Decisión nº PJ0142011000053 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 5 de Abril de 2011

Fecha de Resolución 5 de Abril de 2011
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteOsbaldo José Brito Romero
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, martes cinco (5) de abril de dos mil once (2011)

200º y 152º

ASUNTO: VP01-R-2011-000094

PARTE DEMANDANTE: J.C.C. Q., venezolano, mayor de edad, ingeniero, titular de la cédula de identidad Nº V-7.682.985 con domicilio en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: C.T.D.M., J.C.D.M., e YNDALESCIA MARIN, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 20.400, 48.344 y 18.114 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: CORRETAJE DE SEGUROS ASECA, C.A., anteriormente denominada ASEGURAMIENTO ASECA OCCIDENTE C.A., sociedad mercantil e inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 14 de julio de 1998 quedando anotada bajo el Nº 25. Tomo 37-A, modificada en acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 25 de abril de 2003

APODERADO JUDICIAL

PARTE DEMANDADA: J.H.O., IBELISE HERNADEZ ORTEGA, MAHA YABROUDI, P.P., S.S., J.H.L., y L.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.850, 40.615, 100.496, 132.884, 140.497, 141.657, 141.745 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE, antes identificado.

MOTIVO: ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-I-

ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil once (2011), la cual declaró SIN LUGAR, la demanda por cobro de antigüedad y demás conceptos laborales incoada por el ciudadano J.C.C. en contra de la Sociedad Mercantil CORRETAJE DE SEGUROS ASECA C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que recurre de la sentencia dictada por el Juez de juicio, ya que el sentenciador incurrió en la violación de los artículos 72 y 120 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no analizó la presunción de la laboralidad establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente transgredió el artículo 10 de la LOPTRA por cuanto no valoró las probanzas y en caso de dudas debe favorecerse al trabajador. De la misma forma, trasgredió el artículo 9 de la LOPTRA y el 12 del Código Procesal Civil, pues aplicando el test de laboralidad no tomó en cuenta lo alegado y probado en el juicio; denuncia esta representación judicial la ausencia de motivación, pues no aplicó la presunción de laboralidad del referido artículo 65, ya que la demandada nunca desvirtuó la presunción de la laboralidad, y el A-quo no motivo el porque se consideró que se desvirtuó la misma; el sentenciador de juicio no valoró las pruebas, sólo se limitó a establecer que no había relación laboral, por cuanto el objeto de la demandada no guarda relación con la labor prestada; denuncia igualmente el vicio de silencio de prueba, por cuanto al pesar de escuchar a los testigos no los tomo en cuenta en la motivación; finalmente, denuncia la transgresión de los artículos 59 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 243 del CPC, por cuanto a pesar de que se hizo la observación al momento de evacuar la testimonial de la ciudadana J.O., quien es prima del dueño de la empresa y aún así le dio valor a la testigo, alegando que su relación era con el representante de la empresa y no con la persona jurídica demandada, por lo que pidió la nulidad de la sentencia.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

Alega que el Juez A-quo analizó todas las pruebas del proceso, por lo que no puede alegarse el vicio de silencio de prueba, asimismo, el Juez de la recurrida analizó el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y concluyó que la relación era de naturaleza civil y que el actor fue contratado para realizar unas remodelaciones, que el propio actor ciudadano J.C.C. en su declaración de parte indicó que no tenía que ir todos los días a la empresa, el mismo contrataba a su persona, giraba ordenes, compraba materiales, de manera que no había subordinación debido a la autonomía que el tenía, denuncia que con relación al salario los testigos evacuados dijeron que los máximos gerentes de la demandada ganaban bolívares tres mil quinientos Bs. 3.500,00 mensuales y el ganaba el 10% de los gastos que generaba la obra por cuanto hay una desproporción abismal y su pago era muy superior; alega que la relación fue de naturaleza civil y que la demandada es una empresa de corretaje de seguros, por lo que siendo J.C.C. un Ingeniero Civil no guarda relación su profesión con el objeto social de demandada, y que con la declaración de parte que se convierte en una confesión, el referido ciudadano ilustró al Tribunal como prestó sus servicios a ASECA, quien nunca le dio ordenes sobre lo que tenía que hacer, sólo se supervisaba la obra por cuanto ASECA no tiene conocimientos sobre la materia; por lo que concluye alegando que el carácter de la relación era civil, no pudiendo aplicarse el in dubio pro operario sobre algo que quedó probado.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el ciudadano J.C.C. Q., parte actora en el presente asunto, asistido de su representación judicial, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que en fecha 15 de mayo de 2008, comenzó a prestar sus servicios “bajo la subordinación del representante legal de la sociedad mercantil CORRETAJE DE SEGUROS ASECA, C.A., en calidad de Fiscalizador de las obras de construcción, remodelación y ampliación de la nueva sede de la empresa ubicada en la calle 73 entre las avenidas 16A y 17 (Baralt), de la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, y bajo los parámetros que la Ley Orgánica del Trabajo contempla para los llamados contratos de obra determinada, conforme a lo previsto en sus artículos 72 y 75, a tenor de lo preceptuado en el artículo 9 eiusdem.

-Que la alegada relación laboral se extendió por espacio de un (1) año y un (1) mes, cuando para el 15 de junio de 2009, -según su dicho- hizo formal entrega de su responsabilidad ante la culminación de la obra de remodelación y ampliación para la cual fue contratado por la empresa demandada.

-En cuanto a las responsabilidades encomendadas a su cargo señala las siguientes:

Cabe destacar, que entre mis responsabilidades estuvieron entre otras, las de desarrollar y recomendar a partir de mi experiencia como Ingeniero Civil, las condiciones de ejecución de un anteproyecto de remodelación realizado por un grupo de Arquitectos contratados por la empresa, para que el mismo se adaptara al inmueble y condiciones e instalaciones existentes. Esto significo la interpretación del ante proyecto de Arquitectura, aplicando las ordenanzas municipales y cualquier cambio o necesidades en el futuro que sobre la marcha de la obra exigiera la empresa, con el propósito de lograr el mejor aprovechamiento de los espacios de acuerdo a la capacidad económica de la misma. Como parte de las condiciones del contrato de trabajo y a los fines de facilitar la determinación más justa para el pago de mi salario, se me encomendó la responsabilidad de la compra y adquisición de todos los materiales necesarios para la obra sujeto a la aprobación previa y control posterior por parte del representante legal de la empresa, ciudadano J.E.M.D.O., venezolano, mayor de edad, casado, corredor de seguros, titular de la cédula de identidad No. 7.771.255, de este mismo domicilio, quien además de ser el Presidente de la empresa, era la persona a quien reportaba directamente en el desempeño de mis labores. Igualmente, me correspondió supervisar al personal obrero y demás técnicos y asistentes que según su especialidad se dedicaron a la ejecución de la obra de remodelación en referencia, tales como: maestro de obra, carpinteros, herreros, cabilleros, ayudantes, obreros, maestros de herrería de aluminio, personal en el área de electricidad, plomería y todos aquellos trabajadores que intervienen en una obra de construcción hasta sus acabados básicos, quienes laboraron para el beneficiario de la Obra; al igual que disponer lo necesario para que se procurara la compra y alquiler de equipos, maquinarias, herramientas, transporte etc (sic)., todos con el mismo propósito de ejecutar la obra de Remodelación emprendida por la empresa en el identificado inmueble.

