Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de Febrero de 2011

200º y 152º

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2010-001742

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 15/02/2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

PARTE ACTORA: JOSIRYS M.R.R., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 11.776.447.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HUMBERTO VECCHIONE, YAZOLY PARRA OVALLES, J.D.A. y E.S.B., Abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 15.383, 21.102, 17.374 y 59.975 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A, sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, ahora Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1962, bajo el Nro. 76, Tomo 34 – A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.R., O.H.M., L.M., E.A.H., A.G.G., M.F.P., A.B.M., Abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros.70.411, 91.463, 117.853, 75.079, 98.945, 123.276 Y 145.141 respectivamente.-

MOTIVO: Apelación de la parte actora y de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17/11/2010.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora alega que ingreso a prestar servicios personales, subordinados e independientes para la accionada el día 09/09/2002 hasta el día 08/01/2009, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, en virtud del despido solicitó la calificación del despido, sin embargo, la demandada en la audiencia preliminar persistió en el despido, consignando en el acto, ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia de SME, mediante el Exp AP21-L-2009-000197, cheque de gerencia a favor de la actora correspondiente al pago de las prestaciones sociales, sin especificar en detalles el pago de cada concepto, ni su forma de cálculo. No obstante ello, a pesar de que la Jueza homologa dicha consignación, la propia demandada establece que no es convenio ni transacción y se reserva continuar el proceso hasta consignar los salarios caídos, los cuales fueron consignados mediante diligencia el día 16/07/2009 por ambas partes y a su vez solicitaron el cierre y archivo del expediente de calificación de despido.

Por otra parte en fecha 13/04/2009, la actora se reservó expresamente demandar todas las diferencias adeudadas, así como otros conceptos no demandados en el juicio de calificación como salarios retenidos, aumentos salariales (cláusula 8 C.C.T) diferencias de prestaciones de antigüedad, días adicionales, intereses de prestaciones sociales, comisiones de ventas retenidas, domingos y feriados derivados de las comisiones de ventas, incidencias de los sábados, domingos y feriados y días de asueto, diferencias adeudadas por concepto de utilidades (no se tomó en cuenta la incidencia de los sábados, domingos y feriados y día de asueto contractual) domingos y feriados para el cálculo de prestación de antigüedad, días adicionales e intereses de prestaciones sociales o sea aquellos conceptos adeudados que no eran para debatir en el prenombrado juicio de calificación.

Señala que la actora se desempeñaba como Gerente de Zona y que devengaba un salario promedio normal diario de Bs. 562,08 y salario promedio integral diario de Bs. 815,02; que dicho cálculo se obtiene del promedio de ingresos anual de salario básico, comisiones sobre ventas, bonos cumplimiento de campaña, sábados, domingos, feriados y día asueto contractual, alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la L.O.T. y su Reglamento así como la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo 2008 – 2009.

Igualmente indica que para la determinación del salario promedio integral, sea tomado en consideración la Convención Colectiva en la cláusula 14. Jornada semanal legal: “…La empresa convienen en que la modificación en los horarios de trabajo antes señalados no se disminuirá el pago correspondiente a la jornada semanal legal. Igualmente, el día contractual de descanso CONTINUARÁ siendo el día sábado de cada semana…” y la Cláusula 19 Días Feriados y de Asueto “…la empresa conviene en reconocer… como únicos días de asueto contractual…. 2 y 6 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de Semana santa, 03 de mayo, 20 de septiembre, 23,24 y 31 de diciembre”; Cláusula 22. Utilidades equivalente a cuatro (04) mensualidades de salarios (120 días anual); Cláusula 24 literal b. Bono Vacacional equivalente a cuarenta y dos (42) días de salario normal. Razón por la cual demanda los siguientes conceptos y cantidades:

Prestación de Antigüedad (Art 108 LOT): la cantidad de Bs. 105.385,65.

Días adicionales: 30 días la cantidad de Bs. 8.940,81.

Intereses sobre prestaciones sociales: la cantidad de Bs. 38.431,12.

Indemnización por despido injustificado: 150 días, es decir, la cantidad de Bs. 122.280,00.

Preaviso por despido injustificado: 60 días, es decir, la cantidad de Bs. 48.912,00.

Cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo: 210 días, es decir, la cantidad de Bs. 171.192,00.

Vacaciones vencidas no disfrutadas correspondiente a los periodos 2002-2003, 2003-2004-, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, 30 días por cada uno para un total de 108 días, es decir, la cantidad de Bs. 101.174,40.

Bono vacacional: correspondiente a los periodos 2002-2003, 35 días; 2003-2004 35 días , 2004-2005 35 días 2005-2006 40 días, 2006-2007 40 días y 2007-2008 42 días para un total de 227 días, es decir, la cantidad de Bs. 127.592,16.

