Decisión nº 001235 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 12 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

EN LO PENAL, RESPONSABILIDAD PENAL DE

ADOLESCENTES, TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS

Puerto Ayacucho, 12 de diciembre de 2013.

203° y 154°

Juez Ponente: L.Y.M.P..

Exp N°: 001235

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE RECURRENTE Y PARTE DEMANDADA: J.A.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-15.350.939, y M.D.C.M.A., padres biológicos de la niña “IDENTIDAD OMITIDA” de once (11) años de edad.

ABOGADO ASISTENTE: Abogada BETILDE BRICEÑO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 120.919.-

PARTE ACTORA: DOLIMARI G.H.D.R., en defensa de los intereses de la niña “IDENTIDAD OMITIDA”, de once (11) años de edad, en contra de los ciudadanos J.A.R.C..

ABOGADO ASISTENTE: R.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de Cédula de Identidad N° V-5.565.547, e inscrito en el Impreabogado bajo el N° 132.339.

MOTIVO: Apelación de Sentencia Definitiva en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas mediante la cual se declaro Con Lugar la demanda de COLOCACIÓN FAMILIAR en familia sustituta de la niña “IDENTIDAD OMITIDA”, quien en lo sucesivo y de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se denominará LA NIÑA.

CAPITULO I

DE LA COMPETENCIA

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Corte de Apelaciones, oportuno pronunciarse sobre su competencia para conocer del mismo.

La competencia para conocer de la presente apelación le está dada a esta Corte de Apelaciones, por Resolución N° 2008-0018, de fecha 02 de Julio de 2008, emanada del Tribunal Supremo de justicia, estipulado en su resuelto número 4.

Visto que esta Corte de Apelaciones, tiene atribuida la competencia como Tribunal Superior en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, es por lo que esta Corte, se considera competente para conocer y decidir en apelación la presente causa. Así se decide.

CAPITULO II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA POR ESTA ALZADA

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano J.A.R.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-15.350.939, debidamente asistido por la Abogada BETILDE BRICEÑO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 11.126.477, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 120.919, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto signado con el N° J1-194, (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo de la decisión por medio de la cual se declaró CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana DOLIMARI G.H.D.R., en defensa de los intereses de la niña “IDENTIDAD OMITIDA”, de once (11) años de edad, en contra de los ciudadanos J.A.R.C. y M.D.C.M.A..-

En fecha 01 de Noviembre de 2013, siendo las dos y treinta de la tarde, se recibe por la secretaría de este Tribunal, oficio N° 239-13 de fecha 21 de Octubre de 2013, suscrito por el abogado YORS ACUÑA, en su condición de Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción judicial del estado Amazonas, mediante el cual remite la presente causa signada con el N° J1-194, contentivo de la demanda por COLOCACIÓN FAMILIAR interpuesta por la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., en contra de los ciudadanos J.A.R.C. Y M.D.C.M.A., en beneficio de LA NIÑA de once años de edad, a la cual se le correspondió la nomenclatura N° 001235, designándose como ponente según el orden de distribución a la Jueza L.Y.M.P., quien con tal carácter suscribe la presente causa.

Se acordó dar el trámite de Ley a la presente actividad recursiva de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 08 de Noviembre 2013, conforme a lo establecido en el tercer aparte del artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fecha 08 de Noviembre de 2013, por auto expreso y aviso en la cartelera de este Tribunal se fija para el día 29 DE NOVIEMBRE DE 2013 A LAS 9:00 DE LA MAÑANA, la oportunidad para que tenga lugar la audiencia de apelación en la presente causa, la cual se efectúo en esa fecha.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, por decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2013, declaró:

Luego del análisis del acervo probatorio corresponde entonces a éste juzgador, entrar a analizar la presente controversia; y en el decurso del proceso se pudo observar que el presente asunto, se trata de una demanda relativa a la Colocación Familiar en favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de once (11) años de edad, ejercida por la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., en virtud de que la tiene consigo desde el 02 de abril del 2005, en la cual contaba con la edad de dos (02) años, encargándose de todas sus necesidades y estando bajo su responsabilidad, todo en beneficio e interés de la misma, con el objeto de que se dicte en el hogar que comparte junto a su hermana menor ALFRISEL DOLIMARI RIVERO HURTADO. Razón por el cual en el desarrollo del presente procedimiento judicial se dicta Medida Preventiva de Colocación Familiar a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en el hogar de la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., el día 05 de abril del 2013, dictándose igualmente en fecha 08 de mayo del 2013, Medida Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar a favor de los ciudadanos J.A.R.C. y M.D.C.M.A., en su carácter de progenitores de la niña de marras.

Sobre la base de los puntos antes mencionados y visto los resultados de los Informes Técnico Psico-Social-Legal suscrito por la Trabajadora Social, Lcda. MSc. D.M.A., la Psicóloga, Lcda. I.D., y la Abg. B.B., adscritas al equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, donde se le realizaron a las partes las entrevistas sociales y psicológicas respectivas, donde se evidencia en sus partes conclusivas, que la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., en su carácter de parte actora, es una mujer adulta de 27 años de edad en evolución, casada, separa en proceso de divorcio, culminando estudios universitarios, se mantiene económicamente estable, con ingresos propios y propietaria del negocio “Inversiones El M.M. de la Dolis”, al momento de separarse de sus esposo, el ciudadano J.A.R.C., plenamente identificado en autos, en el mes de agosto del 2012, sale el progenitor del hogar dejando a la beneficiaria a su cuidado, hasta el mes de diciembre del 2012, cuando el progenitor decide trasladarla a su hogar sin intenciones de retornarla. Desde la perspectiva psicológica, la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., no se le apreciaron síntomas de alteraciones en los procesos superiores, por lo que se presume la ausencia de trastornos mentales para el momento de la valoración, y en cuanto a las pruebas psicológicas proyectivas aplicadas, se apreció funcionamiento cognitivo adecuado, no se estiman alteraciones psicopáticas ni desorden orgánico, sin embargo se apreciaron indicadores gráficos que detonan tendencia a la impulsividad, ansiedad e inmadures emocional. Teniendo consigo actualmente a la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, quien mostró actitud positiva para seguir ejerciendo lo conducente y brindarle los medios a la manutención, escolaridad, atención a la salud y afecto como familia, aceptándola como un miembro mas del grupo y otorgándole el estatus de hija, todo bajo la modalidad de la colocación familiar. Asimismo exponen que la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., se encuentra apta para el ejercicio de sus funciones psico-social-legales y posee idoneidad para ejercer la colocación familiar de la beneficiaria de la causa.

Asimismo se evidencia que ciudadano J.A.R.C., en su carácter de parte accionada, y progenitor de la beneficiaria de la causa, es un hombre adulto de 31 años de edad en evolución, profesional universitario, económicamente activo como Contador Publico en libre ejercicio y Locutor de Radio Independiente, desde hace dos (02) meses constituyo una nueva pareja formal con la ciudadana YURIMAR GARCIA, de quien dijo recibir para con el hogar y con el cuidados de sus dos hijas, especialmente con la beneficiaria de la causa. Desde la perspectiva psicológica, el ciudadano J.A.R.C., no se le apreciaron síntomas de alteraciones en los procesos superiores, por lo que se presume la ausencia de trastornos mentales para el momento de la valoración, y en cuanto a las pruebas psicológicas proyectivas aplicadas, se apreció funcionamiento cognitivo generalmente estable y adecuado, mostrando capacidades básicas de abstracción y proyecta orientación temporo-espacial acorde, y en cuanto a las pruebas psicológicas proyectivas aplicadas, se apreció a un individuo con tendencias obsesivas compulsivas, que tienden a desvalorarse por si mismo, o se considera mas pequeño que el mundo, con vacíos afectivos y o falta de atención. Asimismo planteó deseos firmes de ser ratificado como progenitor custodio de la beneficiaria de la causa. Determinando dicho Equipo Multidisciplinario que se encuentra apto en el ejercicio de sus funciones psico-sociales-legales, para ejercer la custodia de su hija, la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de once (11) años de edad.

Igualmente se evidencia que la ciudadana M.D.C.M.A., en su carácter de progenitora de la niña de marras, es una mujer adulta de 29 años de edad, proveniente del estado Portuguesa, donde residía y laboraba como vendedora de en tiende de ropa, de bajo nivel educativo formal y soltera, su llegada a esta ciudad fue por petición de progenitor de la beneficiaria, a los fines de asistir a las instancias judiciales respecto al presente procedimiento a favor de su hija. Por razones laborales que le impedían brindarle el cuidado debido a su hija IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, hizo entrega formal a su progenitor cuando la niña contaba con dos (02) años y seis (06) meses de edad, manteniéndose desde entonces al pendiente de sus requerimientos, y aportando económicamente para su manutención y escolaridad. Desde la perspectiva psicológica, la ciudadana M.D.C.M.A., se apreció que, en torno a la memoria hay alteración, puesto que mostró dificulta para recordar hechos remotos y recientes. En cuanto a la afectividad, se percibió indicadores de afectividad estable en los aspectos psicomotrices, no se evidencia alteración sensoperceptiva en el momento de la evaluación, desde el punto de vista de la salud, mantiene un buen estado para el momento de la valoración, no presentando enfermedad alguna que limite su acontecer diario. La ciudadana M.D.C.M.A., desea que su hija, la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, permanezca al cuidado de su progenitor y no con la solicitante de la causa.

También se evidencia de los resultados de los Informes Técnico Psico-Social-Legal suscrito por el equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección en sus partes conclusivas, la beneficiaria de la causa, la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de once (11) años de edad, la misma presento rasgos evolutivos apropiados a la etapa de crecimiento en la que se encuentra, no presentando en términos generales enfermedades graves que pongan en riesgo su integridad física. Se apreció a nivel cognitivo, un nivel intelectual promedio en ajuste a su grado de instrucción. Los aspectos de memoria sensopercepción y pensamiento no mostraron alteraciones para el momento de la valoración. Se descartan alteraciones en el desarrollo mental, psicomotor y físico al momento de la valoración. En Test de Familia, se pudo observar que, en el dibujo proyecto el grupo familiar materno (por parte de la ciudadana Dolirmari), a quien reconoce como madre, ya que desde pequeña ha sido la responsable de crianza de la niña, con juntamente con su progenitor, el ciudadano J.R., pero es importante señalar que omitió a su progenitor, lo cual señala que están influyendo los aspectos de madurez debido a su edad y a la situación emocional por la que está atravesando.

Durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio del presente procedimiento, a los fines de determinar un análisis más exhaustivo en relación al ejercicio de las funciones mentales de las partes y de la beneficiaria, a petición del Ministerio Publico, se ordeno la remisión del informe de seguimiento psicológico realizado por la Licenciada Gertrudis Díaz a la beneficiaria de la causa. Asimismo quien aquí suscribe, en virtud de que este Circuito Judicial de Protección no cuenta con especialista de psiquiatría adscrito al Equipo Multidisciplinario, de acuerdo con el artículo 179 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, niñas y Adolescentes, por ende de conformidad con la parte in fine del cuarto párrafo del artículo 484 ejusdem, ordene la realización de un Informe Psiquiátrico a las parte intervinientes en el presente juicio por ante la Dra. M.H., psiquiatra adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud. Hospital Dr. J.G.H., de esta ciudad de Puerto ayacucho, estado Amazonas.

En donde la Psicóloga GERTRUDYS DELVALLE DIAZ RONDON, expuso que los pacientes son las hermanas IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, quienes asisten a control por presentar alteraciones emocionales, y en cuanto a las evaluaciones de los adultos, manifiesta que la misma no se ha realizado por la consulta psicológica, debido a que los pacientes son las niñas, la cual se ha realizado orientando a los padres, solo en función del caso y no en base a la vida personal de los adultos. Procediendo a evacuar solo el informe psicológico a nombre de la niña IDENTIDAD OMITIDA, aplicándose las pruebas de Test de Figura Humana y test de Bender. Teniendo como resultados de las pruebas aplicadas lo siguiente: perturbación emocional, ansiedad intensa, introversión, bloqueo psicológico, retraimiento, aislamiento, irritabilidad, agresividad, depresión, ensimismamiento, malas relaciones interpersonales. Y que de acuerdo a las evaluaciones psicológicas realizadas se encontraron signos clínicos compatibles con trastorno emocional de inicio de infancia o niñez tipo: Cuadro mixto depresivo-ansioso, consecuente con situación familiar conflictivo. Sugerencias: control periódico por psicología. Es importante que los padres lleguen a un acuerdo de conciliación, en donde el ambiente familiar, sea favorable para estar la escolar, donde fluya la estabilidad y seguridad emocional de la misma, evitando de esta manera situaciones conflictivas que la lleven a un deterioro psicosocial. Se recomienda permanencia con la madre. Los padres por separado deben asistir a su control psicológico particular. En relación a los informes psiquiátricos efectuados por la Dra. M.H., se pudo apreciar por parte de la especialista de la materia, que a la ciudadana DOLIRMARI HURTADO, se le aplicaron las pruebas de Entrevista (Historia Clínica) y Test Visomotor de Bender. Arrojando en el Examen Mental lo siguiente: Aspecto acorde a la edad y sexo, colaboradora, coherente, capacidad de instropección, tendencia a la victimización, discurso coherente y convincente, memoria, orientación y juicio critico conservado, presencia de sintonía afectiva, se evidencia afectación emocional por la muerte de su padre no proporcional al tiempo trascurrido del fallecimiento. De acuerdo a la evaluación, es una persona tranquila, emprendedora, paciente, trabajadora, de buenos sentimientos, con fuerte apego a sus familiares, se evidencia en su relato un fuerte lazo afectivo con sus dos hijas y buena disposición al cambio; sin embargo en su temperamento hay conductas que mantienen el conflicto actual como son: permisividad, pocas herramientas para confrontar conflictos, lentitud en la toma de decisiones, ansiedad moderada, inseguridad, inmadurez psicoafectiva, abulia, baja tolerancia a la frustración, tendencia a reprimir sentimientos. Presentando signos Psicopatológicos sugestivos de: 1- Rasgos acentuados de Tx (Trastornos) de personalidad tipo B: Dependencia afectiva. 2- duelo Patológico. 3- Tx (trastornos) de ansiedad moderado. Sugerencias: mantener control por Psicología y Psiquiatría.

En relación al ciudadano J.A.R.C., se le aplicaron igualmente las pruebas de Entrevista (Historia Clínica) y Test Visomotor de Bender. Arrojando en el Examen Mental lo siguiente: presenta aspecto acorde a edad y sexo, actitud colaboradora en la entrevista, rigidez del pensamiento, idea fija en relación a tercera personas (ex pareja y ex suegra), elementos contradictorios en el discurso, justifica con elementos externos su problemática, poca capacidad de instropección, poca sintonía afectiva, memoria y orientación conservada, tendencia a victimizarse. De acuerdo a la evaluación realizada se observaron ciertas características cognitivas y comportamientos que valen la pena resaltar: Es un individuo con visión de progreso, trabajador, organizado, perseverante y preocupado por la situación de sus hijas; Sin embargo determinadas condiciones en su temperamento están contribuyendo a que el conflicto actual no se resuelvan satisfactoriamente, como: la presencia de una visión predominante machista en la relación de pareja, egocentrismo, necesidad de control de las situaciones, poco comprensivo, limitación para reconocer sus errores, baja tolerancia a las frustraciones, establece prioridades en base a sus necesidades, tendencia a la manipulación en sus relaciones, predominio de la irritabilidad y hostilidad en su temperamento, tendencia a mentir, necesidad de llamar la atención, nivel moderado de ansiedad, rigidez de pensamiento lo cual le limita a tener una visión objetiva del conflicto, donde culpabiliza con elementos externos el problema al igual que su inadecuada relación paterno filial, donde no se evidenciaron en el relato elementos concretos que describan un vínculo sólido en dicha relación. Presentando signos Psicopatológicos sugestivos de: 1- Rasgos acentuados de Tx (Trastornos) de personalidad mixto: Sociopático – Obsesivo. Donde expone que es importante y señala que solo se realizó una entrevista clínica, y sería conveniente realizar estudios más profundos a fin de precisar el diagnostico presuntivo. Sugerencias: mantener control por Psicología y Psiquiatría a fin de abordar los esquemas maladaptativos que favorecen a mantener el conflicto y diseñar estrategias para el fortalecimiento progresivo en relación con sus hijas.

En cuanto a la ciudadana M.D.C.M.A., en su carácter de madre biológica de la beneficiaria de la causa, no s ele realizó ninguna prueba, en virtud de que la misma no compareció a la cita programada para ser evaluada.

Ahora bien en el desarrollo del presente procedimiento, la niña la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de once (11) años de edad, emitió su opinión de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 25 de marzo del año 2013, por ante el Juzgado Primero de Primera (1era) Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, exponiendo lo siguiente:

Señor Juez tengo diez (10) años de edad y estudio 5to grado en la Escuela Autana, no quiero vivir con mi papa, él me trata mal. Pregunta el Juez, ¿que te hace tu papá?, algunas veces cuando hace sopa y a mi no me gusta la verdura, me mete los pedazos grandes en la boca y me los hace comer, me quito el celular, para que no hable con mi mamá y me dice muchas groserías, los he visto dándose besos en el chinchorro. Yo quiero estar con mi mamá porque me trata mejor y quiero estar con mi hermanita. Me enfermo con mi papá, me dolía debajo del ombligo y empecé a orinar sangre y mi papá no hizo nada, mi mamá esta mas pendiente de mis estudios. Yo quiero a mi mama biológica, pero no quiero estar con ella. Es mentira que mi papá me llevo a un nutricionista, si baje 6 kilos, porque yo no comía en la escuela y yo le decía a mi papá que ya había comido y a veces no comía en la casa de mi papá porque hacia la comida con mucha verdura, no es porque mi papá no deba comida sino por que yo le decía que había comido. Es todo

Y en la Audiencia de Juicio, se procedió a escuchar la opinión de la beneficiaria de la causa, de conformidad con los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que luego de indagar sobre sus aspectos educativos y sociales, identificó claramente a sus progenitores biológicos, así como a la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., la cual al emitir su opinión fue enfática en manifestar lo siguiente: “Yo quiero vivir con mi mamá Dolirmari. Es todo”

Por ende quien aquí suscribe evidencia en el devenir del presente procedimiento que la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de once (11) años de edad, ha convivido desde que tenía dos (02) años y seis meses de edad, con la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., la cual se hizo cargo de sus necesidades y requerimientos inherentes a sus edad como madre de crianza, en virtud de que a esa edad, conoce a su progenitor y forman una relación de pareja formal, inclusive contraen matrimonio en el año 2005, y procrean una niña de nombre Afrisel dolirmari, de cuatro (04) años de edad, siendo la misma hermana menor de la beneficiaria, la cual desarrolla su etapa completa de niñez bajo los cuidados propios de su progenitor y de la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., por cuanto su madre biológica, la ciudadana M.D.C.M.A., le cedió la custodia a su progenitor, el ciudadano J.A.R.C., cuando la misma contaba con la edad de dos (02) años, por lo que se demuestra que la niña de autos ha convivido por más de ocho años en el hogar de la solicitante de la presente causa, fomentándose unos lazos o sentimientos de alta significación a nivel familiar como madre e hija. y que por situaciones o conflictos personales entre los ciudadanos J.A.R.C. y DOLIRMARI G.H.D.R., se separan de hecho en agosto del 2012, y que en el momento de dicha separación, el progenitor deja a la beneficiaria de la causa, bajos los cuidados de la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., y que luego del transcurrir más de cuatro (04) meses, en el mes de diciembre del 2012, es que su progenitor decide trasladarla a su hogar sin intenciones de retornarla, situación que genero la presente solicitud de colocación familiar.

Por consiguiente la beneficiaria de la causa, es una niña en la etapa de la pre-adolescencia, ya que actualmente cuenta con once (11) años de edad, quien actualmente se encuentra inmersa en un entorno conflictivo que gira en su entorno, dado a que este tribunal debe determinar quien debe ejercer su responsabilidad de crianza, estableciendo en primer lugar si el padre es idóneo o apto en este momento para ejercer su rol como responsable de la crianza de su hija, y en segundo lugar analizar y considerar el principio del interés superior de la niña de autos, lo cual configura la existencia de una colisión de derechos e interese particulares entre la beneficiaria y las partes intervinientes en el presente procedimiento, hechos que pueden generar entres otros aspectos un cambio brusco que pudieran afectarla aún más de lo que ya pudiera estar; situaciones que se debe tomar en cuenta en función del verdadero interés superior de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, por encima de los intereses de los adultos involucrados.

Al respecto, quién aquí suscribe, considera pertinente traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual señalan: “(…)Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como sí de objetos se tratara; ellos no solo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica. (…)”.

