Decisión nº 27-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 13 de Junio de 2012

EXP. N° 0279-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: A.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.149.092, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: G.F. de Romero, Defensora Pública Cuarta Especializada, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

CONTRARRECURRENTE: M.J.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.115.990, domiciliada en el municipio Maracaibo, estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: Marnie Silva, Defensora Pública Octava Especializada, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

MOTIVO: FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 11 de mayo de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuarta Especializada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, Abogada G.F. de Romero, asistiendo al ciudadano A.A.R., contra sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, en solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesto por la ciudadana M.J.V., tía materna del n.N.O., contra el antes nombrado ciudadano.

En fecha 18 de mayo de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso y celebrada la audiencia oral y pública de apelación sin contradictorio, este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, cuya Juez Unipersonal N ° 2, dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que cursa por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 2, Solicitud de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesta por la ciudadana M.J.V., tía materna del n.N.O., contra el ciudadano A.A.R., progenitor del niño.

En la solicitud la tía materna manifestó que de la relación sentimental que mantuvo quien en vida respondiera al nombre de L.M.V. con el ciudadano A.A.R., procrearon un niño que lleva por nombre OMITIDO, actualmente de 8 años de edad; narra que desde el momento del fallecimiento de la progenitora del niño, el padre del niño y ella como tía y parte integrante de su familia de origen, han tenido discrepancias en cuanto a poder no sólo ver y compartir con su sobrino, por cuanto no le permite visitar, encargarse de él y atenderlo, brindarle ningún tipo de afecto, cariño y cuidado, como tía que es del niño; que el niño posee el derecho de compartir y de ser criado dentro de su familia materna, pese a que su progenitor no lo permita y su hermana falleció.

Señala que la responsabilidad de crianza del niño corresponde al progenitor y ella como tía materna, dado que no está su hermana, y tomando en cuenta la igualdad de derechos y deberes en las relaciones familiares entre sus integrantes, solicita se fije un Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño, para así evitar los problemas que se están generando con respecto a las visitas de su sobrino, en beneficio de su bienestar emocional y psicológico.

Admitida la solicitud se ordenó la citación del demandado y la comparecencia de ambos para llevar a cabo la conciliación, se ordenó la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y la comparecencia del niño a fin de escuchar su opinión; y la elaboración de un informe integral del niño y los ciudadanos A.A.R. y M.J.V.. En fecha 14 de marzo de 2011 el ciudadano A.A.R., se dio por notificado, citado y emplazado para todos los actos del proceso.

En la oportunidad fijada para celebrar el acto conciliatorio, se dejó constancia que no hubo ningún acuerdo, y en fecha 24 de marzo de 2011, el progenitor solicitó se fijara nuevamente un acto conciliatorio, y al dar contestación a lo solicitado, negó, rechazó y contradijo los alegatos esgrimidos por la solicitante, manifestó ser falso que se llevó al niño desde la fecha de la muerte de la madre ni haber permitido contacto con ellos; que el fatal accidente ocurrió el día 22 de diciembre, alrededor de la una de la tarde y la progenitora falleció el día domingo 26 de diciembre al medio día; que su hijo permaneció en el seno de la familia materna hasta el día 9 de enero, 18 días desde el accidente, con su anuencia y consentimiento, incluyendo el 24, 25 y 31 de diciembre, y primero de enero; que durante ese tiempo compartió con el niño y la familia materna los eventos más importantes, hospitalización, mortuoria, entierro, etc., que en conjunto lo consideraron pertinente y además siguiendo las instrucciones de la psicólogo de quien NOMBRE OMITIDO es paciente en IPPLUZ.

Señala otras fechas en las cuales el niño ha disfrutado en convivencia con su familia materna, indicando que en total suman 23 días, que ha permanecido en pleno contacto con su familia materna sin restricción alguna, destacando que en cada oportunidad permaneció la mayor parte del tiempo con su tía, quien se dio a la tarea de buscarlo y llevárselo cada vez que él lo dejaba a cargo de otros parientes.

Refiere que para el día 19 de enero de 2011, fecha de introducción de la demanda, NOMBRE OMITIDO había permanecido casi todo el tiempo con su familia materna y por lo contrario, para poder compartir con el niño tuvo que ir él a visitarlo; que de los 63 días transcurridos desde el accidente en el que la finada quedó en estado de coma hasta su defunción, a la fecha el niño ha permanecido con ellos el 35% del tiempo; manifestando que de cuál régimen de convivencia habla la solicitante, si en la práctica la convivencia familiar es una realidad, y de lo que pueden dar fe y testimonio tanto los otros miembros de la familia materna como del progenitor.

Señala que se llevó a su hijo porque tenía que comenzar clases el día siguiente, el lunes 10 de enero de 2011, que la familia materna trató de evitar que lo cambiara de colegio, en detrimento del ejercicio de la patria potestad; que cuando buscó a su hijo en la casa del Sr. F.B., el domingo 9 de enero, su tía materna M.J.V., le dijo a NOMBRE OMITIDO en su presencia, “el no te vio nacer, no te quiere y solo te compra comida a veces”. Asimismo, reseña que el niño tiene dos problemas de salud, obesidad ya que nunca le siguieron la dieta y las recomendaciones del nutriólogo infantil, y, debilidad en los ligamentos mediales de la rodilla; que lo primero deriva por resistencia a la insulina, siendo diagnosticado como pre-diabético, el segundo, es consecuencia del sobrepeso, con deformaciones en las piernas, que tiene la documentación necesaria para demostrar los cuidados y cumplimientos de su parte hacia su hijo, en todos los aspectos indicados.

En relación a lo solicitado indica que la tía materna quiere acuñar los términos “abuela” y “nieto” en su relación con el niño, con el deseo de aparecer como su salvadora y él no sabe con qué propósitos; que lo cierto es que ha ocupado el inmueble donde vivía su difunta hermana y de que su hijo es el único heredero, que se niega a entregárselo junto con las pertenencias de su hijo (ropa, libros, computadora, juguetes, etc.). Que recibió una llamada telefónica amenazante de A.B., hijo de la ciudadana M.J.V., y le dijo que para que le pusiera una mano a la casa que dejó L.M., tenía que matar a su mamá, a él y a sus hermanos, porque esa casa era de NOMBRE OMITIDO. Concluye sosteniendo que no puede aceptar un régimen de convivencia familiar con la nombrada tía materna, por cuanto ella ha generado una incomoda situación de enemistad y descalificación de su persona que imposibilita cualquier dialogo o comunicación, y él no se niega y está ganado a establecer un régimen de convivencia familiar con otras personas de la familia materna, con quienes tiene excelente trato y comunicación, además de ser personas honorables y responsables con quienes su hijo ha convivido en muchas oportunidades, como por ejemplo, el Sr. R.B. (hijo de la actora) y la Sra. E.S..