-Que el horario era de atención permanente y a disposición de la empresa, pues debía supervisar todas las obras de demolición, estructuras de contención, la infraestructura, la superestructura, refuerzo de la casa vieja, albañilería, pavimentos, acometidas de electricidad, cloacas, acueductos, instalaciones eléctricas y sanitarias, mampostería, etc., al igual que la fiscalización de todas aquellas obras necesarias para la adaptación del anteproyecto de arquitectura, modificaciones y cambios solicitados directamente por la empresa.

-Que igualmente se le exigió la realización de los diseños de ingeniería para todas las áreas ya que NO EXISTIA ANTEPROYECTO DE INGENIERÍA ALGUNO ni planificación de trabajo que respaldara el ante proyecto realizado por los arquitectos que la empresa había contratado, e incluso representar en mas de una ocasión junto con el Presidente de la Empresa a ésta ante al Autoridad Municipal, específicamente en la Oficinal de Planificación U.d.M.A.M. del estado Zulia (OMPU), por motivo del reclamo presentado por un vecino del inmueble, con ocasión de los trabajos de remodelación, hacia el mes de junio de 2008

-En cuanto al salario señala que se acordó un salario variable, estimado en razón del 10% de todos los gastos generados por la obra, lo cual era reportado semanalmente, pero el salario debía ser cancelado mensualmente, puesto que luego de corroborada la relación por el Presidente de la demandada, se pasaba al asistente administrativo de la empresa, ciudadana C.P.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.384.660, de este domicilio, para que procediera a la elaboración de los cheques para los gastos y el pago de su salario en forma mensual.

-Que el pago fue normal, hasta que a finales del mes de noviembre de 2008, en concreto el 28/11/2008, el ciudadano J.E.M.d.O., al presentarle la relación de la semana, le indicó que por razones económicas y con el objeto de poder terminar los trabajos más rápido, quería diferir por dos (2) meses el pago de su salario mensual conforme a las condiciones pautadas, comprometiéndose a que una vez entregada la obra, le cancelaba los salarios correspondientes a los meses restantes hasta la culminación de la obra, junto con sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Señaló que se generó la siguiente relación de gastos:

Fecha Monto Pagado

May-08 12.018,84

Jun-08 51.722,57

Jul-08 72.458,58

Ago-08 57.417,71

Sep-08 79.134,74

Oct-08 117.010,37

Nov-08 115.817,97

Fecha Montos en la

suspens de pagos

Dic-08 211.474,12

Ene-09 121.989,32

Feb-09 207.070,50

Mar-09 117.790,42

Abr-09 93.795,40

May-09 91.965,49

Jun-09 14.070,66

- Que recibió los siguientes salarios:

Fecha Monto Pagado

May-08 1201,84

Jun-08 5172,25

Jul-08 7.245,85

Ago-08 7.913,47

Sep-08 11.701,03

Oct-08 11.701,03

Nov-08 11.581,79

-Que le adeudan los siguientes salarios causados:

Fecha Monto adeudado

Dic-08 21.147,41

Ene-09 12.198,93

Feb-09 20.707,05

Mar-09 11.779,04

Abr-09 9.379,54

May-09 9.196,54

Jun-09 1.407,06

- Que en el mes de febrero, le abonaron la cantidad de Bs. F. 10.000,00 y no se le ha hecho otro pago, que desde la fecha de culminación de la obra para la cual fue contratado, el 15 de junio de 2009, ha venido exigiendo el pago de los conceptos laborales que considera le adeudan, y que no ha obtenido respuesta de querer honrar el pago.

-Que viene a demandar como en efecto demanda a la sociedad mercantil CORRETAJE DE SEGUROS ASECA, C.A., para que pague o en su defecto sea condenada al pago de los siguientes conceptos:

1) La cantidad de Bs. 75.303,41 por salarios causados.

2) El monto de Bs. 20.354,55 por concepto de antigüedad.

3) La cantidad de Bs. 7.152,05 por “Vacaciones, Bono vacacional y vacaciones fraccionadas”.

4) El monto de Bs. 11.361,90 referente a utilidades.

5) Unos Bs. 1.436,95 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales causadas desde el 15/05/2008 al 15/05/2009.

Todo lo que hace un total de Bs. 115.608,86 que demanda, más la indexación, y las costas y costos procesales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La demandada Sociedad Mercantil CORRETAJE DE SEGUROS ASECA C.A. en su escrito de contestación presentado en fecha 16 de septiembre de 2010, contesta la demanda en los términos siguientes:

Bajo el título “PRIMER PUNTO PREVIO. NATURALEZA REAL DE SERVICIO PRESTADO POR EL CIUDADANO JUAN CABRERA Y LA INEXISTENCIA DE LA REALCIÓN LABORAL”, señala:

-Que no existió una relación laboral, que la verdad de los hechos es que a partir del 15/05/2008, el demandante prestó un servicio de ingeniería correspondiente a la ejecución de los trabajos de remodelación y ampliación de la sede de su representada, empleando sus propios materiales y herramientas de trabajo, su propio personal, entre otros.

Hace referencia a extracto de sentencia referida al teste de laboralidad.

-Que el demandante no ejerció ningún cargo dentro de la empresa, que no tenía una relación de exclusividad.

-Que su remuneración no tenía un carácter salarial.

-Que no hubo regularidad, solo la contratación para una obra de remodelación de instalaciones, como cualquier contratista con sus propias herramientas y materiales.

-Que la empresa demandada se dedica como objeto comercial a la actividad de seguros y reaseguros, siendo que la naturaleza del cargo invocado por el actor y el cual niegan que haya desempeñado, no se corresponde en modo alguno con el giro económico de su representada.

-Hace transcripción de extracto de sentencia de fecha 31/03/2005, de la Sala de Casación Social, haciendo alusión al elemento subordinación como necesario en una relación laboral, pues de lo contrario se trataría de una relación civil o mercantil.

-Que no existe ningún elemento de relación laboral, y que además el hecho de que el demandante no haya recibido concepto laboral alguno, responde al simple hecho de que no existió relación laboral a lo largo de la prestación.

-En capítulo denominado “PRIMER CAPÍTULO. DE LA CONTESTACION PORMENORIZADA DE LA DEMANDA CON LOS HECHOS NEGADOS Y ADMITIDOS POR LAS DEMANDADAS”, indica:

-Que no existió una prestación laboral, sino una contratación del demandante y su equipo como ingeniero, para realizar unas remodelaciones, con sus propias herramientas, personal y materiales, y así prestaba y presta servicios de ingeniería a otras personas.

-Que fue contratado como ingeniero, y no como trabajador para una obra, a la luz de los artículos 9, 72 y 75 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En suma, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el actor en su libelo de demanda referente a la existencia de relación laboral, señalando que el actor era autónomo en su actuar, en la ejecución de la obra, y lo único que se indicó fue el diseño, a fin de que cumpliera con sus gustos y necesidades, sin intervenir en la ejecución del mismo.

Negó, rechazó y contradijo la procedencia de los conceptos laborales reclamados, en base de que no existió una relación laboral, sino una relación eminentemente civil.