Vacaciones fraccionadas: 17,5 días, correspondiente al periodo 09/09/2008 al 13/04/2009, es decir, la cantidad de Bs. 9.836,40.

Bono vacacional fraccionado: 24,5 días correspondiente al periodo 09/09/2008 al 13/04/2009, Bs. 13.770,96.

Aumentos de salarios: (según CC cláusula 6) desde 01/01/2008 al 30/09/2008, la cantidad de Bs. 1.216,80, con sus respectivos intereses de mora.

Aumento de salario: (según CC cláusula 8 literal b. desde 01/01/2009 al 13/04/2009,

Salario básico retenido: tres meses de salarios, es decir, la cantidad de Bs. 3.645,60.

Sábados adeudados: 226 días correspondientes al periodo 09/09/2003 hasta 31/12/2006, la cantidad de Bs. 33.911,00.

Domingos adeudados: 224 días correspondiente al periodo 09/09/2003 al 31/12/2006, la cantidad de Bs. 33.542,79.

Feriados: 42 días correspondiente al periodo 09/09/2003 al 31/12/2006, Bs. 6.532,21.

Diferencia adeudada a la trabajadora por los días sábados, domingos, feriados y asueto contractual: Cláusula 19 C.C V. correspondiente al periodo 01/01/2007 al 31/12/2008; la cantidad de Bs. 49.611,36.

Incidencia salarial derivado de los días sábados, domingos, feriados y días de asueto contractual en base a la Comisión sobre ventas sobre la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses prestaciones sociales: correspondiente la periodo 09/09/2003 al 31/12/2008, la cantidad de Bs. 28.907,37.

Diferencia utilidades mas las incidencias salariales, derivado de los días sábados, domingos, feriados y días de asueto contractual en base a la Comisión sobre ventas: correspondiente al periodo 09/09/2003 al 31/12/2006 y del periodo 01/01/2007 al 31/12/2008, la cantidad de Bs. 40.544,70.

Finalmente totaliza lo adeuda por la accionada, en la suma de Bs. 945.257,33.

MENOS el descuento de la cantidad de Bs. 152.722,38 pagada ya a la trabajadora.

TOTAL DEMANDADO: Bs. 792.534,95.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte, la accionada al momento de dar contestación a la demanda, admite la relación laboral, la prestación de servicio, así como la fecha de ingreso el día 09/09/2002, sin embargo señala como fecha de culminación laboral el 08/01/2009 y en cuanto al cargo desempeñado por la actora, reconoce el mismo, no obstante lo califica como personal de confianza. Asimismo, niega rechaza y contradice que se le adeude pago alguno por concepto de días y domingos y feriados. De igual forma niega y rechaza la jornada alegada por la parte actora, en tal sentido, niega que la jornada haya sido de lunes a viernes y que el sábado haya sido reconocido como día de descanso. Tampoco reconoce los días 2 y 6 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de Semana santa, 03 de mayo, 20 de septiembre, 23,24 y 31 de diciembre como de asueto, conforme lo previsto en la convención colectiva; en tal sentido, niega rechaza y contradice que la trabajadora sea beneficiaria de la convención colectiva, por cuanto en virtud del cargo desempeñado, estaba excluida de la aplicación de los beneficios de la C.C. específicamente para las vacaciones y utilidades.

Reconoce que la trabajadora recibió un salario mixto, constituido de una porción fija mensual y una porción variable, sin embargo éste no se puede reputar como salario a destajo capaz de generar pagos separados los días de descansos y feriados, sino que percibía comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino por otras circunstancias que no dependían directamente de ellas.

Asimismo señala que a partir del 01/01/2007, la accionada comenzó a pagar a los trabajadores a fin de evitar reclamos, la remuneración de los domingos y feriados en base a las comisiones devengadas, en consecuencia rechaza el pago de los días domingos y feriados a partir del 01/01/2007, ni de recálculo alguno.

Rechaza que el salario del pago de los días domingos y feriados deba hacerse en base al salario promedio alegado por la actora, en el caso de ser condenado, éste se debe pagar en base a las comisiones devengadas durante cada semana de trabajo. En consecuencia niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos solicitados por la actora en la demanda.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN LA PARTE ACTORA RECURRENTE

La parte actora recurrente señaló como punto de apelación, que el juez de juicio no condenó las incidencias sobre los días sábados, domingos y feriados, las cuales inciden directamente en el salario básico y a su vez en el salario integral.

