parte actora; en este sentido, pretende un nuevo fallo en el que deba considerarse escuchar al demandante, “…como una declaración de parte y/o simplemente llegar a obtener la verdad de la situación;” refiere que el derecho al debido proceso es un conjunto de garantías entre las cuales se menciona el de ser oído; que entre los cónyuges no existe comunicación asertiva ni compromiso posible al cual adherirse para continuar el matrimonio, que el juez debe velar por el respeto al debido proceso en salvaguarda de la tutela efectiva de los derechos e intereses de los ciudadanos a través del proceso como instrumento de realización de la justicia.

Al quinto punto señala que, en la sentencia apelada se evidencia la violación del principio del Interés Superior del Niño por cuanto no se tomo en cuenta la opinión en el asunto de divorcio; por lo que pretende que un nuevo fallo subsane la infracción realizada en la instancia de juicio.

Finalmente, al sexto particular alega que la apelada es un acto viciado nulidad absoluta porque en el desarrollo de la audiencia de juicio se produjo la violación de principios procesales por parte del juez de juicio como lo ha dicho, y el desconocimiento de la jurisprudencia que asumió la doctrina del divorció solución, la cual a su juicio aplica a este procedimiento, por lo que pretende un nuevo fallo en el que se consideren sus fundamentos, para subsanar la infracción cometida, ya que las causales de divorcio no son taxativas de acuerdo con reciente sentencia de la Sala Constitucional de fecha 2 de junio de 2015, que ratifica la N° 446/2014 la cual es de carácter vinculante, por lo que en su caso, no hay razones para mantener el vínculo matrimonial entre las partes, ya que los cónyuges han dejado claro el rompimiento prolongado de la vida en común.

III

DE LOS HECHOS

De la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente se desprende que el ciudadano J.C.V.M. interpuso demanda de divorcio ordinario, señala en el escrito de demanda que el día 23 de noviembre de 1996 contrajo matrimonio con la ciudadana A.C.L.d.V. por ante el Jefe Civil y Secretaria de la parroquia San Francisco del municipio San Francisco del estado Zulia; que durante la unión matrimonial procrearon 2 hijos.

Manifiesta que contraído el matrimonio civil fijaron su domicilio conyugal en la avenida 35 bloque 11 apartamento 0101 en la urbanización San Francisco de la parroquia y municipio San Francisco del estado Zulia, hasta mediados del mes de octubre de 1999. Menciona que comenzaron a suceder graves problemas y que en momentos se convirtieron en situaciones intolerables de fuertes discusiones e imposibilidad de vivir en armonía bajo el mismo techo, dando como consecuencia el incumplimiento de los deberes conyugales y morales, hacia su persona, un abandono a pesar de que vivían en la misma casa. Que las relaciones personales durante el matrimonio no han sido las más favorables, para lograr el objetivo de una relación estable y permanente de pareja tal como habían propuesto antes de contraer matrimonio.

Indica que las diferencias de criterio profundizaron las desavenencias hasta el punto que ha sido imposible llevar una vida matrimonial armoniosa y por ante esa situación se vio obligado a marcharse del hogar que había constituido puesto que su esposa la ciudadana A.C.L.D.V. se estaba tornando en una persona extremadamente agresiva hasta el punto de maltratarlo verbal y físicamente y que a raíz de esa situación decidió irse del hogar para evitar que peligrara su integridad física, y no ocasionarles trauma psicológico a los niños.

Señala que por todas esas razones y circunstancias expuestas, los hechos narrados se tipifican como “exceso, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común” prevista en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, en concordancia con el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, y por ello demanda por divorcio ordinario a la ciudadana A.C.L.d.V..

Admitida la demanda con las formalidades de ley, el a quo ordenó la comparecencia de las partes para el acto conciliatorio; de igual modo ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público y la comparecencia del adolescente y del niño para emitir su opinión sobre el asunto.