Por lo que solicita que la demanda sea declarada SIN LUGAR.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo de demanda, el escrito de contestación así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

-Determinar la naturaleza de la relación que unió al actor ciudadano J.C.C. Q., con la demandada Sociedad Mercantil CORRETAJE DE SEGUROS ASECA C.A., es decir, establecer si existió o no un vinculo de carácter laboral entre ellos; verificando sus elementos.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Subrayado de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, corresponde a la parte demandada probar la naturaleza de la relación que la unió con el ciudadano J.C.C. Q., y de comprobarse que la relación era de naturaleza laboral y la demandada no haya aportado al proceso alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, se tendrán como ciertos todos los alegatos dichos por el actor en su libelo de demanda siempre que los mismos estén ajustado a derecho. Según los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, en el siguiente orden:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

  1. TESTIMONIALES:

    Promueve la testimonial jurada de los ciudadanos A.A.F., N.I.R.A. y H.A.B.G.; venezolanos, mayores de edad, el Tribunal a-quo las admitió cuanto a lugar en derecho por ser legales y procedentes.

    H.A.B.G.: señaló que conoce al actor porque trabajaron en la misma obra, que conoce a ASECA, porque laboro allí con ellos, que laboro en calidad de encargado de la instalación eléctrica, que el ciudadano J.C.C. laboró en calidad de ingeniero residente de la obra, que era el encargado de comprar los materiales, que el actor le pasaba una lista de materiales a J.O. y ella los mandaba a comprar, que el ciudadano J.M.D.O., se presentaba una vez a la semana a darle instrucciones a J.C.C., que el le daba instrucciones de todo tipo, que le decía avanza aquí, modifica algunas cosas, que él ganaba como electricista el sueldo que establecía el tabulador del sindicato de la construcción, que cobraba en efectivo, que fue recomendado por J.C.C. para trabajar en la obra y EDMUNDO era quien lo chequeaba y era su jefe, el era el que le indicaba como quería el trabajo, que el fue en algunas oportunidades a las oficinas de ASECA, que se dedicaba al corretaje de seguros, que como el hizo en la nueva sede las instalaciones eléctricas, visito la oficina antigua para que le sirviera de modelo para la nueva obra, que el actor siempre iba en la mañana y en la tarde y siempre estaba allí en la obra, que el actor le pedía los materiales a JENIFER y ella se encargaba de eso, que J.C. casi nunca le daba instrucciones, solo a veces algunas sugerencias y el salario lo fijaba el tabulador, que nunca reclamo nada a ASECA porque le pagaron todo, que el día que se lo pagaron estaba presente EDMUNDO y JENIFER, que le señor J.C.C. no es estaba allí, que no tiene conocimiento de quien cubría los gastos del actor porque esa no era su competencia, que el resto del personal estuvo dirigido por el sindicato y que al maestro de obra señor A.F. no sabe quien lo selecciono por que el llego primero que el.

    A las preguntas del juez el testigo respondió:

    ¿Quién es el señor J.M. de la Oca?

    El dueño de ASECA

    ¿Cuántas veces vio usted a ese señor?

    El llegaba semanalmente a la obra 4 veces al mes

    ¿Qué hacia el, cuando llegaba a la obra?

    El daba instrucciones a todos.

    Y al señor J.C.C. ¿Qué le decía?

    Que quería todo rápido.

    ¿Qué hacia J.C.C.?

    Las funciones de un ingeniero civil, estructura, los planos, dirigir al personal.

    ¿Quién es JENIFER?

    A JENIFER la puso el dueño ahí como una supervisora que le daba instrucciones a J.C., era la jefa.

    ¿Quién era EDMUNDO?

    El trabajaba para la empresa directamente, tenia que ver con las computadoras, era su jefe también.

    ¿EDMUNDO estaba en la obra pero trabajaba en la empresa?

    Si.

    ¿JENIFER trabajaba en la construcción o en la empresa?

    Si, para las dos partes, ellos tenían su sede antigua, y están allá y acá.

    Aparte de usted que no sea EDMUNDO y JENIFER ¿Quién mas trabajaba en esa obra?

    Personal obrero, la gente de ASECA y la administradora.

    ¿Quién le pagaba?

    ASECA, el chofer de la compañía que se llama Darío.

    ¿Cuánto tiempo trabajo usted para la obra?

    1 año y un poquito mas.

    N.I.R.A.: que conocía al actor desde el año 98, que trabajaron juntos en la empresa ASECA, el era el carpintero y albañil, que trabajo en ASECA desde Mayo de 98 hasta el junio del 99, en una obra de la sede de ASECA, que conoce a la empresa desde que comenzó a trabajar con la misma, que trabajo como carpintero encofrador hacia pisos, paredes entre otras cosas, que le salario lo cancelaban en un sobre se lo entregaba el caporal, no lo hacia una persona fija, que J.C.C., solo supervisaba el trabajo, le daba el visto bueno o reclamaba lo que estaba mal hecho, que laboro como mitad de mayo de 1998 hasta mitad de junio de 1999, que no visito las oficinas de la empresa ASECA, que solo fue a la obra para el cual fue contratado, que el señor J.C.C., siempre iba todos los días en la mañana y en la tarde porque el tenia que hacer las compras.

    Con respecto a las deposiciones de los ciudadanos antes mencionados, por no haber incurrido en contradicciones graves, dichas testimoniales son valoradas por esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán adminiculadas con la demás pruebas del proceso. Así se decide.-

    Con respecto a la testimonial del ciudadano A.A.F., se deja constancia que el mismo no asistió a la audiencia de juicio. En consecuencia, considera esta alzada que con respecto al mismo, no existe declaración alguna que valorar Así se decide.-

  2. DOCUMENTALES:

    -Copia simple del expediente administrativo contentivo de denuncia antepuesta por ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana de al Alcaldía de Maracaibo (OMPU) por el ciudadano J.L.R.P., titular de la cédula de identidad N° V-4.592.475 en contra de la demandada sociedad mercantil CORRETAJE DE SEGUROS ASECA, C.A. Por “Adosamiento y Construcción ilegal”. (Folio 33 al 59 de las actas que conforman el presente expediente). En el procedimiento se indica como responsable de la obra a la hoy demandada, y ella a través de su representante, en conjunto con el ciudadano demandante, firman el 08/08/2008, (Expediente 08-07-0498). Con respecto a esta documental, la misma fue atacada por la representación judicial de la parte demandada, por ser copias, y no emanar de su representada. No obstante, se solicitó informativa, respecto de las mismas, que reposan en actas. En consecuencia, esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y será adminiculada con la demás pruebas del proceso. Así se decide.-

    -Copias de facturas, tres (3) que se afirman emanadas de la empresa ALFARERÍA DEL LAGO, C.A. (ALFALAGO); y catorce (14) que se afirman emanadas de la empresa Transporte, Construcciones y Materiales, C.A. (TRACOYMCA); todas entre el mes de junio y diciembre de 2008. Ello para demostrar que se compraban materiales por cuenta de la demandada; Las copias en referencia fueron atacadas por la representación de la parte demandada, por ser copias, y no emanar de su representada. En consecuencia, esta Alzada no les otorga valor probatorio. Así se decide.-

  3. PRUEBA DE INFORMES:

    De la Informativa a la Oficina de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo (OMPU), (aparecen resultas de la misma que corren insertas a los folios 17 al 43 de la Pieza signada con el Nº 2.) Con respecto a dicha prueba, se observa que las mismas fueron consignadas en copia simple como pruebas documentales; en consecuencia se procede a reproducir ut- supra la valoración dada por esta Alzada. Así se decide.-

    De la Informativa a la sociedad mercantil Transporte, Construcciones y Materiales, C.A. (TRACOYMCA), (aparecen resultas de la misma y corren insertas a los folios 59 al 76 de la Pieza signada con el Nº 2). En consecuencia al evidenciarse de las mismas, la compra de materiales a nombre de la empresa demandada, y siendo lo controvertido la naturaleza de la relación que unió a las partes, debe esta Alzada otorgarles pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y será adminiculada con la demás pruebas del proceso. Así se decide.-