Asimismo, con relación a este aspecto, este operador de justicia considera oportuno citar también el criterio establecido por esa misma Sala de nuestro M.T., en Sentencia Nº 1687, de fecha seis (06) de noviembre de dos mil ocho (2008), con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se señaló lo siguiente: “(…) Ciertamente, la separación intempestiva del niño de su madre de crianza sería contraria al interés superior del niño porque al haberse prolongado en el tiempo la situación de hecho de su convivencia con la ciudadana N.O.E.S. durante sus primeros años de vida, generó sin lugar a dudas, vínculos afectivos muy fuertes, de forma tal que no resulta conveniente su ruptura, pues ello pudiese repercutir negativamente en su desarrollo, como lo apreció la sentencia impugnada, con base en los informes sociales y psicológicos que cursan en autos (…)”.

En este orden de ideas es oportuno igualmente traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha catorce (14) de julio de dos mil tres (2003), que determinó: “(…) que el interés superior del niño establecido en el artículo 8 de la entonces vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es del niño, porque las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico.” (…)”.

Ahora bien, en el caso de marras es necesario precisar el criterio fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de julio de 2009 dictada en el expediente Nº 07-0922, según el cual: “(…) Una decisión que conlleve a la separación del niño de sus progenitores debe calificarse como extraordinaria (…). Naturalmente, debe la Sala dejar sentado que de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse de que la responsabilidad de crianza y c.d.n. esté bajo la responsabilidad de un tercero (…)”

En tal sentido, acogiendo los criterios jurisprudenciales que han sido plasmados anteriormente y en base al del interés superior de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, el cual configura la existencia de un interés general que va más allá de los intereses particulares de su progenitor, y de conformidad con la Constitución Patria, tal como lo dispone en su artículo 78, que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, y por tratarse el presente caso de una colocación familiar, materia que está íntimamente ligada al interés superior y a la institución de la familia; de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, al preceptuar en los artículos 7 y 9 como un derecho humano fundamental el ser cuidado por sus progenitores, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, el legislador venezolano ha previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

Artículo 395. Principios fundamentales.

A los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que corresponde a cada caso, el juez o jueza debe tener en cuenta lo siguiente: a) El niño, niña o adolescente debe ser oído u oída y su consentimiento es necesario si tiene doce años o más y no discapacidad mental que le impida discernir. b) La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño, niña o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta. c) La responsabilidad de quien resulte escogido o escogida para desempeñarse como familia sustituta es personal e intransferible .d) La opinión del equipo multidisciplinario. e) La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta. f) La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente para el niño, niña o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del niño, niña o adolescente.”

Por consiguiente de acuerdo con lo previsto en los literales a), b) y d) del artículo 395 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez debe tomar en cuenta, a los fines de la colocación familiar, el deber de oír la opinión del niño, niña o adolescente; para determinar la familia sustituta, se debe considerar la conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o afinidad, entre el niño niña o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta y, la opinión del equipo multidisciplinario.

Artículo 396. Finalidad de la Colocación Familiar.

La colocación familiar o en entidad de atención tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo. La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.

Además de la Responsabilidad de Crianza, puede conferirse la representación del niño, niña o adolescente para determinados actos

Artículo 397: La colocación familiar o en entidad de atención de un niño o adolescente procede cuando:a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa. b) Sea imposible abrir o continuar la tutela. c) Se haya privado a sus padres de la p.p. o esta se haya extinguido.

De las normas trascritas se evidencian las causales por las cuales se puede solicitar la colocación familiar y que una vez configurada alguna de ellas se procederá como en ese capítulo se señala; ahora bien se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente que el ciudadano J.A.R.C., que al inicio de la presente demandada, no se encontraba incurso en alguna de ellas y mucho menos que haya sido privado de la p.p.; sin embargo en desarrollo del presente procedimiento, el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Atures del estado Amazonas, en fecha 19 de marzo del 2013, dicta Medidas de Protección a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, en el expediente administrativo Nº 2156-13, ordenando una medida Excepcional de Abrigo en la Modalidad de Familia Sustituta, bajo la responsabilidad del ciudadano C.F., responsable de la casa de abrigo de la Fundación Amazonas Libre, así como la evaluación médica integral y continuidad con el tratamiento psicológico a favor de la niña de autos, igualmente ordena una evaluación psicológica y orientación familiar a los ciudadanos DOLIRMARI G.H.D.R. y J.A.R.C., entre otras medidas de protección, remitiendo dicho expediente administrativo mediante oficio Nº 041-2013, en fecha 25 de marzo del 2013, y siendo consignado por ante este Circuito Judicial de Protección en esa misma fecha. Igualmente en fecha 05 de abril del 2013, Juzgado de Primero de Primera (1era) Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dicta Medida Preventiva de Colocación Familiar, de conformidad con el artículo 466 de la Ley especial, por lo cual decreta la colocación familiar provisional de la niña IDENTIDAD OMITIDA, en el hogar de la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., por ende observa este operador de justicia que no consta el expediente administrativo, ni en los autos que conforman la presente causa ningún recurso contra las decisiones tomadas por el C.d.P. antes mencionado, ni el por el Tribunal de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección, por parte del ciudadano J.A.R.C., dejando entrever la falta de interés y percepción en base a la presente solicitud de colocación familiar a favor de su hija, la beneficiaria de autos.

Por otro lado, quien aquí decide, considera que en virtud de los años y la etapa de la infancia que trascurrió la beneficiaria en el hogar de la solicitante de la causa, sin la existencia de una madre biológica, la cual no cumplió con su rol natural de su crianza, rol éste que fue ejercido por la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., a la cual la niña IDENTIDAD OMITIDAD, define y ha reconocido durante todo el presente procedimiento como su mamá, que no es conveniente para la niña de autos ser separada de forma abrupta del hogar de la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., y más aún cuando no se evidencia ningún tipo de integración de los lazos afectivos entre padre e hija, caso contrario se atentaría a su interés superior, situaciones éstas que ha sido también determinantes para la decisión de este tribunal de juicio.

Ahora bien dilucidado lo anterior, para decidir este Juzgador procede a hacer referencia a la normativa legal que rigen la materia especial, iniciando por el precepto constitucional establecido en el artículo 75 de nuestra Constitución Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la compresión mutua y el respecto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, a padre o a quines ejerzan la jefatura de la familia, Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

.

El cual enfatiza que la familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual el Estado tiene el deber de proteger a la familia, especialmente cuando ésta se encuentre en disgregación, por ser la base indispensable para su formación y aplicación de los valores que la familia en primer lugar debe impartir a los niños, niñas y adolescentes, por cuanto es núcleo fundamental que avizora todo infante desde su nacimiento hasta su desarrollo cognoscitivo en la etapa adulta, asimismo prevé la posibilidad de que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a una familia sustituta cuando su familia de origen este imposibilitada o sea contraria a su interés superior, de conformidad con la ley.

De igual forma los artículos 25, 26 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen:

Artículo 25. Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.

Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia.

Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de sus familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad esfuerzo común, compresión mutua y respeto reciproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

Parágrafo Primero. Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible.

Parágrafo Segundo. No procede la separación de los niños, niñas y adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social. Cuando la medida de abrigo, colocación en familia sustituta o en entidad de atención, recaiga sobre varios hermanos o hermanas, éstos deben mantenerse unidos en un mismo programa de protección, excepto por motivos fundados en condiciones de salud. Salvo en los casos en que proceda la adopción, durante el tiempo que permanezcan los niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen, deben realizarse todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración en su familia de origen nuclear o ampliada.

Parágrafo Tercero. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de protección especiales para los niños, niñas y adolescentes, privados o privadas temporal o permanentemente de su familia de origen.

De conformidad con lo que establecido en los precitados artículos, los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser cuidados por su madre y padre, así como es derecho de los padres, estar al cuidado de sus hijos, siembre y cuando no se vea afectado su interés superior, por lo que, en el caso de autos, lo correcto en estricto derecho sería que la niña estuviese bajo los cuidados directo de su padre, dado a que la ciudadana M.D.C.M.A., en su carácter de madre biológica, le entrego la guarda y custodia desde que tenia dos (02) años de edad, sin embargo el momento no es el indicado, ante la presión afectiva, emocional y psicológica por la cual esta atravesando actualmente, de acuerdo a los informes respectivos realizados por expertas en la metería, y que puede afectar a un más a la niña, aunado al hecho de que la beneficiaria ha manifestado su opinión, que desea estar con la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R.. Y así se establece.-

Por otra parte, resulta pertinente hacer un señalamiento con respecto al Síndrome de Alineación Parental alegado por la parte demandada, si bien es cierto, que es un término creado para hacer referencia al desorden psico- patológico en el cual un niño, niña o adolescente de forma permanente denigra e insulta sin justificación alguna a uno de sus progenitores, quien aquí suscribe, no puede subsumir la situación de rechazo de la niña de autos hacia su padre en el supuesto que encierra el denominado Síndrome de Alineación Parental, por cuanto, pudo evidenciarse que el mismo carece de contenido científico, ya que no cuenta con los criterios metodológicos científicos necesarios y se basa solo en percepciones personales, por lo que ha sido rechazado como entidad clínica por las instituciones mas reconocidas en el término de salud y trastornos mentales a saber: la Organización Mundial de la Salud y la Asociación Americana de Psicología. Y así se establece.-

En consecuencia, como se ha visto, la fundamentación razonada que pondera las circunstancias y determina que lo más conveniente para la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, es un régimen excepcional, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales la niña no debe permanecer con su padre biológico, determinando que de acuerdo con la familia sustituta de la que trata nuestra Constitución, la niña debe permanecer con su madre de crianza, la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., al arribar a la conclusión que nadie más idóneo para conformar la familia sustituta de la mencionada niña, que la ciudadana antes mencionada, debido a los lazos que han creado y formados entre la niña y su persona, quien además le brindan un hogar y una familia con su hermana materna. Por tales razones la Colocación Familiar solicitada debe ser otorgada por vía excepcional a la mencionada ciudadana; cuya finalidad es otorgar la Responsabilidad de Crianza, de manera temporal en el hogar de la mencionada ciudadana, para que con el carácter arriba mencionado, de conformidad con los artículos 395, 396 y 398 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, será quien tendrán la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de la niña. Quedándole totalmente prohibido hacer la entrega de la niña a terceras personas sin la previa autorización del Tribunal. Y así se decide.-

Por lo que, el hecho de que en este momento no se dé la reintegración total entre padre e hija no significa que esta medida no sea revisable cada seis (6) meses, como legalmente corresponde revisar toda medida de colocación familiar; sin embrago, se insta al grupo familiar al trabajo terapéutico que requiere, pues debería redundar a favor de los derechos de la niña de autos, que pudiera conllevar a la toma de decisiones sin la intervención de un juez o jueza, situación ideal en un grupo familiar, en donde todos atendieran a su interés superior.