En fecha 15 de enero de 2015 se fijó día y hora para la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, llegada la oportunidad se dejó constancia de la comparecencia de las partes y abogados, sin reconciliación entre la pareja, la parte demandante expresó su deseo e insistió con el proceso, por lo que el Tribunal declaró concluida la audiencia única de reconciliación y estableció día y hora para celebrar la audiencia preliminar en fase de sustanciación.

En su oportunidad el Tribunal de Sustanciación dejó constancia de haber hecho el llamado al adolescente y al n.N.O., y no encontrándose presentes se declaró desierto el acto de escucha de opinión.

Consta que en fecha 10 de marzo de 2015 la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas, y en escrito de fecha 11 de marzo del presente año, la parte demandada promovió pruebas y dio contestación a la demanda, indicando: “(…) Niego, rechazo y contradigo la demanda que la presente contestación en todos y cada una de las partes, por cuanto el ciudadano J.C.V.M., tanto en los hechos por ser estos inciertos manifiestamente impertinentes porque los que en realidad ocurrieron no producen los efectos jurídicos expresados por la parte actora en el libelo de demanda, así como en el derecho, porque si bien pudo existir el derecho alegado, este es el que me asiste y que opuesto al de la accionante lo anula totalmente, tal y como quedara demostrado en el cuerpo del presente escrito correspondiente. (…) En consecuencia de forma clara y expresa desconozco todos derechos de los hechos narrados de forma conveniente por la parte actora en el libelo de la demanda y que se pretende imprimir de relevancia jurídica en la presente causa, ya que de la lectura del presento escrito y los argumentos que lo soporta se evidencia la realidad jurídica de los hechos y sus consecuencia, ocultadas expresamente por la parte accionante de la presente demanda. (…) Niego, rechazo y contradigo lo expuesto por la actora en virtud que es el quien ha abandonado el hogar y de hecho tanto es así que al abandonarme con mis dos menores hijos hace ya 4 años y además de todo esto me ha sido infiel ya que ha procreado dos niñas con otra mujer que es con la que vive hoy en día.

Llegada la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en fase de sustanciación, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de este Circuito Judicial, dejó constancia de la comparecencia del demandante J.C.V. y la incomparecencia de la demandada A.C.L.. En la misma acta estableció los hechos alegados por la parte demandante y enumeró las pruebas promovidas por él; seguidamente, dejó constancia que la parte demandada no contestó la demanda, presentó escrito de promoción de pruebas y no compareció a la audiencia de sustanciación; dejando establecido que el referido acto fue a los fines de la materialización de las pruebas tendientes a demostrar los alegatos, admitió las documentales promovidas por la parte actora, rechazó la prueba de posiciones juradas, dejó la declaración de parte a la potestad del juez de juicio, admitió la prueba testimonial y desechó la prueba de informe. Concluida la fase de sustanciación, remitió el expediente para la respectiva itineración.

Recibido el expediente en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 28 de abril de 2015 fijó oportunidad para escuchar la opinión del adolescente y el n.N.O., y celebrar la audiencia de juicio. En fecha 26 de mayo de 2015, según asiento diario, siendo la oportunidad establecida para escuchar la opinión del adolescente y el niño, el Tribunal dejó constancia que se hizo el llamado a ambos y no se encontraban presentes, y declaró desierto el acto de escucha de opinión.

Llegada la oportunidad correspondiente para la celebración de la audiencia de Juicio, el Tribunal de Juicio dejó constancia sobre la comparecencia de la parte demandante, no se encontró presente la parte demandada y no acudieron los testigos promovidos por la parte actora.