    -De la Informativa a la sociedad mercantil Alfarería del Lago, C.A., no constan en autos resultas, de modo que considera esta Superioridad que no hay material probatorio alguno que valorar. Así se decide.-

  4. INSPECCION JUDICIAL:

    En relación a la inspección judicial solicitada, a la sede de la demandada CORRETAJE DE SEGUROS ASECA, C.A., ubicado en la calle 73 entre las avenidas 16A y 17 (Baralt), de esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, y fijada por el A-quo para el día LUNES VEINTICINCO (25) DE OCTUBRE DE 2010, a las NUEVE DE LA MAÑANA (09:00A.M.). Sin embargo, en virtud del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de la causa, dada la renuncia de la jueza Abg. V.Á., se procedió a reprogramar dicha inspección para el día martes 1 de febrero de 2011, y llegada la fecha de la evacuación, se declaro desierto el acto. En consecuencia no existe material probatorio que valorar. Así se decide.-

  5. PRUEBA DE EXHIBICIÖN

    En relación a la EXHIBICIÓN de documentos, en concreto de la relación de las facturas de mayo de 2008 a junio de 2009, como gastos asociados a la ejecución de la obra, de las cuales se pidió informativa. La parte demandada, trajo la relación de los pagos del demandante, según los gastos; pero con respecto a las facturas de la informativa, indicó que eran emanadas de terceros y no estaba obligada a exhibirlas. La promovente de la prueba insistió en la misma. Al respecto, se tiene que de lo no exhibido, y que no constan resultas de informativa, al haberse atacado las copias, no tiene esta Alzada material que valorar. Así se decide.-

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

  6. DOCUMENTALES:

    -Consigna constante de 357 folios útiles, marcado con la letra “A1” a la “A 357”, referidos a comprobantes de relaciones de los diversos cheques emitidos por la demandada, correspondientes a pagos de honorario profesionales por la Gerencia, Supervisión y Administración de los trabajos de remodelación de las nuevas oficinas propiedad de la empresa ubicada en la calle 73 de esta ciudad y municipio Maracaibo, correspondiente a la relación de gastos, con respecto a las referidas documentales, las mismas no fueron atacadas en forma alguna por la parte contraria, y de las mismas se evidencia la relación de gastos semanales de los gastos de la obra y la cantidad cancelada al actor por concepto de sus honorarios. Así se decide.

    -Promueve marcado “B” copias de título de propiedad del local ubicado en Centro Comercial Aventura, correspondiente a la sede donde funcionaba la demandada (folios 442 al 446). Con relación a esta documental la misma fue impugnada por la parte contraria por ser copia simple, sumado al hecho de que nada aporta a la resolución de la controversia, en consecuencia esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se decide.-

    - Promueve copias de nóminas de la demandada, en los años 2008 y 2009, con la finalidad de demostrar que en las mismas, no aparece el nombre del demandante (folio 447 al 485 de las actas que conforman el presente expediente). Las documentales en referencia, fueron cuestionadas por emanar de la propia parte promoverte, sin embrago esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto el trabajador nunca ha manifestado ser trabajador de ASECA, sino que manifestó que fue contratado para realizar una obra determinada, que consistía en la construcción de la nueva sede de la demandada. Así se decide.-

  7. TESTIMONIALES:

    Promovió las Testimoniales de los ciudadanos E.R., J.O., J.E., H.B., W.C., D.S., ALEX ACONCHA, GIAN C.F., S.M., J.F., H.C., L.C.I., N.R., J.L.L., O.A., J.Q., J.L.N., ALBEIRO JIMENEZ, J.G., G.L., R.G., V.R., MIGUEL MESTRE, NINOSKA OLIVARES, GERMAN OLAÑO, NAYBELL PAZ, M.E.R., DANIEL’S ATTIAS, KALIN GONZÁLEZ y N.O..

    J.O.: manifestó que la empresa ASECA, estaba ubicada en el C.C Aventura, que cerca de la sede no hay un liceo, que conoce al actor, que el era un contratista que contrato la empresa que ganaba el 10% de lo que generara la obra, que el personal obrero era de la contratista y que nunca estuvo en la nomina de la empresa, que aproximadamente el costo de la obra fue de 2000 millones incluyendo el terreno, pero manifestó que no sabe el monto exacto porque ella no era la administradora, que el actor como ingeniero de la obra no tenia horario, el iba en las mañanas a darle las ordenes a los maestros de obra, que no tenia vinculación laboral con la empresa, que el sueldo de ella era uno de los mas altos y ganaba 3.500 Bs. mensuales, y nadie mas ganaba por encima de eso, que el 10% que ganaba el actor podía generar Bs. 2.000 semanal o Bs. 1.000 semanal, pero si en una semana no se generaba nada, el actor no ganaba nada, que el señor J.M.D.O. es su primo y que no tiene problema en decirlo, que solo sabe que el 10% del mes de diciembre ello lo discutieron en privado (J.M.D.O. y EL ACTOR) por lo que no sabe que fue lo que paso, pero el tuvo que contratar a otras personas para terminar la obra, que ella no sabe hasta que fecha el estuvo a cargo de la obra, que la que puede saber los detalles del pago del actor es la administradora.

    Preguntas hechas por el juez:

    ¿Trabajaste para CORRETAJE DE SEGUROS, de que fecha hasta que fecha?

    Desde 2008, hasta 2009.

    ¿A que se dedica la empresa?

    Intermediarios entre las compañías de seguro y los compradores de pólizas.

    ¿Qué hacia usted hay?

    Encargada de la oficina en general, planificación y presupuesto

    ¿Cómo le constan los pagos que se realizaban al actor?

    Manifestó que cuando ella llego a la empresa, ya el actor estaba contratado, y que ganaba el 10% de los gastos que generar la obra.

    ¿Qué desembolso hacia para la obra la empresa ASECA?

    Materiales y personal que eran del actor, como contratista y pasaba las facturas, la empresa le daba el dinero del gasto pero los obreros eran de él, no de la empresa ASECA.

    Ese dinero que le daban al Señor J.C.C., ¿Quién se lo daba?

    A el se le daba un cheque y era quien se encargaba del pago de los obreros.

    ¿Con que frecuencia iba usted a la obra?

    Todos los días, pero trataba de no ir los días de pago por evitar los peligros.

    ¿De donde se conocen J.M.D.O. y J.C.C.?

    Manifestó que cuando ella llego, ya el tenia tiempo trabajando.

    ¿Qué profesión tienen usted?

    Urbanista y tengo un post grado en gerencia.

    ¿Por qué la necesidad de hacer una nueva sede?

    Porque en la sede del C.C Aventura, era muy pequeña y ya no tenían suficiente espacio para el personal y los clientes, que actualmente ella ya no trabaja allí.