FUNDAMENTO DE APELACIÓN DE L APARTE DEMANDADA APELANTE

Asimismo, la parte accionada recurrente, expuso en su correspondiente apelación, que la sentencia recurrida no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 243 y 244 del CPC. Asimismo señalan que no fueron establecidos los hechos controvertidos ni condenados. Señaló que el a quo solo se limitó a establecer que la trabajadora no era personal de confianza y por ende se le aplicaría la Convención colectiva, sin señalar nada en cuanto a la exclusión expresa de la convención colectiva. En cuanto a las comisiones, considera que no le corresponden por cuanto las mismas no derivan del esfuerzo propio de la reclamante, sino que se trata de un grupo de vendedoras y de sus ventas se le aplica a ella una comisión, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 216 y 217 de la L.O.T. señala que la base de cálculo establecida para el pago de las diferencias y bono vacacional debe ser el salario básico promedio de la semana laborada.

DE LA CONTROVERSIA Y LA CARGA PROBATORIA

Visto los alegatos expuesto por la parte actora recurrente así como el fundamento de la parte demandada, esta juzgadora precisa que la controversia de la presente causa es determinar el salario devengado por la trabajadora, conforme a las incidencias aludidas y posteriormente determinar la procedencia de los conceptos reclamados.

Establecidos los puntos a resolver, este Juzgado pasa a determinar la forma de distribución de la carga de la prueba y a tal efecto destaca que el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo consagra lo siguiente:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo…

En tal sentido, se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: …. (…) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades...

En tal sentido, visto los argumentos explanados tanto por la parte actora recurrente así como por la parte demandada apelante esta Alzada, corresponde a la parte demandada demostrar el salario devengado por la trabajadora, la exclusión de la trabajadora de los beneficios contractuales por ser personal de confianza, así como el pago de las incidencias y conceptos reclamados por la parte actora, procedencia de los conceptos reclamados en base al acervo probatorio aportados a los autos. Así se establece.

Por su parte la actora deberá demostrar la procedencia de las incidencias reclamadas correspondientes a la comisiones, domingos y feriados trabajados y no pagados como parte del salario, y por ende las correspondientes incidencias sobre los conceptos ya cancelados por la parte accionada, por tratarse de percepciones extraordinarias. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las Documentales:

Marcada con la letra “P-1” inserta al folio 02 del cuaderno de recaudo N° 1, contentivo de original de carta de despido, de la misma se desprende que la referente carta, esta suscrita por representante de la accionada, quien le manifiesta a la actora, su decisión de prescindir de sus servicios como gerente de zona titular a partir del día 09/12/2008.

Marcados con las letras del “P-4 al “P-7” inserto a los folios del 05 al 08 del cuaderno de recaudo N° 1, contentivo de originales de cartas de trabajo suscrita por el representante de la accionada con fecha de 29/06/2007 y 25/01/2008 respectivamente, de la misma se evidencia la fecha de ingreso, el cargo así como el promedio del ingreso anual devengado por la trabajadora.

Inserto desde los folios 09 al 260 del cuaderno de recaudo N° 1, contentivo de recibos de pagos, de los mismo se desprende que aún cuando son copias los mismos están suscrito en original por la actora, de éstos se desprende el pago del sueldo, comisiones regulares, comisiones regulares por campaña; sin embargo en el mes septiembre del 2008 se evidencia además de los rubros señalado el pago por domingo y feriado.

Inserta desde los folios 302 al 332 del cuaderno de recaudo N° 1, contentivo de copias certificadas del expediente AP21-L-2009-000197, en el mismo se evidencia el procedimiento por calificación de despido incoado por la actora en contra de la accionada, así como todas las actuaciones procesales correspondientes e inclusive la homologación de la transacción efectuada por las partes, así como la manifestación por parte de la parte actora en reservarse el derecho de demandar por las diferencias sobre los conceptos consignados.

En relación a la presente prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A., por cuanto no fue desconocida por la parte a quien le fuere opuesta. Así se establece.

Marcado con las letras “P-2”, “P-3”, insertos a los folios 03 y 04 del cuaderno de recaudo N° 1, contentivo de sendas copias de comprobantes de retención, las cuales son emanadas del patrono quien actuó como Agente de Retención de los impuestos sobre la renta de los ingresos anuales de la actora en los periodos correspondiente desde 01/01/2008 al 31/12/2008.

Marcados con las letras del “P-9” al “P-14” insertos desde los folios 296 al 301 del cuaderno de recaudo N° 1, contentivo de: a) copias de planilla de finiquito suscrita como recibido por el representante judicial de la parte actora en fecha 09/03/2009 por la cantidad de Bs. 101.248,92 de la misma se desprende que dicha cantidad engloba el pago de sueldo, comisiones por campaña 17/2008, disfrute de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización por sustitución de preaviso, utilidades, b) constancia de entrega de liquidación de caja de ahorro emanada de la empresa accionada de fecha 20/03/2009 y liquidación de fideicomiso emanada del Banco venezolano de Crédito; c) cheques de gerencia N° 29197668, 29197656 y N° 00548804 emitido por la entidad bancaria Banco Provincial a nombre de la actora por la cantidad de Bs. 51.473,46, 530,84 y 3.968,37 respectivamente de fecha 28/01/2009 y 19/02/2009 respectivamente; Cheque personal librado en contra de la accionada de la entidad bancaria Banco Provincial N° 09822934 a nombre de la actora por la cantidad de Bs. 101.248,92 de fecha 23/03/2009 todos sucrito como recibido por el representante judicial de la parte actora en fecha 13/04/2009 y; d) comprobante de pago emanado por la accionada del cheque pagado a la trabajadora por su liquidación por la cantidad de Bs. 101.248,92., también suscrito como recibido por el representante judicial de la parte actora en fecha 13/04/2009.