Lo anterior debería llevar a la reflexión al grupo familiar, toda vez que de continuar la falta de cooperación, en garantizar el derecho de la niña de compartir con su progenitores, siendo que esto incide negativamente en la actitud y desarrollo de ella, todo a los fines de restablecer los lazos afectivos con su padre y madre biológica, a los fines de garantizar una vida mas armoniosa y tranquila en pro de la niña de autos. En atención a este aspecto, es por lo que, quien aquí decide, ordena tanto al padre y a la madre biológica y a la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., a asistir a Talleres, Terapias para Padres y/o programas de Fortalecimiento Familiar, a los fines de que obtengan las herramientas necesarias para incentivar y procurar la integración afectiva de la precitada niña con sus progenitores. De igual forma, llevar a la niña a que asista regularmente a terapias, a los fines de que obtenga el apoyo y las herramientas necesarias para el reestablecimiento de los lazos afectivos con sus progenitores, con el objeto de que se promueva los lazos familiares y no la separación de éstos. Y así se decide.-

En tal sentido observa este juzgador que la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., en su carácter de madre de crianza de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de once (11) años de edad, la ha tenido bajos sus cuidados y resguardos directos desde que contaba con la edad mas de dos (02) años de edad, y teniendo la voluntad e interés de criarla y educarla bajo su protección y afecto, para asegurarle un nivel de vida adecuado a su integridad personal, y dado lo es por lo que la presente causa debe decidirse tomando en cuenta el interés superior de la niña de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto y con fundamento en las disposiciones legales antes señaladas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 25, 26, 395, 396 y 397 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara PRIMERO: CON LUGAR, la demanda, interpuesta por la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.106.492, debidamente asistida por el ABG. R.D., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° 5.565.547, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.339, actuando en defensa de los intereses de la niña de la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de once (11) años de edad, en contra de los ciudadanos J.A.R.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-15.350.939, y M.D.C.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.101.957. SEGUNDO: Se indica y se le da a entender a la ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., ya identificada, sobre el contenido de los artículos 404 y 405 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que señala que las personas a las cuales se les ha concedido un niño, niña o adolescente en Colocación Familiar; y no pudieren o no quisieren continuar en el ejercicio de la misma, deben informar al Juez que dictó la medida; a fin de que este decida lo conducente; y en ningún caso el niño, niña o adolescente puede ser entregado a terceros sin previa autorización judicial; además la colocación familiar puede ser revocada por el Juez en cualquier momento si el interés superior del niño niña o adolescente lo requiere, y existan circunstancias que lo justifiquen. Así se decide. TERCERO: Asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 401-B de la de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se comisiona al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección para elaborar los informes de seguimiento a los fines de que se haga una evaluación integral en el hogar de la familia sustituta y remita al tribunal las resultas mediante informe bio-psico-social-legal. Así se decide. CUARTO: La ciudadana DOLIRMARI G.H.D.R., no requerirán permiso de autorización de viaje dentro, por cuanto la misma ostenta la responsabilidad de crianza de la niña de autos, igualmente se le concede autorización judicial suficiente a la ciudadana antes mencionada para Tramitar la Expedición del Pasaporte y cualquier otro documento necesario, ante la oficina del SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE IDENTIFICACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME) a nombre del niño de marras. SEXTO: Se levanta la Medida Provisional de Colocación familiar dictada en fecha 19 de noviembre del año 2012. Así se decide. QUINTO: Se ORDENA a la parte intervinientes, a asistir en compañía de la beneficiaria, a los Talleres, Terapias para Padres y/o programas de Fortalecimiento Familia que se presten como Servicio en el Hospital Dr. J.G.H., a los fines de que obtengan las herramientas necesarias para incentivar y procurar la integración afectiva de la precitada niña con sus progenitores. De estas terapias el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución que corresponda, deberá solicitar el respectivo informe con las resultas de las mismas al precitado Centro de Salud. SEXTO: En relación al Régimen de Convivencia Familiar, se insta a las partes a solicitar en conjunto o por separado una revisión de régimen ya establecido anteriormente. SEPTIMO: Una vez que se encuentre firme la presente decisión, se ordena remitir el presente asunto, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial a los fines de que se distribuya la presente causa al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, para que proceda a la ejecución del fallo. Expídanse las copias que soliciten las partes interesadas, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos…

CAPITULO IV

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha 15 de Noviembre de 2013, por los ciudadanos J.A.R.C. y M.D.C.M.A., debidamente asistidos por la abogada BETILDE BRICEÑO, , fundamentan su recurso de apelación de conformidad con el artículo 488-A oportunamente dentro del lapso, bajo los siguientes términos:

…ciudadanos Magistrados, al inicio de esta causa y en pro de no causar traumas a la niña, el padre esta, en una oportunidad y en presencia de la Defensa Pública, propuso dejar a un lado la disputa y estaba dispuesto a dejar por un lapso de 6 meses a la niña en el hogar de la ciudadana Dolimari, teniendo el como padre y la ciudadana Maricela, un régimen de Convivencia con pernotas, a los fines de que l aniña pudiera compartir con los tres, como es lo normal, el mayor tiempo posible, para lograr in sano desarrollo, así la ciudadana Dolimari pudiera prepararse ella y preparar a la niña para que esta se fuera a vivir con su padre como lo hizo anteriormente y que fue un tiempo muy bueno para ambos, y así lo confirman los informes médicos, que por cierto cuando la niña pasa al hogar de la Sr. Dolimari, manifiesta cambios negativos, como lo explicaron muy bien los exámenes de las psicólogos y de la psiquiatra, al referirse a la niña, cosa que no ocurrió cuando esta convivía con su padre, propuesta está que no acepto alegando que la niña no debía quedarse con su padre y que el régimen de convivencia se llevara a cabo en su casa bajo su supervisión, es decir el antiguo Regimen de “Visitas” (LOPNNA 2007). De acuerdo a lo antes expuesto y como los progenitores de la niña IDENTIDAD OMITIDA, en ningún momento han sido privados de la P.P., establecido en los artículos 347 al 357 de la Ley Especial, es que nos oponemos a tal decisión del Tribunal A quo. Aun cuando la madre estaba lejos de su hija, ha sido fiel aportando dinero, para ayudar con la manutención, enviando regalos de cumpleaños, del día del niño, navidades, como se probo en el Tribunal de Mediación en su oportunidad, y si bien no ha podido relacionarse como quisiera con su hija es debido a que no quiere problemas con la ciudadana Dolimari, y por el desconocimiento, al no saber que tenía derecho a pedir que se estableciera un régimen de convivencia a pesar de la ciudadana Dolimari. Por ello nos extraña lo dicho por el Juez de Juicio, en la Sentencia que dice, que los progenitores dejan entrever la falta de interés y percepción en la solicitud de Colocación Familiar, cosa que nunca ha sido cierta y prueba de ello es que ante el Tribunal de Protección, ante la defensoria del P.F., acudimos exponiendo nuestra inconformidad con tal decisión y ninguno de estas instituciones se abocó a brindarnos ayuda y colaboración.

PETITORIO

En consecuencia, solicitamos ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, que el presente escrito sea admitido, sustanciado conforme a derecho y sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN. Y por el Tribunal de mediación fijar un régimen de Convivencia extendido para la ciudadana Dolimari Hurtado, como lo establece el artículo 388 de la LOPNNA, por el vinculo de consanguinidad (sic) y por l tiempo que ha convivió (sic) con Arianny…

CAPITULO V

ALEGATOS DE LA CONTRARECURRENTE

Mediante escrito presentado en fecha 26 de Noviembre de 2013, por la ciudadana DOLIMAR G.H., debidamente asistida por el abogado R.D., fundamenta su recurso de apelación de conformidad con el artículo 488-A oportunamente dentro del lapso, bajo los siguientes términos:

“La acertada sentencia del Tribunal de Juicio por la que se otorga el beneficio de la Colocación familiar de la niña IDENTIDAD OMITIDA en el hogar de crianza, a saber su madre de crianza DOLIMAR HURTADO, no es mas si no la interpretación acertada de los principios que rigen el proceso en materia de protección como lo son el interés superior del niño …(Omissis)…

Y la realidad privando sobre lo jurídico, en ese sentido creo importante señalar al respecto del señalamiento que hace el quejoso sobre la institución de la P.P. como un atributo de los padres tal como lo establece la Ley el padre y la madre que ejerzan la p.p. tiene el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, tal como lo consagra el articulo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes… (Omisis)…

La realidad ha demostrado que dicha potestad además de ser ejercida por el padre o la madre que tenga la titularidad de la p.p. mantengan el Régimen de Convivencia extendido a la madre biológica de la niña IDENTIDAD OMITIDA, para permitirle a esta el natural desarrollo de sus relaciones y la paulatina aceptación de una situación real y necesaria.

CAPITULO VI

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA

El día 29 de Noviembre del año dos mil Trece (2013), se celebro la Audiencia de Apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-C, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde las partes expusieron sus alegatos y se oyó la opinión de LA NIÑA

CAPITULO VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Es necesario, dejar establecido, según se evidencia de las actas procesales, folio 06 de la Pieza 1 del presente asunto, que LA NIÑA, nació el 29 de septiembre de 2002 de la relación que sostuvieron J.A.R.C. (quien la presentó por ante la correspondiente autoridad Civil) y M.D.C.M.A., tal como se evidencia de la copia de partida de nacimiento que riela en el presente asunto. En consecuencia son estos los padres biológicos de la niña. Por otra parte también resulta oportuno señalar que la ciudadana DOLIRMARI G.H.R., contrajo matrimonio con J.A.R. el 29/12/2005 (folio 50 Pieza I) padre de LA NIÑA y por cuanto el padre de esta tenía bajo su cuidado la custodia como parte del ejercicio de la responsabilidad de crianza de la niña, aquel decidió de común acuerdo con la madre biológica que la niña residiría con el, aún después del matrimonio con DOLIRMARI GISEL, siendo este el único motivo (observado en la causa) y no otro el que dio origen a la vida en común de los tres. Posteriormente luego de ocho años de matrimonio la pareja conformada por J.A.R.C. y DOLIRMARI G.H.R., se separan y por cuanto el padre J.A. tiene el disfrute de la P.P. y la Responsabilidad de Crianza, la lleva consigo, estableciendo su nuevo domicilio en la Comunidad de Provincial, hasta el 19/03/2012, cuando el C.d.P.d.M.A., dicta la Medida de Protección de abrigo a tenor de lo dispuesto en los artículo 125,126.h,127,130, 160, 296 294, 295, 296 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo así sustraída LA NIÑA de su familia de origen

La demandante DOLIRMARI G.H.R., para acreditar la unión matrimonial con el ciudadano J.A.R.C., produjo copia certificada del acta de matrimonio, que es el único instrumento idóneo para acreditar el vínculo matrimonial, con lo cual resulto acreditado el vínculo de afinidad existente entre DOLIRMARI G.H.D.R. y LA NIÑA toda vez que es el matrimonio que da origen al referido vínculo de afinidad.

