Decisión nº 200-08 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Junio de 2008

Causa N° 1Aa.3811-08

Asunto: VP02-0-2008-000039 C/D

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Actuando en sede Constitucional

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Han subido las presentes actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución adscrita al Departamento de Alguacilazgo, en virtud del Recurso de Amparo interpuesto por el Abogado J.G.R., quien manifiesta actuar con el carácter de defensor del ciudadano J.V. FARÍA GONZÁLEZ, actualmente detenido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, de esta ciudad, en contra del Juez V.F., órgano subjetivo del Tribunal 13º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la decisión Nº 2664-08, emitida en fecha siete (07) de Mayo de 2008, en el asunto No. 13C-11005-07, en la que dicho Juzgado declaró SIN LUGAR el pedimento de NULIDAD ABSOLUTA de la acusación formulada en contra de su representado, todo lo cual ocurrió antes de ser celebrada la Audiencia Preliminar, en fecha 24 de Abril de 2008, día en el cual el acto fijado para su celebración fue diferido; acción que dirige igualmente en contra del Fiscal Auxiliar, abogado J.S.A. por las actuaciones materiales que en su escrito expone, donde además alega la procedencia de esta acumulación de recursos extraordinarios, como viable acorde a la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No. 100, de fecha 31.01.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, que permite la acumulación de acciones en los casos como el de autos.

Se recibió la presente causa en fecha cinco (05) de Junio de 2008, y en esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Jueza Profesional LEANY ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter emite la presente decisión.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIONANTE EN AMPARO

El abogado J.G.R.L. en su carácter de Defensor del ciudadano J.V. FARÍA GONZÁLEZ, a quien identifica como venezolano, mayor de edad, albañil, portador de la cédula de identidad No. 14.523.219, domiciliado en el Barrio A.C., La Polar, casa No. 210-08, a dos cuadras del Colegio A.C., parroquia D.F. del municipio Maracaibo del estado Zulia, actualmente recluido en el centro de arrestos preventivas de esta ciudad, en fecha cinco (05) de junio de 2008, ejerció acción de amparo constitucional contra una serie de actos antijurídicos de eminente violación a los derechos y garantías del presunto agraviado, en razón de disentir de la actuación del fiscal auxiliar adscrito a la Fiscalía 18º del Ministerio Público, abogado J.A.S., quien en connivencia con la Secretaria del Juzgado accionado, conforme a lo que se redacta en el escrito recursivo, procedió a subsanar subrepticiamente la omisión su firma como Fiscal Auxiliar, del escrito de Acusación presentado ante aquél Juzgado; así como por no tener - según su alegato – ningún recurso ordinario en contra de la decisión del Juzgado accionado, en la que el juez profesional V.F., órgano subjetivo del Juzgado accionado, declaró SIN LUGAR el pedimento de NULIDAD ABSOLUTA que él planteara en la Instancia, respecto a tal actuación dolosa.

En este sentido, expone la defensa que existe una privación ilegítima de libertad en contra de su defendido, en razón de que la acusación presentada debe ser considerada absolutamente nula; por lo que, el objeto de la acción interpuesta, persigue que sea declarada la nulidad absoluta de la acusación fiscal y se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad dictada por el tribunal de garantías en fecha 01 de Diciembre de 2007.

El recurso extraordinario de amparo lo interpone el accionante, de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 19, 25, 26, 27, 49.1.8, 139 y 285 constitucionales, así como conforme a lo preceptuado en los artículos 1, 2, 4 y 13 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, alegando la vulneración del debido proceso, el derecho a la defensa, y la tutela judicial efectiva.

PETITORIO: Antes de proceder a pronunciarse esta Sala sobre la admisibilidad de la acción propuesta, resulta impretermitible dejar sentado que el objeto de la acción interpuesta lo circunscribe el accionante en la petición de que sean restituidos los derechos y garantías constitucionales lesionados a su representado por los presuntos agraviados y, en consecuencia sea declarada la nulidad de la acusación presentada en contra de su defendido en fecha quince (15) de enero de 2008, emitida por la Fiscalía 18º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y que luego en fecha 24 de abril de 2008 suscribió el Fiscal Auxiliar J.S.A. en concierto con la Secretaria del Tribunal A.O., decretándose a su vez una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acompaña a su escrito, una serie de copias simples y certificadas, referidas a los actos de investigación y actas procesales contenidas en la causa 13C-11005-07.

II

DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES

Debe previamente este Tribunal de Alzada, actuando en sede Constitucional, determinar su competencia para conocer de la presente acción de Amparo en la que el accionante acumula sus pretensiones en contra de dos presuntos agraviados, a saber, Juez de Control y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público. Por lo que en primer término, se observa que el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

Artículo 4: Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un Derecho Constitucional.

En estos casos la acción de Amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve sumaria y efectiva.

Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en decisión Nro. 67, de fecha 09 de marzo de 2000, estableció:

...Al respecto, observa este máximoT. que, la acción de amparo constitucional prevista en el artículo 4º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, no está dirigida solamente a las sentencias o fallos judiciales, sino que la misma puede referirse a cualquier decisión o acto que realice el Juez que, en criterio del accionante, lesione sus derechos constitucionales. Así, corresponde al accionante determinar qué acto dictado por el Juez, es el que, en su criterio, lesionó sus derechos constitucionales...

.

