Decisión nº 785 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 6 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, seis (06) de agosto del año dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO: WP11-R-2012-000012

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2011-000187

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: R.J.R.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 5.891.600.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.E. ROJAS FIGUEROA, E.D.S., SALVADOR LUQUE Y R.N., abogados en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 82.358, 114.511, 154.750 y 21.085, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT EL BUDARE GUAIREÑO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996), bajo el Nº 04, Tomo 78-A-Pro., modificados sus estatutos por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil nueve (2009), quedando anotado en los libros respectivos bajo Nº 42, tomo 38-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES: J.C. y M.I.H., abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.051 y 139.540, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil doce (2012), por el profesional del derecho R.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y recurrente, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha tres (03) de mayo del año dos mil doce (2012); el día diez (10) de mayo del año dos mil doce (2012), se fijó la audiencia oral y pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día martes veintiséis (26) de junio del año dos mil doce (2012), fecha en la cual se celebró la misma y la parte actora y recurrente expuso sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte demandante y recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, lo siguiente:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE

Fundamenta su apelación en los siguientes motivos:

1. - La representación de la parte accionante manifestó que la presente apelación tiene su fundamento en que la sentencia recurrida no tomó en cuenta una prueba, la cual es fundamental, referida específicamente a un diskette editado por una persona que es conocida en el medio, cuyo seudónimo es O.C.; el mismo, editó el diskette donde aparece el accionante en la sede de la empresa aquí demandada prestando sus servicios, como subastador de remates de caballos; no obstante, que la prueba antes mencionada fue ratificada en la audiencia oral y pública de juicio, aunado a que se solicitó que se oficiara al Canal I, el cual es el medio por el cual se trasmitió por espacio de un mes y que a todas luces no pudo haber sido editado el mismo; evidentemente fue elaborada por un tercero, que fue pagada por la accionada, así como pagó un espacio publicitario en el Canal I, con la finalidad de promocionar su negocio, razón por la cual considera que resulta evidente que hubo un silencio parcial de la prueba, ya que si tomó en consideración lo alegado por la representación de la parte accionada, la cual manifestó que dicho video era emanado de un tercero, por lo que no tenía ninguna validez.

2. - En otro orden de ideas, la representación judicial de la parte actora y recurrente manifestó que en la sentencia se tomaron en consideración hechos que nunca se probaron durante el procedimiento, específicamente en cuanto a que el trabajador haya dicho que el asumía las ganancias y pérdidas, y que trabaja por riesgo y cuenta propia, hechos que son totalmente irrelevantes, por cuanto jamás fueron manifestados por el actor, lo cual puede ser verificado de la video grabación; dichos hechos, fueron tomados en cuenta por el Juez y subsumidos al test de laboralidad, perjudicando así al accionante.

3. - Seguidamente, manifestó que el ciudadano R.R., fue interrogado por el Tribunal de la causa y en esa oportunidad debido a que se encontraba en un estado de nervios absoluto por estar ante la presencia de un Tribunal, respondió a una pregunta formulada por el Juez referida específicamente a: “Si el faltaba, que pasaba”, el cual respondió: “que mandaba a un sustituto por el”, pregunta a la cual respondió de manera inmediata debido al estado de nervios en que se encontraba, razón por la cual, considera que el Juez no fue diligente en la búsqueda de la verdad, ya que le pudo haber preguntado: “cuantas veces ha faltado usted a su trabajo”, ya que evidentemente le iba a responder que nunca había faltado lo cual es un hecho real; en este sentido, el Juez se fundamentó en la pregunta que le realizó al accionante, para determinar que el trabajador era independiente, elemento que por si solo no basta para demostrar que no era un trabajador, y por ende que no existía una relación laboral.

4. - Igualmente, manifestó que de acuerdo a la aplicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene que ajustarse a lo señalado y probado en autos, situación esta que la recurrida no tomó en cuenta, por cuanto no buscó la verdad de los hechos tal y como lo establece el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece los principios de intangibilidad y progresividad, aunado al hecho que el trabajo es un hecho social el cual es tutelado por el estado y que cualquier norma que vaya dirigida a violentar dichos principios será nula. Asimismo, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en su artículo 22 establece el Principio de la Realidad Sobre las Formas o Apariencias, debido a que la apariencia es una, y la realidad es otra, lo cual no fue tomado en consideración por el Tribunal A-Quo.

5. - Igualmente, indicó que la exposición realizada por el ciudadano R.N., colega, no fue tomada en consideración en ningún momento, ni siquiera fue mencionada en la sentencia, el cual señaló lo referente a la relación de trabajo, que existía un salario, que existía una dependencia, así como todos lo elementos de la relación laboral los cuales no fueron tomados en consideración, e inclusive, no se menciona su nombre en el encabezado de la misma, quien es la persona que realizó los alegatos en ese momento.

   Finalmente, manifestó que fundamentado en todo lo antes expuesto considera que el Juez A-Quo no actuó de manera diligente en la búsqueda de la verdad en la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, razón por la cual solicitó a este Tribunal que se revoque la sentencia recurrida. ASI SE ESTABLECE.

   -IV-

   MOTIVA

   Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

   El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

   .

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

   …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

   El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

   …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

   En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece:

   …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

   De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

   El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el p.c. ordinario (…).