Marcada con la letra P16 inserto desde los folios 333 al 357 del cuaderno de recaudo N° 1, contentivo de copia certificada del libelo de demanda, del auto de admisión y la orden de comparecencia registrado ante el Registro Público del Sexto Circuito Municipio Libertador del Distrito Capital el día 12/04/2010.

En relación a la presente prueba se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A., por cuanto no fue impugnada por la parte a quien le fuere opuesta. Así se establece.

Inserta desde los folios 261 al 295 ambos inclusive del cuaderno de recaudo N° 1, contentivo de copias simples relativas a la Convención Colectiva del Trabajo 2008 – 2009, del Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio del Cosmético Perfumería y afines del Distrito Capital y Estado M.S..

De la Prueba de Exhibición

La parte actora solicitó la exhibición del Libro de Vacaciones, el cual fue exhibido en la oportunidad de la Audiencia de juicio, por la demandada, del mismo se desprende varias notas como realizadas por un sello el cual contiene el siguiente texto: Cumpliendo con el artículo #235 de la Ley Orgánica del Trabajo expongo que yo,………………portador de la cédula de identidad #..........................con fecha de ingreso ………..disfrute mis vacaciones desde el …………con fecha de reintegro ………cobrando una remuneración por concepto de Bono Vacacional de Bs.………..” Asimismo se evidencia que es un tipo modelo implementado para todos los trabajadores, las cuales la accionada rellena conforme al caso en particular.

En relación a la precedente prueba, en base al objeto de la misma la cual era demostrar que la actora no gozó del disfrute de las vacaciones durante el periodo comprendido desde el 09/02/2003 al 08/01/2009, esta juzgadora observó inserto a los folios vuelto 124, 126, y 127 del respectivo libro inserto en la pieza principal del presente expediente que la actora disfrutó de sus vacaciones correspondiente a los periodo 2006-2007, 2007-2008, no evidenciándose así en los años anteriores. En consecuencia esta juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

De la PruebaTestimonial:

La parte actora promovió en calidad de testigos a los ciudadanos S.S.B., A.M.V. y J.R., dejándose expresa constancia la no comparecieron de los mismos a la Audiencia de juicio; en consecuencia ésta juzgadora no tiene material sobre el cual pronunciarse al respecto. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De las Documentales:

Marcados desde las letras “A.1” a la “A.4”, inserto desde los folios 02 al 04 del cuaderno de comprobante N°2 contentivo de original de planilla de finiquito y comprobante de pago originales, copias simples de cheques.

Marcados “B.1 a B.53” inserto desde los folios 06 al 58 del cuaderno de comprobante N°2 copia certificada de expediente AP21-L-2009-197.

En relación a las pruebas precedentes, esta juzgadora las valoró previamente, como documentales aportadas al proceso por la parte actora. Así se establece.

Marcado “C.1” a “C.7”, contentivos de recibos de pago de salario correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2002; marcado “D.1” a “D.24” recibos de pago de salarios, marcado “F.1” a “F.24” recibos de pago, marcado “G.1” a “G.27” recibos de pago, marcado “H.1” a “H.26” recibos de pagos, marcado “L” planillas de control de vacaciones, marcados “M.1” a “M.11” solicitudes de anticipos a cuenta de prestaciones sociales, marcado “O” contrato de trabajo, inserta desde los folios 59 al 191 y del 251 al 272 del cuaderno de comprobante N°2 del presente expediente.

En relación a la precedente prueba, esta juzgadora la valora aún cuando no está suscrita por la parte a quien le fuere opuesta, toda vez que la misma no fue impugnada ni desconocida por la misma, en razón del contenido del artículo 77 y 78 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Marcado “I”, “J”, “K” inserto a los folios 192 al 214 copia simple de Convención Colectiva, 2001-2004, 2004-2007 y 2008-2009, las cuales esta juzgadora ya se pronunció al respecto. Así se establece.

marcado “N.1” a “N.7” inserta desde los folios 263 269, correspondientes a planillas de sistema del personal, las cuales se encuentran suscritas por la accionada, contempla los rubro aparte del sueldo que la accionada paga a sus empleados en especial a la actora, tales como comisiones y comisiones por campaña, sin embargo esta juzgadora no les otorga valor probatorio por cuanto no están suscrita por la parte a quien le fuera opuesta, no obstante considera que es un indicio en relación a los rubros allí contemplados, toda vez que viene de la parte accionada. Así se establece.