Asimismo, el Tribunal de Juicio indicó que la parte demandada presentó escrito de promoción de prueba y el Tribunal de Sustanciación no hizo pronunciamiento alguno sobre la admisión y la no comparecencia a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. De igual forma, estableció que: “revisado como ha sido el calendario judicial (…) el escrito de promoción de pruebas fue interpuesto oportunamente dentro del lapso de diez (10) días previsto en el artículo 474 de la LOPNNA (2007), contado –como es debido- a partir de la conclusión de la fase de mediación (acto único de reconciliación en fecha 23 de febrero de 2015) o también desde el auto de fecha 26 del mismo mes y año. Por ese motivo, este tribunal de juicio, en aras de garantizar el derecho a la defensa y ante la falta de pronunciamiento oportuno, en la audiencia de juicio se resuelve admitir la prueba testimonial de los ciudadanos (…) quienes no comparecieron a esta audiencia”.

En la motiva de la sentencia apelada estableció que la parte actora no logró probar los hechos alegados como constitutivos de la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, vinculada a los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común y en tal sentido, declaró sin lugar la demanda de divorcio y condenó en costas a la parte demandante, apelado el fallo suben las presentes actuaciones a esta alzada.

IV

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

La parte demandante evacuó las siguientes pruebas:

Copia certificada de acta de matrimonio N° 368 expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia San Francisco del municipio San Francisco del estado Zulia, de la cual se desprende que en fecha 23 de noviembre de 1996 contrajeron matrimonio los ciudadanos J.C.V.M. y A.C.L.B..

Copia certificada de acta de nacimiento N° 1741 expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al adolescente NOMBRE OMITIDO, de 17 años de edad, y se evidencia el vínculo filial existente entre el adolescente con sus progenitores los ciudadanos J.C.V.M. y A.C.L..

Copia certificada de acta de nacimiento N° 2016 expedida por el Registro Civil de la parroquia San Francisco del municipio San Francisco del estado Zulia, correspondiente al n.N.O. de 8 años de edad, de la que se evidencia el vínculo filial que une al niño con sus progenitores.

Constancia de trabajo de fecha 20 de febrero de 2015 expedida por la Gerencia de Recursos Humanos de la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A (PDVSA) correspondiente al ciudadano J.V., y detalle del salario devengado, expedida por la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A (PDVSA) correspondiente al ciudadano J.V., documentación de la que consta su desempeño en la mencionada organización como supervisor de alimentación y eventos especiales, y el salario que devenga.

Copia certificada de acta de nacimiento N° 129 expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Policlínica Amado del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña IS de un año de edad, de la cual se observa el vínculo filial que tiene la niña con su progenitor, el demandante de autos y la ciudadana R.M.C..

Carta de confirmación de beneficios de fecha 20 de febrero de 2015, del ciudadano J.V. quien presta sus servicios como trabajador de la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A (PDVSA) del cual se desprende una serie de servicios y planes que ofrece la empresa para los familiares del trabajador.

Comprobantes de pago N° 0004 y 0001 de fecha 27 de septiembre de 2013 por concepto de gasto de transporte escolar y pago de desayuno en la cantina del colegio C.R.. Documento que se desecha por ser emitido por terceros ajenos a este proceso y no fueron ratificados en autos.

Por la parte demandada se observa del escrito presentado en fecha 11 de marzo de 2015, que promovió prueba testimonial de los ciudadanos P.F., Ruthmery D’ Pablos, N.H., Belitza Villasmil, N.L. y D.R., los cuales no acudieron el día fijado para la celebración de la audiencia de juicio.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con los alegatos formulados por la recurrente el punto a resolver ante esta alzada se circunscribe a determinar la existencia de violación de normas de orden público en la fase de juicio, que implique la nulidad de la recurrida.

Estima esta alzada puntualizar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece los principios rectores y prevé la normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, tiene como principios rectores, entre otros, la oralidad; el juicio es oral y sólo se admiten las formas escritas previstas en esta Ley.

El recurrente alegó que el Juez de la recurrida se excedió en los límites contemplados en el artículo 450 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se relaciona con el principio de la oralidad, literal donde se desprende la naturaleza de la audiencia de juicio en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, el cual debe ser oral y admitir las formas escritas cuando se ameriten.