   (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

   De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

   .(Subrayado del Tribunal)”.

   En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte demandante y recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1) Verificar si el Tribunal A-Quo no tomó en cuenta el disco compacto C.D, promovido por esta representación, a los fines de que se pudiera verificar que el accionante prestó sus servicios para la empresa demandada; 2) Verificar si el accionante efectivamente confesó que asumía las ganancias y pérdidas de la empresa, así como el riesgo de su actividad económica; 3) Verificar lo manifestado por el accionante, en cuanto a la pregunta efectuada por el Tribunal A-Quo, referida a: ¿Qué pasaba cuando faltaba a su labor de rematador de caballos?; 4) Verificar si el Tribunal A-Quo, se acogió en su sentencia a lo alegado y probado en autos, así como a los Principios de Intangibilidad, Progresividad y de Realidad Sobre Las Formas o Apariencia; 5) Verificar si el Tribunal A-Quo, consideró o no, la exposición realizada por el ciudadano R.N.. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, esta Juzgadora considera importante en el presente caso, establecer la carga de la prueba, bajo los términos en que quedo trabada la litis en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 419 de fecha once (11) de Mayo del año dos mil cuatro (2004), señaló con respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, lo siguiente:

   …omissis…

   …1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos

   . (Negrillas del Tribunal). (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo CCXI. Págs. 699 y 700).

   En este sentido, con respecto a los hechos negativos absolutos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº. 444 de fecha diez (10) de julio de dos mil tres (2003); señalo lo siguiente:

   …hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.

   Establecido lo anterior, esta Juzgadora pasará a determinar la carga de la prueba en el presente caso, conforme al libelo de la demanda y la contestación de la misma.

   Siendo así, será carga de la empresa demandada desvirtuar la existencia de la relación laboral que la unió con el ciudadano R.R., ya que al admitir la prestación del servicio, se activa la consecuencia jurídica establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), razón por la cual deberá demostrar que el actor era un trabajador autónomo e independiente. ASI SE ESTABLECE.

   Siendo ello así, estima oportuno esta Sentenciadora mencionar que la materia objeto de apelación es en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012), en la cual se declaró Sin Lugar, la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, incoada por el ciudadano R.J.R.R., en contra de la empresa El Budare Guaireño, C.A.

   Ahora bien, este Tribunal a los fines de poder entrar a resolver cada uno de los puntos apelados en la presente causa, entra a valorar las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, bajo las siguientes consideraciones:

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE ACTORA Y RECURRENTE

1. - En el Capítulo II, del escrito de promoción de pruebas, marcado con la letra “D”, cursante al folio sesenta y seis (66) de la primera pieza del expediente, D.V.D, identificado con el nombre “BUDARE GUAIREÑO CUÑA 30 SEG”; en este sentido, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la empresa demandada, impugnó la prueba antes descrita, por cuanto es emanada de un tercero el cual tuvo que ser traído al juicio, a los fines de ratificar la misma; ahora bien, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la representación judicial de la empresa demandada no ejerció el medió de impugnación idóneo, a los fines de atacar la prueba en cuestión; siendo así, luego de observar la prueba en cuestión, evidenció que se trata de una propaganda publicitaría perteneciente a una empresa que explota la actividad hípica en el estado Vargas, llamada Grupo El Cordialito, en la cual se mencionan tres (03) empresas, entre ellas El Budare Guaireño, C.A., asimismo, se puede evidenciar en el transcurrir de las propaganda, aparecen varias personas realizando labores concernientes a la actividad hípica, observándose al ciudadano R.R. ejerciendo actividades de Rematador de Caballos; sin embargo, esta sentenciadora es del criterio que la prueba promovida por la parte actora no constituye una prueba contundente que demuestre la relación de trabajo en el presente caso, razón por la cual la desestima. ASI SE ESTABLECE.

2. - En el Capítulo III, del escrito de promoción de pruebas, referido a Prueba de Informes, solicitada al Canal I, con la finalidad de probar la veracidad del contenido del D.V.D, marcado con la letra “E”, cursante al folio sesenta y siete (67) de la primera pieza del expediente, cuyo contenido es el mismo que el valorado en el punto Nº 1; sin embargo, esta Juzgadora pudo evidenciar de las actas procesales que conforman el presente expediente, que se libró oficio Nº 61/2012, de fecha catorce (14) de febrero del año dos mil doce (2012), a la empresa de Televisión Canal I, a los fines de que informara sobre si la propaganda publicitaria que se encuentra grabada en dicho video es transmitida por dicha emisora televisiva, y si pertenece al establecimiento El Budare Guaireño, C.A., del cual no se ha obtenido hasta la presente fecha, respuesta alguna por parte de la empresa televisiva Canal I, razón por la cual resulta forzoso para quien aquí decide desestimar la presente prueba de informes, aunado al hecho que dicha propaganda televisiva no aporta nada a la resolución de la presente controversia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 93 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como se evidencia en la valoración de la prueba marcada “D”. ASI SE ESTABLECE.