De la prueba de Exhibición:

La parte demandada solicitó a la parte actora la exhibición de los siguientes documentos: recibos de pagos correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, así como de la planilla de liquidación, los cuales la parte actora no exhibió, manifestando que los mismos constaban en el expediente.

En relación a la precedente prueba, tales documentales fueron valoradas previamente por esta juzgadora. Así se establece.

CONCLUSIÓN

Sobre la Nulidad del Fallo Recurrido:

En tal sentido se destaca en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, de fecha 20 de enero de dos mil cuatro (2004), caso G.J.M., representado judicialmente por el abogado J.L.B., contra la empresa TALLERES NERVION, C.A., en la cual se estableció: “…En criterio de esta Sala y siguiendo la doctrina de los tratadistas y de casación, el vicio de inmotivación sólo se materializa cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación con la falta de motivos. La motivación exigua o errónea no constituye inmotivación.

En este sentido, la sentencia está inmotivada cuando el sentenciador incurre en alguna de las siguientes hipótesis:

1. Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual es de improbable ocurrencia; b) cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, en virtud de lo cual, los motivos razonados, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó establecida la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; c) los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables (…); d) los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, y e) cuando el juez incurre en el denominado vicio de silencio de prueba."

Ahora bien, esta Juzgadora de Alzada observa que en la sentencia recurrida su motivación es sumamente escasa, precaria y de poca valoración del acervo probatorio y no existe condenatoria, haciendo imposible la ejecución del fallo, siendo que lo decidido no es producto de un juicio lógico. De este modo, se observa que el vicio de inmotivación no permite el control de la legalidad del fallo apelado. (Véase Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 15 de marzo de 2000, en el juicio E.Z. contra el Banco de Venezuela S.A.C.A.). En consecuencia, al padecer la recurrida del mencionado vicio, este Juzgado declara la nulidad del mismo. ASI SE DECLARA.

Visto lo anterior, esta juzgadora pasa de seguida a establecer los hechos controvertidos en base al acervo probatorio aportado por las partes. En tal sentido, se establece como hecho no controvertido, la relación laboral, la prestación del servicio, el día 09/09/2002 como fecha de ingreso. De los hechos controvertidos, la fecha de terminación de la relación laboral, el salario real devengado por la trabajadora, la aplicabilidad de los beneficios de la Convención Colectiva, así como las diferencias de las incidencias salariales en el pago de los conceptos laborales. Así se establece.

Antes de entrar a analizar el punto controvertido del salario, es importante determinar a los efectos del cálculo de los conceptos reclamados, la duración de la relación laboral. En tal sentido, es un hecho no controvertido, la fecha de ingreso de la trabajadora el día 09/09/2002, sin embargo en cuanto a la fecha de la terminación laboral, la parte demandada considera que la relación se extinguió el 08/01/2009, asimismo quien decide observa que la parte actora reclama la antigüedad y otros conceptos laborales, desde el inicio de la relación laboral hasta 08/01/2009.

Ahora bien, esta juzgadora observa que en fecha 13/04/2009, la accionada persiste en el despido de la actora y consigna tres cheques uno (01) del Banco Provincial y (03) cheques de gerencia del banco Venezolano de Crédito, totalizando la cantidad de Bs157.221,59 correspondiente al pago de las prestaciones sociales, sin embargo no es sino hasta el 16/07/2009, que la parte demandada, consigna el monto de los salarios que la actora ha dejado de percibir durante el procedimiento, tal como se evidencia de las copias certificadas previamente valoradas sobre el procedimiento de calificación de despido, las cuales cursan a los autos. En consecuencia, la relación de trabajo se mantuvo por un lapso de 06 años, 08 meses y 06 días. Así se establece.

Del Salario

La parte actora reclama las incidencias de los sábados, domingos, feriados y días de asueto trabajados, así como el pago de las comisiones, bono de cumplimiento por campaña, como salario real devengado por la actora durante la relación laboral.

En tal sentido, esta juzgadora observa de los recibos de pagos que corren a los autos, que la trabajadora devengaba un salario mixto variable compuesto por una porción fija una parte variable integrada además del sueldo, el pago de los días domingos, feriados, por comisiones regulares, por comisiones por campaña, tal como se desprende de los folios 09 al 260 del cuaderno de recaudo N° 1, de modo que se encuentra efectivamente integrado por las incidencias reclamadas.

No obstante ello, la parte actora reclama el pago correspondiente a los días sábados y los días de asueto establecidos en la convención colectiva en sus cláusulas 14 y 19 de la Convención Colectiva. En relación a los beneficios de la contratación colectiva, es necesario establecer primeramente si la trabajadora es acreedora de los mismos, habida cuenta que la accionada considera que es personal de confianza en base a las funciones del cargo desempeñado.

Observa quien decide que el cargo desempeñado por la actora y reconocido por la parte demandada era de Gerente de Zona, no obstante la parte demandada señala que dicho cargo era un cargo de confianza, por lo que es necesario aludir lo que establece el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo en relación al tema. Señala el precitado artículo que se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Ahora bien, de acuerdo a la naturaleza real de las funciones desempeñadas por la actora y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, la reclamante no realizaba acciones laborales, que pudieran llevar a quien juzga a la convicción de lo alegado, puesto que realizaba actividades y responsabilidades normales dentro del cargo de Gerente, en sinergia con el grupo de vendedoras por lo tanto en criterio de quien decide no gozaba de la confianza de su patrono, en el sentido del supra citado artículo.

De otra parte, visto que este es un alegato traído como defensa por la parte accionada corresponde en cabeza de ésta demostrar que la actora es personal de confianza; no obstante de las pruebas insertas a los autos, y traídas al proceso por la accionada no se evidencia prueba alguna que lleve a la convicción a esta juzgadora que estamos ante la presencia de una trabajadora de confianza, por el contrario, quien decide considera que es una trabajadora la cual está ampliamente amparada por la convención colectiva suscrita por su empleador. Así se establece.

En base a lo establecido supra, es conveniente analizar el contenido de las cláusulas 14 y 19 de la Convención Colectiva relativa al día sábado como día de descanso así como los días de asueto considerado para la empresa y su respectiva forma de pago.

En tal sentido, señala la cláusula 14 lo siguiente: “Horario para la Jornada de Trabajo…La empresa convienen en que la modificación en los horarios de trabajo antes señalados no se disminuirá el pago correspondiente a la jornada semanal legal. Igualmente, el día contractual de descanso continuará siendo el día sábado de cada semana…”

La Cláusula 19 correspondiente a los días Feriados y de Asueto señala: “…la empresa conviene en reconocer… como únicos días de asueto contractual…. 2 y 6 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de Semana santa, 03 de mayo, 20 de septiembre, 23,24 y 31 de diciembre…

De otra parte esta juzgadora observa que la parte actora reclama el cumplimiento de tales cláusulas, sin embargo si bien es cierto que de los autos se desprende el pago a la trabajadora de los días correspondientes a los domingos y feriados, no hay prueba que demuestre que la trabajadora laboró los días sábados y los llamados días de asueto; y por cuanto tales conceptos son considerados extraordinarios cuya demostración corresponde a la parte actora; en consecuencia esta juzgadora declara improcedente el pago correspondiente a los días sábados y de asueto. Así se decide.

No obstante, vista que existen suficientes pruebas en los recibos de pagos aportados al proceso, sobre que la accionada pagaba a la trabajadora los días domingos y feriados, quien decide considera que tales incidencias deberán ser incluidas como salario normal devengado por la trabajadora. De modo que se establece como salario real devengado por la trabajadora, el salario compuesto por una parte fija constituida por el salario básico mensual devengado por la trabajadora, más una parte variable determinada por el pago correspondiente a: los días domingos, feriados, las comisiones por venta, comisiones por campaña, como base de cálculo para el pago de los conceptos laborales reclamados tales como; vacaciones, bono vacacional. Para lo cual se ordena mediante experticia complementaria, la designación de un experto contable, cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada a los fines que determine el salario integral con la parte variable en base al promedio de lo generado por la trabajadora en la respectiva semana, y de acuerdo a las incidencias aquí indicadas, todo ello de conformidad con los artículos 145 y 146 de L.O.T. Así se decide.

De los Conceptos Reclamados:

Prestación de Antigüedad (Art. 108 LOT): Será computada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de L.O.T.., tomando como fecha de inicio de la relación laboral 09/09/2002 y como fecha de culminación el 16/07/2009 en virtud de lo cual, se ordena su cancelación a razón de cinco (05) días de salario variable integral por cada mes de servicios, más dos (02) días anuales acumulativos. La base de cálculo para de éste salario variable integral, deberá ser lo devengado normalmente a diario por la actora, más las alícuotas de utilidades (120 días) y bono vacacional (42 días). En consecuencia, se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de la designación de un único experto cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada, quien deberá determinar el salario variable correspondiente a lo 05 días correspondientes, y los días adicionales anuales acumulativos. Así se decide.

Intereses sobre Prestaciones Sociales desde 09/09/2002 hasta 16/07/2009: Los cuales deberán ser calculados, de conformidad con lo establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese periodo.