Al respecto, se observa del acta de audiencia de juicio que el mismo se practicó de forma oral desde que se inició la alguacil hizo el anuncio de ley a las puertas del Tribunal, posteriormente cuando el Juez que preside abre el acto, da inicio a la audiencia, deja constancia de la presencia del demandante y su apoderado y la incomparecencia de la parte demandada, por último, consta que se le concede el derecho de palabra al apoderado judicial de la parte actora y expone los alegatos expresados en el escrito de demanda. En tal sentido, se observa que el Juez de Juicio no se excedió de los límites que contempla el principio de la oralidad aplicado para las audiencias, por lo que de esta forma no se violentó el derecho al debido proceso como señala la parte recurrente, quedando desechados tales alegatos de este proceso.

Alega que el Tribunal de Juicio indicó que el Tribunal Sustanciador no hizo pronunciamiento alguno sobre la admisión de los medios de prueba y en razón a ello, se observa en el acta de audiencia, que efectivamente el Tribunal de Juicio dejó constancia indicando que “la parte demandada presentó escrito de promoción de medios de prueba y que el tribunal sustanciador no hizo pronunciamiento alguno sobre su admisión, pues sólo señaló que la parte promovente no compareció a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar”, con respecto a lo antes dicho, es necesario traer a colación lo que estipula la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación a las pruebas en la fase de sustanciación y en tal sentido establece:

Artículo 475. Fase de sustanciación

En el día y hora señalados por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tendrá lugar la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, previo anuncio de la misma. Esta fase es pública, salvo las excepciones previstas en la ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de la misma. (…)

Artículo 476. Preparación de las pruebas

Una vez resueltos los aspectos señalados en el artículo anterior, el juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en los respectivos escritos, analizando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que cuenten para ese momento. El o juez o jueza debe decidir cuáles medio de prueba requieren ser materializados para demostrar sus alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa y/o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la controversia o la necesidad de que sean promovidos otros.

El juez o jueza debe ordenar la preparación de los medios de prueba que requieren materialización previa a la audiencia de juicio, convocando a las partes para los actos que se señalen, solicitando las experticias correspondientes u oficiando a las oficinas públicas o privadas, o a terceros extraños a la causa, la remisión de las informaciones necesarias o datos requeridos. (…).

En tal sentido, se observa que la Ley no exige al Tribunal de Sustanciación se pronuncie sobre la admisión de algún medio probatorio, sino que, el Juez debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en los respectivos escritos y decidir cuáles pruebas requieren ser materializados para demostrar sus alegatos, es decir, que debe comprobar la idoneidad del medio probatorio promovido, por lo que el Juez de Juicio no debió pronunciarse sobre lo realizado por el Tribunal de Sustanciación e incorporar a la audiencia de juicio aquellos medios probatorios que considere necesarios para esclarecer los hechos si algún punto no hubiese sido aclarado o probado lo suficiente, a fines de buscar la verdad de los hechos y de los alegatos expuesto por las partes, por lo que no procede la nulidad del fallo solicitado por el recurrente.

Seguidamente, en el primer punto señala el recurrente que el Tribunal de Juicio “dejó constancia que la parte demandada presentó escrito de promoción de medios de pruebas y el Tribunal Sustanciador no hizo pronunciamiento alguno sobre su admisión, haciendo mención que la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar de la fase de sustanciación”. Bajo este alegato pretende la nulidad de la recurrida ya que a su juicio el juez no debió fijar la audiencia de juicio, sino que “debió darle entrada al asunto y remitirlo al Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con Funciones de Ejecución del presente Circuito que conoció de la causa, para que se pronunciara sobre la admisión o no del escrito consignado por la parte demandada en fase de sustanciación”; por ser el competente para dilucidar sobre las pruebas, sanear el expediente y ordenar el proceso para darse el debate en igualdad de condiciones en la audiencia de juicio, por lo que a su juicio la tutela judicial no está siendo efectiva ya que cada fase del proceso tiene sus lapsos, su oportunidad y preclusión, y no pueden ser relajados ni por las partes ni por el juez.