De las actas se evidencia que la presente controversia se inicia cuando la ciudadana Dolirmari G.H., en fecha 10/09/2012, compareció por ante la Fiscalia Tercera a cargo de la abogada C.T.E., con competencia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, manifestando que “solicita la colocación familiar de LA NIÑA, por cuanto considero que ella esta muy apegada a mi, me reconoce como su madre de crianza, y cambiar su ambiente sería contraproducente para su bienestar”. En un principio las partes convinieron en acudir a un programa de orientación familiar en la sede del c.d.p., siendo remitidos al Cuerpo de Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Atures (Folio 14 Pieza I).

Posteriormente el 07/02/2013, (según se evidencia del comprobante de Recepción de la Unidad de Recepción de Documentos, folio 51 Pieza I) la ciudadana Dolirmari G.H.d.R., interpone demanda de COLOCACIÓN FAMILIAR en beneficio de LA NIÑA de 10 años de edad, conforme a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en lo sucesivo Ley especial), ordenándose el trámite previsto en el artículo 471 ejusdem.

Siendo admitida la demanda en fecha 14/02/2013 (folio 52) dándose el curso de ley y el 15/03/2013, la actora presenta escrito de promoción de pruebas, ofreciendo los siguientes medios de prueba: 1.- Copia de la Cédula de Identidad de la solicitante Dolirmari Giesel Hurtado; 2.- Copia de la cédula de identidad de J.A.R.C., progenitor de la niña; 3.- Copia Fotostática de la Partida de nacimiento de LA NIÑA con el objeto de demostrar la filiación existente; 4.- Copia del acta de matrimonio con la finalidad de demostrar el vínculo matrimonial entre de Dorirmari Gisel y J.A., así mismo el tiempo en el que hubo trato materno filial con LA NIÑA, quien permaneció al lado de la solicitante desde que tenía dos años y siete meses hasta el mes de diciembre de 2012; 5.- El expediente N° 4357 de fecha 07/09/2012 contentivo de las actuaciones del C.d.P. y del Ministerio Público, relativas a la solicitud de colocación familiar de LA NIÑA para demostrar que sostuvieron reuniones con los representantes de las instituciones y fueron orientados con terapia familiar; 6.- Constancia de residencia, con el objeto de demostrar el comportamiento que ellos han demostrado como residentes de esa comunidad; 7.- Constancia expedida por Pbro J.A., párroco de la Urb. San Enrique, con el fin de demostrar que ha sido la solicitante quien inscribió a LA NIÑA, a los fines de recibir formación catequista y que como grupo familiar eran feligreses activos de esa parroquia; 8.- Constancia expedida por Pbro J.A., párroco de la Urb. San Enrique, con el fin de demostrar el estado de descuido en el que se ha presentado la niña desde que se produjo la ruptura del vínculo conyugal existente entre ella y J.A.; 8.- Testimoniales: N.M.R., para que ratifique el contenido de las constancias; B.M. para que ratifique el contenido de las constancias; S.Y.A., con el fin de demostrar la relación materna filial existente entre la solicitante y la niña; P.C.M.E., con el fin de demostrar la relación materna filial existente entre la solicitante y la niña; G.C.C.D.O., con el fin de demostrar la relación materna filial existente entre la solicitante y la niña; 9.- Solicita la citación de Lic LIDIA LEVEL directora de la Escuela Bolivariana Autana, a fin de solicitar rendimiento académico, con el fin de demostrar los cambios de comportamiento y del proceso socio educativo desarrollado durante ese periodo escolar; 10.- Solicita que sea oída LA NIÑA, con respecto a esta situación que ella esta enfrentando solita sin nadie que le brinde adecuada orientación y la guíe, para que no se vea afectado su desarrollo físico y emocional. Así mismo solicita que su opinión sea tomada en cuenta al momento de sentenciar; 11.- Solicita sean practicados los estudios psicosociales a las partes intervinientes en este proceso, y a nuestra hija LA NIÑA, a los fines de que manifiesten si es conveniente o no que mi hija LA NIÑA regrese a nuestro núcleo familiar, sin hacer distinciones de ningún tipo, para que continué de igual forma ejerciendo su rol de hermana mayor, ya que el padre al separarla de nuestro hogar no tomo en consideración el daño que puede causar a las dos niñas quienes nunca se habían separado por tanto tiempo. (Pieza I, folios 70 al 80).

En fecha 18/03/2913, conforme a las previsiones del artículo 474 de la Ley especial J.A.R.C. y parte demandada, asistido por la abogado BETILDE BRICEÑO da contestación a la demanda.

Al folio 89 de la pieza I, riela oficio suscrito por la Licenciada Iliana Díaz, en la que señala que J.A.R.C., no compareció a la cita, no obstante no consta que el mismo haya sido debidamente notificado para que compareciera por ante el equipo multidisciplinario a fin de que se le practicara valoración psico social legal.

Indica la solicitante DOLIRMARI G.H., que al momento de la solicitud (07-02-13), la niña presenta un bajo rendimiento como consecuencia de su estado de ánimo. Refiere que ha fungido “como su madre biológica” desde que la niña tenía dos años de edad, creciendo en ambas, sentimientos muy lindos que hoy las une, para finalizar solicitando se le otorgue la COLOCACIÓN FAMILIAR DE LA NIÑA, con autorización para ejercer su custodia y poder asumir con toda responsabilidad su formación y protección que van en pro de su desarrollo integral y poder representarla en todos los entes u organismos públicos y privados e institutos educativos, inclusive que pueda viajar con ella, todo en beneficio de la niña, del hogar que comparte junto a su hermanita ALFRISEL DIOLIRMARI RIVERO HURTADO (quien no forma parte de la presente controversia al padre J.A. se le fijo un régimen de convivencia familiar en relación a ella).

En razón de ello y por considerar que resulto desconocido por quienes conforman el sistema de protección del niño, niña y adolescente, estima esta Corte de Apelaciones, que debe traerse a colación el verdadero contenido, alcance y significado del tan conocido principio del Interés Superior del Niño, alegado por todos los actores en el presente proceso para fundamentar sus peticiones, actos y decisiones, no sólo en interés de la niña involucrada, sino también por el deber que tiene el Estado venezolano de dar curso y repudiar aquellos hechos cometidos en perjuicio de niños o adolescentes como lo sería el apartamiento ilícito de estos del lado de las personas o instituciones que tuvieren el deber de guardarlos.

El Interés Superior del Niño, no sólo se entiende desde la posición del interesado que exige una determinada conducta de un sujeto obligado, es menester en estos casos prestar atención al interés general de la sociedad en hacer respetar los instrumentos normativos de protección, no sólo para asegurar su eficacia, sino también para prevenir con una ejemplar aplicación la actuación de quienes no han entendido la gran responsabilidad que tienen en sus cargos en materias tan sensibles como esta. En fin, debe el juzgador integrar el principio de libertad subyacente a toda pretensión particularizada con el principio de justicia que imprime los objetivos tutelados por la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de los cuales se hacen eco estas decidoras.

En criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

Indicado lo anterior y teniendo como norte de nuestra actuación el Interés Superior del Niño, resolver lo relativo a la opinión del Niño, dada la conducta simple y llana dada por los operadores de justicia actuantes en esta causa, debe señalarse que la opinión del niño en materia de protección, no fue establecida para que el juez haga lo que el niño quiera, por el contrario, la garantía de tal derecho, está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza.

Las autoridades del sistema de protección, los jueces, no pueden ni deben olvidar o menospreciar la IMPORTANCIA DE PRESERVAR LA INTEGRIDAD DEL NUCLEO FAMILIAR y la seguridad y bienestar de los niños, pues se trata de un derecho cuya real vigencia y disfrute corresponde al Estado a través de sus instituciones.

Resulta innegable que en la presente causa se encuentra involucrada la persona de una niña. En tal sentido, debe privar el interés superior de ésta y el juez que ha de conocer y decidir la controversia debe tener en cuenta el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, en lo atinente a la naturaleza de orden público en esta materia, así como el derecho de la niña a crecer con su familia de origen (art 26 Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) cuando como en el caso de marras no medien circunstancias que amenacen su desarrollo, derecho que fue desconocido en primer lugar por DOLIRMARI HURTADO, luego por la Consejera de Protección M.S. y en última instancia por el juez que decreto la medida cautelar de colocación familiar provisional de LA NIÑA de marras. Y ello es así, dada la labor que implica la protección integral que debe el estado a estos sujetos de derecho. Dicha labor se ve materializada a través de los distintos órganos creados a tal fin, bien sean administrativos o judiciales, los cuales actúan en procura de su mejor bienestar y desarrollo.

El presente caso esta vinculado con el Interés Superior del Niño, el cual configura la existencia de un interés general que va más allá de los intereses particulares de los representantes de la niña y a la institución de la familia que, además, está vinculado con principios que inspiran el ordenamiento jurídico, debido a que desarrollan las relaciones entre el Estado y los particulares, por cuanto la Carta Magna prevé que el mismo Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.

Se trata, además de un principio interpretativo que debe analizarse bajo la óptica del interés superior del niño. Por cuanto en la sentencia impugnada y durante todo el proceso, se señala y tiene como fundamento para decidir, siendo que en el presente caso se trata de proteger el “interés superior de la niña” involucrada en el asunto, consideramos pertinente ahondar en este punto en especifico, ya que el mismo no puede utilizarse en manejos acomodaticios e ilegítimos, para lo cual traemos a colación la sentencia N° 1915 del 14/07/2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien señalo:

“El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.

GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:“ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...

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El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.

