Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006)

196º y 147º

ASUNTO: AP21-R-2006-000886

PARTE ACTORA: J.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.379.882.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G.C., B.C.D., ALICIA FIGUEROA, YRAIMA POLACRE, MARICZEL FIGUEROA y M.A.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.941, 40.300, 21.525, 42.488, 105.001, 43.995 y respectivamente

PARTE DEMANDADA: AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14-11-96, Nro 53, Tomo 73-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMADADA: R.B.M., M.A.G.D.T., A.B.M., C.D.G.S., N.B.B., H.D.G.S., D.T.B., D.M.P., P.A.Q., A.V.M., F.L.D.N., C.R.R., M.G.M., D.B.P., K.T.S. y B.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.748, 19.626, 26.361, 62.667, 83.023, 84.032, 20.084, 104.502, 72.055, 85.026, 73.574, 112.736, 105.937, 117.731, 112.917 y 89.786, respectivamente.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación formulada por ambas partes contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de agosto de 2006.

En fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha veintiséis (26) de septiembre del dos mil seis (2006), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día lunes veintitrés (23) de octubre de dos mil seis (2006) a las 2:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En el escrito de demanda, alegó el accionante que, comenzó a prestar servicios desde el 07 de octubre de 2001, hasta el día 10 de enero de 2005, fecha en la cual fue despedido sin justa causa. Alegó que, fue contratado para laborar 60 horas de vuelo al mes, sin embargo, permanecía en su puesto de trabajo una hora y media antes de cada vuelo nacional y dos horas antes de cada vuelo internacional, adicionalmente, permanecía, media hora después de terminados los vuelos, y caso contrario sería destituido o despedido. Igualmente alegó que Aeropostal Alas de Venezuela, C.A únicamente canceló 60 horas mensuales de vuelo convenidas, obviando, el pago de las horas diurnas y nocturnas adicionales en las que permaneció a disposición del patrono, las cuales, también fueron laboradas días domingos y feriados, reclamado los siguientes diferencias:

Antigüedad…………………………………...………………………………………...... Bs.13.464.104,00

Complemento de Antigüedad …………...……………………………………………...... Bs. 392.340,25

Preaviso…………………………….…...……….……………………………………...... Bs. 6.997.190,88

Horas Extras Diurnas…..……………..……………………………………………...... Bs. 15.214.750,42

Horas Extras Nocturnas……………………………………………………………...... Bs. 16.378.520,82

Utilidades Fraccionadas………………………………………………………………...... Bs. 874.648,86

Horas Diurnas Domingos y Feriados ……………………………………….……...... Bs. 13.028.764,40

Horas Extras Nocturnas Domingos y Feriados..…………………………………...... Bs. 5.821.988,97

Reintegro de Daños y Perjuicios ………………………………….……….…………...... Bs. 783.366,67

Indemnización Sustitutiva del Preaviso……………………………….….………...... Bs. 4.664.793,92

Descuento ilegal por útiles escolares…. ………………………………….…………….. Bs. 701.094,55

Vacaciones Fraccionadas ……………………………………………………………...... Bs. 336.901,78

Bono Vacacional Fraccionado ………….……………………………………………...... Bs. 259.155,22

Diferencia de Vacaciones………………..…………………………………………...... Bs. 4.394.642,40

Por su parte, siendo la oportunidad legal, la demandada dio contestación a la demanda, en la que admitió la existencia de la relación laboral. Se excepcionó y alegó como hecho cierto y a demostrar, que, lo justificado del despido, según, como consta de la participación de despido recibida en 02 de diciembre de 2004 en el archivo sede del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, que la relación de trabajo comenzó el 26 de agosto de 2001 y culminó por despido el 29 de noviembre de 2004, que ninguna cláusula del contrato fijó 120 minutos antes del despegue y ningún otro tiempo, que las horas extras fueron canceladas según consta de las documentales, marcadas con las letras C-1 hasta la C-40, que devengó la suma de 78.468,05 bolívares como salario integral diario, que devengó la suma de 26.122,22 como salario diario, que canceló todas las horas tal como se evidencia de los recibos cursantes a los folios 69 al 88 del expediente, que la planilla de cálculo se evidencia un monto a pagar por 4.117.745,65 bolívares por concepto de antigüedad, el pago efectivo de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y diferencia de vacaciones, según se demuestra de los recibos de pago anexados por el actor, que la planilla de cálculo se evidencia un monto a pagar por 293.762,50 bolívares por concepto de utilidades fraccionadas, que canceló las utilidades cada año de servicio, calculados en base al salario promedio diario, que la deducción de 701.094,55 bolívares se efectuó en virtud de la solicitud de anticipo para la adquisición de útiles escolares, que la deducción de 783.366,67 bolívares se efectuó por el preaviso no trabajado.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial del demandante fundamentó su recurso, en: “la declaración de parte no fue tomada en cuenta, la empresa tiene control de horarios, Aeropostal establece mecanismos que impiden verificar la jornada efectiva del trabajador, el auxiliar de cabina ingresa al avión antes de una hora y permanece allí durante el tiempo. La demandada no negó el tiempo que transcurre desde que ingresa a que egresa de la empresa a los efectos de determinar las horas trabajadas. Como sabe diferenciar las voladas frente a las no voladas y que fueron canceladas. Se reclama el total de las horas de vuelo y disponibilidad. Si la Juez declaró las horas extras pero dijo expresamente que fueron canceladas: Cuales, como las determinó?. El libro abordo dispone el traslado, pero cada 6 meses lo desecha, se probó las horas voladas y el tiempo de traslado, no obstante la omisión de la demandada y la Juez las dio como canceladas. Nunca se solicitó las utilidades, lo que se reclamó fue la diferencia por este concepto en virtud del salario base real. Hay infracción por omisión de las máximas experiencias; la Juez debió pronunciarse sobre la permanencia en el sitio de trabajo de los actores. La juez estableció un salario único, el último salario, sin hacer el promedio de las horas extras para determinar la base de cálculo”.

La representante judicial de la demandada, también apelante, expresó, ratificó los argumentos de la audiencia de juicio. Recurre por la condenatoria por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, y por la condena de 783.366,67 por deducción indebida y que corresponde a la indemnización del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

Documentales:

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Planillas relativas a la Programación de Auxiliares de “A BORDO”, correspondiente a septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2001, enero, año 2002 y 2003 ( folios 18 al 40), Planillas denominadas ROSTER REPORT, correspondientes al actor relativas a los años 2003, 2004 (folios 41 al 68). Las presentes documentales no se encuentran suscritas por persona alguna que autentique su contenido en consecuencia, se desechan del proceso.