En auto de fecha 25 de marzo de 2011 el a quo fijó nuevo acto conciliatorio.

Consta en actas que en fecha 28 de marzo de 2011, la solicitante con la asistencia dicha, solicitó el decreto de medida innominada de Régimen de Convivencia Familiar a favor de su sobrino NOMBRE OMITIDO; y en fecha 29 de marzo de 2011 se fijó un régimen de convivencia familiar provisional, mientras durará el juicio; asimismo, corre inserta al folio 54, la opinión del niño de autos.

En fecha 11 de noviembre de 2011, el a quo dictó sentencia en los siguientes términos:

1. CON LUGAR la demanda de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR incoada por la ciudadana M.J.V., contra el ciudadano A.A.R., a favor del niño de autos, ya identificado, tomando en consideración lo establecido en al artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, reza lo siguiente: “Las visitas pueden comprender no sólo el acceso a la residencia de la niño (sic) o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la visita. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y la persona a quien se le acuerda la visitas tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epitomares y computarizadas”; en consecuencia, se establece el régimen de convivencia familiar a favor del niño de autos, en los siguientes términos: Los fines de semana de manera alterna, la ciudadana M.J.V. podrá retirar al niño de autos del hogar de su progenitor, el día viernes a las 6:00 p.m. hasta el domingo a las 6:00 p.m., así como los días feriados la prenombrada ciudadana podrá compartir con el niño desde las 10:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. En el caso de que el niño de autos realice actividades extracurriculares, y éstas estén pautadas dentro de estos horarios, la mencionada ciudadana está obligada a participar con el niño en la realización de las mismas. En temporada de vacaciones escolares, será de manera alterna, el niño podrá compartir quince días en el hogar de la tía materna, y quince días en el hogar paterno, desde el momento que comiencen las referidas vacaciones. El día del cumpleaños del niño de autos lo compartirá de manera alterna con el progenitor y la tía materna ciudadana M.J.V., en el entendido que el cumpleaños del año 2012, lo compartirá con su tía materna, retirando al niño del hogar del progenitor a las 10:00 a.m. retornándolo a las 6:00 p.m., y al siguiente año será a la inversa y así sucesivamente. Para los días de carnaval y semana santa de cada año, será compartido de manera alternada con el progenitor ciudadano A.A.R., en el entendido de que a partir del año 2012, carnaval lo compartiría con su progenitor y semana santa lo compartiría con su tía materna y al siguiente año será a la inversa y así sucesivamente; igualmente el niño de autos compartirá de manera alternada la época decembrina y año nuevo con su progenitor el 24 de diciembre a las 10:00 a.m., retornándolo el 25 de diciembre a las 10:00 a.m., de la misma manera el 01 de enero podrá buscar al niño a las 10:00 a.m. y regresarlo al hogar paterno el día 02 de Enero a las misma hora; y los días 25 y 31 de diciembre del presente año, lo compartirá con su progenitor, y al siguiente año será a la inversa y así sucesivamente.

2. MODIFICADO el Régimen de Convivencia Familiar Provisional fijado por éste Tribunal, en fecha veintinueve (29) de Marzo de 2011.

3. SE INSTA a los ciudadanos M.J.V. y A.A.R., a seguir las recomendaciones señaladas en el Informe Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario.

En fecha 9 de enero de 2012, la Defensora Pública Cuarta Especializada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia, asistiendo al ciudadano A.A., interpuso recurso de apelación contra el citado fallo, y oído el recurso, suben las presentes actuaciones para el conocimiento de esta alzada.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

Alega el recurrente que la parte dispositiva de la apelada declara con lugar demanda de Régimen de Convivencia Familiar incoada por la ciudadana M.J.V., estableciendo un régimen demasiado amplio, lo que obstaculiza la convivencia y adaptación de NOMBRE OMITIDO al grupo familiar paterno, puesto que por su grado de inmadurez, propio de su edad, cuando está en su hogar observa normas de conducta que se enseñan con amor y paciencia, los valores que se le imparten en su colegio, al igual que la alimentación que recibe, es de acuerdo a una dieta señalada por el nutricionista infantil, y cuando comparte con su tía M.J.V., se torna agresivo, desobediente, respecto al comportamiento en la mesa, en las comidas, tareas escolares, y retarda el cumplimiento de obligaciones en el salón de clases; que se hizo necesaria la entrevista con el psicólogo de la institución educativa, que el niño ha expresado arrepentimiento y señala que es su tía M.J.V. es quien le indica esos comportamientos; que se le confunde cuando le habla mal de su persona y se le dice que su padre es un ladrón, que le robó el dinero que le dejó su madre y así una serie de comentarios que afectan su integridad psicológica.

Refirió que el niño actualmente asiste a clases de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m., a tareas dirigidas de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., almuerza en el colegio, asiste a una hora de natación de lunes a jueves en el mismo colegio, los sábados asiste de 7:30 a.m. a 9 a.m., al club de guitarra y a las 10:30 a.m. a clases de batería, que debido a estas actividades se le hace entrega a su tía cuando le corresponde compartir el día sábado, después de las 12:00 meridiem.

Señala doctrina, jurisprudencia y normas legales contenidas en la Ley Especial, e indica que cuando se trata de familia extendida el derecho de convivencia persiste pero el juez valorará el interés superior del niño, que en el presente caso, el niño cambia de conducta con mucha facilidad cuando comparte con su tía, a lo que no se opone, sino que por el principio del interés superior no es conveniente que la convivencia sea tan continua y amplia, por lo que solicita sea limitada, pide que la apelada sea modificada en beneficio del niño, permitiendo que pueda compartir mayor tiempo con su persona que con la tía materna, proponiendo como régimen de convivencia familiar, que el niño comparta con su tía materna una sola vez al mes durante un fin de semana a partir de las 12:00 m. del día sábado, regresando al hogar paterno el día domingo a las 6:00 p.m.; en cuanto a los días feriados, que según la sentencia apelada le corresponden todos a la ciudadana M.V., propone que sean alternos de manera que el niño pueda compartir con él algunos días de fiesta; que en la temporada de vacaciones escolares sólo le corresponda 15 días de la temporada, que en éste aspecto la redacción de la sentencia es impreciso, siendo así podrá lograr llevar al niño e incorporarlo a algún plan vacacional, garantizando el derecho al disfrute y recreación establecido en la Ley especial; respecto al día de cumpleaños del niño, se opone a que corresponda a la tía puesto que si esa fecha es un día en el que haya clases, el niño debe asistir aunque esté cumpliendo años; en relación a las vacaciones de carnaval y Semana Santa, pide se precise el horario de retiro y entrega del niño en casa paterna; y en cuanto a la época decembrina, está de acuerdo en la forma que se estableció por tratarse de la época de navidad.