Con respecto a esta denuncia sobre la admisión de la prueba testimonial por el Tribunal de Juicio la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Artículo 484. Audiencia de Juicio

En el día y hora señalados por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tendrá lugar la audiencia de juicio, previo anuncio de la misma. (…)

Las partes deben exponer oralmente sus alegatos contenidos en la demanda y en su contestación y no se admitirán nuevos alegatos, salvo aquellos que hayan surgido durante el proceso o, que a criterio del juez o jueza, sean anteriores al proceso pero no se tuvo conocimiento de ellos. No se permitirá a las partes la presentación o la lectura de escritores, salvo que se trate de alguna prueba existente en autos, a cuyo tenor deba referirse la exposición oral.

Seguidamente se evacuarán las pruebas, comenzando con las de la demandante, en la forma y oportunidad que determine el juez o jueza. Evacuada la prueba, se concederá a la parte contraria un tiempo breve, para que haga oralmente las observaciones que considere oportunas. Las partes deben presentar los testigos que hubieren promovido en la audiencia preliminar, con su identificación correspondiente, los cuales deben comparecer sin necesidad de notificación, a fin de que declaren oralmente ante el juez o jueza (…)

Al respecto, conforme a la norma contenida en el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijada la audiencia preliminar en fase de sustanciación, se evidencia de la acta que constituido el juez para oír las intervenciones de las partes, solo compareció la actora, que la parte demandada no compareció a explanar los alegatos de su contestación, para debatir la fijación de los hechos y el establecimiento de las pruebas promovidas para su evacuación, de modo que por tratarse de una demanda de divorcio, la incomparecencia de la demandada da por contradichos los hechos libelados, sin ninguna otra prescripción, correspondiendo a la actora la carga de la prueba, quien estando presente en la audiencia de sustanciación determinó con el juez sustanciador el alcance y los límites de su pretensión, así como las pruebas admitidas para la evacuación en audiencia de juicio; de modo que, de acuerdo con la citada norma, no puede exigirse del juez sustanciador una conducta que determine expresamente el alcance del acto de la audiencia de sustanciación, más allá de la voluntad de la ley ante la incomparecencia de la demandada, por lo que en el presente caso, no existen motivos para que el juez de juicio devolviera el expediente al sustanciador, pues en la sustanciación se garantizó la tutela judicial efectiva y el debido proceso de ambas partes, pues se evidencia que la demandada se encontraba a derecho; queda así desechados los argumentos de la recurrente al respecto.

Como segundo motivo, alega el recurrente que el a quo, en la audiencia de juicio admitió las pruebas testimoniales promovidas por la parte demandada incorporándolas y evacuándolas en la misma audiencia para su apreciación en la definitiva, por lo que pretende la representación judicial la nulidad del fallo por cuanto el juez de juicio no tenía ni tiene competencia para subsanar ese error, y era una etapa precluida sin posibilidad de renovación por el juez de juicio.

En efecto, precluida la fase de sustanciación sin que hubiere motivo alguno para reponer la causa para subsanar error inexistente, el juez de juicio no tenía motivos para pronunciarse en la audiencia de juicio admitiendo las pruebas promovidas por la parte demandada en juicio de divorcio, pues no le está permitido suplir defensa alguna, por lo que yerra al pronunciarse como lo hizo, ante la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de sustanciación y a la audiencia de juicio, pues de acuerdo con el tratamiento a seguir según lo que prevé el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es en la audiencia de sustanciación que “la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda junto con su escrito de pruebas”, y es al juez de mediación y sustanciación a quien ciertamente, bajo su dirección corresponde oír las intervenciones de las partes, permitiendo el debate entre ellas, y revisar con las partes los medios de prueba indicados en los escritos, y solo excepcionalmente, podrá comisionar a otro tribunal para determinadas actuaciones.