Igualmente, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2.347, de fecha 23 de noviembre de 2001, señaló:

…De tal manera que, en el caso sub examine, habiéndose pronunciado la sentencia interlocutoria por un Tribunal de Primera Instancia, en atención a la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en la citada decisión, le corresponde al Juzgado superior jerárquico conocer en primera instancia de la acción de amparo constitucional interpuesta y no a esta Sala Constitucional como erróneamente fue señalado por la representación de la parte accionante…

.

Luego, respecto a la acumulación realizada de dos acciones intentadas contra órganos subjetivos disímiles, a saber Juez de Garantías y Fiscal de Proceso, esta Sala determina su viabilidad, conforme a los hechos narrados en el recurso ejercido, siguiendo la doctrina que el accionante expresa, de la que además esta Sala conoce, y que a los fines de su aplicabilidad en el caso de autos, realiza las siguientes consideraciones con el objeto de dejar sentado si existe o no una inepta acumulación:

En el caso de autos, se interpuso de manera simultánea en el escrito presentado acción de amparo constitucional contra dos órganos distintos, a saber, un Tribunal de la República y el Ministerio Público. Ahora bien, es preciso aclarar que las acciones de amparo que se intenten contra los Representantes del Ministerio Público deben ser interpuestas y tramitadas ante el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, salvo en el caso que lo que se denuncie como lesionado sea la garantía de la libertad y seguridad personales, en el cual el competente es el Juzgado de Primera Instancia de Control, conforme a lo establecido en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que el Tribunal competente para conocer de la acción de amparo constitucional contra decisiones emitidas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, es el Tribunal Superior en Jerarquía correspondiente, que en el presente caso sería la Corte de Apelaciones, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

De allí que resulte necesario determinar si la acumulación realizada por el accionante, resulta procedente o si por el contrario, se configura con ella una inepta acumulación de acciones.

Sobre la situación que nos atañe relativa a la acción de amparo, donde por una parte el presunto agraviante es un Juez de la República y por otra, se acciona contra un Representante del Ministerio Público, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia 1279 del 20-05-2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, explanó:

…En principio observa esta Sala, que cuando se está en presencia de alguna acción de amparo dirigida tanto contra las actuaciones de los representantes del Ministerio Público, como de las actuaciones del juez de la causa, donde se evidencie que la actuación u omisión generada por el tribunal y denunciada como violatoria de derechos constitucionales, guarde estrecha relación con la situación imputada a la representación fiscal que igualmente se denuncia como violatoria, originará que ambas sean revisadas por la misma acción de amparo constitucional, en cuyo caso el juez de amparo competente, será la alzada a la que corresponda el conocimiento de la acción incoada contra el juez de la causa…

.

Asimismo, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las demandas de amparo que se dirijan simultáneamente contra las actuaciones del Ministerio Público y el Juez de la Causa, según sentencia número 1279 de 20 de mayo de 2003, (caso: L.E.R.C.) el siguiente:

En principio observa esta Sala, que cuando se está en presencia de alguna acción de amparo dirigida tanto contra las actuaciones de los representantes del Ministerio Público, como de las actuaciones del juez de la causa, donde se evidencie que la actuación u omisión generada por el tribunal y denunciada como violatoria de derechos constitucionales, guarde estrecha relación con la situación imputada a la representación fiscal que igualmente se denuncia como violatoria, originará que ambas sean revisadas por la misma acción de amparo constitucional, en cuyo caso el juez de amparo competente, será la alzada a la que corresponda el conocimiento de la acción incoada contra el juez de la causa.

Esto en razón, que el competente para conocer de la acción de amparo incoada contra la representación fiscal dependerá de la naturaleza del derecho constitucional violado o amenazado de violación, sin embargo, el juez competente para conocer del amparo incoado contra las presuntas violaciones del juez de la causa será su superior jerárquico, que en este caso sería la Corte de Apelaciones competente, razón por la cual y dada la referida relación que existe entre las violaciones denunciadas, a fin de evitar decisiones contradictorias al ser tramitadas por distintos órganos jurisdiccionales y para salvaguardar los principios de economía procesal y seguridad jurídica, se establece la competencia del juez que conocerá de la acción de amparo (que a su vez abarcará ambas denuncias), en razón del fuero jurisdiccional atrayente a favor del órgano de mayor jerarquía, que en este caso será la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, argumentos bajo los cuales considera esta Sala que la decisión tomada por el juez a quo, mediante la cual declaró su incompetencia para conocer de la acción de amparo incoada contra la representación fiscal no estuvo ajustada a derecho, y así se decide

. (El subrayado es nuestro).

En el caso sub-examine, de acuerdo a los alegatos del accionante, resulta evidente que la actuación generada por el Tribunal de instancia y denunciada como violatoria de derechos constitucionales, es consecuencia inmediata de la situación imputada a la representación fiscal, ya que estamos en presencia de la petición de nulidad declarada sin lugar por el juez, respecto a un acto material que el accionante imputa al representante fiscal que originó dicha solicitud. Por lo que se evidencia que la actuación generada por el tribunal y denunciada como violatoria de derechos constitucionales, guarda estrecha relación con la situación imputada a la representación fiscal que igualmente se denuncia como violatoria de derechos y garantías constitucionales, en razón de lo cual se decide que en principio tal acumulación que toca la competencia de esta Sala de ambos amparos, se ha hecho de manera eficaz. Por lo que en aras de respetar el criterio jurisprudencial arriba expuesto, en aras de salvaguardar los principios de economía procesal y seguridad jurídica, se acepta la competencia de las acciones acumuladas, en razón del fuero atrayente del órgano jurisdiccional de mayor jerarquía. ASÍ SE DECIDE.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Respecto a la legitimidad del accionante J.G.R. para ejercer el presente Recurso de A.C. no consta la misma expresamente en autos. No obstante, al folio 103 se verifica copia del acta de aceptación y juramentación de defensor recaída en el abogado accionante y realizada ante el Juez de la causa que origina la presente acción, de fecha 27.02.2008, para el ejercicio de su defensa en la causa penal. Luego, si bien el criterio adoptado por esta Sala en anteriores decisiones relativas al ejercicio de la acción de amparo sin un poder especial para tal fin, sustentado en la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en esta oportunidad, esta Sala juzga la necesidad de modificar dicho criterio, sobre la base de la decisión de la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la que se precisa textualmente un cambio en el referido criterio:

“En este orden de ideas, debe esta Sala reiterar que si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien sea: a) Mediante la figura de un instrumento poder; o b) Por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés (Sentencia n° 3.654/2005, del 6 de diciembre). En ambos casos, del nombramiento efectuado se derivará necesariamente la facultad del defensor privado, de ejercer las acciones de amparo frente a las lesiones o amenazas de los derechos y garantías de su defendido, máxime cuando de la propia redacción del artículo 27 del Texto Constitucional, se desprende que el procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad alguna.

Respecto a la figura del instrumento poder como mecanismo de representación en el proceso de amparo, esta Sala ha señalado lo siguiente:

Es necesario reconocer que el legislador de amparo no castiga expresamente con la inadmisibilidad la falta de consignación del mandato como tal, hasta el punto de que en la norma parcialmente transcrita se puede apreciar cómo es aceptado el hecho de que se haga referencia suficiente en la solicitud de los datos que identifiquen el poder previamente conferido, y que deberá ser consignado antes de la oportunidad en que el órgano jurisdiccional respectivo se pronuncie sobre la admisión de la acción, pero mal se puede consignar con posterioridad a la interposición del amparo, un poder que, para ese momento, no había sido otorgado y del que sería materialmente imposible aportar datos de identificación de la manera como lo exige la norma comentada.

El supuesto anterior podría darse, asimismo, en aquellos casos en los que la representación se pretenda fundamentar en un instrumento poder otorgado de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, en el curso del juicio principal o en cualquier otra incidencia, es decir, un poder apud acta, con la advertencia lógica de que ese tipo de poder sería perfectamente válido cuando sea otorgado en el curso del proceso constitucional de amparo; el problema que de seguidas se tratará de esclarecer, radica en la determinación del momento preclusivo que tiene el accionante para la consignación del poder en las actas del proceso de amparo, o hasta qué momento dispone, para consignar el poder recién otorgado, o en el segundo supuesto, el instrumento poder previamente otorgado mas no acompañado anexo a la querella constitucional. Tal importancia se deriva del contenido mismo del texto del aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, hay que recordar que todos los elementos que deben estar presentes para poder lograr la debida conformación de un proceso y obtener un pronunciamiento de fondo de los órganos jurisdiccionales, constituyen lo que conocemos como presupuestos procesales, a los cuales el maestro E.C. distinguió de la siguiente manera:

Presupuestos procesales de la acción, de la pretensión, presupuestos de la validez del proceso y presupuestos de una sentencia favorable, clasificación hecha por el autor con la intención de precisar la opinión de los escritores alemanes, quienes sólo se referían a los presupuestos de admisibilidad de la demanda y a los presupuestos del fundamento de la demanda. (Couture Eduardo; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edición -póstuma-; Depalma 1997, Pag. 104.)

La tarea de esta Sala Constitucional en el presente caso, se dirige a determinar a qué tipo de presupuestos procesales pertenece la existencia de un poder debidamente otorgado, para lo cual, estima pertinente volver sobre el criterio del mencionado autor, quien al referirse al primer grupo de ellos los calificó como “…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso”, indicando como presupuestos procesales propiamente dichos, a la capacidad de las partes y la investidura del juez.

A los fines de resolver el presente caso, nos interesa el presupuesto relativo a la capacidad de las partes, la cual se encuentra relacionada con la legitimación o capacidad procesal, es decir, la habilitación de la que goza un sujeto de derecho para acudir a provocar la actuación de un órgano jurisdiccional.

Para la interposición de un amparo constitucional, cualquier persona que considere haber sido víctima de lesiones constitucionales, que reúna las condiciones necesarias para actuar en juicio, puede ser parte actora en un proceso de ese tipo. Sin embargo, al igual que para cualquier otro proceso, si ese justiciable, por más capacidad procesal que posea, no puede o no quiere por su propia cuenta postular pretensiones en un proceso, el ius postulandi o derecho de hacer peticiones en juicio, deberá ser ejercido por un abogado que detente el derecho de representación, en virtud de un mandato o poder auténtico y suficiente.

Así las cosas, para lograr el “andamiento” de la acción de amparo constitucional, será necesario por parte del abogado que no se encuentre asistiendo al supuesto agraviado, demostrar su representación de manera suficiente; de lo contrario, la ausencia de tan indispensable presupuesto procesal deberá ser controlada de oficio por el juez de la causa mediante la declaratoria de inadmisibilidad de la acción” (Sentencia n° 1.364/2005, del 27 de junio)

Efectuadas las anteriores precisiones, esta Sala observa que en el caso de autos, la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en su sentencia del 19 de diciembre de 2007, ha declarado la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta por la defensa técnica del ciudadano E.D.H., fundamentando tal resultado decisorio en la supuesta falta de legitimidad de la parte actora, la cual, en criterio de dicho órgano jurisdiccional, obedece a que el mencionado ciudadano no les otorgó a sus abogados defensores, mediante instrumento poder, la facultad de ejercer en su representación la referida solicitud de tutela constitucional, aunado a que el caso de autos no versa sobre un habeas corpus, supuesto éste en el que la legitimación se extiende a cualquier persona que tenga interés de accionar en beneficio de aquél o aquéllos cuya libertad se solicita.

Ahora bien, analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las consideraciones antes expuestas, se considera que no es acertado el criterio que ha empleado la Sala n° 2 de la Corte de Apelaciones antes mencionada, para sustentar su declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción de amparo. El fundamento de ello descansa en que, tal como se indicó anteriormente, en el proceso penal el instrumento poder -o mandato- no es el único mecanismo para efectuar válidamente el nombramiento del abogado defensor, ya que dicho nombramiento también puede llevarse a cabo mediante cualquier otro documento distinto al instrumento poder, siempre y cuando en dicho documento se acredite la voluntad del encartado (sic) de ser asistido por un abogado de confianza, ello por las razones expuestas supra.

(Fallo Nº 875 del 30.05.2008). (El resaltado es nuestro)

En atención a lo cual, esta Sala juzga que encontrándonos ante una acción de amparo constitucional, devenida de causa penal, el nombramiento que riela al folio 103 de la causa basta como documento que acredita la voluntad del encausado, y como instrumento para aceptar la legitimidad de aquél que acciona en representación del presunto agraviado, modificando así la doctrina de este Cuerpo Colegiado, al asumir ponderadamente este último criterio adoptado por la máxima intérprete de nuestra Carta Magna, patentado en el fallo arriba transcrito. ASÍ SE DECLARA.

En otro orden de ideas, este Cuerpo Colegiado reitera que el petitum de la acción extraordinaria interpuesta, lo dirige el abogado J.G.R., a que se decrete la nulidad del escrito de acusación fiscal presentada en contra de su defendido en fecha quince (15) de Enero de 2008, por el Fiscal Titular 18º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, abogado Á.R.C., ya que sólo contiene su firma y no la del Fiscal Auxiliar J.S.A., señalado como presunto agraviante, por haber omitido su rúbrica en el escrito de acusación consignado en fecha 15.01.2008, para posteriormente haberla suscrito en fecha 24.04.2008, en un acto subrepticio, en connivencia con la secretaria del Juzgado de Control, el día 24.04.2008, fecha en la que quedó diferida la celebración de la Audiencia Preliminar, y se conceda una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad al presunto agraviado, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, verifica esta Alzada que las circunstancias materiales arriba expresadas, dieron lugar a una solicitud de nulidad por parte de la defensa accionante, ocurrida en fecha 24 de Abril de 2008, fecha en la cual el Tribunal accionado ordenó refijar la realización del acto de Audiencia Preliminar, conforme consta de los folios 162 y 163 de la causa, conforme se relata en el escrito de solicitud de nulidad que consignó el defensor accionante y que riela a los folios 164, 165 y 166.

El escrito acusatorio, cuya nulidad solicita el defensor accionante, se encuentra inserto en varias copias a las actas, entre las cuales se precisan los folios 187 al 200, y del mismo se colige que el acto conclusivo fue consignado en fecha 15.01.2008. Luego, la petición de nulidad fue consignada en autos en fecha veinticinco (25) de Abril de 2008, para producirse la decisión contentiva de la presunta lesión constitucional en fecha siete (07) de Mayo de 2008, cuya copia riela a los folios 201 y 202. En dicha resolución No. 2664-08 el Tribunal 13º de Control apoyado en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, declaró SIN LUGAR la petición de nulidad realizada por el defensor privado J.G.R.L..

Por lo que, conforme a los recaudos acompañados, esta Sala encuentra que en el caso de autos el procedimiento penal en el que se causó la alegada injuria constitucional se encuentra en fase intermedia con el acto de Audiencia Preliminar pendiente de realización.

En este sentido, el Tribunal considera necesario analizar si en efecto las circunstancias relatadas por el accionante como constitutivas de injuria constitucional, tienen o no un recurso ordinario, presupuesto necesario a los efectos de poder establecer la admisibilidad de las acciones propuestas ante esta Alzada. En ese sentido, debe esta Sala indicar el alcance de la fase intermedia en la que tales circunstancias se han generado y las normas procesales que regulan la solicitud de nulidad que fue negada por el órgano jurisdiccional accionado. En ese sentido, esta Alzada ya ha estimado en casos anteriores, que la petición de nulidad absoluta realizada en la fase intermedia ante el juez de control, constituye una cuestión procesal subsumible dentro de las excepciones que como obstáculos para el ejercicio de la acción penal se determinan en la ley adjetiva. Por lo que el quejoso podría ejercer los medios judiciales preexistentes, a través de los cuales pudo haber visto satisfecha su pretensión.

Razones por las que esta Alzada considera necesario abordar la materia relativa al “régimen de nulidades en el proceso penal”, toda vez que la tutela constitucional invocada tiene por objeto la decisión que declaró “sin lugar” la solicitud de nulidad presentada por la defensa del hoy accionante. Al respecto, se observa que la materia en referencia está regulada en el capítulo II, título VI, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente entre los artículos 190 al 196; y dicha figura -la nulidad-, constituye una sanción procesal, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte –, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

(Sentencia nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001, caso: W.A.A.).

En este mismo sentido, es menester señalar que el sistema de nulidades dentro del proceso penal es sui generis y que el artículo 28 de la ley procesal no contempla literalmente dicha cuestión. Por lo que, en apariencias, la nulidad invocada en el proceso penal, no constituye un obstáculo para el ejercicio de la acción penal. Por lo que se hace necesario recurrir a la jurisprudencia de nuestro máximoT. de Justicia, a los fines de establecer si dicha petición constituye una verdadera excepción de previo y especial pronunciamiento jurisdiccional y/o una auténtica oposición a la persecución penal, presentada -como en el caso de autos-, en la fase intermedia y específicamente a través del ejercicio de una acción extraordinaria que se dirige contra la acusación fiscal que contiene el acto conclusivo que determina dicha acción penal. En cuanto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha realizado una labor substancial sobre la interpretación del régimen de nulidades en nuestro proceso, y desde 2002 (fallo Nº 256 del 14.2.2002), viene estableciendo el criterio, que comparte esta Alzada, a partir del cual, según la etapa procesal en que se haga el pedimento de nulidad, el juez habrá de resolverla, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes; y que además, para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

Al respecto, más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en una acción de amparo en la cual se ataca la decisión judicial que declara sin lugar una petición de nulidad, dictada en fase de control y sustentada en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, precisó lo siguiente:

…la decisión que se pretende impugnar por vía de amparo –la negativa de nulidad del acta de calificación flagrancia- es el resultado del uso del medio procesal ordinario ejercido por la defensa de la accionante, a fin de obtener el restablecimiento de la situación jurídica que alegó infringida, en virtud de la calificación de flagrancia que el órgano jurisdiccional dio a su detención.

(Fallo de fecha 23 de junio de 2004, Exp. 03-2543).

De manera explicativa, esta Sala indica que el artículo 30 del Código Orgánico Procesal Penal determina el “trámite de las excepciones en la fase intermedia”,; por lo que, considera esta Sala Primera que en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señalado de seguidas, descansa la inadmisibilidad de este caso concreto, sobre la base del procedimiento legal establecido en dicha norma ordenadora del proceso, entendiendo la solicitud de nulidad del escrito acusatorio como una autentica cuestión de previo pronunciamiento. Ello en adopción al criterio que ya ha asumido esta Sala, con base a la siguiente doctrina jurisprudencial que con dogmática ponencia del ex Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisa así:

La nulidad, en general, puede fundarse no sólo en cuestiones formales, como sería el incumplimiento de requisitos exigidos a actos procesales, por ejemplo, sino también en la violación de requisitos de fondo como ocurre en materia de nulidad de contratos.

Entre las causas de nulidad de actos o negocios jurídicos de cualquier clase, o de actos procesales, pueden estar la inconstitucionalidad del negocio o del acto procesal, si éste infringe derechos o garantías constitucionales. Así, por ejemplo, son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional).

La tortura está prohibida por el artículo 46 de la vigente Constitución, y las declaraciones producto de esta clase de violencia, son nulas, no solo por la violencia, sino por mandato de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura del 28 de febrero de 1987 (artículo 10) y de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Cueles, Inhumanos o Degradantes del 26 de junio de 1987 (artículo 15).

En consecuencia, la nulidad de los negocios y actos jurídicos o de los actos procesales, pueden provenir de violaciones constitucionales, como ocurre, por ejemplo, con la que afecta los actos administrativos de efectos generales o particulares, o a las leyes.

Para ventilar determinadas nulidades por inconstitucionalidad, existen -entre otros- los procesos de nulidad por inconstitucionalidad, lo que demuestra que a pesar de la magnitud de la infracción, no se hace necesaria una decisión inmediata como la que se dicta en el amparo, sino un fallo producto de un proceso más lento, que atiende a la posibilidad de una instrucción plena de la causa; pero pueden existir otras formas procesales para ventilar la nulidad por inconstitucionalidad de otro tipo de actos, como serían las procesales.

La Sala hace estas consideraciones, porque la inconstitucionalidad de un acto procesal -por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez un tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida.

En estos casos, y ante la petición de nulidad, si se trata de un proceso civil, debe aplicarse el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, pero si el proceso es penal, no existe en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema procesal que señale cómo y en cuál momento se decide la nulidad, así ella se funde en motivos de inconstitucionalidad.

(Omissis)

Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio.

En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.

Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.

Apunta la Sala que, de tramitarse como una simple petición de nulidad, también la audiencia preliminar era útil para decidirla, ya que ningún gravamen irreparable a los imputados se causa con ello, y el tiempo transcurrido desde que se interpuso la nulidad hasta esta fecha, lo considera la Sala como una prueba de que la decisión de la nulidad no era urgente, hasta el punto de tenerse que decidir antes de la audiencia preliminar.

El que a los hoy accionantes les pueda disgustar acudir a la audiencia preliminar, es una actitud que por máximas de experiencia, resulta comprensible, pero ello no es suficiente para trastocar las oportunidades procesales, por demás oscuras, en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en general hacia el futuro, a señalar interpretaciones para establecer el orden procesal.

Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

(Fallo Nº 256 del 14.2.2002). (El subrayado y resaltado es nuestro).

Luego, en fallo 1520 del 20.07.2007, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reitera el criterio sentado en la jurisprudencia antes transcrita.

El accionante, pues, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la presunta violación de los derechos fundamentales del acusado, al advertir en la falta de firma del escrito acusatorio una causal de nulidad del acto conclusivo de acusación que dicho escrito contiene, y lo lógico atiende no sólo a un pronunciamiento que revise la validez o no de aquél acto suscrito sólo por el Fiscal Titular de la Fiscalía 18º del Ministerio Público, sino además a las circunstancias de orden legal y constitucional referidas al ejercicio de la acción penal, ya que el mismo no puede fundarse en violaciones constitucionales, lo cual puede ser realizado bajo el trámite de una excepción, a tenor de lo previsto en el artículo 28.4.i. del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo a los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes trascritos, la situación plateada por el accionante, se adecua al caso concreto, toda vez que la ratio decidendi de la misma atiende al régimen de nulidades. La solicitud de nulidad planteada por el defensor accionante ante el juez accionado, pudo ser planteada como una excepción, en el plazo a que se contrae el artículo 328 eiusdem, el cual establece:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;(…)

(Subrayado nuestro).

Si bien el planteamiento realizado por la defensa en la causa, pudo ser resuelto por el juez de control al término de la Audiencia Preliminar, bajo la premisa que su petición de nulidad debía ser considerada como una excepción opuesta por quien consideraba la existencia de un acto lesivo de los derechos y garantías constitucionales de su defendido, que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para tener como válido el escrito de acusación fiscal consignado, y por ende para fundar una decisión judicial, o ser utilizada como presupuesto de un auto de apertura a juicio; el contenido de esa petición de nulidad también pudo realizarse en el plazo que determina el artículo 328 de la ley adjetiva, ya que su planteamiento se puede subsumir en el obstáculo para el ejercicio de la acción penal que a tenor del contenido del artículo 28.4.1 del texto adjetivo penal amerita un examen por parte del juez de la causa en fase intermedia que determine su posibilidad de corrección. Tales circunstancias se conciben dentro de lo que el artículo 28.4.i establece, así:

Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

(Omissis)

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

(omissis)

i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412; (…)

.

En todo caso, el error de trámite del accionante que omite la oportunidad procesal que determinan los artículos 328 y 330.4 eiusdem, normas de rango legal, no puede ser asumida por esta Sala en sede Constitucional, como un vicio que comporte lesión constitucional, atendiendo a la doctrina jurisprudencial que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado pacíficamente, respecto a que tales circunstancias de orden legal que comporten errores de juzgamiento no dan lugar al recurso extraordinario de amparo (caso Segucorp 27.07.2000).

Este Cuerpo Colegiado verifica del escrito de amparo, que el accionante esgrime copia del escrito acusatorio, lo cual evidencia que debía conocer la falta del requisito formal que en esta oportunidad denuncia como causa lesiva de un derecho; por lo que se evidencia – por una parte -, que no agotó temporáneamente los medios de impugnación pertinentes para lograr el restablecimiento de los derechos de su representado, de acuerdo a lo pautado en los artículos 28.4.i y 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, no puede acudir a esta jurisdicción invocando tutela constitucional a esos derechos presuntamente lesionados, pues como se tiene señalado el recurso de amparo constitucional no puede suplir las omisiones sobre el uso de los recursos idóneos que se tienen expeditos para solicitar la protección de derechos presuntamente lesionados, así como tampoco se constituye en una instancia más dentro de los procesos ordinarios previstos por el ordenamiento jurídico. De otra parte, como petición autónoma de nulidad dentro del proceso, también existe la posibilidad de su planteamiento las veces que reiterativamente lo considere pertinente, ante el tribunal de la causa, siendo ambos recursos ordinarios preexistentes. Todo lo cual se traduce en la inadmisibilidad de su acción, por efectos de la aplicación del carácter subsidiario del amparo. Por lo que no corresponde otorgar la tutela solicitada, tornándose en consecuencia improcedente el presente recurso, al existir una vía a través de la cual la resolución judicial impugnada pudo ser modificada o suprimida, aún cuando la parte recurrente no hizo uso oportuno y temporáneo de dichas excepciones.

Tal como se señaló, en el caso de autos la demanda de amparo se interpuso contra un auto que dictó el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se declaró sin lugar el recurso de nulidad que como petición autónoma realizó la defensa, cuando de su contenido se evidencia que, dada la fase intermedia en la que se halla el proceso penal, pudo plantearla como la excepción prevista en el artículo 28.4.i del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad establecida en el artículo 328 eiusdem, es decir, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, ya que la propia parte accionante conocía de la existencia de dicho obstáculo, lo cual se puede colegir del conocimiento que ella poseía del escrito de acusación impugnado, cuya copia acompañó a los autos.

Ahora bien, contra la acusación fiscal cuya nulidad peticiona por vía extraordinaria, el accionante podía excepcionarse en el plazo a que se contrae el artículo 328 ya citado, lo que hace evidente, para esta Sala, que quien alega injuria constitucional no hizo uso de los medios ordinarios idóneos que preceptúa la ley para la defensa eficaz de los derechos de su representado, de forma temporánea, al tener conocimiento de la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, tal es el caso de la oposición de las excepciones con las que el accionante podía oponerse a la persecución penal, mediante la excepción de previo y especial pronunciamiento referida a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, para su resolución por parte del Juez de Control finalizada la Audiencia Preliminar, ello sin perjuicio que los mismos puedan ser corregidos o sean corregidos en la oportunidad a la que se contrae el artículo 330 eiusdem.

Así las cosas, no puede pretender el accionante la sustitución, con el amparo, de los medios o recursos que previamente preceptuó el ordenamiento procesal penal para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, pues dichos medios constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz y sólo cuando no obtenga respuesta o haya una dilación procesal indebida puede, el interesado, acudir a la vía del amparo. La admisión de lo contrario comportaría la desaparición de las otras vías que estableció el legislador para la eficacia y realización de los derechos e intereses de las partes –incluso los constitucionales- dentro de un determinado proceso. Así se decide.

Ahora bien, el alegato del accionante respecto a que la negativa de la nulidad del escrito acusatorio no dispone de una vía ordinaria preexistente para su revisión, no se verifica como cierto en el presente caso, pues debe resaltarse que por disposición expresa de los artículos 28.4.i, 30, 31.4, 328.1, 330.4 y 447.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de nulidad -como excepción-puede ser opuesto en las etapas procesales que la parte estime pertinentes, hasta la sentencia definitiva para satisfacer su pretensión, por lo que -se reitera-, estamos en presencia de una causal de inadmisibilidad de las contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

Así, el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales dispone lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo:

(…)

5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido como doctrina reiterada la disposición anteriormente transcrita, en sentencia N° 2369 del 23 de noviembre de 2001, en los términos siguientes:

…La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P. delD., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado ‘amparo sobrevenido’, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar.

Conforme a lo expuesto anteriormente, en el caso bajo examen, la Sala juzga que el requisito del agotamiento de la vía judicial contencioso administrativa especial no se encuentra satisfecho, toda vez que no consta en el expediente que la empresa accionante haya utilizado el medio procesal ordinario para atacar al acto administrativo de contenido tributario, como lo es el recurso contencioso tributario a que se contrae los artículos 185 y siguientes del derogado Código Orgánico Tributario, ni constan circunstancias que hayan imposibilitado su ejercicio.

(Subrayado de la sentencia).

En virtud de las consideraciones que fueron expuestas, la presente acción de amparo resulta inadmisible a tenor de lo previsto en el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Vista así las cosas y conforme a los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ut supra transcritos, la trasgresión constitucional alegada incide sobre el fundamento del derecho de acción, que aun se encuentra en fase intermedia, y en el caso concreto de autos afirma este Tribunal de Alzada, que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por la defensa de la accionante de este amparo, concuerda con la excepción del literal “i” del artículo 28.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que para esta Alzada, existe precisión en que la solicitud de nulidad de la acusación fiscal por aspectos de carácter formal, se corresponde con lo preceptuado en los artículos 28.4.i, 30 y 31, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Es presupuesto medular de la presente acción de amparo constitucional el haber agotado los medios judiciales ordinarios destinados a restablecer la –presunta- situación jurídica infringida, en las oportunidades que la ley establece pues, de lo contrario, la consecuencia jurídica de tal circunstancia es la inadmisibilidad de la referida acción.

Luego, al establecerse con el análisis anterior, que existen mecanismos ordinarios para atacar la decisión impugnada por el presunto agravio constitucional, se pasa a verificar si esos medios judiciales ordinarios darán efectiva satisfacción a la pretensión de quejoso.

En cuanto a esta segunda exigencia a los efectos de la admisibilidad de la acción interpuesta, es evidente que el legislador previó expresa e inequívocamente la posibilidad de reiterar el planteamiento de nulidad en las distintas fases del proceso penal, la audiencia preliminar aún no realizada, donde la falta de los requisitos esenciales pueden ser corregidos, si ya no lo fueron, la fase de juicio que eventualmente pudiera plantearse, al igual que el ulterior recurso de apelación, como instrumento para impugnar la decisión definitiva. (Art. 30 y parte in fine del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal).

La reiteración del pedimento de nulidad no se concibe como violatoria de garantías constitucionales, por argumento en contrario, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva se potencian con dicha previsión procesal, a fin de preservar los derechos o garantías constitucionales que pudieran verse vulnerados.

Y conforme a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2890 del 30 de septiembre de 2005, puede valorarse que tales medios procesales ordinarios, aun cuando no se verifiquen como inmediatos, “en el momento fijado por la Ley, podrá reivindicar, de ser el caso, los derechos vulnerados”.

Así pues, en la decisión No. 1.089 de fecha 04 de Junio de 2004 (cuyo criterio fue reiterado en el fallo 1.192 de fecha 09 de Junio de 2005), la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado lo siguiente:

“(Omissis) Con base en la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, esta Sala ha interpretado reiteradamente que la admisibilidad de dicha acción está sujeta a que el interesado no disponga de otras vías judiciales preexistentes, o bien que, ante su existencia, éstas no permitan la reparación apropiada de la lesión constitucional denunciada; en consecuencia, el amparo resulta inadmisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de acudir a la vías ordinarias previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales podía obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por cuanto todo juez de la República es constitucional. Visto lo anterior, esta Sala concluye que en el caso sub exámine resulta aplicable el siguiente criterio: “(...) si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en no pocas ocasiones se ha distorsionado la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, pretendiendo, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios (la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación)”.

Así pues, si bien el legislador ha consagrado las excepciones como medios de defensa del justiciable, consideradas por el propio Código Orgánico Procesal Penal, obstáculos al ejercicio de la acción penal (vid. Título I, Capítulo II), y ha establecido su posibilidad de reiterarlas durante las distintas etapas del procedimiento, ante lo cual su revisión pasa por distintos tribunales de instancia, para luego inclusive optar por el recurso de apelación (garantizándose con ello el principio de la doble instancia), no es menos cierto que por las razones expuestas ha diferido la oportunidad procesal para intentarlo. Y tal como lo apunta la M.I.C. “…ese diferimiento legal, cuando menos, in abstracto, no afecta el interés general ni el orden público constitucional, así como tampoco se traduce en una desventaja inevitable o una lesión irreparable, y, en el caso de autos, mucho menos se traduce en vulneración alguna a la tutela judicial efectiva ni al debido proceso” (derechos denunciados por el accionante). (Sala Constitucional, fallo 499 del 10 de marzo de 2006).

O como lo expresa la máxima intérprete de la Carta Magna en el mismo fallo Nº 256/2002, que antes quedó trascrito:

Es de advertir, que la denuncia de inconstitucionalidad como base de la nulidad interpuesta dentro del proceso, no imprime a tal petición ningún rango especial que conlleve a una sentencia inmediata, por lo que su decisión tendría lugar en los lapsos ordinarios, y si ellos no existieran, en los términos procesales que por analogía podrían aplicarse, quedando a la parte que va a ser perjudicada por la dilación en la decisión, y cuya situación jurídica va a sufrir un daño irreparable, acudir a la vía del amparo, tal como lo expresó esta Sala en sentencia del 28 de julio de 2000

(Caso: L.A.B.).

Realizado el anterior análisis, quienes aquí deciden lo hacen sobre la base de considerar que la acción propuesta – por este adicional motivo -, no cumple los requisitos de admisibilidad a que se contrae el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

Por lo que esta Tribunal Colegiado, actuando en sede Constitucional juzga que la acción de amparo constitucional interpuesta por el Abogado J.G.R.L., Defensor Privado del ciudadano J.V. FARÍA GONZÁLEZ, en contra del fiscal Auxiliar J.S.A. adscrito a la Fiscalía 18º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y en contra del Juez Profesional V.F., órgano subjetivo del Juzgado 13º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual en fecha siete (07) de Mayo de 2008 declaró sin lugar la excepción de nulidad del escrito de acusación opuesta por la defensa del acusado, debe ser declarada inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, toda vez que el accionante al existir mecanismos ordinarios de impugnación a saber, el pedimento de nulidad como excepción de previo pronunciamiento en fase intermedia a tenor de lo preceptuado en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, agotó el medio ordinario quedando a su vez la posibilidad, de reiterar la petición de nulidad en cualquier otro momento como medio ordinario para su revisión para el caso que la falta de requisito formal no haya sido corregida.

Por último, respecto a la existencia de circunstancias inherentes a vías de hecho en las que el accionante atribuye al Fiscal Auxiliar del Ministerio Público J.S.A. así como a la Secretaria del Circuito Penal A.O., conceptos que sugieren aspectos irregulares en el ejercicio de sus funciones, esta Sala reitera que, su planteamiento -desde un orden procesal-, debe ser realizado ante el juez de la causa con los recursos ordinarios que la ley prevé para procurar su remedio procesal, tal y como antes quedó establecido, esto es, a través de las excepciones que ventilen aquél obstáculo para el ejercicio de la acción propuesta. En el ámbito disciplinario, esta Sala indica al accionante, que no le es dable a este Cuerpo Colegiado erigirse como órgano tramitador de denuncias que atañen a aspectos legales en cuanto a las anormalidades señaladas en contra de los funcionarios. Ello conforme a lo que de seguidas se cita como criterio jurisprudencial que esta Sala adopta:

Finalmente la Sala no puede dejar pasar por alto lo mencionado por el recurrente en su escrito y en tal sentido se le señala que constituye un acto de irresponsabilidad el realizar tales afirmaciones sin sustentarlas con pruebas, razón por la cual se le recuerda que tiene que ser más comedido a la hora de realizar sus escritos. Por ello, se le llama la atención en el sentido de que si quiere formular una denuncia tanto de un supuesto fraude procesal, así como en contra de un funcionario de este Tribunal Supremo de Justicia, deberá acudir a las instancias correspondientes y sustentarla con pruebas fehacientes, toda vez que esta Sala Constitucional no es órgano receptor de denuncias.

(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fallo Nº 777 del 27.4.2007). (Subrayado nuestro).

Por los razonamientos anteriormente expuestos, quienes aquí deciden afirman que la acción de amparo constitucional nuevamente revisada a los fines de verificar sobre su admisibilidad o no, sólo en cuanto a la negativa de la solicitud de nulidad del acta policial formulada por la accionante, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha siete (07) de Mayo de 2008, Nº 2664, mediante la cual dentro de su dispositivo declaró sin lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio opuesta por la defensa del acusado, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; debe ser declarada inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, en razón de los argumentos de derecho anteriormente expuestos. Y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara INADMISIBLE la presente Acción de Amparo, incoada por el abogado J.G.R.L., actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano J.V. FARÍA GONZÁLEZ, arriba identificado, en contra del fiscal Auxiliar J.S.A. adscrito a la Fiscalía 18º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y en contra del Juez Profesional V.F., órgano subjetivo del Juzgado 13º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia por la decisión dictada en fecha siete (07) de Mayo de 2008, bajo el Nº 2664, todo conforme lo previsto en el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese. Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Sala Primera, Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de Junio de 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.G. CÁRDENAS

Presidenta de Sala

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 200-08, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año. E

EL SECRETARIO.

LBAR/.-