VI

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

De las pruebas aportadas constan las siguientes:

Copia certificada del acta de nacimiento del n.N.O. (fl. 2), documento público que demuestra la filiación del niño con su madre L.M.V. (+) y el ciudadano A.A.A.R., asunto no controvertido.

Copia del acta de defunción de la nombrada L.M.V., documento público que demuestra el fallecimiento de la mencionada difunta acaecido el día 26 de diciembre de 2010, documento público que se aprecia y queda demostrado la extinción de la patria potestad que tenia en relación a su hijo, quedando bajo la exclusiva patria potestad del progenitor ciudadano A.A.A.R..

Riela en actas Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, observando que contiene una indicación errónea de la edad del niño, reseñando que reside junto a su progenitor, señala el nombre de la unidad educativa donde cursa estudios, y luego de relacionar el caso, hace referencia a entrevista sostenida con el abogado que representa a la actora, quien es a su vez p.d.n. por la rama materna, específicamente, es hijo de la actora, aludiendo también el fallecimiento de la madre e identificando al progenitor del niño, luego de lo cual aporta la estructura del grupo familiar de la tía materna, indica información aportada por la tía materna en entrevista sostenida, describiendo además el área físico-ambiental del hogar donde ésta reside, señala que posee todos los servicios públicos básicos y circulación cercana de transporte público de la ruta San Jacinto, que la casa es propiedad de M.V. (+), contando con una habitación acondicionada con cama individual destinada a la durmienda del n.N.O..

Refiere el mencionado informe en el particular denominado, fuentes de información, que en entrevista informal sostenida con residentes del sector donde residía M.J.V. (+), refirieron que conocen a la actora como “Maruja”, quien ha sido una madre para NOMBRE OMITIDO, que la madre del niño trabajaba y lo dejaba todos los días con ella, por eso él le dice a la tía, abuela, y al tío, papi, que fueron las hermanas de Mirella (sic.) quienes la ayudaron a criar al niño.

Reseña entrevista sostenida con el progenitor, describe el área físico ambiental de la vivienda donde reside junto a su grupo familiar, indicando que posee todos los servicios básicos, contando con una habitación que se encuentra en proceso de acondicionamiento para destinarla a la durmienda del niño, constatando que al momento de la visita domiciliaria al hogar paterno, el niño dormía en la sala sobre un colchón en el piso.

En lo relativo a la evaluación psicológica del n.N.O., se indican como técnicas utilizadas la entrevista clínica, la observación y aplicación de pruebas proyectiles, tales como Tets del Dibujo de la Figura Humana por Machover, Tets de Wartegg, Tets de la Familia de Comran, Cuestionario ¿Quién Soy?; como aspectos evaluados, inteligencia, personalidad, emocional-social y examen mental; como período de evaluación 2011. En cuanto a los resultados, indica que el niño se mostró emocionalmente afectado, emitiendo señales emocionales negativas hacia el progenitor, obteniendo clínicamente indicadores que sugieren la presencia de inmadurez emocional, tendencias agresivas y comportamiento actuador, caracterizado por la necesidad de llamar la atención mediante exageración de la realidad con la finalidad de obtener beneficios ulteriores, tendencias que probablemente se deriven de inconsistencias disciplinarias en el contexto familiar, por cuanto presenta dificultad para definir los roles familiares, así como para identificar y seguir pautas en relación a figuras de autoridad, lo cual a su vez genera dificultades en la adaptación a ambientes en los que no se cumplan sus demandas.

Igualmente, indican los resultados de la evaluación del niño, que otros signos sugieren ansiedades y temores caracterizados por rechazo a permanecer solo y tendencias a fantasear situaciones catastróficas, lo cual es una posible secuela de un luto complicado a partir de la pérdida de la progenitora. Que el niño manifiesta su deseo de tener contacto con los familiares maternos, ya que con los mismos existe una relación libre de controles, que refuerza la idea de comportarse según sus propias necesidades sin seguimiento de pautas, expresando abierto rechazo a la figura paterna a quien percibe como afectivamente poco disponible y generador de estrés por cuanto intenta enmarcarlo en estructuras y hábitos a los cuales se le dificulta adaptarse.

Así, en el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE10) de la OMS y de la IV Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales (DSM-IV) de la Asociación Psiquiátrica Americana, en los ejes I y II, trastornos clínicos, de la personalidad y retardo mental, aparece sin diagnóstico; en el eje III, enfermedades médicas, se indica obesidad, deformación del Genus Valgum, y alteraciones metabólicas, y en el eje IV, problemas psicosociales y ambientales, se indica experiencias personales atemorizantes en la niñez, negligencia en la crianza del niño, presiones inapropiadas del padre, muerte de la madre, ruptura familiar por separación, y en el eje V, escala de evaluación de la actividad global, se indica 75 en una escala del 1 al 100, reflejando algunos síntomas transitorios que constituyen reacciones complicadas ante agentes estresantes.

En lo que respeta a la evaluación del progenitor, refiere el informe que se apreciaron características de rigidez, retraimiento, autoritarismo y temperamentalidad, aún así, “no se aprecian criterios que involucren psicopatologías a nivel de personalidad; indica que en las pruebas proyectivas se evidenció una fuerte tendencia al control y necesidad de destacarse mediante la intelectualidad, apego hacia las normas con escasa flexibilidad”; en el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios de Trastornos Mentales en la X Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE10) vigente, y la IV Clasificación Diagnóstica y Estadística de los Trastornos Mentales Revisada (DSM-IV-R), en los ejes I al III, apareció sin diagnóstico, y en el eje IV, escala de la evaluación de la actividad global, 85 en una escala de 1 a 100, reflejando algunos síntomas transitorios que constituyen reacciones esperables ante agentes estresantes.

En cuanto a la tía materna, ciudadana M.J.V., de 69 años de edad, señala que en su perfil psicológico se aprecian indicadores de inestabilidad general, inmadurez emocional e inseguridad de base, lo cual se corresponde con marcadas necesidades afectivas que intenta cubrir mediante relaciones de apego ansioso, como mecanismo para compensar temores. En el diagnóstico clínico, de acuerdo a los criterios empleados nombrados con anterioridad los ejes I al II, apareció sin diagnóstico, en el eje III, enfermedades médicas, se indica hipertensión arterial, y en el eje IV, escala de la evaluación de la actividad global, indica que se reflejaron algunos síntomas transitorios que constituyen reacciones esperables ante agentes estresantes.

El Informe Técnico Integral se aprecia y se valora en todo su contenido, quedando determinado que con motivo del fallecimiento de la progenitora, acaecido el 26 de diciembre de 2010, el niño reside junto a su padre desde el 9 de enero de 2011, asumiendo sus deberes y obligaciones en ejercicio único de la patria potestad, y como cuidador y proveedor económico del niño; apareciendo que las relaciones entre el progenitor y la tía materna, son de naturaleza conflictiva, y “los ha llevado a no alcanzar acuerdos relativos a dispensarle al niño un ambiente familiar caracterizado por la tolerancia y el afecto”, resultando está situación contraria al interés superior del niño; pues, de acuerdo con el resultado del Informe Técnico, tales relaciones se caracterizan por una comunicación disfuncional en la cual al esgrimir sus puntos de vista, frecuentemente lo hacen a través de opiniones negativas y descalificativos, utilizando a terceras personas como canales de comunicación, generando disputas y falta de entendimiento respecto al proceso de crianza del niño.

En relación con la apreciación contenida en el diagnóstico familiar, destaca el informe en cuanto al niño que, “se identifica positivamente con su tía materna, reconociéndola como figura de afecto y protección”. Asimismo, como parte de las recomendaciones, se establece la asistencia por separado de las partes a un programa de orientación familiar para recibir información acerca de cómo sus acciones pueden afectar positiva o negativamente el comportamiento y salud emocional del n.N.O., todo ello con el propósito de favorecer su sano desarrollo integral; igualmente, se sugiere tratamiento psicológico por separado a las partes de manera que sanen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por situaciones no resueltas en el pasado; lo oportuno de la terapia familiar sistémica por medio de la cual el progenitor pueda aprender a flexibilizar la imposición de controles disciplinarios al niño, con el propósito de mejorar y fortalecer la comunicación y estrechar lazos afectivos entre padre e hijo, y la importancia de ofrecer atención psicológica y psicopedagógica al n.N.O., al evidenciarse indicadores de desajuste asociados con proceso de duelo. Señala también, que existen discrepancias significativas entre el estilo de crianza ejercido por el progenitor y el impartido por los familiares maternos, “a pesar de que ambas partes poseen actitudes que los califican para ejercer los cuidados que garantizan el sano desarrollo del niño”.

En las conclusiones, entre otros aspectos ya señalados anteriormente, se indica que el progenitor no está de acuerdo con la fijación de Régimen de Convivencia Familiar solicitado por la tía materna, fundamentándose en que no es persona responsable y actúa de manera permisiva con el niño; advierte sobre la importancia que el grupo familiar materna y paterna, adquiera herramientas que les permita interrelacionarse adecuadamente, privilegiando el respeto, tolerancia, sensibilización y la conciencia de que son co-responsables del cambio y mejoramiento de la estructura familiar.

Ante el Tribunal de la causa el n.N.O. al emitir su opinión, manifestó que quiere vivir es con su abuela M.J.V., la hermana de su mamá, que le dice abuela porque ella lo cuidaba desde que nació, que no quiere vivir con su papá porque lo maltrata y su esposa tampoco lo quiere, hace juzgamientos con palabras obscenas, dice que no lo educaron y eso no es así, que su papá quiere es el dinero que dejó su mamá en el banco, que el quiere mucho a su papá pero en realidad quiere es vivir con su abuela y visitar a su papá los sábados y regresar con su abuela los domingos, que su papá se pone bravo por todo y él se aburre mucho, que estudia en la mañana, al llegar se baña y almuerza y luego va a la escuelita algunos días hasta las cinco y otros hasta las seis, que comparte con su abuela cada quince días y ese día se queda a dormir en su casa, que sus tíos y tías o los primos lo buscan en casa de su papá; expresó que si no puede vivir con su abuela le gustaría verla y dormir con ella desde el viernes después que salga de la escuelita hasta el domingo en la noche. La opinión dada por el niño será apreciada para ser concatenada con las conclusiones dadas por el Equipo Multidisciplinario en el Informe Integral.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del estudio y análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente, se desprende que la pretensión de la ciudadana M.J.V. en su condición de tía materna del n.N.O., es la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar a los fines de relacionarse y compartir con su sobrino NOMBRE OMITIDO, actualmente de 10 años de edad, niño que con ocasión del fallecimiento de su progenitora en fecha 26 de diciembre de 2010, convive junto a su padre desde el 9 de enero de 2011, y de acuerdo con los hechos narrados y corroborado en el Informe Técnico Integral, el padre funge como cuidador y proveedor económico de su hijo, asumiendo de manera exclusiva la patria potestad con posterioridad al fallecimiento, al igual que todos los aspectos de la Responsabilidad de Crianza.

Ahora bien, se desprende de autos que con posterioridad al fallecimiento de L.M.V., progenitora del n.N.O., las relaciones entre el progenitor y la tía materna, han sido de naturaleza conflictiva, así se evidencia del aparte relativo al diagnóstico familiar, contenido en el mencionado Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario, conflictividad que: “los ha llevado a no alcanzar acuerdos relativos a dispensarle al niño un ambiente familiar caracterizado por la tolerancia y el afecto”, situación que resulta contraria al interés superior del niño de autos, puesto que la relación entre el progenitor y la tía materna se caracteriza por una comunicación disfuncional en la cual al esgrimir sus puntos de vista, frecuentemente lo hacen a través de opiniones negativas y descalificativos, utilizando a terceras personas como canales de comunicación, generando disputas y falta de entendimiento respecto al proceso de crianza del niño y a la frecuentación del niño con los familiares maternos, específicamente, con la tía solicitante del régimen de convivencia.

Ahora bien, la sentencia apelada plantea la convivencia familiar entre la tía materna y el niño de manera alterna, los fines de semana, es decir, un fin de semana sí, uno no, en un horario según el cual, la tía debe retirar al niño, el día viernes a las 6:00 p.m., y retornarlo el día domingo, a las 6:00 p.m. a la casa del progenitor, así como los días feriados, desde las 10:00 a.m. hasta las 6:00 p.m.; en la temporada de vacaciones escolares, de manera alterna, el niño podrá compartir 15 días en el hogar de la tía materna, y 15 días en el hogar paterno, desde el momento que comiencen las vacaciones; el día del cumpleaños, el niño lo compartirá de manera alterna con el progenitor y la tía materna; e, igualmente, en forma alterna, la época decembrina y año nuevo, el día 24 de diciembre, desde las 10:00 a.m. y retornándolo el 25, a la misma hora, y de la misma manera, el 1 de enero desde las 10:00 a.m., retornándolo el día 2 a la misma hora, e invirtiendo ese orden en el siguiente año.

En el escrito de formalización del recurso formulado, el progenitor plantea una serie de objeciones o señalamientos al régimen fijado en la recurrida, a saber:

1) Que es demasiado amplio, “de forma que obstaculiza la convivencia familiar y adaptación” del niño al grupo familiar paterno y al mismo progenitor, oponiéndose la convivencia fijada, que afirma es “tan amplia con la familia materna y excluyente hacia mi persona”.

2) Las actividades extracurriculares o extraacadémicas a las cuales asiste el niño, y que se efectúan dentro del horario acordado a la frecuentación con la tía.