Recibos de pago emanados de la demandada, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004 ( folios 69 al 104). Las presentes documentales no fueron objeto de observación en la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo adquieren pleno valor probatorio, con lo que se demuestra:

Salario fijo mensual, la cantidad de 502.320,00 (15/10/2001 al 15/10/2003), 600.000,00 30/11/2003 al 31/05/2004, 700.000,00 15/06/2004 al 30/09/2004, el pago de diferencia horas trabajadas (exce 60 horas) 15/6/2003, 15/07/2003, 15/08/2003, 15/09/2003, 15/10/2003, 15/12/2003, 15/01/2004, 15/02/2004, 15/11/2003, 15/03/2004, 15/04/2004, 15/05/2004, 15/06/2004, 15/07/2004, 15/09/2004, y el Pago de diferencia bono vacacional, diferencia de vacaciones adelanto de quincena (folio 97). Documentos cursantes a los folios 106, 107 y 108, se demuestra el pago de 19 días de vacaciones, 7 días de bono vacacional el 16/09/2002, el pago de 22 días de vacaciones y 8 días de bono vacacional el 16/10/2003, el pago de utilidades y bono integral el 31/12/2001, el pago de utilidades el 31/12/2002y el pago de utilidades el 31/12/2003.

Planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la demandada (folio 105)

La presente documental fue presentada por la demandada en original, por lo que se da por reproducida su análisis.

Testigo YULES H.Q.. Manifestó tener una demanda incoada contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A, por lo que sus dichos no merecen fé.

Exhibición: La parte actora promovió al Capitulo IV de su escrito de promoción de pruebas, la exhibición de los libros de abordo, los cuales, no fueron exhibidos por la demandada en la audiencia de juicio, quien manifestó que cada 6 meses se desechan. Por lo que este Juzgador considera que los denominados libros abordo son libros que por mandato legal lleva el empleador, estando en su poder y tenía la obligación de exhibirlos, la demandada debe conservar los Libros de a bordo completados, para proporcionar un registro continuo de las operaciones realizadas con sus aeronaves El Libro de a bordo de la aeronave deberá contener los siguientes datos, clasificados con los números romanos correspondientes que se dan a continuación:

I -Nacionalidad y matrícula de la aeronave. II -Fecha. lll - Nombres de la tripulación.

lV - Asignación de obligaciones a la tripulación. V -Lugar de salida. Vl - Lugar de llegada. VII - Hora de salida. VIII - Hora de llegada. IX - Horas de vuelo. X -Naturaleza del Vuelo (de carácter particular, trabajo aéreo, regular o no regular). XI - Incidentes, observaciones, en caso de haberlos. XII -Firma de la persona a cargo.

El libro de abordo y el Registro Técnico de Vuelo, deberán estar actualizados y las anotaciones deberán hacerse con tinta.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Planilla de liquidación de prestaciones sociales ( folio 136). La presente documental no fue objeto de observación por la parte demandante, en consecuencia adquiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose: cargo: auxiliar a bordo, fecha de ingreso: 26/08/2001, salario básico mensual 783.366,67, pago de utilidades fraccionadas 2004, prestación de antigüedad, y deducciones.

Copia de cheque por la suma de Bs. 4.128.033,08, emanado de la demandada a favor del actor ( folio 137) Esta prueba evidencia que el actor, recibió la suma de Bs. 4.117.745,65 por prestaciones sociales, Bs. 136.001,16 por prestaciones adicionales y Bs. 293.762,50 por utilidades fraccionadas. Se evidencia, tal como consta de la planilla, una deducción de Bs. 783.366,67 por concepto indemnización de daños y perjuicios.

Participación de Despido ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Vargas y Carta de Despido de fecha 29-11-2004 ( folios 139 al 142). Estas documentales son valoradas a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo que se demuestra que en fecha 02/12/2004 se presentó participación de despido ante el Archivo Sede del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas.

Planillas emanadas de la demandad relativa a consulta de nómina del actor correspondiente a los años 2001, 2002, 2003 y 2004 ( folios 143 al 164). Las presentes documentales, carecen de valor probatorio en consecuencia se desechan.

Informes: Del Banco Provincial, los cuales rielan desde el folio 190 al 271 del expediente. De la respuesta del Banco Provincial consta los depósitos de pago de nómina realizadas a favor del ciudadano J.R., correspondiente al período del 17/09/2001 hasta Nov/2004.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada recurrió de la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, en cuanto a la condena por; despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, además, de la condena de 783.366,67 por concepto de deducción indebida. Observa este Juzgador en lo que, respecta a la condenatoria por despido injustificado, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que, el empleador cualquiera fuera su presencia subjetiva en la relación procesal tendrá la carga probatoria en cuanto a la causa del despido. En tal sentido observa este Juzgador que, al folio 142 de las actas del expediente se anexó una notificación de despido, e, igualmente, documental de participación de despido en la que alegó unas inasistencias injustificadas al trabajo durante un período determinado de tiempo. De las pruebas traídas se evidenció que, la demandada se concretó a documentales de; planilla de liquidación de prestaciones sociales, copia de cheque, participación de despido, carta de despido, planillas emanadas de la demandada de consulta de nómina del actor 2001, 2002, y 2003, -las cuales no tienen valor alguno por no emanar de la parte que se le opone-, e, informes del Banco Provincial, los cuales, no son pruebas suficientes para acreditar la denominada inasistencia injustificada al trabajo. En razón de ello, no quedó demostrado el motivo, por el cual, se procedió a despedir al ciudadano J.R., y en consecuencia, se considera como injustificado, siendo, procedente la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso, por no cumplir la parte demandada con su carga probatoria, Así se decide.

Con respecto a la condena de 783.366,67 bolívares, se observa de las actas del expediente que, conforme a la planilla de liquidación de prestaciones sociales, cursante al folio 136, se evidencia en el epígrafe de deducciones indemnización de daños y perjuicios 30 días monto de deducción 783.366,67 bolívares. Con las pruebas traídas al proceso no se demostró la causa o motivo de la deducción por asignación de indemnización de daños y perjuicios, es decir, el porque el ciudadano J.R. adeudó una indemnización de daños y perjuicios a la parte demandada, y en razón de ello, se evidencia, entonces, que cuando la Juez condenó al pago de ese concepto lo hizo en buen derecho, toda vez, que la parte demandada no cumplió con la carga probatoria impuesta en el proceso. En consecuencia, se desecha las denuncias interpuestas por la parte demandada, y se declara sin lugar la apelación interpuesta.