3. - En el Capítulo IV, del escrito de promoción de pruebas, referido a la exhibición de documentos, solicitada al Restaurant El Budare Guaireño, C.A., para que exhiba la licencia emitida por la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, en la cual se autoriza a la accionada para explotar la actividad de subasta de caballos; siendo así, se evidencia que el mismo no fue exhibido por la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio; sin embargo, esta Juzgadora no procederá a aplicar la consecuencia jurídica establecida en la Ley, por cuanto la parte solicitante no cumplió con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual no se desecha la misma. ASI SE ESTABLECE.

4. - Finalmente, en el Capitulo I, promovió las testimoniales de los ciudadanos: M.O.G.S., A.E.R.H. y F.M.C.., asimismo, se evidencia que consignó las copias de las cédulas de identidad de los ciudadanos antes mencionados, marcadas con las letras “A”, “B”, “C”, cursantes a los folios sesenta y tres (63), sesenta y cuatro (64) y sesenta y cinco (65) de la primera pieza del expediente.

   Siendo así, esta Juzgadora observa que a la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio, acudieron a prestar declaración solamente los ciudadanos M.O.G.S. y A.E.R.H.; los cuales a las preguntas formuladas por el Tribunal, respondieron en síntesis lo siguiente:

1. - A.E.R.H.:

   A las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte accionante, manifestó: “Que no tiene ningún tipo de interés en la causa; que no es amigo ni enemigo del demandante; que simplemente lo conoce; que el mismo era subastador, y todo el tiempo estaban en contacto con él, que lo veía cada vez que bajaba de Caracas a jugar caballos en el Restaurante El Budare Guaireño; que el ciudadano R.R. era quien cantaba la subasta; que tenía unos cuatro (04) años trabajando en el Restaurant; que presta sus servicios para el Budare Guaireño, el cual se encuentra ubicado frente al Puerto de la Guaira; que el ciudadano R.R., prestaba sus servicios todos los días en los cuales eran realizadas las carreras de caballos, es decir de miércoles a domingo; que no sabía si el actor recibía una contraprestación, pero que nadie trabaja gratis; que no tenía conocimiento de la cantidad que recibía por remuneración, además de no estar en conocimiento de saber quien le paga esa contraprestación”.

   A las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte accionada, manifestó: “Que vive en Macuto; que no tiene un horario de trabajo, que tiene entendido que el actor percibe un porcentaje de la subasta; que quien le pone precio al caballo es la persona que lo remata, en este caso el ciudadano R.R.; que él es jugador de caballo; que el rematador es quien controla la subasta; que el hipódromo es quien fija el horario de las carreras de caballo; que no juega caballos todos los días de la semana; que desconoce la fecha de ingreso del accionante, y que le fue informado por el mismo actor, de su despido.”

   Siendo así, este Tribunal aprecia los testimonios del ciudadano A.E.R.H., por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

2. - M.O.G.S.:

   A las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte accionante, manifestó: “Que conoce al ciudadano R.R., del sitio donde trabaja; que el mismo se encargaba de cantar las carreras; que tiene interés en ayudarlo por considerar que no estuvo bien hecho lo que le hicieron; que tenían un buen trato mientras el demandante trabajó allí; que el actor tiene unos 4 o 5 años trabajando de miércoles a domingo; que lleva por nombre de El Budare Guaireño, ubicado en frente del Seniat, Avenida Soublette; que le era pagada su contraprestación los domingos cuando se dirigía a la taquilla; que no está seguro de como le pagan”.

   Siendo así, este Tribunal pudo observar de la testimonial, que el ciudadano M.O.G.S., manifestó tener interés en las resultas del presente caso, razón por la cual, de conformidad con el artículo 19 y 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le desestima, y por ende no se le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO POR LA PARTE DEMANDADA

1. - En el Capítulo I, del escrito de promoción de pruebas, marcados con las letras y números “A1” y “A2”, cursantes a los folios setenta y dos (72) y setenta y tres (73) de la primera pieza del expediente, en original y copia, respectivamente, Planillas Emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); en este sentido, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contraria, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, se evidencia de dichas documentales que se trata de Recibo de Cobro Nº A-02502016, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), del cual se puede observar que el número de empleador es D38514540; el nombre de la empresa Restaurant El Budare Guaireño, C.A., su dirección, y la lista de los trabajadores de la empresa, que se encuentran afiliados al Seguro Social Obligatorio (SSO), de los cuales no se evidencia el nombre del ciudadano R.R.. ASI SE ESTABLECE.

2. - En el Capítulo II, del escrito de promoción de pruebas, marcados con las letras y números “B1” y “B2”, cursantes a los folios setenta y cuatro (74) y setenta y cinco (75) de la primera pieza del expediente, en copias simples, Comprobante de Afiliación Sistema FAOV en Linea, emanada del Banco Nacional de la Vivienda y Habitad; en este sentido, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contraria, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, se evidencia de dichas documentales el nombre de la empresa, su fecha de constitución, la fecha de afiliación al sistema FAOV, el representante legal de la misma, y un listado de aportantes de la nómina de la empresa accionada de fecha veintiuno (21) de julio del año dos mil diez (2010), de la cual no se desprende el nombre del ciudadano R.R.. ASI SE ESTABLECE.