3) Que si bien el régimen de convivencia familiar puede extenderse a los parientes por consanguinidad o por afinidad, y aún a terceros, cuando el interés superior lo justifique, ello no puede ser aceptado como una limitación a los derechos de los padres en su condición de guardadores del niño, y a la libertad que tienen de dirigir su formación, para lo cual pueden fijar una programación de actividades.

4) Que cuando se trata de convivencia familiar con la familia extendida, el Juez valorará el interés superior del niño, sosteniendo que en el presente caso, el niño cambia de conducta con mucha facilidad cuando comparte con la tía, por lo cual afirma no es conveniente, que la convivencia sea tan continua y amplia, solicitando que se limite la misma.

5) En cuanto a la temporada de vacaciones escolares, que sólo le corresponda 15 días de la temporada, puesto que éste aspecto en la redacción de la sentencia es impreciso, a los fines de llevar al niño e incorporarlo a algún plan vacacional, garantizando el derecho al disfrute y recreación establecido en la Ley especial.

6) En cuanto a las vacaciones de carnaval y semana santa, debe precisarse el horario de retiro y entrega del niño en la casa paterna.

En base a los planteamientos antes descritos, propone un régimen de convivencia, según el cual el n.N.O. sólo compartiría una sola vez al mes con la tía materna, durante un fin de semana, a partir de las 12:00 m. del día sábado, hasta las 6:00 p.m. del día domingo. En cuanto a los días feriados, que sean alternos de manera que el niño comparta con él algunos días de fiesta. Respecto al día del cumpleaños, se opone a que corresponda a la tía puesto que si es un día de clases, el niño deberá asistir a clases aunque esté cumpliendo años. Por último, plantea expresamente su conformidad con lo establecido en la época de navidad, por lo cual esta alzada no tiene nada sobre lo que decidir en cuanto a este particular.

Así las cosas, a los fines de resolver los planteamientos del recurrente, es pertinente efectuar previamente las consideraciones siguientes:

Revisados los planteamientos que hace la doctrina sobre esta institución familiar, al analizar el régimen de convivencia familiar de otros parientes y de terceras personas, la relación del niño, niña y adolescente con otros parientes y aún con terceras personas, esta alzada coincide en que es un tema que tiene un sólido basamento jurídico; siendo desde la Convención sobre los Derechos del Niño, sustentada en la Doctrina de la Protección Integral, al hacer referencia al derecho del niño, niña y adolescente a cultivar relaciones familiares. Así, se ha venido consagrando legalmente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, la importancia que tiene que niños, niñas y adolescentes, construyan una vida perteneciendo a un grupo familiar y cultiven permanentemente relaciones familiares.

Es el caso que las relaciones familiares, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, conforman uno de los elementos del derecho a la identidad del niño, niña y adolescente, junto a la nacionalidad y el nombre; identidad que los Estados Partes se comprometieron en preservar de conformidad con la Ley y sin injerencias ilícitas; por ello, a juicio de estudiosos de la materia, el derecho a la identidad se preserva también con la procura de los hermanos, abuelos y otros parientes, por ello, en distintas disposiciones el legislador vela por la reunificación familiar, la lucha contra los traslados y retenciones ilícitos, y la búsqueda de los parientes de los niños, niñas y adolescentes, en procura de su interés superior, el cual se materializa en la cotidianidad con una adecuada y frecuente relación con la parentela. En efecto, desde el Preámbulo de la mencionada Convención, se reconoce que “el niño, para el pleno y armoniosos desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

Ahora bien, tal como lo ha expresado esta Sentenciadora en decisiones anteriores, lo jurídico en los asuntos de convivencia familiar es un problema complejo y profundo, debido a los incumplimientos y obstrucciones originadas por conductas o posicionamientos que reflejan reacciones producidas por conflictos familiares, lo cual suele suceder normalmente como consecuencia de una crisis conyugal, traducida en una separación fáctica, o separación de la pareja bien por divorcio o cualquier otro evento, en este caso, como producto del fallecimiento de la madre del n.N.O. y la conflictividad reinante en las relaciones entre el progenitor y la tía materna, quien se muestra interesada en relacionarse con su sobrino, el cual a su vez, ha manifestado un apego afectivo hacía la solicitante del régimen de convivencia familiar, que no puede desconocer esta alzada. También se ha dicho que en casos como el de autos, suele ser necesario requerir auxilio terapéutico en beneficio de los adultos involucrados, y especialmente, del niño, niña y adolescente en torno al cual gira la controversia, a fin de evitar perjuicios y/o atenuar los ya producidos, insistiendo en que comprendan las consecuencias derivadas de cualquier posición que obstruya o incumpla el Régimen de Convivencia Familiar.

Igualmente, doctrina calificada sostiene, que en materia familiar, el juez actúa como regulador de las relaciones familiares o parentales, y como garantizador de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que son el bien jurídico tutelado en definitiva. Por ello, debe velar por la unión familiar, para que no se produzca el progresivo distanciamiento, lo cual incide negativamente en la salud psíquica y emocional del niño, niña y adolescente. Así, en cuanto a la preservación de los vínculos familiares, éstos deben ser asegurados desde el mismo momento del nacimiento del niño o niña, y deben ser fortalecidos a lo largo de su existencia puesto que tales lazos aseguran pertenencia, estabilidad y felicidad al ser humano. (Morales, Georgina y San J.A., Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores. Valencia-Caracas. 2005, p. 43).

En este sentido, es evidente que el derecho de familia moderno progresivamente ha incorporado lo afectivo en las disposiciones legales, erigiendo como un derecho del niño, niña y adolescente, el cultivo de sus lazos de familia, siendo la materialización suprema la Convención de los Derechos del Niño; y, como muestra de ello, en el derecho interno, principalmente la Constitución vigente, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y su Reforma, se adecuan al mencionado tratado internacional y a las nuevas concepciones del derecho de familia, en cuanto a asegurarle al niño, niña y adolescente, sus relaciones familiares. Sostienen también la doctrina, que el derecho tiene una importante función educativa, que el juez debe mantenerse dispuesto a conocer al máximo la información que se traiga a los autos, conciliando derechos e intereses, para lo cual es conveniente no sobrevalorar los conflictos devenidos muchas veces de la irracionalidad, conflictos por demás “complejos, emocionalmente hablando”; siendo de gran ayuda la evaluación psicológica del grupo familiar, y requiriendo en ocasiones la intervención de especialistas que actúen además terapéuticamente a fin de restablecer la comunicación, entre otros, para darle la solución adecuada al conflicto. (Morales, Georgina. Procedimientos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell hermanos. 2000, p. 85).

Establecidas las anteriores consideraciones doctrinarias, pasa este Tribunal a analizar los planteamientos explanados por el apelante como fundamento del recurso formulado.

En lo concerniente al primero de estos planteamientos, a saber, que el régimen de convivencia fijado a la tía materna es demasiado amplio, “de forma que obstaculiza la convivencia familiar y adaptación” del niño al grupo familiar paterno y al mismo progenitor, oponiéndose a la convivencia fijada afirmando que es “tan amplia con la familia materna y excluyente hacia mi persona”, esta alzada disiente de la apreciación del apelante, tomando en cuenta que el fallo recurrido estableció un Régimen de Convivencia conforme al cual el niño únicamente se relacionaría con la tía materna dos fines de semana al mes, al ser establecido en términos de fines de semana alternos, en consecuencia, el n.N.O., compartiría el mismo número de fines de semana con el progenitor y su grupo familiar, que con la tía y su grupo familiar, y adicionalmente, al convivir junto a su progenitor y grupo familiar, compartiría de lunes a viernes, más los fines de semana que le correspondieran al progenitor.

En otro argumento, el apelante plantea que si bien el Régimen de Convivencia Familiar puede extenderse a los parientes por consanguinidad o por afinidad, y aún a terceros, cuando el interés superior lo justifique, ello no puede ser aceptado como una limitación a los derechos de los padres en su condición de guardadores del niño, y a la libertad que tienen de dirigir su formación, para lo cual pueden fijar una programación de actividades. Igualmente, sostiene el apelante que cuando se trata de convivencia familiar con la familia extendida, el Juez valorará el interés superior del niño, sosteniendo que en el presente caso, el n.N.O. cambia de conducta con mucha facilidad cuando comparte con la tía, por lo cual afirma no es conveniente, que la convivencia sea tan continua y amplia, solicitando se limite la misma.

Ahora bien, a los fines de emitir un pronunciamiento sobre ambos particulares, esta alzada debe puntualizar lo siguiente:

La normativa procesal contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, entre otras particularidades, contempla la posibilidad de que los interesados utilicen el órgano jurisdiccional para hacer valer los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes que juzguen convenientes, posibilidad que responde a uno de los principios procesales impuestos por la especialidad de la materia, y éste principio no es otro que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; concepto que por ser indeterminado podría ser calificado como una valiosa herramienta para que las partes coadyuven con el juez en la búsqueda de la verdad real.

Ahora bien, en sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2007, en el expediente N° 07-0818, el m.T. de la República, señaló que el interés superior no constituye un criterio genérico y abstracto, sin ninguna preferencia específica al fondo del asunto tratado, sino que el Juez debe ponderar, entre las diferentes circunstancias específicas del caso sometido a su decisión, expresando textualmente que: “Esos soportes básicos obligatorios para el Juez, lo orientarán para encontrar la vía objetivamente correcta del interés superior de ese niño o adolescente sobre el cual debe tomar una determinación”.

En efecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Constitución, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la doctrina, formulan el Principio del Interés Superior del Niño como el marco referencial para la vigencia de los demás derechos, ya que mediante el interés superior, se logrará la plena satisfacción de todo el catálogo de derechos que se reconocen a los niños, niñas y adolescentes. Así, el interés superior debe presidir cualquier medida, y por tal razón no cabe adoptar medios de general aplicación para todos los casos, sino que siempre habrá que ajustarse a las concretas circunstancias concurrentes. En doctrina extranjera, también se ha dicho que:

(…) han de tomarse las medidas más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social (Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 17-9-1996, citada por O. Azpiri, Jorge en la obra titulada Juicios de filiación y patria potestad. Colección Procesos civiles. Volumen 11. Editorial H.S.. Buenos Aires, 2001, p. 116).

Por otra parte, en cuanto a lo que Buaiz llama “aplicación garantista del interés superior del niño”, tenemos que “la medida que tasa el interés superior del niño no es la discrecionalidad ni el libre arbitrio, sino los derechos y garantías de los niños. Por tanto la medida será tomada en proyección a cuanto afecta a estos derechos humanos y no a la convicción del beneficio o perjuicio que los adultos crean que se genere”. (Buaiz Valera, Y.E.. Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara. Barquisimeto. 2009. p. 48).

Desde todo este escenario, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente señala que: “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan”; el Parágrafo Segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que: “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

Explanado todo lo anterior, analizadas las particularidades del caso bajo estudio, ponderada la situación de hecho y el derecho del n.N.O., tomando en cuenta que con motivo del fallecimiento de la progenitora, acaecido el 26 de diciembre de 2010, el niño quedó bajo la patria potestad exclusiva de su padre A.A.R., con quien reside desde el día 9 de enero de 2011 en compañía de su grupo familiar, fungiendo el progenitor como cuidador y proveedor económico del niño; apreciando de actas y especialmente de la opinión dada por el niño, que la tía materna se ha mantenido en contacto e interactúa con el niño desde su nacimiento; y apreciado en su totalidad el Informe Técnico realizado por el Equipo Multidisciplinario adscrito a esta jurisdicción especial, no se evidencia la existencia indicios que impidan en lo más leve la comunicación y frecuentación entre el niño y la tía solicitante; por lo que cabe añadir que el Informe Técnico realizado de manera integral, señala que tanto el nombrado progenitor como la tía materna, ciudadana M.J.V., son hábiles para brindarle al niño los cuidados necesarios, este Tribunal Superior, apegándose a los resultados y recomendaciones contenidas en el mencionado informe, considera beneficioso y fundamental para el desarrollo integral del n.N.O., mantener, fomentar e incluso estrechar aún más, los vínculos afectivos y familiares con la rama materna, pese al fallecimiento de su madre. Así se decide.

En este sentido, dado lo planteado por el progenitor en cuanto a las actividades extracurriculares o extraacadémicas a las cuales asiste el n.N.O., y que se efectúan dentro del horario acordado a la frecuentación con la tía, específicamente los días sábados, debe advertirse que tal posibilidad fue expresamente prevista en el fallo apelado, al indicar que: “En caso de que el niño de autos realice actividades extracurriculares, y estas estén pautadas dentro de estos horarios, la mencionada ciudadana estará obligada a participar con el niño en la realización de las mismas”; sin embargo, esta alzada considera que existen elementos que hacen procedente la modificación del Régimen de Convivencia proferido en la recurrida, primeramente, en lo que respecta a la hora de entrega del niño a la tía materna los días sábados, siendo el régimen a implementar el siguiente: Los días sábados de dos de la tarde (2:00 p.m.) a seis de la tarde (06:00 p.m.); o los domingos de diez de la mañana (10:00 a.m.) a seis de la tarde (06:00 p.m.), sin pernocta, en el entendido que se tomará en cuenta la voluntad del niño, y en caso que por cualquier motivo no sea posible cumplir con la convivencia el día sábado, podrá cumplirse el día domingo, previo aviso que dará el progenitor a la tía materna; un fin de semana cada quince días con pernocta, desde el día sábado a partir de las dos de la tarde (2:00 p.m.), hasta el día domingo a las seis de la tarde (6:00 p.m.), siendo retirado y devuelto al hogar paterno por la ciudadana M.J.V.. Así se decide.