La parte accionante recurrió de la improcedente por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, así, como la diferencia resultante en los demás conceptos de ley. En tal sentido observa este Juzgador lo siguiente, la parte demandante indicó que la Juez a-quo no tomó en cuenta la verdadera jornada efectiva del trabajador como auxiliar de cabina. La parte actora alegó en su demanda que se presentó, una hora y media antes en los vuelos nacionales y dos horas de antelación en los vuelos internacionales y que permaneció antes del despegue del vuelo, y media después del aterrizaje del avión. La parte demandante adujo en su apelación que ello, se verifica de los denominados libros abordo, y que, hubo una omisión de la Juez a-quo en cuanto a las máximas experiencias en la materia. Igualmente adujo el accionante que, de los recibos de pago se evidencia el pago de horas extras, y que dicho concepto variable afecta la base de cálculo. La Juez a-quo en su decisión sólo condenó a los efectos del salario base de cálculo para los conceptos condenados, la cantidad de 783.366,67 bolívares, como salario fijo mensual, no tomando en cuenta el promedio.

En ese sentido, observa este Juzgador lo siguiente, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

(subrayado nuestro)

El deber de exhibir un documento en juicio, es en efecto de la misma naturaleza que el deber de rendir declaración testimonial en juicio; esto es, un deber que incumbe a todo ciudadano, de cooperar, con los medios de que dispone, al mejor funcionamiento de la justicia., ya que las partes se hallan vinculados a la justicia por los múltiples ligámenes jurídicos que constituyen la relación procesal, entre ellos los deberes de lealtad, probidad y buena fe, y es en nombre de estos deberes que debe prestar su colaboración a la demostración de la verdad. (Vid. A. RENGEL-ROMBERG, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. IV Procedimiento Ordinario Las Pruebas en Particular. Pág. 274); por ello, conforme a lo señalado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla las siguientes conclusiones este Juzgador:

Los Libros a bordo, está en poder de la aerolínea, y en consecuencia, está en poder del adversario, por tanto, la parte demandante cuando presentó su escrito de promoción de pruebas al capítulo IV solicitó la exhibición conforme el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de los libros de abordo. La parte demandada ante esta prueba de exhibición manifestó como defensa en la audiencia de juicio que después de seis meses esos libros se desechaban. En tal sentido, se observa que, tal como lo establece la norma transcrita “Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador”; el libro de abordo por su propia naturaleza de lo que es el libro, forma parte de LOS DOCUMENTOS QUE OBLIGATORIAMENTE DEBEN PORTAR LAS AERONAVES y los cuales son: a. BITÁCORA Y LICENCIA DEL PILOTO AL MANDO, b. LAS LICENCIAS DEL PERSONAL Y MANUALES DE VUELO, PERMISO DE VUELO, c. CERTIFICADO DE AERONAVEGABILIDAD, CERTIFICADO DE MATRÍCULA, LIBROS DE ABORDO, CERTIFICACIÓN DE PÒLIZAS DE SEGURO VIGENTES. Ello se puede observar de lo dispuesto en la Ley de Aviación Civil publicada en G.O. N° 5555 de fecha 13 de noviembre de 2001:

Artículo 58. Documentos de Abordo. Toda aeronave civil que efectúe vuelos en el aspado aéreo venezolano debe llevar a bordo los siguientes documentos y certificados, originales y vigentes:

Certificado de matrícula.

Certificado de aeronavegabilidad.

Las licencias y los certificados correspondientes a la tripulación.

Libros de abordo.

Certificación emitida por el Instituto Nacional de Aviación Civil de las Pólizas de Seguro vigentes.

Una lista de los nombres y lugares de embarques y puntos de desuno de los pasajeros, en caso de transportarlos.

Un manifiesto y declaración de la carga, de ser el caso.

Cualquier otro documento que exija el Instituto Nacional de Aviación Civil.

Certificado de aeronavegabilidad

En consecuencia, contiene este libro la vida de la aeronave, al proporcionar un registro continuo de las operaciones realizadas con las aeronaves por la aerolínea demandada. El Libro de a bordo de la aeronave contiene los siguientes datos:

I -Nacionalidad y matrícula de la aeronave. II -Fecha. lll - Nombres de la tripulación.

lV - Asignación de obligaciones a la tripulación. V -Lugar de salida. Vl - Lugar de llegada. VII - Hora de salida. VIII - Hora de llegada. IX - Horas de vuelo. X -Naturaleza del Vuelo (de carácter particular, trabajo aéreo, regular o no regular). XI - Incidentes, observaciones, en caso de haberlos. XII -Firma de la persona a cargo. El libro de abordo y el Registro Técnico de Vuelo, deben siempre estar actualizados y las anotaciones hechas con tinta; por tanto, los libros de abordo no se desechan, de hecho, perfectamente se puede consultar a los organismos que regulan la aeronáutica civil como lo es el Instituto Nacional de Aeronatita Civil, que el libro de abordo jamás se desecha. El libro de abordo permite o se necesita en otros requerimientos para computar las horas de vuelo de la aeronave, en función del mantenimiento del equipo. En razón de ello, el libro de abordo, jamás de desecha, mientras la aeronave está en servicio, puesto que ello, permite controlar el mantenimiento del equipo y verificar ese mantenimiento, en función del interés público de la seguridad de las personas que allí son transportadas. En consecuencia, no entiende este Juzgador como un libro que efectivamente por mandato legal conforme a las Regulaciones Aeronáuticas Venezolanas (RAV) dictadas por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, así como también la Ley de Aviación Civil, es inexorable que lo mantenga la aerolínea, puede ésta alegar sin rubor alguno que ese libro se desechó, cuando en realidad, ese libro no puede jamás desecharse, mientras, las aeronaves estén en funcionamiento. En razón de ello, hubo una negativa de la parte demandada de exhibir ese documento, estando en su poder por expreso mandato legal.

Se debe entender que el actor formaba parte de los tripulantes de cabina, quienes en interés de la seguridad de los pasajeros cumplen con las obligaciones que le asigna la aerolínea o el piloto al mando de la aeronave (Regulación Aeronáutica Venezolana RAV 1, Providencia N° 1 publicada en la G.O. N° 5.719 extraordinaria del 06 de julio de 2004), por lo que, igualmente, observa este Juzgador, que no sólo por máximas experiencias que, cualquier persona que utilice el transporte aéreo de una localidad a otra que, en los vuelos nacionales se requiere presentarse en el Aeropuerto por lo menos 1 hora o 1 hora y media antes- con anticipación-, y en los vuelos internacionales, incluso, hoy en día, se requiere 3 horas de anticipación por los mecanismos o controles de seguridad necesarios e implementados, si ello se le solicita a los pasajeros, con mayor razón, se requiere del personal de bordo o auxiliar a bordo, en razón de que, los auxiliares a bordo están en la obligación de llevar una actividad previa al despegue y posterior al aterrizaje de carácter obligatorio, y envuelve o compromete un interés público, como es la seguridad de las personas transportadas, así, como también la seguridad de la aeronave, es decir, verificar que todo marche conforme a las normas de Aeronatita Civil.