3. - En el Capítulo III, del escrito de promoción de pruebas, constante de cincuenta y siete (57) folios útiles, cursantes desde el folio setenta y seis (76), hasta el folio ciento treinta y dos (132) de la primera pieza del expediente, en copias simples, Planillas de Declaracion Trimestral de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios Pagados en el Registro Nacional de Empresa y Establecimientos del dos mil siete (2007), al dos mil once (2011), así como Reporte de Nómina de los Trabajadores de la empresa El Budare Guaireño, C.A; en este sentido, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte contraria, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo así, se evidencia de dichas documentales que poseen un sello húmedo perteneciente a la Unidad de Registro Regional de Empresas y Establecimientos de los estados Miranda y Vargas, asimismo, no se observa el nombre del ciudadano R.R. en dichas documentales, se evidencia la dirección de la empresa, la cual pertenece al estado Vargas, Municipio Vargas, Parroquia Maiquetía, se observa su nombre Restaurante El Budare Guaireño, C.A, cuya dirección es Avenida Soublette C.C. CADA, el número de Registro de Información Fiscal Nº Rif: J-30333187-4, Nº de Mintra (NIL) 237686-1, teniendo un número de trece (13) personas como trabajadores. ASI SE ESTABLECE.

   Igualmente, de los Capítulos que conforman el escrito de promoción de pruebas de la parte accionada solicitó las siguientes pruebas de informes:

1. - Se oficie a la Oficina del Seguro Social Obligatorio, Caja Regional Vargas, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: a) Si el número patronal D38514540, corresponde a la empresa El Budare Guaireño, C.A., b) Si el ciudadano R.J.R.R., se encuentra inscrito en su base de datos, así como las fechas de ingreso, egreso y estatus actual del mismo.

   Siendo así, se pudo observar de las actas procesales que conforman el presente expediente, que se libró oficio Nº 62/2012, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Caja Regional Vargas, a los fines de que informaran sobre dichos particulares; sin embargo, no consta en autos la respuesta de dicho Instituto; razón por la cual esta Juzgadora no tiene prueba sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

2. - Se oficie al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares: a) Si en dicha entidad se encuentra inscrita la empresa accionada b) Que indique la lista de los trabajadores que se encuentran inscritos por la empresa, en dicha entidad.

   Siendo así, se pudo observar de las actas procesales que conforman el presente expediente, que se libró oficio Nº 63/2012, a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de que informaran sobre dichos particulares; sin embargo, no consta en autos la respuesta de dicha entidad bancaría; razón por la cual esta Juzgadora no tiene prueba sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, una vez a.y.v.l. pruebas aportadas al proceso por ambas partes, este Tribunal Procederá a resolver la materia objeto de apelación, bajo los siguientes términos:

   Siendo así, quien aquí decide pasa a resolver el primer punto apelado por la representación judicial de la parte actora, referido específicamente a verificar si el Tribunal A-Quo, no tomó en cuenta el disco compacto C.D, promovido por la parte actora, a los fines de probar que el mismo si prestó servicios para la empresa demandada.

   En este sentido, aún cuando esta Juzgadora le otorgó valor probatorio a la prueba marcada “D”, referida a un D.V.D, contentivo de una propaganda televisiva perteneciente al Restaurant El Budare Guaireño, C.A., y otras, la cual se trasmite por la empresa televisiva Canal I, considera prudente señalar lo siguiente:

   Quien aquí decide al momento de valorar la prueba en cuestión, procedió a verificar el contenido del D.V.D, consignado por la representación judicial de la parte actora, el cual cursa al folio sesenta y seis (66) de la primera pieza del expediente, pudiendo observar que efectivamente se trata de una video grabación contentiva de una propaganda perteneciente al Grupo El Cordialito, RIF Nº J-31119954-3, en el cual se invita a los televidentes a disfrutar de los mejores centros hípicos del litoral central, entre los cuales se encuentra la empresa aquí demandada El Budare Guaireño, C.A., asimismo, se pudo observar específicamente al segundo veintiséis (26) de la propaganda, que aparece el ciudadano R.J.R.R., realizando actividades con un micrófono y una gaceta hípica.

   Sin embargo, esta Juzgadora luego de observar lo descrito anteriormente, es del criterio, que si bien es cierto que aparece el ciudadano R.R. realizando algún tipo de actividad en la propaganda, hay que destacar que nos encontramos ante una propaganda publicitaría, la cual tal y como lo manifestó la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, fue pagada por la empresa demandada; asimismo, esta Juzgadora considera que la propaganda en cuestión no resulta un medio de prueba que lleve al Juez a la convicción de que existió una relación laboral entre el accionante y la accionada, por cuanto es de conocimiento de todos, que para efectuar una propaganda se pueden contratar los servicios de actores, no teniendo que ser siempre los mismos trabajadores de la empresa, además, no se puede verificar en la propaganda si el lugar en donde se encontraba el ciudadano R.R., es la empresa Restaurant El Budare Guaireño, C.A., no obstante, en el presente caso se evidencia que la representación judicial de la empresa demandada admite que el ciudadano R.R. fue Subastador de Caballos en la misma; en consecuencia, esta Juzgadora concluye que la misma no constituye un medio de prueba que demuestre la existencia de la relación laboral entre el ciudadano R.R. y la empresa Restaurant El Budare Guaireño, C.A.