Asimismo, alega el recurrente que en cuanto a la temporada de vacaciones la recurrida es imprecisa, y respecto a las vacaciones de carnaval y Semana Santa, debe precisarse el horario de retiro y entrega del niño en la casa paterna, planteamientos que esta alzada considera procedentes, dando lugar a modificar la recurrida de la manera siguiente: Los días feriados, el niño podrá compartir con la tía materna en forma alterna con el progenitor, es decir, un día feriado con el progenitor, y el siguiente con la familia materna; el asueto de Carnaval y Semana Santa, para el año venidero, lo pasara en forma alterna; esto es, el Carnaval con la familia materna desde el lunes a partir de las diez de la mañana (10:00 a.m.), hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) del día anterior al inicio de las actividades escolares; la Semana Santa corresponderá al progenitor, pudiendo el niño pasar el día domingo desde las diez de la mañana hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) con la familia materna; en la época de vacaciones escolares, según sean las circunstancias del disfrute y recreación, el niño podrá pasar alternadamente una semana con la tía materna y otra con el padre, o pasar quince días continuos con la tía materna; el día de cumpleaños del niño, siempre que no interrumpa la actividad escolar, a partir del próximo año lo pasará desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) con la familia materna; en época de navidad y fin de año, se mantiene el régimen establecido en la recurrida. Así de decide.

Ahora bien, considerando que las relaciones entre el progenitor y la tía materna, son de naturaleza conflictiva, lo cual, como señala el diagnóstico familiar contenido en el Informe Técnico elaborado para el caso concreto, “los ha llevado a no alcanzar acuerdos relativos a dispensarle al niño un ambiente familiar caracterizado por la tolerancia y el afecto”, resultando una situación contraria al interés superior del n.N.O.; relaciones que se caracterizan por una comunicación disfuncional en la cual al esgrimir sus puntos de vista, frecuentemente lo hacen a través de opiniones negativas y descalificativos, utilizando a terceras personas como canales de comunicación, generando disputas y falta de entendimiento respecto al proceso de crianza del niño, y siendo que tal situación les ha impedido alcanzar acuerdos relativos a dispensarle al niño un ambiente armónico, de comprensión y tolerancia, que no obstruya o dificulte las relaciones familiares, y afecte los vínculos afectivos y la integridad psicológica del niño de autos, es necesario recordar que el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. (…).”

En tal sentido, tomando en cuenta que la descrita situación de conflictividad a la cual ha sido sometido el n.N.O., con posterioridad al fallecimiento de su madre, se pone de manifiesto al emitir opinión ante el Juez de la recurrida, repercutiendo tanto en lo material como en lo emocional y psicológico, según indica el Informe Técnico elaborado en el caso bajo análisis; asimismo, considerando que el mantenimiento de tal situación pudiera perjudicar aún más el niño en su desarrollo integral, afectando posiblemente su desempeño escolar y/o produciendo una sensación de inseguridad y desarraigo, esta alzada considera también oportuno recordar que, las normas referidas a la patria potestad que ejercen los padres y madres deben ser interpretadas a favor y en interés de los hijos e hijas; y si bien como ya se ha dicho, la patria potestad es una institución encomendada a los padres, una función y no un derecho, que se otorga para el beneficio de los hijos e hijas y puede serle retirada cuando no cumplan cabalmente con la finalidad protectora, ésta concepción moderna puede decirse, esta relacionada con el llamado principio del favor filii, que se erige en criterio fundamental orientador de la actuación judicial en los procedimientos afectantes a los niños, niñas y adolescentes.

Ahora bien, cumplido el análisis de las actas que conforman el expediente, entre las cuales destacan el Informe Técnico Integral elaborado en la presente causa y la opinión del n.N.O., este Tribunal Superior, atendiendo al interés superior del niño, considera que también debe autorizarse expresamente a la ciudadana M.J.V., a llevar al n.N.O. a la residencia de otros familiares de la rama materna, dentro de la ciudad de Maracaibo, a los fines de que compartan y se relacionen a su vez con el niño, durante el horario establecido en el presente fallo. Asimismo, debe prohibirse expresamente que el niño se pasee por el vecindario sin la compañía de la tía materna, y pernocte fuera del hogar de ésta. Así se decide.

Igualmente, resulta necesario en el presente caso, ordenar al progenitor y a la tía materna someterse en forma individual a tratamiento psicológico, de manera que sanen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por situaciones no resueltas en el pasado. Asimismo, es necesario indicar al progenitor someterse a terapia familiar sistémica, a los fines de aprender a flexibilizar la imposición de controles disciplinarios al n.N.O., mejorar y fortalecer la comunicación y estrechar lazos afectivos con su hijo; y, garantizar al niño la atención psicológica y psicopedagógica necesaria para superar el desajuste relacionado con proceso de duelo que enfrenta con motivo del fallecimiento de su madre.

Para garantizar la continuidad y cumplimiento de las pautas nutricionales y médicas impuestas a la s.d.n.d. autos, es pertinente ordenar al progenitor, suministre a la ciudadana M.J.V., la información necesaria a los fines de que cumpla adecuadamente con el manejo alimenticio y/o nutricional, así como cualquier tratamiento médico indicado al niño, durante la convivencia familiar acordada, entregándole los medicamentos y una copia de las respectivas indicaciones. Así se decide.

En aras de garantizar el desarrollo integral y el resguardo de la integridad psicológica y emocional, esta alzada considera imprescindible la inclusión del progenitor y la tía materna, en un programa de orientación familiar en el que reciban orientación sobre como sus acciones pueden afectar positiva o negativamente el comportamiento y salud emocional del n.N.O., con el propósito de favorecer su sano desarrollo integral, y de adquirir herramientas que les permitan interrelacionarse adecuadamente, privilegiando el respeto, la tolerancia, la sensibilización y la conciencia de que son co-responsables del cambio y mejoramiento de la estructura familiar, para cuya ejecución el Tribunal de la causa tomara las medidas necesarias. Así se decide.

En el mismo sentido, es pertinente ordenar expresamente a los ciudadanos A.A.R. y M.J.V., progenitor y tía materna del n.N.O., preservar la estabilidad emocional del niño protegiendo el derecho de cada uno a relacionarse con él, y de éste a su vez, a relacionarse con ambos, propiciando la comunicación y contacto directo, evitando descalificaciones de la imagen positiva que debe tener el n.N.O. de su progenitor y de sus tías y demás familiares maternos, como miembros de su grupo familiar; prohibir al progenitor así como a todos los miembros de la familia materna o paterna del niño, emplear cualquier tipo de calificativo dirigido a ofender la memoria de la progenitora fallecida; ordenar al progenitor y tía materna resguardar la integridad física, psíquica y moral del n.N.O., evitando cualquier tipo de castigo físico o trato humillante, observando una crianza y educación no violenta, basada en el amor, la comprensión y el respeto recíproco. Así se decide.