En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos jurídicos indeterminados como el del “interés superior del niño”, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia. Así, en el caso que ocupa el conocimiento de la Sala, los representantes de la menor solicitaron un préstamo a un banco ofreciendo como garantía un inmueble de la menor, debiendo obtener previamente la autorización del Juez de Menores; una vez obtenida la autorización se les concede el préstamo pero posteriormente incumplen en el pago. El banco inicia un procedimiento de ejecución de hipoteca, no haciendo oposición oportuna los representantes de la menor, por lo que solicitan ante otro órgano jurisdiccional, ahora sí, la nulidad de la autorización de la Juez de Menores para el otorgamiento del préstamo y constitución de la garantía hipotecaria, pretendiendo, en nombre del “interés superior del niño”, la paralización de la ejecución hipotecaria. Por ello esta Sala Constitucional considera pertinente en esta oportunidad dirigirse al foro jurídico a objeto de que eviten el manejo acomodaticio e ilegítimo de conceptos jurídicos indeterminados de tanta trascendencia como el del “interés superior del niño”, pues con tal conducta, lejos de buscar proteger al menor, se pueden esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, los cuales son pasibles de sanción por el ordenamiento jurídico, y así se declara.”

Como una materialización del antes referido criterio y por cuanto de las actas se evidencia, la existencia de un procedimiento previo en el cual se decretó medida de protección de abrigo, con la cual LA NIÑA, fue abruptamente sacada de su familia de origen, sin que concurrieran las causales de procedencia de la medida de abrigo que inexplicablemente decretó la Consejera de Protección, con lo que sometió a la niña a una situación traumatizarte al verse fuera de su entorno familiar para ubicarla en el seno de una casa de abrigo, siendo que la niña tiene madre biológica, padre biológico y la solicitante, todos dispuestos y en capacidad de atender, velar y prodigar cuidados y amor provisionalmente a la niña, mientras se resolvía la situación denunciada, situación esta que desnaturaliza la institución de medida de protección de abrigo con la agravante que quien la dicto, es quien por ley esta obligada a garantizar los derechos de los niños y adolescentes.

Podemos observar que las acciones que se utilizaron por los encargados de salvaguardar los derechos de los niños, se celebraron en fraude procesal, por cuanto de las actas del expediente constan medios de prueba que demuestran inequívocamente la utilización de las leyes con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, por lo que debe declararse la inexistencia de tal acto, solo así se podrá decir qué se esta cumpliendo la función tuitiva del orden público.

La Medida de Protección de Abrigo, se tramitó y decidió inmediatamente, sin que se dieran los presupuestos para su procedencia, hechos estos que evidencia inequívocamente el fraude procesal contra LA NIÑA y el ciudadano J.A.R., padre de la niña y quien la tenía hasta antes de la nefasta medida de protección de abrigo como consecuencia de tener la Responsabilidad de Crianza y como parte del ejercicio de la P.P., situación que además involucra el interés superior de la niña, situación que debió ser considerada por el juzgador, sin embargo no lo hizo, siendo que en el ejercicio de la alta función que desempeña en nombre de la República debe velar por el fiel cumplimiento que nuestra Carta Fundamental reconoce a los niños y adolescente, observado lo indicado debió declarar improcedente el decreto de la medida preventiva y restituir a la niña a su padre biológico. La declaratoria anterior, trae como consecuencia la inexistencia de los supuestos para la procedencia de la medida de colocación familiar provisional que fuera declarada con lugar por el Tribunal de protección, cuando a todas luces la misma devenía en IMPROCEDENTE por no encontrarse satisfechos los requisitos establecidos de manera taxativa por el legislador en el artículo 397 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Las relaciones familiares, se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Resulta evidente que Dolirmari Hurtado durante el tiempo que tuvo a la niña en colocación no hizo lo necesario para el fortalecimiento de esas relaciones con los familiares consanguíneos de la niña, tal actitud, es violatoria del Art 25 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el derecho a ser cuidada por los padres, se le estaba cercenando su Derecho a ser criado en una familia (art 26), el derecho a mantener relacionas personales y contacto directo con el padre y la madre artículo 27 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Indicado lo anterior debe disertarse en relación a la Colocación familiar o entidad de atención, la cual es una medida de protección (institución familiar) aplicable en aquellos casos de niños y adolescentes privados temporalmente de su familia de origen, y que sólo puede ser dictada por un Tribunal de Protección. Constituye, una de las modalidades de familia sustituta (aquella que no siendo la familia de origen), acoge, por decisión judicial, a un niño o a un adolescente privado permanentemente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y madre, o por que estos se encuentran afectados en la titularidad de la p.p. o en el ejercicio de la guarda.

En tal sentido, el derecho primario de todo niño o adolescente es a ser criado en su familia de origen, derecho que está consagrado en el artículo 26 de la Ley especial, el cual considera como la primera opción el derecho a vivir, a ser criados y desarrollarse en su familia de origen y EXCEPCIONALMENTE, a hacerlo en una familia sustituta. En consecuencia, la propia norma establece que la separación de los niños y adolescentes de su medio familiar sólo podrá hacerse en aquellos casos en que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, para lo cual deben atenderse los requisitos y procedimientos establecidos en la propia ley y no a los caprichos, deseos y designios de las partes ni de los funcionarios que intervengan.

Uno de estos requisitos es el ambiente de seguridad y afecto que toda familia, sea de origen o sustituta, debe ofrecer a los niños, niñas y adolescentes, a fin de permitir su desarrollo integral. Y es obligación del Estado Garantizar el disfrute de este derecho, para ello se ha previsto entre otros la Colocación Familiar cuya finalidad es, proteger a aquellos niños y adolescentes privados de su familia de origen y a los cuales no se les puede abrir tutela ordinaria, ni concederse su adopción, y supone el otorgamiento de ciertas facultades a quien vaya a desempeñarse como familia sustituta, como la guarda temporal hasta tanto se decida el asunto-.

Para resolver la presente actividad recursiva, debe considerarse los supuestos de procedencia para la colocación familiar y según se desprende de la sentencia impugnada, no fueron consideradas por el A quo, razón por la que atendiendo al orden público que se encuentra involucrado en el presente caso así como en resguardo del interés de LA NIÑA, procederemos a considerar dichos supuestos:

El artículo 397 de la Ley especial, señala como primer supuesto de procedencia, el que previamente se haya decretado una medida de abrigo, la cual solo podrá dictarse en aquellos casos en que por la inminencia del riesgo la justifiquen y siempre y cuando no sea posible el reintegro del niño a la familia de origen.

Respecto a la medida de protección dictada en sede administrativa es oportuno destacar hasta el 19/03/2012, cuando el c.d.p. dicta la Medida de Protección de abrigo a tenor de lo dispuesto en los artículo 125,126.h,127,130, 160, 296 294, 295, 296 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por existir la amenaza al derecho a la integridad psicológica y a ser criada en una familia, que garantice un ambiente sano, armónico y una educación integral, en aras de su INTERES SUPERIOR dicta MEDIDA DE PROTECCIÓN: Medida Excepcional de abrigo, basándose para ello en un falso supuesto de hecho, por cuanto la niña de autos no es hija de la ciudadana DOLIRMARI HURTADO, incluyéndola en el programa de abrigo, modalidad familia sustituta, bajo la responsabilidad del ciudadano C.F., responsable de la casa de abrigo “Fundación Amazonas Libre”, hasta que el equipo multidisciplinario emita informe favorable que permita el retorno de la niña al hogar del padre o la madre.

Puede observarse del acto dictado por la Consejera de Protección, la falta de objetividad y ponderación, aunado al desconocimiento total y absoluto de la excepcionalidad de dicha medida en sede administrativa, la cual será dictada como último recurso a fin de garantizar la estabilidad física y emocional de la niña, por cuanto la misma implica la separación abrupta de su grupo familiar, para ubicarla en un lugar de completos desconocidos que con lo que se afectara su proceso de desarrollo integral, toda vez que no existe evidencia de que concurrían los supuestos para la procedencia de tan onerosa medida de protección, es por ello que el legislador estableció que solo en caso de necesidad y siempre y cuando no exista otra vía para poner fin a la particular situación de los niños que se hagan acreedores de ella; consideramos que las facultades de las consejeras de protección de niños, niñas y adolescentes, no puede ser esta una patente de corzo para usarse a conveniencia de los interés particulares (distintos y contrarios a los de la niña), dado los efectos psicológicos que ocasiona en el niño (a) y adolescente en contra de quien recae.

Por ello el legislador, conciente de ello estableció que en la aplicación de estas medidas se debe preferir las pedagógicas y las que fomenten los vínculos con la familia de origen y con la comunidad a la cual pertenece el niño, niña o adolescente. En el presente caso era procedente cualquier otra medida menos gravosa para la integridad física, emocional de la niña, dado que la niña tiene su madre biológica, su padre biológica y la madrastra la ciudadana DOLIRMARI G.H., que al no estar comprobado la excepcionalidad, gravedad y no se había ocasionado ningún perjuicio a la niña que diera origen a la medida de protección de abrigo, pues resulta evidente que la severidad (darle de comer verduras y hacerle lavar las pantaletas) a que se refirió la niña, constituyen parte de la disciplina que ha de imponerse a todo niño para hacer de él un adulto responsable y no maltrato psicológico, que haga procedente la medida de abrigo. Los otros señalamientos que hace la niña a la psicólogo, tal como la especialista refiere no pasó de ser un señalamiento, al punto que así lo plasmo en su dictamen sin llegar a señalar que luego de su entrevista pudo apreciar signos de violencia psicológica en la niña, es decir., no quedó acreditado durante el proceso la existencia de maltratos psicológicos en la niña para la fecha en la cual se decreto la medida de abrigo, que autorizaran la sustracción de la niña de su entorno familiar.

Con lo precedentemente indicado, lo que se quiere es significar, que cuando un procedimiento esta viciado ese procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 49.1 Constitucional, debe tenerse como inexistente, por cuanto la referida norma aplicable en la presente causa establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, pues para que un medio de prueba tenga valor se requiere que haya sido obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones legales y no podrá utilizarse como fundamento de ninguna decisión, y ello tiene su razón de ser en el hecho de que la justicia no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley, sin incurrir en una contradicción fundamental con esta.

DE LA ACTUACIÓN DEL C.D.P.

Consideración aparte merece la actuación que en el presente caso tuvo el C.d.P.d.M.A., representado por la CONSEJERA DE PROTECCIÓN M.S., (reiterado por el Tribunal de Protección) y que no puede obviar este tribunal, actuación en la que se evidenció y quedó plasmado el completo desconocimiento y la falta de sensibilidad en materia tan delicada como la presente, por parte de la referida funcionaria, quien ante la falta de los requisitos de procedencia para el decreto en sede administrativa de la medida de protección de abrigo, no obstante la decreto en total desmedró de los derechos de LA NIÑA, sin considerar en lo absoluto el interés superior de la niña, pues en flagrante violación al debido proceso, derecho a la defensa de LA NIÑA, la decreto aun cuando no mediaban los requisitos para su procedencia. Situación que es vista con gran preocupación por este tribunal, por lo sensible y delicado de la materia, por el hecho de que la lesión la causó, quien esta llamado a proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, por quien el legislador instituyo como el garante de sus derechos y garantías: la Consejera de Protección M.S., quien con su actuación configuró una grotesca y flagrante violación a los derechos de LA NIÑA, su proceder estuvo diametralmente distante, alejado y contrario al principio cardinal en materia de niños, niñas y adolescente como es el DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO.

Es así, como en fecha 19 de Marzo de 2013, el C.d.P. representado por la abogada M.S., dictó medidas de protección de ABRIGO “a favor” (en perjuicio sería el termino correcto) de LA NIÑA, siendo que la misma resultaba a todas luces improcedente por no encontrarse satisfechos los supuestos de procedencia a que se contrae los artículo 125, 127 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no se vislumbra la amenaza o violación por parte del progenitor de la niña, lo que se corrobora con el resultado de la evaluación practicada a la niña de marras, en la que se dictaminó: “…Resultados obtenidos: No se observó evidencia de maltrato físico en apariencia no obstante la paciente refiere maltrato psicológico y psicodinamica disfuncional. Conclusión diagnostica: Psicodinamia disfuncional (según verbatun), maltrato psicológico, psicosexualidad de inicio precoz, rasgo de introversión. Recomendación: … evaluación al cuidado primario (padre biológico) a fin de determinar si se encuentra apto para la crianza de su menor hija. Medida de abrigo, hasta tanto hayan sido evaluado los cuidadores, Orientación familiar, con el objeto de mejorar medidas disciplinarias utilizadas en ambiente familiar”

Es evidente, que la abogado M.S. en su condición de Consejera de Protección, al decretar la Medida de Protección de abrigo, sin que mediase la debida notificación a la madre biológica de la niña LA NIÑA sin permitir que esta disfrutara de un procedimiento de cognición mediante el cual alegara sus respectivas afirmaciones y defensas, con lo que se configuró una violación ostensible y clara al principio del debido proceso, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, tal como lo prevé el artículo 49 Constitucional, la cual no fue subsanada por el Tribunal, quien estaba llamado a poner fin a esa lesión.

La urgencia alegada (pero no demostrada), no niega que se abra un debate, como tampoco lo niega la sumariedad o la inmediatez con que deban conducirse los tribunales y funcionarios que conozcan en materia de protección de acuerdo al caso. No debe olvidarse en una materia tan sensible como la que nos ocupa, que la autoridad judicial o administrativa, debe tener en cuenta que la opinión será vinculante cuando el niño haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones, dichas autoridades no deben obviar que los niños son sujetos de derecho por lo que debe tenerse en cuenta su verdadero bienestar, y actuar en atención a los principios que interesa a la materia debatida, pero que no dejan de tener incidencia en el proceso, por la autoridad competente de que se trate, debe procurar o facilitar una solución amigable, en interés del niño, niña y adolescente.

No puede inadvertir este Tribunal, la serie de errores que se cometieron en el proceso que dio origen a la presente causa, ya que los mismos demuestran un claro desconocimiento de la legislación especial en la materia para la procedencia de medida de protección de abrigo, se inobservaron normas sustantivas y adjetivas que contiene la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el Código de Procedimiento Civil y el Juez nada dijo, siendo que la materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, en el cual los operadores del sistema de protección deben tener un amplio conocimiento sobre el alcance, significado, contenido así como de los procedimientos aplicables. En el futuro se deben evitar y subsanar los graves errores en los que se incurrió en esta causa, para que no ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior del niño de los niños que están involucrados en estos juicios a fin de no perjudicar su desarrollo integral.

En atención a lo antes señalado, es claro que no existiendo el supuesto de procedencia para la Colocación Familiar, lo ajustado a derecho es que la solicitud se negara, por cuanto el fundamento legal que consideró el juez para decretarlo si bien existe, se constató la ilicitud de la medida de protección dictada por el C.d.P. en la persona de M.S., con la sola finalidad de sustraer a LA NIÑA de la custodia de su entorno familiar, con la agravante que los Jueces de Protección que intervinieron, la Fiscal del Ministerio Público, quienes son garantes innatos de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes (en representación del Estado Venezolano) ningún señalamiento realizaron ni ninguna actuación realizaron para poner fin a la serie de violaciones de derechos de LA NIÑA en los cuales incurrió el C.d.P. cuando decreto la medida de abrigo con lo que se produjo la separación abrupta de LA NIÑA de su verdadera familia de origen.

Por otra parte es constatable de las actas que no existe evidencia alguna que los padres biológicos de LA NIÑA, hayan sido privados de la p.p. de esta, por lo que la colocación familiar resulta IMPROCEDENTE, y así debió haberse declarado por el a quo.

Consta de las actas que la solicitante ama a la niña como si de su hija se tratara, sin embargo, no puede olvidarse que en el presente caso no se trata del gran amor que la solicitante le ha brindado a la niña, sino de los derechos de la niña a ser criada por su familia de origen, no existe evidencia alguna que justifique la salida abrupta de LA NIÑA del cuidado de su padre para colocarla con una familia, que si bien la ha cuidado como suya, no lo es, y máximo cuando no se acredito que el desarrollo, la seguridad y estabilidad emocional de la niña este en riesgo con su padre, por el contrario, evidenciamos como la familia sustituta ha hecho todo lo posible para destruir los lazos de esta con sus padres biológicos, por el contrario se concluyó en la idoneidad y aptitud del ciudadano J.A.R.C. padre biológico de LA NIÑA, para asumir el cuidado y crianza de esta.

Resulta claro de las actas que la familia sustituta, ha contribuido negativamente para que los afectos entre los padres biológicos de LA NIÑA y esta mermen, como si quisiera hacer prevalecer “su expectativa derecho” ante el insustituible vínculo consanguíneo que los une (hija-padre, hija madre), so pretexto de que esta colaboro con el cuidado de LA NIÑA en sus primeros años de la vida en virtud de ser la esposa del padre biológico de LA NIÑA.

Quienes conforman el sistema de protección de niños, niñas y adolescentes, deben tener en cuenta y como prioridad al tomar sus decisiones que el lugar de residencia del niño involucra una serie de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a la educación, el derecho a ser criado por su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, y con otros parientes: abuelos, primos, etc, derecho al ambiente, derechos culturales, así como también crearle el sentido de pertenencia, de amor a la patria conforme con su nacionalidad, constatándose en la presente causa que ninguno de estos derechos fueron respetados y garantizados al momento de decidir en la presente causa, por el contrario se resaltaron los derechos de la solicitante antes que los de la niña.

Es por ello, que es en cabeza de quien tiene a la niña que recae el deber inexcusable de mantener el contacto y la comunicación de la niña con el otro padre o madre y demás familiares, siendo evidente que a la solicitante a quien se le otorgó provisionalmente la colocación familiar de LA NIÑA bajo la figura de medida cautelar durante el p.d.C.F., no con tal obligación.

El interés superior del niño impone a los tribunales el deber de actuar con mucha más precaución al momento de tomar cualquier decisión que pueda afectar los intereses del niño y adolescente involucrado, no debe olvidarse que el actor principal y los derechos y garantías que deben ser garantizadas y que tienen prioridad absoluta ante cualquiera otros SON LA DEL NIÑO (A) O ADOLESCENTE que interviene en el proceso Y NUNCA LA DE LOS PADRES O TERCEROS INTERVINIENTES.

En el presente proceso, observamos con suma preocupación, que en todo tiempo se ha procurado garantizar el derecho y los afectos de DOLIRMARI G.H. hacia LA NIÑA en desmedró de los derechos que esta le asisten en cualquier proceso en el cual sea parte por su condición de niña, al punto de tolerar la separación de esta sin que mediara la causa de urgencia y excepcionalidad para que se le recluyera en una casa de abrigo, esto con la única finalidad de lograr sustraer a LA NIÑA de los cuidados del padre, evidenciando con ello la ciudadana DOLIRMARI HURTADO, que lo único que ha pretendido es satisfacer sus deseos y demostrar que tiene el control de la situación para lo cual como lo afirmo en la audiencia de apelación “es capaz de hacer cualquier cosa”, resulta obvio que en aquella oportunidad la solicitante DOLIRMARI G.H., y la consejera de protección MARELYS SANZ, no tuvieron como prioridad EL INTERES DE LA NIÑA, por cuanto perfectamente se pudo instaurar el p.d.C. sin necesidad de hacer pasar a LA NIÑA por tan difícil y determinante momento para su desarrollo integral (ser recluida en una casa de abrigo a cargo de personas completamente extrañas a la niña) evidenciando sentimientos contrarios al amor que dice prodigarle a LA NIÑA, estos hechos hablan por si mismos acerca de los verdaderas intenciones de la solicitante.

Ahora bien, ante tan flagrante, grotesca e inmensurable decisión del C.d.P.d.M.A., el Tribunal de Protección era el competente para restituir los derechos conculcados a LA NIÑA, de los cuales tuvo conocimiento por cuanto le sirvieron de sustento para decretar la medida cautelar de COLOCACIÓN PROVISIONAL en la persona de DOLIRMARI G.H., quien reside en la casa materna, junto con su progenitora y hermanos (todos mayores de edad) y no quedo acreditado que la solicitante tenga vivienda propia, sin embargo de manera inexplicable quien por ley es el máximo garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes CONVALIDO la injuria causada en sede administrativa por el CONSEJO DE PROTECCIÖN cuando decreto la medida preventiva, la cual se decreto sin que concurrieran los supuestos de procedencia como lo son el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. Es evidente que en la fase procesal en la que se decreto dicha medida preventiva no se acredito la legitimación por parte de la solicitante conforme lo exige el artículo 466, literal b, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Para su decreto el juez oyó y considero la manifestación de LA ÑIÑA, cuando dijo “ (…) yo quiero estar con mi mamá porque me trata mejor y quiero estar con mi hermanita (…), respecto de la opinión del niño, pareciera inferirse de la actuación de los integrantes del sistema de protección que han mal interpretado tal derecho al considerar que debe hacerse lo que el niño, niña o adolescente quiera, cuando no es ese el sentido que le atribuyo el legislador a tal derecho, por cuanto si el niño, niña o adolescente siempre supieran lo que más le conviene a sus derechos o intereses no se requeriría su representación por parte de sus padres, al respecto es oportuno traer a colación lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación al derecho a opinar y ser oído:

(..)Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Ese derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tengan algo que decir. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir con sus deberes….. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidades para expresarse libremente, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, ene. Conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza. (..)

.Vid. Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30/07/2008, ponencia de C.Z.M., Exp 08-0256

Finalmente, este Tribunal Colegiado quiere destacar que el artículo 4 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece la obligación del Estado de tomar las medidas necesarias a favor de los niños, y adolescentes por ser un grupo de especial protección, sobre todo al tomar en consideración lo establecido en los artículos 1, 8, 26, 28, 32 y 358 eiusdem, destacar el carácter de cumplimiento obligatorio por parte de los padres, representantes de los adolescentes y terceros de acatar todas las medidas acordadas en los asuntos de protección, ya que de no cumplirse traerá las consecuencias y sanciones de la ley especial –artículo 270 de la precitada ley–, hasta tanto no sean modificadas o alteradas por el mismo órgano que las dictó o cualquier otro entre competente por ley.

A veces los progenitores parecen olvidar, lo establecido en los artículos 5 y 26 ibidem, en el que la familia es responsable, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, teniendo los padres responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos, ya que en ocasiones pretenden que sólo uno de estos se encargue del cuidado o la manutención de éstos, cuando en realidad se trata de una obligación compartida e indelegable, debido a que todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, salvo las excepciones de ley, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior.

El interés superior del Niño es un instrumento de interpretación que debe ser aplicado y avaluado en todo momento que se conozca una causa en la que deba decidirse algún procedimiento en materia de niños, niña, adolescente. Las decisiones de los jueces y juezas deben ser suficientemente motivadas, atendiendo a los principios rectores que dominan la materia referente a los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Al respecto, consideramos que el Juez a quo efectuó un somero análisis de la situación, sin atender a los principios rectores que dominan la materia relativa a niños y adolescentes, y que deben servir de guía en la labor jurisdiccional de aquellos jueces que ejercen tan delicada competencia.

En ese sentido, no existe por ejemplo, en el fallo apelado ningún tipo de ejercicio argumentativo que refleje que se haya tomado en cuenta el interés superior del niño, instrumento de interpretación que debe ser aplicado y evaluado en todo momento que se conozca una causa en la que deba decidirse algún procedimiento en materia de niños y adolescentes. Lo que se evidencia cuando a pesar de señalar que no existe evidencia de alteraciones en la niña, evaluación que se le practico antes de estar con la ciudadana DOLIRMARI G.H., sin embargo, posteriormente, luego de haber pasado por la medida de abrigo y sus consecuencias negativas para LA NIÑA y de haber sido colocada en la familia sustituta a cargo de DOLIRMARI HURTADO, se practico nueva evaluación a LA NIÑA, apreciándose alteraciones para el momento de la evaluación. De esa información es fácilmente constatable, que las alteraciones observadas en LA NIÑA son con posterioridad a la separación de su familia de origen, es decir, después de que de manera fraudulenta se le quitó a su padre el ciudadano J.A.R..

Así mismo, es importante destacar, que el a quo, incurre en un falso supuesto al momento de decidir, por cuanto si bien es cierto que LA NIÑA y la solicitante cohabitaban, tal circunstancia se originó con motivo del matrimonio de esta con el padre de la niña, y no por que su padre la abandono en manos de la solicitante, como pareciera querer hacer ver el a quo, por cuanto el padre nunca estuvo abstraído del contacto diario con la niña y con la familia que conformo junto a su esposa Dolirmari Hurtado, pues si entre la niña y la solicitante nacieron afectos que no existían antes del matrimonio, durante ese tiempo también es cierto que se afianzaron los lazos existentes entre la niña y su padre (recurrente), quien también convivía con ellas, resulta ilógico e inverosímil pretender hacer creer que hayan nacido afectos entre una persona que era desconocida para la niña y que a su vez no se hayan acrecentado los vínculos afectivos que unen a la niña y al recurrente.

Por otra parte es importante señalar, que según se evidencia de las actas, cuando la solicitante y el hoy recurrente se separan de hecho, el padre quien tenia la responsabilidad de crianza, convino en dejarla con Dolirmari hasta tanto construyera a fin de garantizar su pleno desarrollo, una vivienda digna, comoda, lo que perfectamente podía hacer en ejercicio de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza, resulta ilógico e irracional pretender que tal decisión configurar los supuestos para que este sea privado de la custodia de la niña y en su lugar se le de en Colocación Familiar a la solicitante. Es claro, que el a quo en su decisión no considero que esta influiría de manera decisiva en el desarrollo y formación de la niña, en el aspecto social y estilo de vida, por lo que no pueden los jueces disponer de los niños como si de objetos se tratara, por cuanto las decisiones que se tomen en relación a ella puede llegar a ser fundamental en su existencia, por ello deben ponderarse las transformaciones de vida que las decisiones implicaran en la niña.

Por otra parte, no podemos negar que DOLIRMARI se gano el afecto de la niña, pero no obstante ello no es suficiente para hacer sucumbir el derecho de la niña a ser criada, educada y formada en el seno su familia de origen. Asimismo, debe indicarse que el juez no motiva la excepcionalidad de la decisión que conlleva a la separación de la niña de su progenitor, máxime cuando en su argumentación para decidir refiere que el ciudadano J.A.R. NO SE ENCUENTRA INCURSO EN ALGUNO DE LOS SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA COLOCACIÓN Y MUCHO MENOS QUE HAYA SIDO PRIVADO DE LA P.P.D.L.N., al no plasmar las circunstancias que d.v. a la excepcional medida de Colocación familiar, es lógico que la sentencia deviene en inmotivada en consecuencia susceptible de nulidad, en virtud de ello le correspondió a este tribunal entrar la resolución del fondo de la controversia planteada y con fundamento a las consideraciones precedentemente expuestas es por lo que se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano por el ciudadano A.R.C., debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, en contra la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto signado con el Nº J1-194, (nomenclatura del Tribunal A-quo). En consecuencia, se REVOCA la Decisión de fecha 11 de Octubre de 2013, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, que declaro con lugar, la demanda por COLOCACION FAMILIAR, interpuesta por la ciudadana DOLIMARI G.H.D.R., en el asunto N° J1-194, (nomenclatura del Tribunal A-quo) y de conformidad con el artículo 26 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, SE RESTITUYE la Responsabilidad de Crianza y en consecuencia la guarda y custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA, a su padre biológico A.R.C., decisión que se ejecuta de manera inmediata. Así mismo se mantiene el régimen de convivencia familiar establecido entre la niña ARIANNY A.R.M. y la ciudadana M.D.C.M.A., madre biológica de la niña. Se insta a la ciudadana DOLIMARI G.H.D.R., titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.106.492, para que solicite el régimen de convivencia familiar por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. Se ordena a las partes intervinientes asistir en compañía de la beneficiaria, a los talleres, terapias para padres y/o programas de fortalecimiento familiar que se presenten como servicio en el Hospital Dr. J.G.H., a los fines de que obtengan las herramientas necesarias pata incentivar y procurar la estabilidad emocional y crecimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA. Se ORDENA al Tribunal de Ejecución y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas hacer seguimiento de la asistencia de los padres y beneficiaria a las terapias y del estricto cumplimiento de las disposiciones acordadas en la presente sentencia. Dada la naturaleza jurídica del presente recurso no existe condenatoria en costas. A tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se insta a todas las partes a los fines de que ejecuten todos los actos necesarios dirigidos al verdadero beneficio de la niña IDENTIDAD OMITIDA.

CAPITULO VIII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos anteriormente, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SER COMPETENTE para conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano A.R.C., titular de la Cédula de Identidad N° V-15.350.939, debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, inscrita en el Inpreabogado con el número N°120.919, en contra la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la que se declaró CON LUGAR, la demanda por COLOCACION FAMILIAR, interpuesta por la ciudadana DOLIMARI G.H.D.R., titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.106.492, actuando en defensa de la niña IDENTIDAD OMITIDA, de once años de edad. SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano por el ciudadano A.R.C., debidamente asistido por la abogada BETILDE BRICEÑO, en contra la decisión dictada en fecha 11 de Octubre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto signado con el Nº J1-194, (nomenclatura del Tribunal A-quo).TERCERO: se REVOCA la Decisión de fecha 11 de Octubre de 2013, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, declara CON LUGAR, la demanda por COLOCACION FAMILIAR, interpuesta por la ciudadana DOLIMARI G.H.D.R., en el asunto N° J1-194, (nomenclatura del Tribunal A-quo). CUARTO: de conformidad con el artículo 26 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescentes se restituye la responsabilidad de crianza y custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA, al ciudadano A.R.C., padre biológico de la niña IDENTIDAD OMITIDA, decisión que se cumplirá de manera inmediata. QUINTO: Se mantiene el régimen de convivencia familiar establecido entre la niña IDENTIDAD OMITIDA y la ciudadana M.D.C.M.A., madre biológica de la niña. SEXTO: Se insta a la ciudadana DOLIMARI G.H.D.R., titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.106.492, para que solicite el régimen de convivencia familiar por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. SEPTIMO: Se ordena a las partes intervinientes asistir en compañía de la beneficiaria, a los talleres, terapias para padres y/o programas de fortalecimiento familiar que se presenten como servicio en el Hospital Dr. J.G.H., a los fines de que obtengan las herramientas necesarias pata incentivar y procurar la estabilidad emocional y crecimiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA. OCTAVO: Se ORDENA al Tribunal de Ejecución y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas hacer seguimiento de la asistencia de los padres y beneficiaria a las terapias y del estricto cumplimiento de las disposiciones acordadas en la presente sentencia. NOVENO: Dada la naturaleza jurídica del presente recurso no existe condenatoria en costas. DECIMO: A tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se insta a todas las partes a los fines de que ejecuten todos los actos necesarios dirigidos al verdadero beneficio de la niña IDENTIDAD OMITIDA. DECIMO PRIMERO: Se ordena a la ciudadana secretaria que al momento de la publicación de la presente decisión se omita la identidad de la Niña y se sustituya por la palabra “IDENTIDAD OMITIDA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente en su oportunidad legal. Déjese un ejemplar de la presente decisión en el copiador de decisiones llevados por este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Doce (12) días del mes de Diciembre de Dos Mil Trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Juez Presidente y Ponente,

L.Y.M.P.

La Jueza La Jueza

M.D.J.C.N.C.E.

La Secretaria,

ZIMARAHYN D.M.M.

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto. Se público y registro la presente decisión siendo las Tres (03:00 p.m) de la tarde.

La Secretaria,

ZIMARAHYN D.M.M.

EXP. N° 001235

LYMP/MDJC/NECE/ZDMM/lymp.-