Eso implica que de acuerdo con las formas procesales referidas para la audiencia de sustanciación, la incomparecencia a esta audiencia de la parte demandada, no puede ser calificada como un deber jurídico del juez de juicio, como es el admitir las pruebas presentadas por escrito ante el sustanciador, y sin comparecer a la audiencia de sustanciación y más aún, ante la ausencia en la audiencia de juicio de la parte interesada, proceder de oficio. Sin embargo, ésta posición del a quo que se reprende, no da lugar a la nulidad y reposición de la causa, ya que la promoción de pruebas de acuerdo con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable al caso de marras, categoriza esta actuación como una carga de la parte interesada, cuyo incumplimiento arroja un perjuicio a la parte que no desplegó su actividad probatoria en la audiencia de sustanciación o su incomparecencia a la audiencia de juicio, tal como ocurre en el caso bajo estudio, sin que signifique dejar de lado que los jueces de protección pueden ordenar la preparación y evacuación de cualquier medio de prueba que pueda ser necesaria para una mejor decisión del asunto que se le planteé, como lo prevé el primer aparte del artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en mérito de esta consideraciones, los alegatos del recurrente no llevan a la nulidad del fallo apelado.

En el tercer punto, alega el apelante que ordenada la comparecencia al niño y el adolescente, no acudieron al tribunal para oír la opinión “… ya que la custodia la posee la progenitora demandada y esta (sic) impidió que los mismos asistieran. Esto causó un daño a la parte demandante porque no se escucharon los argumentos que estos a bien hubiesen opinado de las situaciones de maltrato e injurias y sevicias entre sus padres.” Con ello pretende la parte recurrente que en un nuevo fallo “…debe considerarse; escuchar al niño y al adolescente…”; para que el sentenciador evidencie que los problemas de la pareja “se convirtieron en situaciones intolerables, de fuertes discusiones e imposibilidad de vivir en armonía bajo el mismo techa, con los menores presentes”, situación que manifiesta, dio origen a que el cónyuge demandante se vio obligado a marcharse del hogar, porque su cónyuge “se estaba tornando en una persona extremadamente agresiva hasta el punto de maltrato verbal y físicamente”; a raíz de esta situación decidió irse del hogar que había constituido con su esposa, “para evitar que esto pusiera en peligro su integridad física y a sus hijos no ocasionarles trauma psicológico”, cuestión que señala, la demandada admite en la contestación de la demanda. Destaca que el actor tiene más de siete años separado de su cónyuge, formó otro hogar, actualmente tiene dos niñas con otra persona con quien mantiene una unión estable de hecho, y junto con los hijos procreados de su unión matrimonial, conforman una familia feliz.

Al respecto, debe precisar esta alzada que el derecho a opinar y ser oído, comporta demás una garantía para la infancia y la adolescencia que el órgano jurisdiccional debe garantizarlo en todo estado y grado de la causa, y cuantas veces lo deseen los interesados en ser escuchados, sin embargo, este derecho no vincula al juez en sus decisiones, ni implica que sus opiniones deban ser analizadas como declaraciones a favor o en contra de alguno de sus progenitores.