   Igualmente, esta sentenciadora vista la impugnación del medio de prueba en cuestión, ejercida por la representación judicial de la empresa demandada, referido a que la misma no debía tomarse en cuenta, por cuanto emana de un tercero el cual tuvo que venir a ratificar la mismas; en este sentido, quien aquí decide es del criterio que dicho medio de impugnación no era el idóneo para atacar la misma, por cuanto debió haberse solicitado la experticia correspondiente establecida en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que un experto diera veracidad y certeza de lo que se refleja de la video grabación, en el sentido que sea reeditado o presente signos de haber sido editada; razones estas que llevaron a esta sentenciadora a declarar el presente punto apelado improcedente. ASI SE DECIDE.

   Resuelto el punto anterior, este tribunal pasa a resolver el segundo punto apelado, referido específicamente a verificar si el accionante efectivamente confesó en la celebración de la audiencia oral y pública de juicio que asumía las ganancias y pérdidas de la empresa, así como el riesgo de su actividad económica.

   Siendo así, esta Juzgadora a los fines de verificar lo testificado por el ciudadano R.R., procedió a efectuar una revisión de la declaración de partes, durante la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio, de la cual se pudo evidenciar lo siguiente:

   Quería hacer hincapié en que su relación de trabajo fue de carácter laboral, en el Centro Hípico El Budare Guaireño, bajo la dirección del ciudadano P.L., J.L. y la Gerente Principal, es decir la jefe de personal la ciudadana D.P., la cual era parte del personal administrativo; mi cargo era de Subastador, un 15 % sobre la venta neta de lo que se haga en la semana; mi trabajo era de miércoles a domingo, con un porcentaje del 15 %, el cual de ese porcentaje, por supuesto trabajaba para un departamento que se llama Subasta Hípica, el cual esta adherido al INH, que es lícito por cuanto no es un juego de envite y azar, departamento este decretado oficialmente por Gaceta Hípica como departamento laboral, al cual el pertenecía; mi trabajo consistía en un horario de cinco de la tarde (05:00pm), hasta que se terminaran las carreras, de miércoles a viernes de cinco de la tarde (05:00pm), a diez y media de la noche (10:30pm), y si se retardaba la carrera tenía que quedarme hasta que se terminara y días sábados y domingos de una de la tarde (01:00pm), hasta la última carrera que era a las seis de la tarde (06:00pm); no es un horario impuesto por el hipódromo, es un horario que a nivel nacional se sabe que todos lo centros hípicos tienen una licencia emitida por el INH, por las Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas para que procedan a ver la señal satelital los clientes que asisten al Restaurant Centro Hípico y puedan ver sus carreras de miércoles a domingo; el caso esta que la subasta hípica, departamento que representó, en el momento de que no se le cancela al hipódromo, por lo menos el lunes no se le canceló esa cuota que exige el hipódromo, se le corta la señal al centro hípico, lo cual significa que la clientela se marcha, no ven las carreras porque es una señal satelital y yo trabajo para un departamento del Centro Hípico El Budare Guaireño, que tiene una licencia que le exige el hipódromo, en tal sentido, que yo paso a ser trabajador, yo estoy subordinado por un patrono, en este caso, el señor P.L. es el Presidente de la Corporación Grupo Cordialito; el video se pasa por un mes, el Grupo Cordialito le paga a la empresa que le hizo ese video, y en el momento que yo aparezco con la gaceta y el micrófono, es en el momento en que yo estoy trabajando, también se evidencia que en la taquilla esta una muchacha con el mismo uniforme mío , esta una muchacha en la taquilla que es donde se trascribe cuando yo termino de cantar la tabla, ella pasa por la mesa, cobra y se lo lleva a la señora D.P. a su oficina, ese dinero acumulado diariamente, lo cual esta trascrito en su computadora, eso es a nivel nacional, es mas yo lo invito a usted con el debido respeto para que mande a cualquier secretario u/o alguacil, para el centro hípico para que vea la actividad que yo realizaba y el momento cuando se le paga al hipódromo, para que este último le diga si le paga una subasta oficial.

   Seguidamente el Tribunal procedió a realizar la siguiente pregunta: ¿Cómo era el pago y su forma de pago?, pregunta a la cual el accionante respondió: el pago se dice en la demanda que es una repartición, en este caso no es una repartición, es un trabajo, es como decir, todos los trabajadores, inclusive los trabajadores que, porque yo leí el expediente, esos trabajadores que aparecen en la nómina son trabajadores igual que yo, lo que pasa es que las muchachas dependen de un departamento que se llama Banca, yo dependo del departamento que se llama Subasta, hay un departamento de Punto Azul, es decir, son tres (03) departamentos, todos esos departamentos contienen un dinero, una ganancia, en el caso mio, yo canto la tabla, la muchacha recoge el dinero, se lo entrega a la jefa de nosotros, ese dinero se queda acumulado en una bóveda, todos los domingos, mi pago no es diario, mi pago es semanal, el último día de la semana, cuando se dice que el día que yo no vengo no cobro, es como por lo menos un mesonero en un restaurant; mi ingreso era por el porcentaje de lo que se hacia en la semana, yo cobraba un 15%, de lo que se hacia en la semana, el cual se le entregaba los días domingos y el último salario que yo percibí, acuérdese que inclusive yo fui despedido por el señor P.L., porque inclusive hay una buena relación, porque las ganancias del centro hípico bajaron, porque el baja los dividendos, acuérdese que teníamos al frente la aduana marítima, son aduaneros, gente que juega fuerte, es decir, mi salario dependía de los dividendos, es decir, de lo que se vende el cobra un porcentaje; de la venta que se hace yo tengo un sueldo, cuando yo hice un contrato con el fue verbal, me dijo que trabajara con el, todos los años le daban una cestica navideña y de la buena fé de el trabaje hasta que fue mi despido. Si yo no asistía al trabajo, yo podía llamar a la señora Deyanira y decirle que iba a mandar a un asistente a realizar las misma funciones mias