En razón de ello, observa este Juzgador conforme las convenciones generales de transporte aéreo Gaceta Oficial 38080 de fecha 06-12-2004 (Véase el artículo 4 de la P.A. N° PRE-CJU-002-04 DEL 18 DE NOVIEMBRE DE 2004 dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE AVIACION), parte de las máximas experiencias indican a este Juzgador que, efectivamente si al pasajero se le requiere presencia en un vuelo nacional con por lo menos una hora de anticipación, y, a un vuelo internacional por lo menos 3 horas de anticipación, es lógico, entonces, pensar que, al auxiliar de bordo, es decir, las personas que se encargan del mantenimiento interno de la cabina del avión para la seguridad y confor de los pasajeros se le requiera, a esas personas, una permanencia de 1 hora y media antes, y, 2 horas después. Observa este Juzgador que, la parte demandada con su negativa a exhibir los libros de alguna manera, pretendió desconocer lo que la aerolínea Aeropostal Alas de Venezuela, C.A, debe contener en los libros de control y registro de operaciones, en donde, aparecen los destinos, las rutas y los tiempos de vuelo, y que permiten verificar cuanto fue la disponibilidad de la persona del tripulante de cabina durante la prestación de sus servicios, es decir, ello, perfectamente registrado y de allí se observa, que ante la negativa de exhibición de las pruebas del libro de bordo, libros legales que debe mantener la parte demandada en su poder, y, ante el hecho de que ese personal no solo labora 60 horas de vuelo, entiende este Juzgador que esas 60 horas de vuelo, son 60 horas que comprende el momento que está volando como jornada máxima establecida contractualmente (lo que se desprende por el hecho que se le cancelase un rubro “Dif. Hrs. Trabaj. –exced-60 hrs-), o, así debe estar establecido en el contrato. Como se alegó en la presente causa esas 60 horas no comprendieron nunca la hora antes o periodo anterior al vuelo ni la media hora posterior o periodo posterior al vuelo de la aeronave, período de tiempo en el que el trabajador debía permanecer a las ordenes del patrono y seguir las instrucciones de éste conforme a sus funciones.

En la contestación de la demanda señaló la demandada lo siguiente:

Negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra representada impuso a la demandante, quien ejercía el cargo de auxiliar abordo, abordar 120 minutos antes del despegue y, permanecer media hora adicional luego de realizado el último vuelo, ya que visto el contrato celebrado entre las partes ninguna cláusula establece dicho tiempo. Asimismo, negamos, rechazamos y contradecimos lo sostenido por la actora, en cuanto que la empresa lo obligó a trabajar horas extras so pena de ser sustituido o despedido.

Observa este Juzgador que esas horas que se denominan horas extras, son diferentes a las horas de vuelo, es decir, son horas en que, el auxiliar a bordo debe permanecer antes en el Aeropuerto para hacer las operaciones necesarias, para permitir el abordaje de las personas y para permitir que una vez que las personas se retiren del avión, el avión quede en condiciones de seguridad para las operaciones posteriores. Esas horas por supuesto ya estando en tierra el avión, son horas que también deben ser comprendidas dentro de la jornada de trabajo, siendo, esas horas en las cuales el trabajador conforme al artículo 189 y 370 de la Ley Orgánica del Trabajo, está o estuvo a disposición del patrono, toda vez, que el trabajador no dispone libremente de su actividad ni de sus movimientos, yendo, en función de la prestación de servicio. En razón de ello, observa este Juzgador, en virtud de la no exhibición de los documentos y en virtud de que forma parte de las máximas experiencias esos hechos que se realizan, la forma como opera y quedó demostrado a los efectos de este Juzgador, la prestación de servicio en esas horas extras por encima de las 60 horas, y en consecuencia, es procedente la condena por el pago de las horas extras no canceladas, toda vez, se le canceló durante la prestación de servicios unas determinadas horas extras, en consecuencia, es procedente la cancelación de la diferencia por ese concepto, por tanto sí el trabajador tenía derecho al pago de horas extras, y así inclusive consta de los recibos de pago, por supuesto, a los efectos de calcular las indemnizaciones por concepto de la terminación de la relación de trabajo, así como también la prestación de antigüedad, es procedente que se calcule en base a un salario básico determinado ya por la Juez de 783.366,67 bolívares, más, el promedio de lo devengado por el trabajador por concepto de horas extras como salario variable en el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo, ambos, tanto la parte fija y variable forman la parte del salario base de cálculo. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de agosto de 2006. Segundo: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de agosto de 2006. Tercero: SE MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de agosto de 2006 y en consecuencia se declara: 1.-PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.D.J.R.T. en contra de la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA C.A. 2.- Se ordena a la demandada cancelar al actor los siguientes conceptos: Indemnización por Despido Injustificado, Indemnización Sustitutiva del Preaviso, cuya fórmula de cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo la cual tomará en consideración que el último salario básico del actor fue de Bs. 783.366,67 mensual como parte fija, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras diurnas y nocturnas durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la terminación de la relación de trabajo. Se condena igualmente al pago de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas entre el 26-08-01 hasta el día 29-11-2004, así como la diferencia resultante de la incidencia de tales horas extras en el cálculo de las prestaciones sociales (prestación antigüedad, diferencia de utilidades bono vacacional fraccionado, diferencia por vacaciones, y bono vacacional,), lo cual, será calculado mediante una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto designado por el Juzgado Ejecutor y para lo cual, la empresa deberá suministrar al experto designado la información necesaria en base a los libros de registro y control de operaciones ,papeles y demás documentos, libros de a bordo de la demandada en los cuales se evidencien destino, ruta, tiempos de vuelo, y aeronaves en la prestó servicio el demandante del 26-08-01 hasta el día 29-11-2004. En caso de que no se suministre la información, se deberá a tomar en cuenta a los efectos de la experticia la información y los hechos señalados por el demandante en el libelo de la demanda. Los parámetros de la experticia están establecidos en la parte motiva de la presente decisión. Asimismo, se condena a la demandada a cancelar al actor la suma de Bs.783.366, 67 por deducción indebida en la liquidación de prestaciones sociales. Igualmente del monto condenado se debe deducir las cantidades que por concepto de horas extras le fueron canceladas en su oportunidad al trabajador, tal como consta de los recibos de pago. 3.- Se acuerdan los intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las cantidades condenadas, en tal sentido el perito designado se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003, por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. 4.- Se ordena la corrección monetaria de las sumas que resulten determinadas en la experticia complementaria fallo, que se ha ordenado desde la fecha de admisión de la demanda hasta el pago definitivo, con base al índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas.5.- Se condena en costas del recurso de apelación, a la parte demandada recurrente.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los seis (06) días del mes de noviembre del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° y 147°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

EXP Nº AP21-R-2006-000886

2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006)

196º y 147º

ASUNTO: AP21-R-2006-000886

PARTE ACTORA: J.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.379.882.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G.C., B.C.D., ALICIA FIGUEROA, YRAIMA POLACRE, MARICZEL FIGUEROA y M.A.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.941, 40.300, 21.525, 42.488, 105.001, 43.995 y respectivamente

PARTE DEMANDADA: AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14-11-96, Nro 53, Tomo 73-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMADADA: R.B.M., M.A.G.D.T., A.B.M., C.D.G.S., N.B.B., H.D.G.S., D.T.B., D.M.P., P.A.Q., A.V.M., F.L.D.N., C.R.R., M.G.M., D.B.P., K.T.S. y B.F., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.748, 19.626, 26.361, 62.667, 83.023, 84.032, 20.084, 104.502, 72.055, 85.026, 73.574, 112.736, 105.937, 117.731, 112.917 y 89.786, respectivamente.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación formulada por ambas partes contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de agosto de 2006.

En fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha veintiséis (26) de septiembre del dos mil seis (2006), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día lunes veintitrés (23) de octubre de dos mil seis (2006) a las 2:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En el escrito de demanda, alegó el accionante que, comenzó a prestar servicios desde el 07 de octubre de 2001, hasta el día 10 de enero de 2005, fecha en la cual fue despedido sin justa causa. Alegó que, fue contratado para laborar 60 horas de vuelo al mes, sin embargo, permanecía en su puesto de trabajo una hora y media antes de cada vuelo nacional y dos horas antes de cada vuelo internacional, adicionalmente, permanecía, media hora después de terminados los vuelos, y caso contrario sería destituido o despedido. Igualmente alegó que Aeropostal Alas de Venezuela, C.A únicamente canceló 60 horas mensuales de vuelo convenidas, obviando, el pago de las horas diurnas y nocturnas adicionales en las que permaneció a disposición del patrono, las cuales, también fueron laboradas días domingos y feriados, reclamado los siguientes diferencias:

Antigüedad…………………………………...………………………………………...... Bs.13.464.104,00

Complemento de Antigüedad …………...……………………………………………...... Bs. 392.340,25

Preaviso…………………………….…...……….……………………………………...... Bs. 6.997.190,88

Horas Extras Diurnas…..……………..……………………………………………...... Bs. 15.214.750,42

Horas Extras Nocturnas……………………………………………………………...... Bs. 16.378.520,82

Utilidades Fraccionadas………………………………………………………………...... Bs. 874.648,86

Horas Diurnas Domingos y Feriados ……………………………………….……...... Bs. 13.028.764,40

Horas Extras Nocturnas Domingos y Feriados..…………………………………...... Bs. 5.821.988,97

Reintegro de Daños y Perjuicios ………………………………….……….…………...... Bs. 783.366,67

Indemnización Sustitutiva del Preaviso……………………………….….………...... Bs. 4.664.793,92

Descuento ilegal por útiles escolares…. ………………………………….…………….. Bs. 701.094,55

Vacaciones Fraccionadas ……………………………………………………………...... Bs. 336.901,78

Bono Vacacional Fraccionado ………….……………………………………………...... Bs. 259.155,22

Diferencia de Vacaciones………………..…………………………………………...... Bs. 4.394.642,40

Por su parte, siendo la oportunidad legal, la demandada dio contestación a la demanda, en la que admitió la existencia de la relación laboral. Se excepcionó y alegó como hecho cierto y a demostrar, que, lo justificado del despido, según, como consta de la participación de despido recibida en 02 de diciembre de 2004 en el archivo sede del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, que la relación de trabajo comenzó el 26 de agosto de 2001 y culminó por despido el 29 de noviembre de 2004, que ninguna cláusula del contrato fijó 120 minutos antes del despegue y ningún otro tiempo, que las horas extras fueron canceladas según consta de las documentales, marcadas con las letras C-1 hasta la C-40, que devengó la suma de 78.468,05 bolívares como salario integral diario, que devengó la suma de 26.122,22 como salario diario, que canceló todas las horas tal como se evidencia de los recibos cursantes a los folios 69 al 88 del expediente, que la planilla de cálculo se evidencia un monto a pagar por 4.117.745,65 bolívares por concepto de antigüedad, el pago efectivo de las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y diferencia de vacaciones, según se demuestra de los recibos de pago anexados por el actor, que la planilla de cálculo se evidencia un monto a pagar por 293.762,50 bolívares por concepto de utilidades fraccionadas, que canceló las utilidades cada año de servicio, calculados en base al salario promedio diario, que la deducción de 701.094,55 bolívares se efectuó en virtud de la solicitud de anticipo para la adquisición de útiles escolares, que la deducción de 783.366,67 bolívares se efectuó por el preaviso no trabajado.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial del demandante fundamentó su recurso, en: “la declaración de parte no fue tomada en cuenta, la empresa tiene control de horarios, Aeropostal establece mecanismos que impiden verificar la jornada efectiva del trabajador, el auxiliar de cabina ingresa al avión antes de una hora y permanece allí durante el tiempo. La demandada no negó el tiempo que transcurre desde que ingresa a que egresa de la empresa a los efectos de determinar las horas trabajadas. Como sabe diferenciar las voladas frente a las no voladas y que fueron canceladas. Se reclama el total de las horas de vuelo y disponibilidad. Si la Juez declaró las horas extras pero dijo expresamente que fueron canceladas: Cuales, como las determinó?. El libro abordo dispone el traslado, pero cada 6 meses lo desecha, se probó las horas voladas y el tiempo de traslado, no obstante la omisión de la demandada y la Juez las dio como canceladas. Nunca se solicitó las utilidades, lo que se reclamó fue la diferencia por este concepto en virtud del salario base real. Hay infracción por omisión de las máximas experiencias; la Juez debió pronunciarse sobre la permanencia en el sitio de trabajo de los actores. La juez estableció un salario único, el último salario, sin hacer el promedio de las horas extras para determinar la base de cálculo”.

La representante judicial de la demandada, también apelante, expresó, ratificó los argumentos de la audiencia de juicio. Recurre por la condenatoria por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, y por la condena de 783.366,67 por deducción indebida y que corresponde a la indemnización del artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

Documentales:

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Planillas relativas a la Programación de Auxiliares de “A BORDO”, correspondiente a septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2001, enero, año 2002 y 2003 ( folios 18 al 40), Planillas denominadas ROSTER REPORT, correspondientes al actor relativas a los años 2003, 2004 (folios 41 al 68). Las presentes documentales no se encuentran suscritas por persona alguna que autentique su contenido en consecuencia, se desechan del proceso.