Indemnización por despido injustificado y el Preaviso por despido injustificado correspondiente al artículo 125 de la L.O.T.: En relación al concepto reclamado, esta juzgadora considera que por cuanto se estableció previamente que la trabajadora es beneficiaria de la Convención Colectiva y, por cuanto la Cláusula 23 de la mencionada convención, señala la forma de pago en caso de despido injustificado o renuncia, resulta forzoso declarar improcedente la solicitud de dicho concepto, toda vez que la norma aplicable a la trabajadora, debe ser la contenida de la cláusula 23 de la convención colectiva por cuanto le es más beneficiosa. Así se decide.

Cláusula 23 de la Convención Colectiva de Trabajo:

La Cláusula 23 establece lo siguiente:

Cláusula 23 PAGO DE LASPRESTACIONES:

Cuando el contrato de trabajo finalice por renuncia el trabajador recibirá adicionalmente una suma equivalente a lo que le correspondería por concepto d e indemnización en caso de despido injustificado, conforme al vigente régimen legal contemplado en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo queda convenido entre las partes que el trabajador recibirá una suma equivalente a la que llegare a corresponderle por concepto de preaviso contemplado en los casos de despidos injustificados. Todo ello siempre que el trabajador no esté incurso en algunas de las causales de despido justificado de que trate el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, previamente calificado por inspectoría. “

Del texto de la cláusula transcrita, esta juzgadora interpreta que el espíritu, propósito y razón de la misma era garantizar a los trabajadores una indemnización justa en caso de renuncia y despido asimilable con las indemnizaciones establecidas en la ley orgánica del trabajo vigente, es decir, la empresa garantiza la indemnización en caso de despidos injustificadamente y paga adicionalmente el preaviso omitido.

Ahora bien, por cuanto quedó establecido, previamente que la trabajadora es acreedora de los beneficios establecidos en la convención colectiva, se ordena a la accionada a pagar 210 días a razón de salario variable integral, el cual deberá ser el promedio de lo devengado por la actora en el año anterior, más las alícuotas de utilidades (120 días) y bono vacacional (42 días). En consecuencia, se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada, quien deberá determinar el promedio de lo devengado por la trabajadora en los 12 meses anteriores a la fecha de culminación de la relación laboral, todo ello de conformidad 146 de L.O.T. Así se decide.

Vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes a los periodos 2002-2003, 2003-2004-, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008.

En relación al precitado concepto se evidencia que la trabajadora disfrutó de las vacaciones durante los periodos comprendidos desde el 2006-2007, 2007-2008, tal como consta del libro de Registro de Vacaciones que leva la empresa, específicamente a los folios vuelto 124, 126, y 127 del respectivo libro inserto en la pieza principal del presente expediente los cuales esta juzgadora valoró previamente, sin embargo, pese a que corresponde en cabeza de la accionada la responsabilidad de eximirse del cumplimiento de tal concepto, y por cuanto no se evidencia en los autos recibos de pago relativos a la cancelación de las vacaciones de los periodos solicitados, en consecuencia se ordena a la empresa accionada al pago de 30 días correspondiente a cada periodo vacacional, los cuales deberán ser pagados en base al salario normal devengado por la trabajadora, tal como lo contempla la cláusula 24 de la Convención Colectiva citada. En consecuencia, se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de la designación de un único experto cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada, quien deberá determinar el promedio de lo devengado por la trabajadora en los 12 meses en la fecha en que le nació el derecho a la trabajadora de la vacación, todo ello de conformidad 145 de L.O.T. Así se decide.

Bono vacacional: correspondiente a los periodos 2002-2003, 35 días; 2003-2004 35 días, 2004-2005 35 días, 2005-2006 40 días, 2006-2007 40 días, 2007-2008 42 días:

En relación al precitado concepto, riela a los folios que la trabajadora disfrutó del 156 del cuaderno de recaudo N° 1, que la trabajadora cobró el bono vacacional correspondiente al 2004-2005 a razón de 35 días de salario tal como lo contempla la cláusula 24 de la Convención Colectiva citada. No obstante, al igual que con el pago de las vacaciones, le correspondía a las empresas accionada excepcionarse de dicho pago, sin embargo quien decide no evidencia en los autos prueba alguno de ello, en consecuencia ordena el pago de: los periodos 2002-2003, a razón de 35 días; 2003-2004 a razón 35 días, 2005-2006 a razón de 40 días, 2006-2007 a razón de 40 días, 2007-2008 a razón de 42 días, con base al salario normal devengado por la trabajadora, tal como lo contempla la cláusula 24 de la Convención Colectiva citada. En consecuencia, se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de la designación de un único experto cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada, quien deberá determinar el promedio de lo devengado por la trabajadora en el año anterior al día en que le nació el derecho a la trabajadora de la vacación, todo ello de conformidad 145 de L.O.T. Así se decide.