   (Subrayado y negrita de este Tribunal)

   Ahora bien, una vez descrito textualmente lo señalado por el ciudadano R.R. en su derecho de palabra, esta Juzgadora pudo observar elementos importantes para poder resolver el presente punto apelado; en tal sentido, este Tribunal pudo verificar del testimonio del actor, que no se desprende de manera directa que el mismo asumía las ganancias y pérdidas de la empresa, así como el riesgo de su actividad económica; sin embargo, durante toda su exposición manifestó clara y expresamente que percibía como Subastador de Caballos un 15 % sobre la venta neta de lo que se haga en la semana, asimismo, manifestó que su salario dependía de los dividendos, es decir, de lo que se vendía el cobraba un porcentaje; siendo ello así, tales hechos constituyen de manera tácita que el ciudadano R.R., estaba consciente que sus ganancias dependían de la venta neta semanal, así como de los dividendos, hechos estos que llevan a esta Juzgadora a concluir que el actor asumía las pérdidas y las ganancias de los caballos rematado por él, y que sus ganancias serían el 15% del dinero recaudado de la semana, es decir, de las pérdidas y las ganancias correspondientes al remate de caballos en el Restaurant El Budare Guaireño, le tocaba el 15% semanal; razón por la cual resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente el presente punto apelado. ASI SE DECIDE.

   Resuelto como ha sido el segundo punto apelado, esta sentenciadora pasa a resolver el tercer punto objeto de apelación, referido específicamente a Verificar lo manifestado por el accionante, en cuanto a la pregunta efectuada por el Tribunal A-Quo, referida a: Que pasaba cuando faltaba a su labor de rematador de caballos.

   Siendo así, este Tribunal procedió en la resolución del punto anterior a señalar textualmente lo manifestado por el ciudadano R.R., durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de Juicio, de la cual se pudo evidenciar específicamente al minuto cincuenta y ocho con cuarenta y ocho segundos (58:48seg) de la video grabación, que indicó lo siguiente:

   El Tribunal procedió a preguntarle que sucedía cuando el faltaba a sus labores como rematador de caballos; el cual contestó de la siguiente forma: “(…)cuando yo no asistía llamaba a la señora Deyanira, (…), yo podía mandar un asistente, una persona que hacia el trabajo, no con la profesionalidad que yo lo hago, pero se podía sacar el trabajo”

   Siendo ello así, y en vista de que el ciudadano R.R. manifestó expresamente que cuando no asistía a sus labores de rematador de caballos, se comunicaba con la ciudadana D.P., que de sus dichos se desprende que es la Gerente de Administración del Restaurant El Budare Guaireño, C.A., procedía a mandar a una persona que realizara las mismas labores que él; aunado a que en el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio, tomando en cuenta el Principio de Oralidad que rige nuestro proceso laboral, no se evidenció que el accionante fuere constreñido a declarar en contra de su voluntad, tanto por el Juez como por alguna de las partes, así como ningún tipo de presión o situación forzada, evidenciándose que se cumplieron con todos los extremos de Ley, resulta forzoso para esta Juzgadora a determinar que el actor si manifestó lo antes descrito, y por ende declarar improcedente el presente punto apelado. ASI SE DECIDE.

   Decidido lo anterior, este Tribunal pasa a resolver el cuarto punto apelado, referido específicamente a verificar si el Tribunal A-Quo, se acogió en su sentencia a lo alegado y probado en autos, así como a los Principios de Intangibilidad, Progresividad y de Realidad Sobre Las Formas o Apariencia, lo cual se pasa a resolver bajo los siguientes términos.

   Primeramente, considera importante esta sentenciadora a los fines de resolver el presente punto apelado, señalar lo que ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al Test de Laboralidad en sentencia de fecha nueve (09) de diciembre de dos mil ocho (2008):

   Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios.

   En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

   Respecto a la ajenidad como elemento característico del vínculo laboral, esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   (Omissis)

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.(subrayado y negrita de este Tribunal).

   Igualmente, la jurisprudencia antes citada, se refirió a lo que la doctrina a identificado como el “test de dependencia o examen de indicios”, señalando lo siguiente:

   Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuándo una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. (...). A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria (...).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Siendo así, esta Juzgadora procederá a subsumir el presente caso, en el Test de Laboralidad, a los fines de determinar la existencia o no de la relación laboral:

   1. Forma de determinar el Trabajo: El trabajo esta determinado en cuanto a la actividad realizada por el ciudadano R.R., la cual era Rematador o Subastador de Caballos.