    En relación a dicha testimonial, la ciudadana manifestó que es prima del ciudadano J.M.D.O., (quien es el presidente de la demandada), por lo que considera quien sentencia que mal podría la misma ser imparcial en su declaración, cuando es evidente que el interés personal o la relación familiar hace sospechoso el testimonio, pues se presume que privan estos elementos subjetivos sobre la objetividad que debe haber para que la declaración tenga fuerza probatoria. (Concatenado con lo establecido en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil). Así se decide.-

    J.E.: manifestó que presta servicios desde hace 4 años para ASECA, que en el año 2008 ganaba 1800 Bs. que el salario mas alto era el de la Gerente de Planificación, que ganaba Bs. 3.500, para el año 2008-2009, que la sede antigua de la empresa ASECA se encontraba en el C.C Aventura, y la sede nueva en la avenida Delicias, que el actor fue el contratista que se contrato para que hiciera la nueva sede de la empresa, que el ganaba el 10% de los gastos que generara la obra semanal, que fueron aproximadamente el 10% de 2000 millones, que el ganaba por relaciones que pasaba semanalmente, pero habían semanas que no se pagaban por no generar gastos, que ella era la administradora, que se le daba un cheque y el era el que le pagaba a sus trabajadores, y que con lo que quedaba el compraba el material luego le presentaba la factura y ella le daba lo restante, y así sucesivamente, como un especie de reembolso, luego contrataron a otra persona para que arreglara los detalles que el actor no termino, que se le dejo de cancelar a partir del mes de diciembre por cosas que tenia que arreglar, se le seguían pagando los materiales pero no los honorarios es decir el 10% que cobraba por la administración de la obra.

    NAYBELL PAZ: manifestó que la sede anterior de ASECA funcionaba en el C.C Aventura, entre calles 64 y 65 y entre avenidas 12-13, que no hay un liceo cerca, que su salario para el 2008-2009 era de Bs. 1800, que no conoce cuanto ganaban los demás, que el actor fue contratado para ejecutar una obra, pero no estaba en nomina ni le daba ordenes al personal de ASECA, que el señor J.M.D.O. iba una vez a la semana y hablaba con la administradora, pero ella no sabia cuanto le pagaban al actor, pero que el no era trabajador por cuanto no iba todos los días, que visito algunas veces la obra y no vio al actor, pero sus visitas no eran prolongadas.

    M.E.R.: manifestó que para los años 2008-2009 ganaba Bs. 1600 o Bs. 2000, que ese era el salario mas alto, que ni actualmente ningún empleado gana Bs. 20.000 que el actor estaba ejecutando la obra de la nueva sede, que no prestaba funciones para corretaje de seguros, al actor se le pagaba por honorarios profesionales el 10% de los gastos de la obra, que le pagaron por gastos como 1500 millones por lo que pudo haber recibido el 10% de esa cantidad, que la sede anterior estaba en el C.C aventura, que el ciudadano J.C.C. no estaba en nomina, y que ella ocupaba el cargo de Asistente administrativo.

    KALIN GONZALEZ: manifestó que presta servicios para la empresa desde hace 3 años y 9 meses, que ganaba Bs. 1600 mensuales, que el salario mas alto era de Bs. 3000 mensuales, que la sede que la sede anterior estaba ubicada en el C.C Aventura, con calles 12 y 13, y la sede actual queda entre calles 16 y 17, que le actor era contratista para que realizara la obra, que la contratista pasaba facturaciones y ASECA cancelaba.

    Con respecto a las deposiciones de los ciudadanos antes mencionados, por no haber incurrido en contradicciones graves, dichas testimoniales son valoradas por esta Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y será adminiculada con la demás pruebas del proceso. Así se decide.-

    Con Respecto a las testimoniales de los ciudadanos E.R., H.B., W.C., D.S., ALEX ACONCHA, GIAN C.F., S.M., J.F., H.C., L.C.I., N.R., J.L.L., O.A., J.Q., J.L.N., ALBEIRO JIMENEZ, J.G., G.L., R.G., VANACIO RUIDIAZ, MIGUEL MESTRE, NINOSKA OLIVARES, GERMAN OLAÑO, DANIEL’S ATTIAS, KALIN GONZÁLEZ y N.O., en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, la parte demandada manifestó su voluntad de desistir de dichas testimoniales, y la parte actora acepto dicho desistimiento, por lo que considera esta Alzada que no tiene deposiciones que valorar. Así se decide.-

  8. PRUEBA DE INFORMES:

    En relación a la prueba de Informes, el Tribunal a-quo la admitió en cuanto ha lugar en Derecho, en consecuencia ordenó oficiar al: Banco Occidental de Descuento y al Banco Banesco, en el sentido de que informen a ese Juzgado sobre el particular que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con respecto a dicha prueba se observa que no consta en el expediente resulta alguna por lo que considera esta Alzada que no tiene material alguno que valorar por. Así se decide.-

    PRUEBA EVACUADAS DE OFICIO POR EL JUEZ A-QUO

    Declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio por el juez a la parte actora ciudadano J.C.C. Q.:

    El ciudadano actor manifestó que quería aclarar al tribunal que el no era ningún contratista.

    El juez le pregunta: ¿aclare que es para usted ser un contratista y que es ser un empleado?

    Un contratista hace un presupuesto de obra en base a las partida, a mi me contrataron para que hiciera una administración delegada de una obra que el ciudadano J.M.D.O. no sabia hacer, me contrato como empleado directo para que supervisara la obra y me delegó esas funciones, llegamos a un acuerdo de que mis honorarios iban a ser un porcentaje, mi responsabilidad es muy diferente a la de los empleados de ASECA por lo que no me pueden comparar con unos trabajadores que no tienen un responsabilidad ni conocimientos que tengo yo para hacer una obra tan bella como la que hice, el contratista se basa en hacer un presupuesto de obra por metro cúbico o cuadrado y yo no hice ningún contrato de obra con el señor de la Oca, yo hice un contrato verbal con el, y me delegó las funciones de contratar el personal para ejecutar la obra y de comprar los materiales, me dieron esa confianza y me daban el dinero para cumplir esas funciones, y como el dinero no era mió sino de ASECA, yo entregaba una relación de todas esas facturas a nombre de ASECA y me pagaban un 10% de esos gastos, si hubiera sido un contrato de obra hubiera exigido una fianza laboral, hubiera firmado un contrato de obra, una facturación, una valuación de obra, y yo no hacia eso, yo lo que le entregaba a ASECA era las relaciones de gastos porque esa fueron las funciones que me delegaron, me pagaron bien mi sueldo hasta diciembre de 2008, donde el señor de la Oca hablo conmigo y me dijo que tenia que reducir el ritmo de la obra porque tenia un bajón financiero y me dijo que hasta que terminara la obra no me iba a pagar mas mi sueldo, que me iba a pagar el dinero al final y así ese dinero se lo iba a invertir a la obra para terminarla mas rápido, y por la amistad yo le dije que bueno que yo podía aguantarme porque tengo otros ingresos como alquiler de propiedades y me puedo mantener, sin embargo, en febrero de 2009 no podía esperar mas y me dieron un abono de mi sueldo hasta que termino la obra, yo de verdad no entiendo como algunas personas dicen que no me pagaba mi sueldo porque habían cosas mal hechas, eso no es verdad porque los defectos se iban corrigiendo en el transcurso de la obra con las visitas de J.M.D.O., que al principio iba una vez por semana pero ya al final de la obra iba con sus arquitectos con mas frecuencia, yo era subordinado directamente por el señor de la OCA, por J.O. que supervisaba y quien me impartía ordenes, al final cuando terminamos la obra me hablaron de una serie de detalles que yo les dije que los podía corregir y el me dijo que no, que tranquilo, y yo entendí que eran de poca importancia y así termino nuestra relación laboral.

    ¿Cómo conoció usted al señor J.M.D.O.?

    Lo conocí en la casa del señor G.C.M., que es amigo mió, y la esposa de el, la señora A.O. es la prima hermana del señor de la OCA y a la vez prima hermana de JENIFER, en varias reuniones sociales hechas en la casa del Sr. Canaan yo lo conocí.