Vacaciones fraccionadas: Se ordena a la accionada a pagar a la trabajadora 20 días de pago por concepto de vacaciones fraccionadas por 08 meses, de conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la Convención Colectiva citada, a razón de salario normal devengada por la trabajadora. En consecuencia, se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de la designación de un único experto cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada, quien deberá determinar el promedio de lo devengado por la trabajadora en el año anterior al día en que le nació el derecho a la trabajadora de la vacación, todo ello de conformidad 145 de L.O.T. Así se decide.

Bono vacacional fraccionado: Se ordena a la accionada a pagar a la trabajadora 28 días de pago por concepto de bono vacacional fraccionadas por 08 meses, de conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la Convención Colectiva citada, a razón de salario normal devengada por la trabajadora. En consecuencia, se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de la designación de un único experto cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada, quien deberá determinar el promedio de lo devengado por la trabajadora en el año anterior al día en que le nació el derecho a la trabajadora de la vacación, todo ello de conformidad 145 de L.O.T. Así se decide.

De los Aumentos salariales:

Aumento de salario según CC cláusula 8 literal b. desde 01/01/2009 al 13/04/2009,

(Según CC cláusula 8):

La cláusula 8 establece lo siguiente:

La empresa se compromete en incrementar el salario de los trabajadores (as), en las siguientes cuantías y oportunidades: a) 1° de Enero de 2008, en un 24%, tomando como base el salario del trabajador para el año 31 de diciembre de 2007.

b) 1° de Enero de 2009, este incremento será negociado entre las partes con meses de anticipación.

Ahora bien, la parte actora, no argumentó tener mayor derecho al mismo, mas allá de ser simplemente trabajadora, por lo que esta juzgadora considera que debió traer pruebas contundentes y determinantes que la empresa no cumplió con esta obligación de pago de estos aumentos, puesto que de las pruebas aportadas no se desprende lo correspondiente a estas porciones de aumento de salario, por lo que resulta forzoso para quien decide declarar improcedente tal concepto. Así se decide.

Salario básico retenido

En relación a tal pedimento, quien decide observa que la parte demandada consignó el pago de los salarios dejados de percibir sin tomar en consideración la parte variable del salario aquí condenada, relativa a los domingos, feriados, comisiones por venta y comisiones por campaña regular, en consecuencia se ordena el pago de la diferencia de los salarios retenido solicitado por la parte actora, correspondiente a los meses octubre, noviembre y diciembre de 2008, en base al salario variable previamente establecido. En consecuencia, se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de la designación de un único experto cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada, quien deberá determinar el promedio de lo devengado por la trabajadora en los meses anteriores. Así se decide.

Domingos adeudados y días Feriados: En relación a éstos, esta juzgadora ya se pronunció sobre la procedencia de los mismos. Así se decide.

Diferencia utilidades mas las incidencias salariales, derivado de los días sábados, domingos, feriados y días de asueto contractual en base a la Comisión sobre ventas correspondiente al periodo 09/09/2003 al 31/12/2006 y del periodo 01/01/2007 al 31/12/2008: Por cuanto quedó establecido que el salario devengado por la trabajadora es un salario mixto variable y habida cuenta que la empresa accionada al momento de cancelar las prestaciones sociales a la trabajador las canceló sobre base de un salario diferente al aquí determinado, se ordena el pago de las diferencias de las utilidades a razón 120 días de salario normal devengado por la trabajadora. En consecuencia, se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de la designación de un único experto cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada, quien deberá determinar el promedio de lo devengado por la trabajadora en el año anterior. Así se decide.

Diferencia adeudada a la trabajadora por los días sábados, domingos, feriados y asueto contractual: Cláusula 19 C.C V. correspondiente al periodo 01/01/2007 al 31/12/2008; Incidencia salarial derivado de los días sábados, domingos, feriados y días de asueto contractual en base a la Comisión sobre ventas sobre la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses prestaciones sociales: En relación a los conceptos precedentes, esta jugadora ya se pronunció sobre los mismos, motivando su decisión ampliamente. Así se decide.

Ahora bien, El experto contable designado para la elaboración de la experticia complementaria del fallo, deberá una vez realizado los cálculos correspondientes al pago de las prestaciones sociales, deducir la cantidad de Bs. 152.722,38 ya cobrada por la actora. Así se decide.

De los Intereses de mora e indemnización:

Los mismos serán calculados en base a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha (11) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008), expediente N° AA60-S-2007-002328, la cual establece en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia de fecha 17-11-2010 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra sentencia de fecha 17-11-2010 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana JOSIRYS M.R.R., Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 11.776.447, en contra de la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A, en consecuencia se ordena a la empresa accionada a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: Se anula el fallo recurrido; QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los 22 días del mes de Febrero de 2011.

LA JUEZA

Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

EL SECRETARIO,

Abg. T.M.

En esta misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (10:00 a.m.) se dictó y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,

Abg. T.M.

GON/TM/ns