   2. Tiempo de Trabajo: El tiempo de trabajo era determinado por el horario de carreras hípicas establecido por el Instituto Nacional de Hipódromos.

   3. Forma de efectuarse el pago: El pago del ciudadano R.R. era el 15% de la ganancia neta semanal, producto del remate de caballos.

   4. Trabajo personal, supervisión: El ciudadano R.R., admitió que cuando el faltaba a sus labores como rematador de caballos, podía mandar a una persona para ejercer dichas labores, lo que hace inferir que el mismo supervisaba su trabajo.

   5. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: Tácitamente el ciudadano R.R. manifestó que asumía las ganancias y pérdidas de su actividad económica, por cuanto su ganancia dependía de los dividendos, y eran equivalentes al 15% de las ventas netas.

   Establecido lo anterior, esta Juzgadora concluye en que el ciudadano R.R., era un trabajador independiente, el cual no se encontraba subordinado por el patrono, no tenía un horario establecido por la empresa, su salario dependía de las ganancias netas semanales del remate de caballos, por lo que asumía las ganancias y perdidas de su actividad. ASI SE DECIDE.

   En este sentido, considera prudente esta sentenciadora citar el contenido de los artículos 3 y 6 parágrafo Único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales señalan textualmente lo siguiente:

   Articulo 3. El proceso será oral, breve y contradictorio, sólo se apreciarán las pruebas incorporadas al mismo conforme a las disposiciones de esta Ley, se admitirán las formas escritas previstas en ella.

   Artículo 6. Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones sociales o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

   .(subrayado y negritas de este Tribunal).

   Asimismo, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, señala con respecto a ello, textualmente lo siguiente:

   Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. (…)

   . (subrayado y negrita de este Tribunal).

   En este orden de ideas, esta juzgadora pasa a señalar lo que establece el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado, La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras.

   Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

   Intangibilidad y progresividad de los derechos:

   1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias

   . (…)”

   Establecido lo anterior, esta sentenciadora observa que en el presente caso la representación de la parte actora, manifestó que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, no se acogió en su sentencia a lo alegado y probado en autos, así como a los Principios de Intangibilidad, Progresividad y de Realidad Sobre Las Formas o Apariencias; siendo así, luego del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, se pudo evidenciar que el Tribunal A-Quo, procedió a valorar todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso por ambas partes, tal y como se puede evidenciar desde el folio doscientos doce (212), hasta el folio doscientos veinte (220) de la primera pieza del expediente, las cuales fueron debidamente valoradas por el mismo, en la oportunidad de decidir; asimismo, la representación judicial de la parte accionada logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), debido a que demostró que el trabajador era autónomo e independiente; igualmente resultó determinante en el presente caso a criterio de esta sentenciadora, la declaración de parte del ciudadano R.R., el cual se encontraba presente al momento de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, el cual de su propia voz manifestó que su supuesto salario venía de las ventas netas que generaba la subasta de los caballos, de lo cual le quedaba un 15%, es decir, infiere esta Juzgadora que el actor de las pérdidas y las ganancias correspondientes al remate de caballos, obtenía dicho porcentaje; aunado a ello, el mismo asumió el hecho de que cuando faltaba a sus labores de Subastador de Caballos, él se comunicaba con la Gerente de la empresa a los fines de manifestarle su ausencia, y procedía a mandar a un suplente, el cual realizaría las mismas labores.

   En consecuencia, esta Juzgadora por cuanto se admitieron las pruebas, se valoraron las mismas y se ejerció el control de ellas durante la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio, y se aplicó el Test de Laboralidad, no evidenció vulneración alguna de los Principios Constitucionales antes referidos, aunado a que de los autos no se desprende la existencia de una relación laboral, es decir, el Juez no puede dar como cierta una relación laboral que efectivamente no se demostró, y mucho más cuando resulta evidente del acervo probatorio y del devenir de la audiencia oral y pública de Juicio que la relación tenía un carácter distinto a la laboral, como lo es en el presente caso, que la relación que se verifica es de Trabajador Independiente; razón por la cual, de acuerdo a todo lo antes señalado resulta forzoso para quien aquí decide declarar improcedente el cuarto punto apelado y en consecuencia, se deja establecido que en el presente caso no existió relación laboral alguna entre el ciudadano R.R. y la Empresa Restaurant El Budare Guaireño, C.A. ASI SE DECIDE.

   Finalmente, este Tribunal pasa a resolver el quinto punto apelado por la representación judicial de la parte actora, referido a verificar si el Tribunal A-Quo, consideró la exposición realizada por el ciudadano R.N., el cual señaló lo referente a la relación de trabajo, a la existencia de un salario, a que existía una dependencia, así como todos lo elementos de la relación laboral e inclusive, no se menciona su nombre en el encabezado de la sentencia.