    ¿Cuándo le propuso hacer la obra?

    Yo me lo encontré en la vereda del lago, haciendo ejercicio, y me dijo que me quería contratar a mi para que hiciera la obra que así le iba a salir mas económico que contratar a una contratista, después me invito a que fuera a su oficina para enseñarme el alcance del trabajo y como seria nuestra contratación y me dijo que me iba a contratar puntualmente para encargarme de la obra.

    ¿En que consistía esa encargaduria de la obra?

    En ese acuerdo el me dijo que era un corredor de seguros que no sabia nada de construcción y que quería que le saliera lo mas económica posible, me dijo “yo te conozco, le pedí referencia al señor Canaan y quiero que te encargues de la obra y la hagas lo mejor y mas rápido posible, porque yo nose nada de construcción y tengo varios presupuestos de empresas contratistas pero esta fuera de mi alcance, y te delegó las funciones porque yo nose los materiales que hay que comprar, los empleados que hay que usar y como tu sabes de eso, encárgate tu de eso y puedes intervenir en la contratación del personal, yo te voy a dar el dinero para que lo pagues en nombre nuestro, por lo que te voy a dar un fondo de gastos para que compres los materiales y pagues a los trabajadores y en base a todos esos gastos yo te voy a pagar el 10% por tus honorarios” y así fue cumplido, hasta noviembre de 2008, cuando el me dijo que me iba a pagar al final de la obra.

    ¿Por qué se rompió la relación?

    Mi trabajo como encargado de la obra ya había terminado y le dije que me pagara, entonces el me pidió los planos de ingeniería, se los di y el no me pago, y yo trabajaba hasta los fines de semana.

    ¿Antes de la obra a que se dedicaba usted?

    Participaba en varias obras como ingeniero residente, y he participado para obras del gobierno como contratista.

    ¿Desde que se inicio la relación, hasta que tiempo le pagaron ese 10%?

    Me pagaron puntual y periódicamente hasta el final de noviembre de 2008, la empresa CORRETAJE DE SEGUROS, me daba a mí el dinero, yo cobraba el dinero hacia los sobres pero a nombre de ASECA, porque me fueron delegadas esas funciones y los sobres eran enviados con el chofer el caporal o el maestro de obras.

    ¿Usted esta sometido a un horario de trabajo?

    No, yo no tenia que estar en la obra pero tenia que estar comprando materiales, entraba y salía de la obra.

    ¿Qué hacia para la obra J.O. y E.R.?

    Edmundo es un empleado de ASECA, que se encarga del sistema, el estaba en la obra pendiente de lo que le correspondía a el, yo manejaba un fondo para comprar materiales.

    De la prueba de declaración de parte, evacuada de oficio por el juez de juicio y anteriormente transcrita esta Alzada, pueden evidenciar aspectos importantes referente a la relación que unió a las partes, como el nivel de supervisión que existía por parte de la demandada, las funciones delegadas al actor, la existencia de un contrato verbal entre las partes. En consecuencia se le otorga valor probatorio y se adminiculara con las demás pruebas del proceso, cuyo análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

    -II-

    MOTIVA

    Por su parte; el proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción y la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos, encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en el derecho laboral, dada la desigualdad que existe entre las partes y a los fines de que conseguir esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la PRESUNCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual consagra lo siguiente:

    se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

    .

    De conformidad con lo establecido en la norma en comento, una vez establecida la prestación del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación y por su parte la legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

    De tal manera, que la acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

    Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

    1. Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador.

    2. Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

    3. Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena

    4. Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador

    5. Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

    En base a la jurisprudencia patria, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000, caso N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de marzo de 2000 y 28 de mayo de 2002; relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente:

    “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

    “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

    Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

    .

    La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

    Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

    La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

    . (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala).

    Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:

    De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

    ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

    Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

    De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

    La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

    . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, señala:

    “Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente:

    “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

    Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

    Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

    Del análisis de las decisiones parcialmente transcritas, se puede inferir que como orden público y dándole preferencia al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, existe la presunción de laboralidad. Así se establece.-

    Por su parte; M.A.O., citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es:

    aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. Siendo así, carecen de relevancia –bajo la óptica del Derecho del Trabajo- el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta. En sintonía con lo expuesto, el articulo 65, único aparte LOT, luego de consagrar la presunción del carácter laboral de toda prestación personal de servicios, excluye de su ámbito “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; por cuenta ajena, es decir, que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de la producción bajo la dirección y orientación de otro, del ajeno (empleador). Por eso bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo, la empresa es, por sobre todo, actividad en procura de la producción de bienes o la prestación de servicios. En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este de dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa. Finalmente, siendo el patrono quien apropia ab initio los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña al aludido proceso productivo”.

    Consecuente con lo precedentemente expuesto, y en aras de garantizar la tutela judicial debida, dada la complejidad de calificar las formas de prestaciones de servicios que se ubican en las llamadas zonas grises, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, empero realizando antes las siguientes consideraciones:

    En el caso concreto la parte actora ciudadano J.C.C. Q., señala que fue contratado verbalmente por el ciudadano J.M.D.O., quien funge como presidente de la sociedad mercantil CORRETAJE DE SEGUROS ASECA C.A., como “fiscalizador de las obras de construcción, remodelación, y ampliación de la nueva sede de la empresa”, y en este sentido considera conveniente esta Alzada citar lo establecido en los artículos 72 y 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establecen:

    Articulo 72: “el contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo indeterminado, por tiempo determinado o para una obra determinada”.

    Articulo 75: “el contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.

    El contrato durara por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminara con la conclusión de la misma.

    Se considerara que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono…

    (Subrayado es nuestro).

    En este sentido considera esta Alzada citar lo establecido en sentencia N° 204, proferida por la Sala de Casación Social de fecha 21 de junio de 2006, con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ.

    De la transcripción anterior, se evidencia que el sentenciador yerra en su consideración sobre la carga probatoria de la relación de trabajo, toda vez que habiendo sido aceptado por la demandada la existencia de una prestación de servicio personal entre ella y el demandante, pero calificándola de “relación mercantil”, operó la presunción del contrato de trabajo, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba a favor del accionante, es decir, corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato.

    De forma que, en el presente caso, correspondía a la demandada probar la ausencia de uno de los requisitos de la relación de trabajo, lo cual no fue analizado por el sentenciador de la recurrida, quien se limitó a señalar la no demostración del elemento de la subordinación, cuando en realidad su existencia se presume, correspondiéndole a la empresa desvirtuar tal presunción, de manera pues que, al estimar la recurrida que no había quedado demostrado dicho extremo de subordinación, efectivamente incurrió en una errónea interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo; en consecuencia, debe declararse procedente esta denuncia y, así se decide.

    (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    TEST DE LABORALIDAD

    A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez, debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido quedó evidenciado la forma de trabajo siguiente: efectivamente, no es un hecho controvertido que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada. De la declaración de parte tomada por el juez a-quo al actor, sumado al hecho de que no consta en autos algún contrato de trabajo realizado por escrito, se tiene que la contratación fue verbal, para una obra determinada consistente en la nueva sede de la empresa demandada, cumpliendo funciones intuito persona, puesto que en el caso in commento, se trató de una actividad personal del demandante ejerciendo su profesión de ingeniero civil, como “fiscalizador de las obras de construcción, remodelación, y ampliación de la nueva sede de la empresa”. De igual forma se pudo constatar el poder de organización y dirección que ostenta la empresa demandada sobre la obra que se estaba ejecutando, asumiendo al mismo tiempo la accionada, los riesgos que recaían sobre dicha obra demandada, es decir, el contrato se estableció en forma verbal, y no logro demostrar la demandada que el actor pudiera determinarlo libremente.