Recibos de pago emanados de la demandada, correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004 ( folios 69 al 104). Las presentes documentales no fueron objeto de observación en la audiencia de juicio, por lo que de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo adquieren pleno valor probatorio, con lo que se demuestra:

Salario fijo mensual, la cantidad de 502.320,00 (15/10/2001 al 15/10/2003), 600.000,00 30/11/2003 al 31/05/2004, 700.000,00 15/06/2004 al 30/09/2004, el pago de diferencia horas trabajadas (exce 60 horas) 15/6/2003, 15/07/2003, 15/08/2003, 15/09/2003, 15/10/2003, 15/12/2003, 15/01/2004, 15/02/2004, 15/11/2003, 15/03/2004, 15/04/2004, 15/05/2004, 15/06/2004, 15/07/2004, 15/09/2004, y el Pago de diferencia bono vacacional, diferencia de vacaciones adelanto de quincena (folio 97). Documentos cursantes a los folios 106, 107 y 108, se demuestra el pago de 19 días de vacaciones, 7 días de bono vacacional el 16/09/2002, el pago de 22 días de vacaciones y 8 días de bono vacacional el 16/10/2003, el pago de utilidades y bono integral el 31/12/2001, el pago de utilidades el 31/12/2002y el pago de utilidades el 31/12/2003.

Planilla de liquidación de prestaciones sociales emanada de la demandada (folio 105)

La presente documental fue presentada por la demandada en original, por lo que se da por reproducida su análisis.

Testigo YULES H.Q.. Manifestó tener una demanda incoada contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A, por lo que sus dichos no merecen fé.

Exhibición: La parte actora promovió al Capitulo IV de su escrito de promoción de pruebas, la exhibición de los libros de abordo, los cuales, no fueron exhibidos por la demandada en la audiencia de juicio, quien manifestó que cada 6 meses se desechan. Por lo que este Juzgador considera que los denominados libros abordo son libros que por mandato legal lleva el empleador, estando en su poder y tenía la obligación de exhibirlos, la demandada debe conservar los Libros de a bordo completados, para proporcionar un registro continuo de las operaciones realizadas con sus aeronaves El Libro de a bordo de la aeronave deberá contener los siguientes datos, clasificados con los números romanos correspondientes que se dan a continuación:

I -Nacionalidad y matrícula de la aeronave. II -Fecha. lll - Nombres de la tripulación.

lV - Asignación de obligaciones a la tripulación. V -Lugar de salida. Vl - Lugar de llegada. VII - Hora de salida. VIII - Hora de llegada. IX - Horas de vuelo. X -Naturaleza del Vuelo (de carácter particular, trabajo aéreo, regular o no regular). XI - Incidentes, observaciones, en caso de haberlos. XII -Firma de la persona a cargo.

El libro de abordo y el Registro Técnico de Vuelo, deberán estar actualizados y las anotaciones deberán hacerse con tinta.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Planilla de liquidación de prestaciones sociales ( folio 136). La presente documental no fue objeto de observación por la parte demandante, en consecuencia adquiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose: cargo: auxiliar a bordo, fecha de ingreso: 26/08/2001, salario básico mensual 783.366,67, pago de utilidades fraccionadas 2004, prestación de antigüedad, y deducciones.

Copia de cheque por la suma de Bs. 4.128.033,08, emanado de la demandada a favor del actor ( folio 137) Esta prueba evidencia que el actor, recibió la suma de Bs. 4.117.745,65 por prestaciones sociales, Bs. 136.001,16 por prestaciones adicionales y Bs. 293.762,50 por utilidades fraccionadas. Se evidencia, tal como consta de la planilla, una deducción de Bs. 783.366,67 por concepto indemnización de daños y perjuicios.

Participación de Despido ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Estado Vargas y Carta de Despido de fecha 29-11-2004 ( folios 139 al 142). Estas documentales son valoradas a tenor de lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo que se demuestra que en fecha 02/12/2004 se presentó participación de despido ante el Archivo Sede del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas.

Planillas emanadas de la demandad relativa a consulta de nómina del actor correspondiente a los años 2001, 2002, 2003 y 2004 ( folios 143 al 164). Las presentes documentales, carecen de valor probatorio en consecuencia se desechan.

Informes: Del Banco Provincial, los cuales rielan desde el folio 190 al 271 del expediente. De la respuesta del Banco Provincial consta los depósitos de pago de nómina realizadas a favor del ciudadano J.R., correspondiente al período del 17/09/2001 hasta Nov/2004.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada recurrió de la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, en cuanto a la condena por; despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, además, de la condena de 783.366,67 por concepto de deducción indebida. Observa este Juzgador en lo que, respecta a la condenatoria por despido injustificado, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que, el empleador cualquiera fuera su presencia subjetiva en la relación procesal tendrá la carga probatoria en cuanto a la causa del despido. En tal sentido observa este Juzgador que, al folio 142 de las actas del expediente se anexó una notificación de despido, e, igualmente, documental de participación de despido en la que alegó unas inasistencias injustificadas al trabajo durante un período determinado de tiempo. De las pruebas traídas se evidenció que, la demandada se concretó a documentales de; planilla de liquidación de prestaciones sociales, copia de cheque, participación de despido, carta de despido, planillas emanadas de la demandada de consulta de nómina del actor 2001, 2002, y 2003, -las cuales no tienen valor alguno por no emanar de la parte que se le opone-, e, informes del Banco Provincial, los cuales, no son pruebas suficientes para acreditar la denominada inasistencia injustificada al trabajo. En razón de ello, no quedó demostrado el motivo, por el cual, se procedió a despedir al ciudadano J.R., y en consecuencia, se considera como injustificado, siendo, procedente la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso, por no cumplir la parte demandada con su carga probatoria, Así se decide.

Con respecto a la condena de 783.366,67 bolívares, se observa de las actas del expediente que, conforme a la planilla de liquidación de prestaciones sociales, cursante al folio 136, se evidencia en el epígrafe de deducciones indemnización de daños y perjuicios 30 días monto de deducción 783.366,67 bolívares. Con las pruebas traídas al proceso no se demostró la causa o motivo de la deducción por asignación de indemnización de daños y perjuicios, es decir, el porque el ciudadano J.R. adeudó una indemnización de daños y perjuicios a la parte demandada, y en razón de ello, se evidencia, entonces, que cuando la Juez condenó al pago de ese concepto lo hizo en buen derecho, toda vez, que la parte demandada no cumplió con la carga probatoria impuesta en el proceso. En consecuencia, se desecha las denuncias interpuestas por la parte demandada, y se declara sin lugar la apelación interpuesta.