   En este sentido, este Tribunal pudo constatar que efectivamente el ciudadano R.N., quien es apoderado judicial de la parte actora, según poder consignado en el expediente a los folios doce (12) y trece (13), de la primera pieza del expediente, expuso los alegatos concernientes a determinar cual es la pretensión del accionante durante la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, la cual se realizó en fecha veintiocho (28) de marzo del año dos mil doce (2012); sin embargo, esta Juzgadora, efectuada la revisión de la video grabación de la audiencia, pudo evidenciar que dichos alegatos son los mismos que se explanan en el libelo de la demanda, y que tienen que ver con los puntos apelados en esta Instancia, los cuales no traen situaciones jurídicas de hecho y de derecho, distintas a las ya debatidas en el presente procedimiento; asimismo, esta Juzgadora pudo evidenciar de las actas de audiencia levantadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fechas veintiocho (28) de marzo y nueve (09) de abril de dos mil doce (2012), que si se indicó el nombre del ciudadano R.N., así como se pudo evidenciar que efectivamente el mismo no aparece señalado en la primera página de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal A-Quo, sin embargo, en virtud de lo establecido en la Ley y la Jurisprudencia, en lo referente a que la Justicia no se sacrificará por formalidades no esenciales, esta Juzgadora considera que dichas situaciones son irrelevantes en el proceso, por cuanto las mismas no generan consecuencias que lleven a cambiar la motiva de la presente decisión y este Tribunal procede a subsanar dicha omisión colocando al apoderado judicial de la parte actora en el encabezado de la presente decisión, razón por la cual resulta improcedente el presente punto apelado. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, de acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho R.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil doce (2012), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012). SE CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal A-Quo. Improcedentes los punto apelados por la representación judicial de la parte actora, referidos a: 1) Verificar si el Tribunal A-Quo no tomó en cuenta el disco compacto C.D, promovido por esta representación, a los fines de que se pudiera verificar que el accionante prestó sus servicios para la empresa demandada; 2) Verificar si el accionante efectivamente confesó que asumía las ganancias y pérdidas de la empresa, así como el riesgo de su actividad económica; 3) Verificar lo manifestado por el accionante, en cuanto a la pregunta efectuada por el Tribunal A-Quo, referida a: Que pasaba cuando faltaba a su labor de rematador de caballos?; 4) Verificar si el Tribunal A-Quo, se acogió en su sentencia a lo alegado y probado en autos, así como a los Principios de Intangibilidad, Progresividad y de Realidad Sobre Las Formas o Apariencia; 5) Verificar si el Tribunal A-Quo, tomó o no, la exposición realizada por el ciudadano R.N.. SIN LUGAR la falta de Cualidad e interés activa de los apoderados judiciales de la parte accionante, con motivo de la solicitud realizada por el apoderado judicial de la parte accionada al alegar la falta de capacidad de postulación o representación de los apoderados del accionante, para poder obrar en contra de los ciudadanos: PEDRO LÒPEZ LINARES y JOSÈ LUIS ACOSTA LÒPEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nros: V- 14.140.610 y V- 11.635.936,respectivamente, en su condición de personas naturales, en el presente asunto. SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano REINALDO JOSÈ R.R., titular de la Cédula de Identidad Nº: V- 5.891.600, en contra de la sociedad Mercantil Restaurante El Budare Guaireño, C.A y solidariamente en contra de los ciudadanos P.L.L. y J.L.A.L., titulares de las Cédulas de Identidad Nrosº: V- 14.140.610 y V- 11.635.936, respectivamente. No hay condenatoria en costa, dada la naturaleza del presente fallo y de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho R.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en fecha veinticuatro (24) de abril del año dos mil doce (2012), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha dieciséis (16) de abril del año dos mil doce (2012).

SEGUNDO

SE CONFIRMA, la decisión dictada por el Tribunal A-Quo.

TERCERO

Improcedentes los punto apelados por la representación judicial de la parte actora, referidos a: 1) El disco compacto C.D, promovido por esta representación, a los fines de que se pudiera verificar que el accionante prestó sus servicios para la empresa demandada; 2) Las ganancias y pérdidas de la empresa, así como el riesgo de su actividad económica; 3) Las ausencias del rematador de caballos; 4) A los Principios de Intangibilidad, Progresividad y de Realidad Sobre Las Formas o Apariencia; 5) La exposición realizada por el ciudadano R.N..

CUARTO

SIN LUGAR la falta de Cualidad e interés activa de los apoderados judiciales de la parte accionante, con motivo de la solicitud realizada por el apoderado judicial de la parte accionada al alegar la falta de capacidad de postulación o representación de los apoderados del accionante, para poder obrar en contra de los ciudadanos: PEDRO LÒPEZ LINARES y JOSÈ LUIS ACOSTA LÒPEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nros: V- 14.140.610 y V- 11.635.936,respectivamente, en su condición de personas naturales, en el presente asunto.

QUINTO

SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano REINALDO JOSÈ R.R., titular de la Cédula de Identidad Nº: V- 5.891.600, en contra de la sociedad Mercantil Restaurante El Budare Guaireño, C.A y solidariamente en contra de los ciudadanos P.L.L. y J.L.A.L., titulares de las Cédulas de Identidad Nrosº: V- 14.140.610 y V- 11.635.936, respectivamente.

SEXTO

No hay condenatoria en costa, dada la naturaleza del presente fallo y de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A partir del día hábil siguiente a la publicación del texto íntegro del fallo, las partes podrán ejercer los recursos legales que consideren pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los seis (06) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. V.V.

LA SECRETARIA

Abg. VIANNERYS VARGAS

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. VIANNERYS VARGAS

EXP. Nº WP11-R-2012-000012