    B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: quedo demostrado de las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio y que fueron valoradas por esta Alzada, que el actor debía presentarse a la empresa diariamente, que su horario no era rígido, por cuanto le fueron encomendadas las funciones de la compra del material que iba a ser utilizado para la realización de la obra, debía supervisar el trabajo diariamente, y a su vez el era supervisado por la ciudadana J.O., quien en representación de J.M.D.O., como presidente de la empresa y empleada de ASECA, se encargaba de inspeccionar la obra diariamente; y semanalmente era inspeccionada por el presidente directamente. De igual forma, en cuanto a las condiciones de trabajo, se evidencia que el actor debía estar en la obra todos los días, como encargado de la misma, siendo una molestia y perdida para la accionada la paralización de la misma.

    C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: si bien encontramos en el acervo probatorio, recibos donde se evidencia la forma de pago al actor por parte de la empresa, y como se llevaba el control de los gastos generados semanalmente en la obra, en la cual se evidencia que el pago -tal como lo indica el actor en su libelo-, consistían en el 10% de los gastos que generará semanalmente la ejecución de la obra, que dicho monto fue pactado por las partes, y que al establecerse ese porcentaje sobre la cantidad de los gastos generados por la obra semanalmente, (materiales y obreros),-siendo que el actor estaba encargada de comprar los materiales-, se entiende que era la forma de incentivar la accionada al actor para que la obra se ejecutara mas rápidamente, pues a medida que esos gastos fueran mas altos, significaba que se estaban comprando mas materiales y la obra estaba desarrollándose mas rápidamente, teniendo dicho concepto características de un salario, remuneración o provecho, que variaba mes a mes de acuerdo con la relación de gastos presentado por el actor, dado la periodicidad con la cual se cancelaba, y en virtud del principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, más en estos casos donde lo oculto es la relación de trabajo o notas de laboralidad, y al derivarse de una prestación de servicios personales, esta Alzada le otorga carácter salarial a dicho concepto.

    D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: se evidencia de las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio, que el actor y los trabajadores de la obra estaban supervisados por la ciudadana J.O. y el ciudadano E.R., quienes eran trabajadores de ASECA, y que actuaban en representación del ciudadano J.M.D.O., quien también supervisaba la obra semanalmente, pues delegó esas funciones de supervisón constante a los referidos ciudadanos antes mencionados; el actor no ostentaba amplia libertad para la realización de la misma ya que el presidente de la empresa se apersonaba a la obra con su grupo de arquitectos que realizaron el diseño, e impartía las ordenes al actor y al personal. De lo que se evidencia que el trabajo se ejecutaba según las directrices de la empresa.

    E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: con respecto a los materiales, el actor manifiesta tanto en el libelo de demanda como en su declaración de parte que le fue conferida la función de comprar los materiales que iban a ser utilizados en la obra, y en este sentido corren insertas a las actas procesales recibos y facturas que fueron solicitadas mediante pruebas informativas a diferentes ferreterías, donde consta la compra de materiales a nombre de la empresa ASECA, y no del actor, con respecto a las herramientas y maquinarias de trabajo no consta que el demandante haya efectuado la obra con sus propias herramientas y maquinaria, en lo referente a la contratación del personal si bien el actor manifiesta que le fue delegada en la contratación verbal esa función, de la testimonial del ciudadano H.A.B.G., se pudo evidenciar que el sindicato de obreros de la construcción tuvo que ver con la selección del personal, además de que no se evidencia del acervo probatorio que el actor fuera el que le cancelaba a dichos obreros, por el contrario de las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio, se pudo extraer que el pago no era realizado por persona fija, a veces cancelaba el chofer de ASECA, el caporal, maestro de obra.

    F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: la demandada era la que asumía los costos y las responsabilidades de la ejecución de la obra, el contrato era para la ejecución de una obra determinada consistente en la “fiscalizador de las obras de construcción, remodelación, y ampliación de la nueva sede de la empresa”, además de que no consta en autos prueba alguna que demuestre que el actor prestara servicios para otras empresas mientras se ejecuto la obra.

    A todas luces de lo demostrado de la aplicación del test que antecede, la labor desempeñada por el accionante corresponde a condiciones bien determinadas bajo una relación laboral.

    Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son:

    A.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: la empresa demandada CORRETAJE DE SEGUROS ASECA C.A., es una empresa de que se encarga de la intermediación entre las compañías de seguros y los compradores de p.d.s.. No le impide a que pueda construir una nueva sede, hecho no controvertido.

    1. PROPIEDAD DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACION DEL SERVICIO: no consta que la actora haya aportado sus propios bienes para la ejecución de la obra, por lo tanto se tiene que de eso se encargaba la demandada.

    2. NATURALEZA Y CANTIDAD DE LA CONTRAPRESTACION RECIBIDA POR EL SERVICIO, MAXIME SI EL MONTO PERCIBIDO ES MANIFIESTAMENTE SUPERIOR A QUIENES REALIZAN UNA LABOR IDENTICA O SIMILAR: en relación a este ítems, considera esta Alzada que el A-quo cometió un error al comparar el salario percibido por el actor con el salario minino para la época, propio de la remuneración de la mano de obra de un obrero, siendo que el actor es un profesional (ingeniero civil) y que tampoco puede comparase con el salario de los empleados de la empresa ASECA, puesto que el ciudadano actor fue contratado por el representante de la empresa demandada para la realización del trabajo de “fiscalizador de las obras de construcción, remodelación, y ampliación de la nueva sede de la empresa demandada”, consistiendo su trabajo en el conocimiento y manejo de destrezas propias de un profesional de la ingeniería, y que si bien, por un una parte el objeto social de la demandada es el de corretaje de seguros, actividad que ciertamente, no guarda relación alguna con la profesión del actor, por otro lado tenemos que el actor no ha manifestado ser empleado de la nomina de ASECA,-como corretaje de seguros- sino que fue contratado para la realización de la nueva sede de la misma, por lo que existe para esta Superioridad, relación de causalidad ente la obra para la cual fue contratado el ciudadano J.C.C. Q., y la empresa demandada CORRETAJE DE SEGUROS ASECA C.A., en su necesidad de la realización de una nueva sede donde funcionaria la actividad de la misma. Es por lo que independientemente de la denominación que las partes hayan señalado, la remuneración percibida por el demandante era de carácter salarial, tomando en cuenta la responsabilidad que recaía sobre el actor, siguiendo la premisa de que a igual trabajo e igual salario.