En este sentido, del estudio y análisis de las actas procesales observa esta alzada que en ambas fases, es decir, en la audiencia preliminar y en la audiencia de juicio se fijó oportunidad para la comparecencia del niño y el adolescente a manifestar sus opiniones, y en la oportunidad fijada no se presentaron ante el llamado del órgano jurisdiccional; sin embargo, su incomparecencia no constituye una vulneración al derecho a opinar y ser oídos en este proceso, pues si bien es un derecho reconocido en el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño, de rango constitucional según los preceptos del artículo 78, y también reconocido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, necesario para determinar el interés superior se impone la escucha del niño, niña o adolescente, por ser éste un principio que debe orientar la decisión que habrá de resolver la controversia, en todo caso, la opinión que manifiesten los niños y adolescentes es para ponderar adecuadamente sus derechos e intereses en los asuntos que les concierne, sin que implique que su no asistencia a opinar en el juicio de divorcio como el de autos, genere la nulidad del fallo que desestimó la demanda por falta de pruebas, como pretende el recurrente, pues ninguna consecuencia hubiese estimado el sentenciador de las opiniones emitidas para dar por demostrada la causal tercera de divorcio alegada, puesto que la escucha es para determinar la efectividad de las potestades parentales a cargo de los progenitores; consideraciones con las cuales quedan desestimados los alegatos del recurrente.

En el cuarto aspecto, alegó el recurrente que si el juez tenía alguna duda sobre el fundamento de la causal de divorcio propuesta, dejó de estimar en la audiencia la presencia de la parte actora; en este sentido, pretende un nuevo fallo en el que deba considerarse escuchar al demandante, “…como una declaración de parte y/o simplemente llegar a obtener la verdad de la situación;” refiere que el derecho al debido proceso es un conjunto de garantías entre las cuales se menciona el de ser oído; que entre los cónyuges no existe comunicación asertiva ni compromiso posible al cual adherirse para continuar el matrimonio, que el juez debe velar por el respeto al debido proceso en salvaguarda de la tutela efectiva de los derechos e intereses de los ciudadanos a través del proceso como instrumento de realización de la justicia.

Como quiera que la declaración de parte es de la soberana apreciación del juzgador como bien lo dejó establecido el sustanciador, el no haber sido llamada la parte demandante para ser escuchado en la audiencia de juicio, no quebranta la tutela judicial ni el debido proceso, por cuanto de acuerdo con la normativa contemplada en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es potestativo del juzgador hacer intervenir a los involucrados para la declaración de parte, por lo que en el presente caso el no hacerlo no da lugar a la nulidad del fallo apelado como pide el recurrente, quedando desechados los argumentos planteados en la formalización del presente recurso.

Al particular quinto señala que, en la sentencia apelada se evidencia la violación del principio del Interés Superior del Niño por cuanto no se tomó en cuenta la opinión en el asunto de divorcio; por lo que pretende que un nuevo fallo subsane la infracción realizada en la instancia de juicio. Este punto ya fue resuelto con anterioridad al pronunciamiento de los alegatos contenidos en el particular tercero, sin embargo, debe repetir esta alzada que la opinión de los hijos de menor edad en los juicios de divorcio, solo tienen alcance para cuando la acción incoada prospere y en el fallo se establezcan las potestades parentales, caso contrario, sobre esas instituciones en caso de incumplimiento por alguno de los progenitores, a fin de proteger el interés superior de los hijos debe ejercer la acción que corresponda por vía autónoma y velar por el disfrute pleno y efectivo de los derechos de los hijos, con la finalidad de garantizarles un nivel de vida adecuado; de modo tal que este alegato debe ser desestimado por esta alzada.

Al sexto y último particular alegó el recurrente que la apelada es un acto viciado nulidad absoluta porque en el desarrollo de la audiencia de juicio se produjo la violación de principios procesales por parte del juez de juicio, y el desconocimiento de la jurisprudencia que asumió la doctrina del divorció solución, la cual a su juicio aplica a este procedimiento, por lo que pretende un nuevo fallo en el que se consideren sus fundamentos, para subsanar la infracción cometida, ya que las causales de divorcio no son taxativas de acuerdo con reciente sentencia de la Sala Constitucional de fecha 2 de junio de 2015, que ratifica la N° 446/2014 la cual es de carácter vinculante, por lo que en su caso, no hay razones para mantener el vínculo matrimonial entre las partes, ya que los cónyuges han dejado claro el rompimiento prolongado de la vida en común.