Por último, dada la indicación contenida en el Informe Técnico Integral relativa al sitio inadecuado de durmiendo y descanso del niño, observado durante la visita domiciliaria, es necesario ordenar al progenitor, que dentro de sus posibilidades económicas, dote al n.N.O. de un lugar para durmiendo y descanso adecuado a los fines de brindarle confort en el hogar paterno. Igualmente, es necesario ordenar a la tía materna, la entrega al progenitor de cualquier pertenencia que el niño manifieste requerir durante su estadía y/o pernocta en el hogar paterno, tales como vestuario, calzado, computadora, juguetes, libros, etc. Así se decide.

En consecuencia, vista la argumentación que antecede, con el único propósito de proteger los derechos humanos y preservar el interés superior del n.N.O., concretamente, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con la familia materna, el derecho a buen trato, el derecho a su integridad física, moral y psíquica esta alzada llega a la conclusión que es procedente establecer un Régimen de Convivencia Familiar, modificando la recurrida en el sentido ya expresado y como se dispondrá en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) MODIFICA la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, en Fijación de Régimen de Convivencia Familiar propuesto por la ciudadana M.J.V., contra el ciudadano A.A.R.. 3) ESTABLECE un Régimen de Convivencia Familiar entre la ciudadana M.J.V. y el n.N.O., en los siguientes términos: Los días sábados de dos de la tarde (2:00 p.m.) a seis de la tarde (06:00 p.m.); o los domingos de diez de la mañana (10:00 a.m.) a seis de la tarde (06:00 p.m.), sin pernocta, en el entendido que se tomará en cuenta la voluntad del niño, y en caso que por cualquier motivo no sea posible cumplir con la convivencia el día sábado, podrá cumplirse el día domingo, previo aviso que dará el progenitor a la tía materna; un fin de semana cada quince días con pernocta, desde el día sábado a partir de las dos de la tarde (2:00 p.m.), hasta el día domingo a las seis de la tarde (6:00 p.m.), siendo retirado y devuelto al hogar paterno por la ciudadana M.J.V.. Los días feriados, el niño podrá compartir con la tía materna en forma alterna con el progenitor, es decir, un día feriado con el progenitor, y el siguiente con la familia materna; el asueto de Carnaval y Semana Santa, para el año venidero, lo pasara en forma alterna; esto es, el Carnaval con la familia materna desde el lunes a partir de las diez de la mañana (10:00 a.m.), hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) del día anterior al inicio de las actividades escolares; la Semana Santa corresponderá al progenitor, pudiendo el niño pasar el día domingo desde las diez de la mañana hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) con la familia materna; en la época de vacaciones escolares, según sean las circunstancias del disfrute y recreación, el niño podrá pasar alternadamente una semana con la tía materna y otra con el padre, o pasar quince días continuos con la tía materna; el día de cumpleaños del niño, siempre que no interrumpa la actividad escolar, a partir del próximo año lo pasará desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) con la familia materna; en época de navidad y fin de año, se mantiene el régimen establecido en la recurrida. 4) AUTORIZA a la ciudadana M.J.V., a llevar al n.N.O. a la residencia de otros familiares de la rama materna, dentro de la ciudad de Maracaibo, a los fines de que compartan y se relacionen a su vez con el niño, durante el horario establecido en el presente fallo. 5) PROHIBE que el n.N.O. se pasee por el vecindario sin la compañía de la tía materna, y pernocte fuera del hogar de ésta. 6) SUSPENDE el Régimen Provisional de Convivencia Familiar decretado por el a quo en fecha 29 de marzo de 2011. 7) ORDENA al progenitor y a la tía materna someterse en forma individual a tratamiento psicológico, de manera que sanen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por situaciones no resueltas en el pasado. 8) ORDENA al progenitor someterse a terapia familiar sistémica, a los fines de aprender a flexibilizar la imposición de controles disciplinarios al n.N.O., mejorar y fortalecer la comunicación y estrechar lazos afectivos con su hijo. 9) ORDENA al progenitor garantizar al n.N.O. la atención psicológica y psicopedagógica necesaria para superar el desajuste relacionado con proceso de duelo que enfrenta con motivo del fallecimiento de su madre. 10) ORDENA la inclusión del progenitor y la tía materna, en un programa de orientación familiar en el que reciban orientación sobre como sus acciones pueden afectar positiva o negativamente el comportamiento y salud emocional del n.N.O., con el propósito de favorecer su sano desarrollo integral, y de adquirir herramientas que les permitan interrelacionarse adecuadamente, privilegiando el respeto, la tolerancia, la sensibilización y la conciencia de que son co-responsables del cambio y mejoramiento de la estructura familiar, para cuya ejecución el Tribunal de la causa tomara las medidas necesarias. 11) ORDENA al ciudadano A.A.R., suministrar la información pertinente a la ciudadana M.J.V., a los fines de que cumpla adecuadamente con el manejo alimenticio y/o nutricional, así como cualquier tratamiento médico indicado al niño, durante la convivencia familiar acordada, entregándole los medicamentos y una copia de las respectivas indicaciones. 12) ORDENA a los ciudadanos A.A.R. y M.J.V., progenitor y tía materna, respectivamente, preservar la estabilidad emocional del niño protegiendo el derecho de cada uno a relacionarse con él, y de éste a su vez, a relacionarse con ambos, propiciando la comunicación y contacto directo, evitando las descalificaciones de la imagen positiva que debe tener el n.N.O. de su progenitor y de sus tías y demás familiares maternos, como miembros de su grupo familiar. 13) PROHIBE al progenitor así como a todos los miembros de la familia materna o paterna del niño, emplear cualquier tipo de calificativo dirigido a ofender la memoria de la progenitora fallecida. 14) ORDENA al progenitor y tía materna resguardar la integridad física, psíquica y moral del n.N.O., evitando cualquier tipo de castigo físico o trato humillante, observando una crianza y educación no violenta, basada en el amor, la comprensión y en el respeto recíproco. 15) ORDENA al progenitor, dentro de sus posibilidades económicas, dotar al n.N.O. de un lugar de descanso adecuado a los fines de brindarle confort en el hogar paterno. 16) ORDENA a la tía materna, la entrega al progenitor de cualquier pertenencia que el niño manifieste requerir durante su pernocta en el hogar paterno, tales como vestuario, calzado, computadora, juguetes, libros, etc. 17) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los trece días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde se registró el fallo anterior bajo el N° “27” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil doce (2012). La Secretaria,