La parte accionante recurrió de la improcedente por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, así, como la diferencia resultante en los demás conceptos de ley. En tal sentido observa este Juzgador lo siguiente, la parte demandante indicó que la Juez a-quo no tomó en cuenta la verdadera jornada efectiva del trabajador como auxiliar de cabina. La parte actora alegó en su demanda que se presentó, una hora y media antes en los vuelos nacionales y dos horas de antelación en los vuelos internacionales y que permaneció antes del despegue del vuelo, y media después del aterrizaje del avión. La parte demandante adujo en su apelación que ello, se verifica de los denominados libros abordo, y que, hubo una omisión de la Juez a-quo en cuanto a las máximas experiencias en la materia. Igualmente adujo el accionante que, de los recibos de pago se evidencia el pago de horas extras, y que dicho concepto variable afecta la base de cálculo. La Juez a-quo en su decisión sólo condenó a los efectos del salario base de cálculo para los conceptos condenados, la cantidad de 783.366,67 bolívares, como salario fijo mensual, no tomando en cuenta el promedio.

En ese sentido, observa este Juzgador lo siguiente, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

(subrayado nuestro)

El deber de exhibir un documento en juicio, es en efecto de la misma naturaleza que el deber de rendir declaración testimonial en juicio; esto es, un deber que incumbe a todo ciudadano, de cooperar, con los medios de que dispone, al mejor funcionamiento de la justicia., ya que las partes se hallan vinculados a la justicia por los múltiples ligámenes jurídicos que constituyen la relación procesal, entre ellos los deberes de lealtad, probidad y buena fe, y es en nombre de estos deberes que debe prestar su colaboración a la demostración de la verdad. (Vid. A. RENGEL-ROMBERG, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. IV Procedimiento Ordinario Las Pruebas en Particular. Pág. 274); por ello, conforme a lo señalado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla las siguientes conclusiones este Juzgador:

Los Libros a bordo, está en poder de la aerolínea, y en consecuencia, está en poder del adversario, por tanto, la parte demandante cuando presentó su escrito de promoción de pruebas al capítulo IV solicitó la exhibición conforme el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de los libros de abordo. La parte demandada ante esta prueba de exhibición manifestó como defensa en la audiencia de juicio que después de seis meses esos libros se desechaban. En tal sentido, se observa que, tal como lo establece la norma transcrita “Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador”; el libro de abordo por su propia naturaleza de lo que es el libro, forma parte de LOS DOCUMENTOS QUE OBLIGATORIAMENTE DEBEN PORTAR LAS AERONAVES y los cuales son: a. BITÁCORA Y LICENCIA DEL PILOTO AL MANDO, b. LAS LICENCIAS DEL PERSONAL Y MANUALES DE VUELO, PERMISO DE VUELO, c. CERTIFICADO DE AERONAVEGABILIDAD, CERTIFICADO DE MATRÍCULA, LIBROS DE ABORDO, CERTIFICACIÓN DE PÒLIZAS DE SEGURO VIGENTES. Ello se puede observar de lo dispuesto en la Ley de Aviación Civil publicada en G.O. N° 5555 de fecha 13 de noviembre de 2001:

Artículo 58. Documentos de Abordo. Toda aeronave civil que efectúe vuelos en el aspado aéreo venezolano debe llevar a bordo los siguientes documentos y certificados, originales y vigentes:

Certificado de matrícula.

Certificado de aeronavegabilidad.

Las licencias y los certificados correspondientes a la tripulación.

Libros de abordo.

Certificación emitida por el Instituto Nacional de Aviación Civil de las Pólizas de Seguro vigentes.

Una lista de los nombres y lugares de embarques y puntos de desuno de los pasajeros, en caso de transportarlos.

Un manifiesto y declaración de la carga, de ser el caso.

Cualquier otro documento que exija el Instituto Nacional de Aviación Civil.

Certificado de aeronavegabilidad

En consecuencia, contiene este libro la vida de la aeronave, al proporcionar un registro continuo de las operaciones realizadas con las aeronaves por la aerolínea demandada. El Libro de a bordo de la aeronave contiene los siguientes datos:

I -Nacionalidad y matrícula de la aeronave. II -Fecha. lll - Nombres de la tripulación.

lV - Asignación de obligaciones a la tripulación. V -Lugar de salida. Vl - Lugar de llegada. VII - Hora de salida. VIII - Hora de llegada. IX - Horas de vuelo. X -Naturaleza del Vuelo (de carácter particular, trabajo aéreo, regular o no regular). XI - Incidentes, observaciones, en caso de haberlos. XII -Firma de la persona a cargo. El libro de abordo y el Registro Técnico de Vuelo, deben siempre estar actualizados y las anotaciones hechas con tinta; por tanto, los libros de abordo no se desechan, de hecho, perfectamente se puede consultar a los organismos que regulan la aeronáutica civil como lo es el Instituto Nacional de Aeronatita Civil, que el libro de abordo jamás se desecha. El libro de abordo permite o se necesita en otros requerimientos para computar las horas de vuelo de la aeronave, en función del mantenimiento del equipo. En razón de ello, el libro de abordo, jamás de desecha, mientras la aeronave está en servicio, puesto que ello, permite controlar el mantenimiento del equipo y verificar ese mantenimiento, en función del interés público de la seguridad de las personas que allí son transportadas. En consecuencia, no entiende este Juzgador como un libro que efectivamente por mandato legal conforme a las Regulaciones Aeronáuticas Venezolanas (RAV) dictadas por el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, así como también la Ley de Aviación Civil, es inexorable que lo mantenga la aerolínea, puede ésta alegar sin rubor alguno que ese libro se desechó, cuando en realidad, ese libro no puede jamás desecharse, mientras, las aeronaves estén en funcionamiento. En razón de ello, hubo una negativa de la parte demandada de exhibir ese documento, estando en su poder por expreso mandato legal.

Se debe entender que el actor formaba parte de los tripulantes de cabina, quienes en interés de la seguridad de los pasajeros cumplen con las obligaciones que le asigna la aerolínea o el piloto al mando de la aeronave (Regulación Aeronáutica Venezolana RAV 1, Providencia N° 1 publicada en la G.O. N° 5.719 extraordinaria del 06 de julio de 2004), por lo que, igualmente, observa este Juzgador, que no sólo por máximas experiencias que, cualquier persona que utilice el transporte aéreo de una localidad a otra que, en los vuelos nacionales se requiere presentarse en el Aeropuerto por lo menos 1 hora o 1 hora y media antes- con anticipación-, y en los vuelos internacionales, incluso, hoy en día, se requiere 3 horas de anticipación por los mecanismos o controles de seguridad necesarios e implementados, si ello se le solicita a los pasajeros, con mayor razón, se requiere del personal de bordo o auxiliar a bordo, en razón de que, los auxiliares a bordo están en la obligación de llevar una actividad previa al despegue y posterior al aterrizaje de carácter obligatorio, y envuelve o compromete un interés público, como es la seguridad de las personas transportadas, así, como también la seguridad de la aeronave, es decir, verificar que todo marche conforme a las normas de Aeronatita Civil.