Respecto a este punto, en cuanto al vicio de nulidad absoluta por violación de principios procesales por parte del juez de juicio, no encuentra esta alzada violaciones de normas de orden público que por si solas permitan la nulidad de la recurrida, pues si bien el juez de juicio se pronunció en la audiencia sobre la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada quien no compareció a la audiencia de sustanciación ni a la de juicio, más allá de haber errado al admitir las pruebas por ella promovidas, se observa y así se aprecia, que no se produjo lesión alguna a la parte actora por cuanto los testigos a evacuar por parte de la demandada, no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que se desestima este alegato.

Respecto al desconocimiento por parte del juez de juicio de la doctrina del divorcio solución, lo cual pide el recurrente, esta alzada resolverá este punto más adelante

Ahora bien, de la revisión de las actas que componen el expediente se observa que en el juicio de divorcio ordinario que interpuso el ciudadano J.C.V.M. contra la ciudadana A.C.L.D.V. alegó en el escrito de demanda la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, a saber, exceso, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común.

De las pruebas aportadas por la parte demandante está demostrada la celebración del matrimonio entre las partes, los hijos de la pareja matrimonial, y los hijos fuera de matrimonio, el lugar y salario que devenga el demandado, junto con los beneficios familiares. Al respecto, habiéndose recibido solo las pruebas documentales referidas, no constando otras pruebas en autos, no puede apreciarse la contesticidad de los hechos libelados.

En consecuencia, la parte actora en la presente causa no cumple la carga de probar sus afirmaciones de hecho.

En cuanto a lo solicitado por el recurrente, alegando que en su caso procede aplicar la doctrina del divorcio-solución, es necesario traer a colación la posición de la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, en la cual estableció lo siguiente:

Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia N° 102/2001, al afirmarse que “(…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial” .

En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código.

Se entiende de esta forma, que para que prospere la aplicación de la doctrina del divorcio solución, es necesario que una de las partes alegue y pruebe una o algunas de las causales de disolución del matrimonio establecidas en el Código Civil, o cualquier otra según la doctrina vinculante de nuestro Máximo intérprete constitucional, fijada en sentencia de fecha dos de junio de 2015, situación que no se cumple en la presente causa, pues la causal invocada por la parte actora, no resultó comprobado los excesos, la sevicia e injuria grave que hagan imposible la vida en común, y los hechos narrado por la parte actora resultan contradichos en este proceso, por lo que correspondía al demandante la comprobación de sus dichos y no aportando prueba alguna, no es procedente la aplicación de la doctrina del divorcio solución en el presente caso, lo que da lugar a desestimar el pedimento formulado por el recurrente. Así se declara.

En consecuencia, analizados todos y cada uno de los alegatos formulados por la representación judicial del demandante, al examen de las actas y el fallo apelado se observa que no existe violación alguna de norma constitucional que conlleve a la nulidad de la recurrida; en tal sentido, visto que la causal alegada como es los excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común, correspondía ser demostrado por la parte actora, y no existe prueba alguna que lo demuestre, al no haber quedado probado en autos las afirmaciones de hecho alegadas por el demandante, se concluye que la demanda incoada no puede prosperar en derecho, por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación, y con la motivación de esta alzada se confirma la recurrida en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandante. 2) SIN LUGAR la demanda de divorcio ordinario propuesta. 3) CONFIRMA la sentencia de fecha primero de junio de 2015 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, que declaró sin lugar la demanda en juicio de divorcio ordinario incoado por el ciudadano J.C.V.M. contra la ciudadana A.C.L.. 4) NO HAY CONDENATORIA en costas por estimar que el demandante ante nuevos criterios del M.T. de la República, tuvo razones para recurrir.

PUBLÍQUESE y REGÍTRESE

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de julio de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

El Secretario Accidental,

C.A.A.C..

En la misma fecha siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m) se publicó el fallo y registró bajo el N° “7” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil quince (2015). El Secretario accidental,