    Reunidos y analizados en base a las probanzas del juicio, los indicios de la laboralidad en el presente asunto, que la empresa demandada, no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, al no haber demostrado que la prestación de servicio se ejecutaba por cuenta propia, con independencia y autonomía; por el contrario se evidencia una prestación de servicios con notas de laboralidad, con remuneración, subordinación y supervisión. En este sentido, considera esta Superioridad que la relación que los unía era de NATURALEZA LABORAL, puesto que recibía instrucciones, estaba supervisado constantemente en la ejecución de la obra desempeñada, y recibía una contraprestación por la labor desempeñada. Así se decide.-

    Resuelto como ha sido el objeto principal de apelación interpuesto por la parte demandante y comprobado que la prestación de servicio del actor es de naturaleza laboral, corresponde esta Alzada, determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor, tomando en cuenta los siguientes hechos:

    Inicio de la relación laboral: 15 de mayo de 2008

    Finalización de la relación laboral: 15 de junio de 2009

    Duración de la relación de trabajo: un (1) año y un (1) mes

    Solicita los siguientes conceptos:

  9. Salarios Causados: alega el actor que a partir del mes de noviembre 2008, no le siguieron cancelando sus salarios, lo cual adminiculado con la testimonial de la ciudadana J.E., quien funge como Administradora de la empresa demandada ASECA, quien en su declaración señalo “que se le dejo de cancelar a partir del mes de diciembre por cosas que tenia que arreglar, se le seguían pagando los materiales pero no los honorarios, es decir el 10% que cobraba por la administración de la obra”, en consecuencia le corresponden al ciudadano J.C.C. Q., la cantidad de Bs. 85.815,57 menos Bs. F. 10.000,00 que indico que le fueron cancelados en el mes de febrero de 2009, arrojan un monto adeudado de Bs. F. 75.815,57 por dichos salarios causados. Así se decide.-

    Fecha Monto adeudado

    Dic-08 21.147,41

    Ene-09 12.198,93

    Feb-09 20.707,05

    mar-09 11.779,04

    Abr-09 9.379,54

    may-09 9.196,54

    Jun-09 1.407,06

    total 85.815,57

    ABONO 10.000,00

    TOTAL 75.815,57

  10. Prestación de Antigüedad:

    Para el cálculo de la antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a calcular el salario integral percibido por el trabajador mes a mes durante toda la relación laboral de la siguiente forma:

    • Salario integral: salario normal diario + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

    Fecha Salario Mes Salario Diario Alic.bv alic. Utilid. Salario Integral Dias Antigüedad Antig. Acum. Tasas % Intereses

    may-08 1.201,84 40,06 0,78 1,67 42,51 0 0,00 0,00 20,85 0,00

    Jun-08 5.172,25 172,41 3,35 7,18 182,94 0 0,00 0,00 20,09 0,00

    jul-08 7.245,85 241,53 4,70 10,06 256,29 0 0,00 0,00 20,30 0,00

    ago-08 7.913,47 263,78 5,13 10,99 279,90 5 1.399,51 1.399,51 20,09 23,43

    sep-08 11.701,03 390,03 7,58 16,25 413,87 5 2.069,35 3.468,86 19,68 56,89

    oct-08 11.701,03 390,03 7,58 16,25 413,87 5 2.069,35 5.538,21 19,82 91,47

    nov-08 11.581,79 386,06 7,51 16,09 409,65 5 2.048,26 7.586,47 20,24 127,96

    dic-08 21.147,41 704,91 13,71 29,37 747,99 5 3.739,96 11.326,43 19,65 185,47

    ene-09 12.198,93 406,63 7,91 16,94 431,48 5 2.157,40 13.483,83 19,76 222,03

    feb-09 20.707,05 690,24 13,42 28,76 732,42 5 3.662,08 17.145,91 19,98 285,48

    mar-09 11.779,04 392,63 7,63 16,36 416,63 5 2.083,15 19.229,06 19,74 316,32

    abr-09 9.379,54 312,65 6,08 13,03 331,76 5 1.658,79 20.887,85 18,77 326,72

    may-09 9.196,54 306,55 5,96 12,77 325,29 5 1.626,43 22.514,27 18,77 352,16

    jun-09 1.407,06 46,90 0,91 1,95 49,77 5 248,84 22.763,11 17,56 333,10

    total 10.166,63 55 22.763,11 2.321,03

    Esta Alzada, observa que por concepto de Antigüedad, el cuadro que antecede arroja como resultado la cantidad de Bs. 22.763,11 mas la cantidad de Bs. 2.321,03 por concepto de intereses sobre dicha antigüedad, para un total de antigüedad más intereses de Bs. F. 25.084,14. Así se decide.-

  11. Vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas:

    En relación a este concepto esta Alzada considera que le corresponden al actor la cantidad de 15 días por concepto de Vacaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Sustantiva laboral, más la cantidad de 1,25 días por concepto de fracción de vacaciones del periodo 2009, calculados con el salario normal promedio del año, dado que el salario era variable, arroja un monto de Bs. F. 5.141,94 Así se decide.-

    Vacaciones vencidas y fraccionadas

    Días salario promedio mensual salario promedio diario Total

    15 10.166,63 338,89 5.083,32

    1,25 1.407,06 46,90 58,63

    5.141,94

  12. Bono vacacional y bono vacacional fraccionado:

    En relación a este concepto esta Alzada considera que le corresponden al actor la cantidad de 7 días por concepto de bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Sustantiva laboral, respectivamente, mas 0,58 días por concepto de fracción de bono vacacional del periodo 2009, calculados con el salario normal promedio del año, dado que el salario era variable arroja un monto de Bs. F. 2.399,57 Así se decide.-

    Bono Vacacional vencido y fraccionado

    Días salario promedio mensual salario promedio diario Total

    7 10.166,63 338,89 2.372,21

    0,58 1.407,06 46,90 27,36

    2.399,57

  13. Utilidades y Utilidades fraccionadas:

    Considera esta Alzada que le corresponde al trabajador por este concepto la cantidad de 15 días a razón del salario diario promedio del año 2008, más la cantidad de 1,25 días por la fracción de 2009, lo que arrojan un monto de Bs. F. 5.141,94 por dicho concepto. Así se decide.-

    Utilidades

    Días salario promedio mensual salario promedio diario Total

    15 10.166,63 338,89 5.083,32

    1,25 1.407,06 46,90 58,63

    5.141,94

    En definitiva, debe la demandada CORRETAJE DE SEGUROS ASECA C.A. cancelar al ciudadano J.C.C. Q., por concepto de salarios causados, Antigüedad y otros conceptos laborales la cantidad de: CIENTO TRECE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES Con 18/100 (Bs. F. 113.585,18)

    TOTAL PRESTACIONES SOCIALES

    SALARIOS CAUSADOS 75.815,57

    ANTIGÜEDAD 22.763,11

    INTERESES DE ANTIGÜEDAD 2.321,03

    VACACIONES VENCIDAS 5.083,32

    VACACIONES FRACCIONADAS 58,63

    BONO VACACIONAL VENCIDO 2.372,21

    BONO VACACIONAL FRACCIONADO 27,36

    UTILIDADES 5.083,32

    UTILIDADES FRACCIONADAS 58,63

    113.583,18

    Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 15-06-2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997. Cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo. Para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

    En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades ordenadas a pagar por la parte demandada, a la luz de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, debiendo calcularse desde el decreto de ejecución del fallo hasta su efectiva materialización, es decir, la oportunidad de pago efectivo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período de pago. Así se resuelve.

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.C.C. Q., en contra de la Sociedad Mercantil CORRETAJE DE SEGUROS ASECA, C.A., y en consecuencia se condena en costas a la parte demandada. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte recurrente dada la naturaleza del fallo.

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

    PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los cinco (5) días del mes de abril de dos mil once (2011). AÑO 200 DE LA INDEPENDENCIA Y 151 DE LA FEDERACIÓN.

    JUEZ SUPERIOR,

    ABG. O.J.B.R.

    LA SECRETARIA,

    ABG. G.P.A.

    Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142011000053

    LA SECRETARIA,

    ABG. G.P.A.

    VP01-R-2011-000094

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