En razón de ello, observa este Juzgador conforme las convenciones generales de transporte aéreo Gaceta Oficial 38080 de fecha 06-12-2004 (Véase el artículo 4 de la P.A. N° PRE-CJU-002-04 DEL 18 DE NOVIEMBRE DE 2004 dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE AVIACION), parte de las máximas experiencias indican a este Juzgador que, efectivamente si al pasajero se le requiere presencia en un vuelo nacional con por lo menos una hora de anticipación, y, a un vuelo internacional por lo menos 3 horas de anticipación, es lógico, entonces, pensar que, al auxiliar de bordo, es decir, las personas que se encargan del mantenimiento interno de la cabina del avión para la seguridad y confor de los pasajeros se le requiera, a esas personas, una permanencia de 1 hora y media antes, y, 2 horas después. Observa este Juzgador que, la parte demandada con su negativa a exhibir los libros de alguna manera, pretendió desconocer lo que la aerolínea Aeropostal Alas de Venezuela, C.A, debe contener en los libros de control y registro de operaciones, en donde, aparecen los destinos, las rutas y los tiempos de vuelo, y que permiten verificar cuanto fue la disponibilidad de la persona del tripulante de cabina durante la prestación de sus servicios, es decir, ello, perfectamente registrado y de allí se observa, que ante la negativa de exhibición de las pruebas del libro de bordo, libros legales que debe mantener la parte demandada en su poder, y, ante el hecho de que ese personal no solo labora 60 horas de vuelo, entiende este Juzgador que esas 60 horas de vuelo, son 60 horas que comprende el momento que está volando como jornada máxima establecida contractualmente (lo que se desprende por el hecho que se le cancelase un rubro “Dif. Hrs. Trabaj. –exced-60 hrs-), o, así debe estar establecido en el contrato. Como se alegó en la presente causa esas 60 horas no comprendieron nunca la hora antes o periodo anterior al vuelo ni la media hora posterior o periodo posterior al vuelo de la aeronave, período de tiempo en el que el trabajador debía permanecer a las ordenes del patrono y seguir las instrucciones de éste conforme a sus funciones.

En la contestación de la demanda señaló la demandada lo siguiente:

Negamos, rechazamos y contradecimos que nuestra representada impuso a la demandante, quien ejercía el cargo de auxiliar abordo, abordar 120 minutos antes del despegue y, permanecer media hora adicional luego de realizado el último vuelo, ya que visto el contrato celebrado entre las partes ninguna cláusula establece dicho tiempo. Asimismo, negamos, rechazamos y contradecimos lo sostenido por la actora, en cuanto que la empresa lo obligó a trabajar horas extras so pena de ser sustituido o despedido.

Observa este Juzgador que esas horas que se denominan horas extras, son diferentes a las horas de vuelo, es decir, son horas en que, el auxiliar a bordo debe permanecer antes en el Aeropuerto para hacer las operaciones necesarias, para permitir el abordaje de las personas y para permitir que una vez que las personas se retiren del avión, el avión quede en condiciones de seguridad para las operaciones posteriores. Esas horas por supuesto ya estando en tierra el avión, son horas que también deben ser comprendidas dentro de la jornada de trabajo, siendo, esas horas en las cuales el trabajador conforme al artículo 189 y 370 de la Ley Orgánica del Trabajo, está o estuvo a disposición del patrono, toda vez, que el trabajador no dispone libremente de su actividad ni de sus movimientos, yendo, en función de la prestación de servicio. En razón de ello, observa este Juzgador, en virtud de la no exhibición de los documentos y en virtud de que forma parte de las máximas experiencias esos hechos que se realizan, la forma como opera y quedó demostrado a los efectos de este Juzgador, la prestación de servicio en esas horas extras por encima de las 60 horas, y en consecuencia, es procedente la condena por el pago de las horas extras no canceladas, toda vez, se le canceló durante la prestación de servicios unas determinadas horas extras, en consecuencia, es procedente la cancelación de la diferencia por ese concepto, por tanto sí el trabajador tenía derecho al pago de horas extras, y así inclusive consta de los recibos de pago, por supuesto, a los efectos de calcular las indemnizaciones por concepto de la terminación de la relación de trabajo, así como también la prestación de antigüedad, es procedente que se calcule en base a un salario básico determinado ya por la Juez de 783.366,67 bolívares, más, el promedio de lo devengado por el trabajador por concepto de horas extras como salario variable en el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo, ambos, tanto la parte fija y variable forman la parte del salario base de cálculo. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de agosto de 2006. Segundo: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de agosto de 2006. Tercero: SE MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de agosto de 2006 y en consecuencia se declara: 1.-PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.D.J.R.T. en contra de la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA C.A. 2.- Se ordena a la demandada cancelar al actor los siguientes conceptos: Indemnización por Despido Injustificado, Indemnización Sustitutiva del Preaviso, cuya fórmula de cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo la cual tomará en consideración que el último salario básico del actor fue de Bs. 783.366,67 mensual como parte fija, más el promedio de lo devengado por concepto de horas extras diurnas y nocturnas durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la terminación de la relación de trabajo. Se condena igualmente al pago de las horas extras diurnas y nocturnas laboradas entre el 26-08-01 hasta el día 29-11-2004, así como la diferencia resultante de la incidencia de tales horas extras en el cálculo de las prestaciones sociales (prestación antigüedad, diferencia de utilidades bono vacacional fraccionado, diferencia por vacaciones, y bono vacacional,), lo cual, será calculado mediante una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto designado por el Juzgado Ejecutor y para lo cual, la empresa deberá suministrar al experto designado la información necesaria en base a los libros de registro y control de operaciones ,papeles y demás documentos, libros de a bordo de la demandada en los cuales se evidencien destino, ruta, tiempos de vuelo, y aeronaves en la prestó servicio el demandante del 26-08-01 hasta el día 29-11-2004. En caso de que no se suministre la información, se deberá a tomar en cuenta a los efectos de la experticia la información y los hechos señalados por el demandante en el libelo de la demanda. Los parámetros de la experticia están establecidos en la parte motiva de la presente decisión. Asimismo, se condena a la demandada a cancelar al actor la suma de Bs.783.366, 67 por deducción indebida en la liquidación de prestaciones sociales. Igualmente del monto condenado se debe deducir las cantidades que por concepto de horas extras le fueron canceladas en su oportunidad al trabajador, tal como consta de los recibos de pago. 3.- Se acuerdan los intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las cantidades condenadas, en tal sentido el perito designado se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003, por la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. 4.- Se ordena la corrección monetaria de las sumas que resulten determinadas en la experticia complementaria fallo, que se ha ordenado desde la fecha de admisión de la demanda hasta el pago definitivo, con base al índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas.5.- Se condena en costas del recurso de apelación, a la parte demandada recurrente.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los seis (06) días del mes de noviembre del año Dos Mil Seis (2006). Años: 196° y 147°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

EXP Nº AP21-R-2006-000886

2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR